L’ARBITRAGE INTERNE
Panorama de la jurisprudence récente et quelques interrogations de la deuxième chambre civile

par Jacques Etienne
Conseiller à la Cour de cassation

Je crains que l’annonce d’un panorama de la jurisprudence de la 2ème chambre civile à propos de cette modeste intervention ne soit, à vrai dire, un peu emphatique, car le mot évoque une plénitude que n’aura pas cette étude.

Plus simplement, au cours des dernières années, la 2ème chambre a imposé dans le paysage procédural de l’arbitrage interne certaines décisions qui ont raffermi sa doctrine et d’autres qui ont apporté quelques solutions novatrices.

En voici le tableau, brossé à grands traits, avant de souligner quelques-unes des interrogations que la jurisprudence de la Chambre n’a pas encore levées.

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Au sujet de quelques décisions

 

Une solution ancienne et bien définie :

Une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, avant saisine de la juridiction compétente, toutes mesures d’instruction (2ème Civ., 11 octobre 1995, Bull. II, n° 235).

Il s’agit de la possibilité, pour une partie à une convention d’arbitrage, d’obtenir du juge étatique des référés une mesure d’expertise, c’est-à-dire une mesure d’instruction qui, impliquant de la part du technicien des avis et évaluations, va au-delà de simples constatations.

La question s’est posée de savoir si le recours au juge des référés, avant saisine de la juridiction arbitrale, devait être limité aux simples mesures conservatoires, ce qui ne permettrait d’obtenir que des constats empêchant le dépérissement des preuves, à l’exclusion d’une expertise qui implique qu’un avis soit demandé au technicien et qui empiéterait sur les pouvoirs de l’arbitre.

L’expertise prépare la phase de jugement en contenant l’avis de l’expert sur une question technique. Elle suppose de la part de l’expert des investigations, opinions, comparaisons... qui touchent au fond du droit dans la mesure où le technicien doit répondre aux questions que le juge a estimé nécessaires à la solution du litige. Faut-il en conclure que la désignation de l’expert et sa mission doivent être laissées à la juridiction arbitrale ?

Une réponse très claire a été apportée par la 2ème chambre dans un arrêt "société Euro Disney" du 11 octobre 1995 (Bull. II, n° 235) : "l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, et avant saisine de la juridiction compétente, toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, qui ne se limitent pas aux constatations."

Les justifications de cette solution, que rien n’a démenti depuis, sont diverses :

- on peut penser que l’article 1458 du NCPC ne concerne que l’incompétence du juge étatique pour le règlement du litige au fond ;

- ce pouvoir du juge des référés, exercé en amont de la saisine de l’arbitre, est reconnu depuis longtemps par la Cour de cassation (Civ., 4 décembre 1953 - D. 1954.108). Après le NCPC, dès le 2 décembre 1982 (Bull. III, n° 260), la 3ème chambre a estimé que l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir que l’article 145 accorde au juge des référés ;

- lorsque le juge des référés fait usage de l’article 145, pourquoi limiter ses pouvoirs à la prescription de simples constatations, alors que, précisément, l’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans le cas où des constatations ne pourraient suffire à éclairer le juge (art. 263 NCPC) ?

- la désignation de l’expert reste une mesure provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal ; en outre, les conclusions de l’expert ne lient pas l’arbitre.

 

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Une consolidation :

En présence d’une clause d’arbitrage, une cour d’appel retient exactement qu’à défaut d’urgence il n’y a pas lieu à référé pour l’obtention d’une provision (2ème Ch. Civ., 18 octobre 2001, arrêt n° 1536 D).

C’est la confirmation par la 2ème chambre que l’existence d’une convention d’arbitrage ne suffit pas, en elle-même, à faire échec à l’intervention du juge des référés sur le fondement de l’article 809, alinéa 2, du NCPC, antérieurement à la saisine du tribunal arbitral. En effet, le caractère provisoire de la décision prise en référé ne s’impose pas aux arbitres qui pourront statuer au fond en toute liberté, si les parties, au lieu de se satisfaire d’une condamnation provisoire, décident de les saisir.

Toutefois, la 1ère, la 2ème chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation soumettent, dans le cas d’un litige qui relève au fond d’un tribunal arbitral, le recours au juge des référés à une condition d’urgence que ne requièrent pas l’article 809, alinéa 2, et l’article 873, alinéa 2, du NCPC.

On avait pu croire, pendant quelques années, que cette condition n’était exigée qu’en arbitrage international, mais, depuis 1997, les trois chambres précitées contrôlent, en arbitrage interne, que le juge des référés a bien constaté ou caractérisé l’urgence, exigence supplémentaire exceptionnellement imposée à ceux qui ont marqué leur prévention contre le juge étatique.

Il est possible d’objecter que, dans un certain nombre de cas, les parties seront amenées à considérer que ce référé-provision prive d’intérêt l’instance arbitrale. Peut-être, mais il faut alors convenir que leur inaction au fond est bien l’expression de leur volonté commune de faire échec à la convention d’arbitrage.

