LA PLACE DE L’ÉCRIT DANS LA PROCÉDURE ORALE - La recherche de pistes pour améliorer la procédure oral par Emmanuel Jeuland, professeur à l’Université de Paris X

 

La question de la place de l’écrit dans la procédure orale est difficile et importante. Elle est importante car les procédures orales concernent plus de la moitié des procédures de première instance (B. Travier, Les procédures orales, Dalloz, 2002, p.15). Elles s’étendent aujourd’hui au juge de proximité qui est un juge non professionnel et un juge unique, c’est dire que la procédure suivi devant lui doit être simple pour les justiciables mais aussi pour le juge. Or le Nouveau Code de procédure civile n’a pas prévu en détail le régime de la procédure orale ; il s’est contenté de répéter une même formule pour tous les tribunaux auxquels la procédure orale s’applique : les prétentions des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès verbal (articles 843, 871, 946 etc). Il revenait donc à la jurisprudence de préciser son régime. Ce travail se poursuit jusqu’à aujourd’hui et paraît même arrivé à une sorte de butoir : le régime largement jurisprudentiel est complexe, parfaitement logique disent MM. Cornu et Foyer (Procédure civile, PUF, 1996, p. 594), mais peut-être trop logique. Par ailleurs il n’est pas favorable à ceux que l’on nomme les petits plaideurs. Ils ne savent pas notamment qu’il est prudent de transcrire par écrit ses prétentions et moyens. On a pu douter également de la conformité de ce régime au principe du procès équitable mais la Cour de cassation n’a pas retenu d’atteinte (civ 3, 16 juillet 1998, Procédures 1998, n° 259, obs. R. Perrot). La question de la conformité de cette procédure à l’article 6-1 CEDH ne paraît cependant pas close (par exemple obliger un plaideur qui a envoyé des conclusions écrites à comparaître à 1000 kms pour une affaire bénigne ne paraît pas respecter le principe de l’accès effectif au juge).

Cette procédure orale est jeune puisqu’elle a été généralisée à tous les tribunaux d’exception par le nouveau Code de procédure civile mais elle aussi très ancienne puisqu’il s’agit de la procédure la plus traditionnelle. Elle existait sans doute aux temps préhistoriques qui se définissent précisément par l’absence d’écrit. Elle existait en droit grec, romain et en droit franc (B. Travier, op. cit., p. 2 et s.). Elle a toujours été un aspect central de la procédure accusatoire qui met l’accent sur l’audience et le débat entre les parties, la procédure écrite étant au cœur de la procédure inquisitoire. Le code Louis de 1667 avait privilégié l’oral sous l’influence de Pussort mais la pratique revint à davantage d’écrit (J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27e éd. 2003, n°28). Le code de 1806 modifié plusieurs fois reste globalement formaliste mais la procédure orale existe notamment devant le juge de paix et le conseil de prud’hommes, les conclusions ne sont pas signifiées mais des notes sont possibles. Devant le tribunal de commerce, les conclusions peuvent être formées verbalement.

La procédure orale pose aujourd’hui de nombreuses difficultés. Elle a de nombreux défauts qui ne tiennent pas seulement à des questions concrètes ou pratiques mais à sa philosophie d’ensemble. M. Putman a écrit que la philosophie de l’oralité demeurait ouverte (D 94 jur. p. 320 sous C.A.Toulouse 15 mars 1994). Avant de rechercher des pistes de solution aux problèmes posés par la procédure orale, il convient donc d’essayer de préciser sa philosophie au sens ici de son esprit et sa relation avec l’écrit. L’hypothèse que je vais essayer de mettre en lumière est que cet esprit est la souplesse, son caractère non formaliste, et non pas nécessairement l’oral. Or paradoxalement la jurisprudence qui a fait le plus souvent prévaloir l’oral sur l’écrit a constitué une procédure formaliste puisqu’elle impose une forme, même s’il s’agit d’une forme orale.

Je ne vais pas discuter de toute la jurisprudence citée par M. Trassoudaine (v. rapport précédent), c’est un champ qui m’a paru trop large, je vais me concentrer sur une situation-type, un cas difficile. A partir de cette situation-type je vais essayer de réfléchir à la raison d’être de la procédure orale puis je proposerai des solutions.

I- L’esprit de la procédure orale :

Voici la situation-type : un désistement d’instance a été formé oralement à l’audience alors qu’un écrit au fond avait été envoyé la veille par le défendeur. Or l’article 395 indique qu’un désistement suppose normalement l’acceptation du défendeur sauf s’il n’a pas encore conclu au fond ou n’a pas émis une fin de non recevoir. Faut-il considérer dans notre hypothèse que le défendeur a présenté une défense au fond et donc qu’il doit être mis en mesure d’accepter le désistement ?

La cour d’appel de Toulouse, le 15 mars 1994 (D 94 jur. p.320), a considéré qu’effectivement le défendeur avait conclu au fond et que le désistement ne pouvait plus être unilatéral. Elle a justifié sa décision en indiquant que "l’oralité des débats permet seulement aux parties de ne pas recourir si elles le souhaitent à la procédure écrite", elles peuvent donc recourir à l’écrit et cet écrit a un effet. Selon cette approche la procédure orale proposerait en réalité une alternative entre l’oral et l’écrit qui seraient sur un pied d’égalité. Pourtant, cette approche est condamné par la deuxième chambre civile de la cour de cassation le 26 novembre 1998 (Bull., II, n°285, p. 171, Procédures 1999, n°2, obs. R. Perrot). Cette solution a été étendue récemment à la procédure d’appel (Civ 3, 15 mai 2002, Procédures 2002, n°181, obs. R. Perrot). L’envoi d’écritures la veille de l’audience est inopérant pour éviter un désistement unilatéral ; seuls comptent l’audience et l’oral.

M. Perrot avait eu l’occasion d’indiquer que la procédure orale était construite "par hostilité à l’écriture dont elle ne tolère plus la rivalité" (RTD civ. 1993, p. 193).Ce commentaire pourrait s’appliquer à ces solutions concernant le désistement. D’autres parlent d’impérialisme de l’oralité (E. Putman, précit.). Un avocat, M. Bretzner, se demande s’il ne s’agissait pas là du triomphe de la parole sur l’écrit (Exception d’incompétence et oralité des débats : le triomphe de la parole sur l’écrit ? Gaz. Pal. 1997, p. 222).

On voit donc apparaître deux philosophies de la procédure orale : l’une, celle de la Cour de cassation, est fondée sur la primauté de l’oralité avec éventuellement des tempéraments (v. la 2ème partie du rapport de M. Trassoudaine) ; l’autre fondée sur une égalité entre l’écrit et l’oral conduit à faire primer, en matière de désistement, un écrit qui est antérieur à l’audience (v. sur ces deux approches C. Gentili, L’utilisation des écrits dans la procédure civile orale, Les petites affiches, 7 sept. 2001, p. 4 spéc. n° 2 à 4). La procédure orale a plutôt été conçue dans cette optique puisque l’idée initiale était de dispenser d’un écrit si le plaideur le souhaitait et non de l’interdire.

La question du désistement n’est pas épuisée puisque la chambre sociale a estimé récemment, dans une situation inversée par rapport à la situation précédente, que le désistement fait par écrit avant l’audience éteint l’instance alors même que la procédure est orale. Par conséquent l’appel incident formé après ce désistement est irrecevable. Cette fois les conclusions écrites ont un effet car, selon la chambre sociale, l’appelant principal a expressément manifesté sa volonté, par ces écrits, de se désister (Cass. Soc., 29 avril 2003, Bull., V, n°146, p. 143, Procédures 2003, n°162, obs. R. Perrot). Est-ce toujours la philosophie de la primauté de la parole sur l’écrit alors que des conclusions écrites l’emportent ? Cette décision est elle compatible avec les autres décisions citées précédemment de 2002 et 1998 ? Existe-t-il une différence de conception de la procédure orale selon les chambres ?

R. Perrot appelle à un plus grand formalisme ; une procédure, écrit-il, "ne peut pas se passer de formalisation" ; "la procédure orale est un rêve lorsqu’il s’agit d’une affaire banale : c’est Saint Louis sous son chêne ! mais à partir du moment où l’affaire se complique, ce qui est souvent le cas en appel, la procédure peut devenir un cadeau empoisonné" (Procédures 2003, n°162). Au passage, cet auteur nous incite à faire une distinction entre les affaires complexes, en particulier en appel, et les affaires banales, il s’agit peut être d’une piste de réflexion : apporter des solutions différentes selon les tribunaux concernés. Tout se passe comme si la jurisprudence avait voulu faire jouer à l’oral le même rôle que l’écrit dans la procédure écrite. Une autre remarque paraît indiquer qu’il s’est produit un retournement. M. Perrot écrit : "on aboutit finalement à une sorte de formalisme à rebours dans la mesure où seule la parole est porteuse de volonté à l’exclusion de l’écrit réduit à l’état de chiffon de papier" (Procédures 2002, n°181).

Il semble donc que nous sommes partis, au moment de la rédaction du nouveau Code de procédure civile, d’une idée souple de la procédure orale qui devait pouvoir s’appuyer sur l’écrit si les parties le souhaitaient et nous avons abouti à une conception plus rigide de la procédure orale. Or que voulait-on et que veut-on encore aujourd’hui ? Une procédure simple, permettant de se faire représenter ou non, d’utiliser l’oral ou non, les deux étant liés évidemment car dès lors que l’on fait appel à un mandataire ad litem, il aura sans doute recours à l’écrit. Dans ces conditions, une procédure orale n’est pas tant une procédure où l’oral domine mais une procédure où la souplesse domine, ou l’absence de forme domine. Dès lors la jurisprudence s’est éloignée de la procédure orale, prise en ce sens, pour se rapprocher d’une procédure formaliste, car il faut respecter une forme à tout prix au détriment des autres, la forme orale. Si encore il s’agissait d’une glorification du dialogue mais non, puisqu’il suffit de comparaître sans avoir à plaider, obliger à comparaître est encore une exigence de forme. Il ne faut pas sacraliser l’oral, ce qui est le meilleur moyen de ne pas profiter des avantages de l’écoute que sont la mise en valeur de la parole et de l’écoute, autrement dit de la vie, c’est la vie qui est recherchée, elle peut s’exprimer par des instruments techniques autres que la parole. Mais il ne faut pas non plus que l’écrit devienne premier comme dans la procédure dite écrite où la phase orale est de plus en plus inexistante avec le dépôt des dossiers de plaidoirie (en revanche l’oral conserve toute son importance à l’audience devant le tribunal de commerce et le conseil de prud’hommes). Toutes ces remarques m’ont paru nécessaires avant d’aborder la recherche des solutions.

II - La recherche de pistes de solution :

Il s’agit de trouver les moyens de se diriger vers une procédure non formaliste, ou l’on n’impose pas une forme, serait-elle orale. C’est pourquoi je ne souscris pas à la demande de plusieurs auteurs de formaliser davantage la procédure orale (F. Ekollo, Le rôle des écritures dans les procédures orales, Gaz. Pal. 21-22 janv. 2000, p. 190 spéc. p. 192 ; Y. Weil, L’oralité de la procédure en droit judiciaire privé, Les annonces de la Seine, 24 juillet 2000, spéc. p. 9). Mon opinion est que la procédure orale est déjà devenue trop formaliste en défendant à tout prix la primauté de l’oral et de l’audience. Mais la souplesse que je souhaite conduit aussi, il faut le reconnaître, à donner plus de valeur à l’écrit, ce qui n’est la même chose que de réclamer une procédure écrite. Il faut maintenir la procédure orale qui est liée à l’absence de représentation (même s’il existe des procédures écrites sans représentation) - beaucoup de plaideurs préfèrent aujourd’hui se défendre seuls - mais il faut qu’elle reste une procédure souple qui met l’accent sur l’oralité mais pour de bonnes raisons, non parce que l’oralité serait sacralisée.

Revenons à la jurisprudence sur le désistement : un écrit du défendeur n’empêche pas, selon la Cour de cassation, le désistement oral. Dés lors, le désistement sera toujours unilatéral en matière de procédure orale puisque le demandeur parle en premier à l’instance. Est-ce conforme au principe de l’article 395 du Nouveau Code de procédure civile qui indique que le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur ? Cette règle se justifie par l’idée selon laquelle le défendeur peut vouloir faire juger infondée la demande, sachant que le demandeur qui s’est désisté peut encore engager une nouvelle action. Certes il existe une exception si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment du désistement. Mais elle doit être interprétée restrictivement en tant qu’exception. Comment, d’un côté, tenir compte de l’écrit pour retenir un désistement (arrêt de la chambre sociale en 2003) et, d’un autre côté, ne pas tenir compte d’un écrit pour considérer qu’il y a une défense au fond et donc une volonté de poursuivre l’instance (arrêt de 1998 et 2002) ? Pourquoi ne pas tenir compte de la volonté du défendeur de poursuivre l’instance exprimée par le dépôt d’un écrit ?

On peut même le théoriser quelque peu. L’instance est un lien de droit (E. Jeuland, L’énigme du lien de droit, RTD civ. 2003, p. 455) qui naît avec l’acte introductif d’instance et qui unit les parties. En particulier lorsque le défendeur a exprimé sa volonté de se défendre au fond, il ne paraît plus possible de se délier unilatéralement. Même si l’instance n’est pas un contrat, le raisonnement est assez voisin. Je ne suis donc pas convaincu par la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que malgré un écrit le désistement peut être unilatéral (en ce sens L. Cadiet, Droit judiciaire privé, 3ème éd. 2000).

Ce raisonnement peut être suivi également à propos de l’exception d’incompétence. L’idée de la permettre au moment de l’audience alors que des écrits sur le fond ont été communiqués est contraire à l’article 74 qui est pourtant général. Il s’agit de rechercher une procédure simple et rapide, il ne faut pas permettre que l’incompétence soit soulevée alors que la discussion au fond a commencé, c’est contraire au but de souplesse recherché.

Ces modifications peuvent très bien prendre la forme d’un changement de cap jurisprudentiel. Il se peut que l’on ait atteint les limites d’une logique trop centrée sur l’oral et qu’il faille revenir vers des solutions plus souples.

Par ailleurs les moyens ne sont pas toujours notés par le juge ou le greffier, notamment devant le tribunal de commerce. Si jamais le juge ne répond pas à un moyen, il ne sera pas possible de faire la preuve qu’il avait été formulé. C’est aussi à ce propos qu’un écrit est réclamé par les auteurs précités car comme dit l’adage l’écrit reste les paroles passent. Or c’est aux parties d’apporter la preuve que le moyen a été formulé, preuve difficile sinon impossible à rapporter (Com. 2 mars 1999, v. rapport de M. Trassoudaine). Faut-il avoir recours comme cela est prévu en droit espagnol à un enregistrement ( B. Travier, op. cit., p. 109, n° 21.66) ? Un seul arrêt est cité, est-ce un problème fréquent ? Et l’enregistrement serait un système bien lourd dans l’hypothèse des procédures orales. Il est à noter que pour plusieurs penseurs ce sont plutôt les paroles qui restent et les écrits qui disparaissent (v ainsi J. Lacan, Séminaire sur la lettre volée, Ecrits, éd. Seuil, 1966, p. 27). L’écrit c’est aussi une façon de faire mourir les paroles, de les éteindre. Socrate dit (selon Platon qui l’écrit) : "l’écriture produira l’oubli dans l’âme de ceux qui l’auront appris parce qu’ils cesseront d’exercer leur mémoire" (274 c Phèdre, GF Flammarion, V. aussi dans ce même ouvrage : "la pharmacie de Platon" par J. Derrida qui considère que l’écriture est liée à l’absence de père et qu’au contraire le principe de la paternité passe par la parole, spéc. p. 278). De même Platon prônait l’oralité et estimait que seul le face à face peut faire émerger la vérité (G. Steiner, Maîtres et disciples, nrf Essais, Gallimard, 2003, p. 39). Un problème plus fréquent si l’on en juge par la jurisprudence mise en lumière par M. Trassoudaine (rapport précédent) est la difficulté de prouver qu’un moyen a été débattu contradictoirement. Cette solution est critiquée par la doctrine (notamment J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 2ème éd. 2003, n° 293), il me semble que la solution souple et favorable aux plaideurs consiste à obliger le juge qui relève un moyen d’office à indiquer dans sa décision qu’il a mis les parties en mesure de s’expliquer, il ne doit pas exister de présomption de respect par le juge du principe du contradictoire.

Faut-il aller plus loin et souhaiter une réforme réglementaire telle que le suggère M. Ekollo ? Les parties pourraient formuler leurs moyens et prétentions par écrit et elles ne seraient pas alors tenues de comparaître. L’auteur précise qu’il faudrait que les conclusions soient notifiées à l’adversaire. C’est la solution qui existe devant le juge de l’exécution (article 14 du Décret du 31 juillet 1992). Il s’agirait véritablement d’une option entre procédure orale et procédure écrite. Cette solution est difficile à apprécier. N’est-ce pas une solution qui convient à la procédure suivie devant le juge de l’exécution mais qui ne serait pas généralisable (le fond a en principe déjà été établi et demeurent des question de mise en œuvre de l’exécution). D’autant que qui dit conclusions écrites dit souvent représentant (favorable à la représentation obligatoire, v. J. Vincent et S. Guinchard, n° 921-1), le risque serait petit à petit de considérer que la procédure devant les juridictions d’exception implique le recours à un représentant. Avant d’appuyer cette réforme, il conviendrait de vérifier auprès des juges de l’exécution que le système fonctionne correctement dans l’intérêt des plaideurs. Par ailleurs cette réforme pourrait être la porte ouverte au retour du formalisme écrit avec notamment l’exigence de la notification.

De même une réforme prévoyant de véritables conclusions écrites qui ne concernerait que les affaire complexes en première instance ou en appel soulèverait peut-être plus de problèmes qu’elle n’en résoudrait. Qu’est-ce qu’en effet une affaire complexe ? M. Gentili (art. précit.) rapporte aussi la demande d’avocats de pouvoir se mettre d’accord entre eux dans une affaire pour avoir recours à la procédure écrite sans exiger la comparution, mais cet auteur considère que seul un texte pourrait permettre cette évolution. Là encore il s’agirait d’ouvrir la porte à la procédure écrite. Est-ce le but recherché ? Cette réforme ne paraît pas correspondre à la recherche d’une procédure non formaliste. Le problème est qu’exiger la comparution sans d’ailleurs exiger que les parties plaident paraît formaliste et exagéré dans certains cas. Est-ce normal d’obliger un plaideur à faire 800 kms pour venir demander un renvoi ? D’autant qu’il faut penser à l’avenir et au développement du contentieux transfrontière en Europe. Pourra-t-on obliger un plaideur à faire 2000 kms juste pour demander un renvoi ? Mais si l’on permet de véritables conclusions par écrit évitant de se déplacer, il faut prévoir une notification pour respecter le principe du contradictoire, on est dès lors ramené vers une procédure formelle. Ne peut-on pas dans ce cas employer des techniques autres que l’écrit qui permettent de maintenir la souplesse de la procédure orale : pourquoi pas une visio-conférence qui serait organisée devant le tribunal le plus proche du plaideur pour comparaître virtuellement dans un tribunal plus lointain ? Cela se pratique en matière pénale internationale, même une simple comparution par téléphone paraît possible puisque c’est la parole qui compte (cet appel devrait être passé devant un huissier pour garantir l’identité du plaideur). La comparution sans plaidoirie ne paraît pas être une bonne chose, elle vide de son sens la procédure orale qui doit être parole vivante. Son esprit n’impose pas la comparution physique mais impose certainement une parole (par téléphone notamment). D’ailleurs le terme de comparution renvoie à la parution donc à la vue comme l’écrit renvoie à la vue plus qu’à l’écoute.

 

Conclusion :

Nous sommes à une époque où le droit écrit, la procédure écrite sont tentaculaires mais en même temps il y a des signes qui indiquent un certain déclin de l’écrit. Georges Steiner a écrit récemment : "les textualités électroniques de l’internet et du web pourraient bien marquer un retour à l’oralité" (op. cit., p. 40). Pour le droit, un auteur italien parle d’oralisation de l’écriture juridique (M. Vogliotti, De l’auteur au "rhapsode ou le retour de l’oralité dans le droit contemporain, RIEJ, 2003, spéc. p. 112 et s), une nouvelle oralité qui passe par les moyens techniques comme le téléphone mais aussi l’internet dans la mesure où les courriers életroniques sont écrits dans un style oral. Ce même auteur observe que dans les procédures pénales internationales l’oralité a plutôt tendance à gagner du terrain. Revenir à la procédure écrite ne semble donc pas la solution d’autant que la procédure écrite elle-même est soumise à ces nouvelles techniques, le problème est en effet de savoir si les actes de procédure peuvent notamment prendre une forme informatique. L’avenir de la procédure orale paraît plutôt passer par une plus grande souplesse, un rôle mieux contrôlé et un peu élargi pour l’écrit mais également pour d’autres techniques.

 

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