 

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Des rappels :

Par 2 arrêts, respectivement du 6 décembre 2001 (Bull. II, n° 183) et du 31 janvier 2002 (Bulletin d’information du 1er avril 2002, p. 21), la 2ème chambre a décidé que ne constituent pas des cas d’ouverture du recours en annulation de la sentence arbitrale :

1) la contradiction de motifs qui s’analyse nécessairement en une critique de la sentence au fond et échappe de ce fait au contrôle du juge de l’annulation,

2) le défaut de réponse à des chefs de conclusions, lequel ne peut se confondre avec le défaut de motif visé à l’article 1484-5° du NCPC.

Les solutions ne sont pas vraiment nouvelles, mais leur réaffirmation en termes particulièrement nets mérite d’être signalée.

 

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Première nouveauté :

L’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure et non les fins de non-recevoir (2ème ch. Civ., 22 novembre 2001, Bull. II, n° 168).

Les défendeurs à une action en garantie de passif exercée devant un tribunal de grande instance avaient excipé d’une clause d’arbitrage et invoqué l’article 96 du nouveau Code de procédure civile. Le tribunal avait estimé l’exception d’incompétence irrecevable comme étant soulevée après les conclusions au fond.

Sur contredit, la cour d’appel avait confirmé le jugement en retenant qu’elle avait été saisie d’une exception de procédure régie par l’article 74 du NCPC et non d’une fin de non-recevoir qui aurait pu être présentée en tout état de cause.

Le pourvoi soutenait, tout au contraire, que le moyen tiré de la convention d’arbitrage est une fin de non-recevoir dès lors qu’il tend à contester, non pas les limites du pouvoir juridictionnel du juge saisi, mais l’existence même de ce pouvoir.

Pour résoudre la question, il est naturel de songer aux articles 96 et 1458 du NCPC qui contiennent une référence terminologique à l’incompétence du juge étatique, mais l’argument est insuffisant tant le concept de compétence a été utilisé de façon abusive.

Il vaut mieux retenir l’idée qu’une fin de non-recevoir entraîne d’emblée le rejet définitif de la demande, sans examen au fond, alors qu’une exception d’incompétence impose de choisir entre deux juridictions dotées du même pouvoir juridictionnel. C’est ainsi que le moyen pris d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, car aucun juge des référés ne serait compétent et que le demandeur est en vérité privé d’action en référé. En revanche, lorsqu’un demandeur, titulaire de son action, a l’obligation de la porter devant les arbitres, il s’agit bien pour le juge étatique d’un défaut de compétence, non d’un défaut de pouvoir, puisqu’en cas de renonciation à l’arbitrage ou après expiration du délai d’arbitrage, il retrouve cette compétence qui lui faisait défaut jusque-là.

La 2ème chambre a donc rejeté le pourvoi, en estimant avec la cour d’appel qu’en déclinant la compétence du tribunal de grande instance au profit des arbitres, c’est bien une exception d’incompétence qui avait été soulevée et que celle-ci devait l’être avant toute défense au fond.

 

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Deuxième nouveauté :

La clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s’insère, une autonomie juridique qui exclut qu’elle puisse être affectée par l’inefficacité de cet acte (2ème ch. Civ., 4 avril 2002).

A l’occasion d’un contrat de sous-traitance comportant une clause compromissoire, une procédure d’arbitrage avait été mise en oeuvre et s’était poursuivie, malgré l’instance pendante devant la juridiction étatique aux fins d’annulation du contrat de sous-traitance.

La sentence arbitrale avait expressément laissé au juge étatique le soin de se prononcer sur la nullité du contrat de sous-traitance, mais elle avait néanmoins condamné certaines des parties au paiement de sommes réclamées à raison des travaux réalisés en exécution de ce contrat.

Le recours en annulation formé contre la sentence a été rejeté par un arrêt qui retient notamment que la clause compromissoire constitue une convention de procédure autonome et distincte de la convention principale liant les parties sur le fond du litige, en sorte que l’éventuelle nullité du contrat de sous-traitance se trouve sans incidence sur la validité de la clause compromissoire.

La 2ème chambre a rejeté le pourvoi dirigé contre cet arrêt en reprenant la solution qu’elle avait proposée à la chambre commerciale dans un avis transmis le 3 octobre 2001 dans une affaire comparable. Cette décision adopte le principe institué en arbitrage international par un arrêt du 7 mai 1963 : l’autonomie juridique de la clause compromissoire par rapport au contrat dans lequel elle est incluse, et la survivance de cette clause en cas d’invalidité du contrat principal.

Ainsi donc, il a fallu attendre près de 40 ans pour que la 2ème chambre consacre ce principe d’autonomie en droit interne et cesse de lier la validité de la clause compromissoire au sort du contrat.

La solution s’était imposée très tôt en arbitrage international en raison des nécessités du commerce international qui commandaient, de façon plus impérieuse, de mettre la procédure arbitrale à l’abri des causes de nullité pouvant affecter la convention principale, mais, en arbitrage interne, la cour d’appel de Paris avait ouvert la voie par un arrêt du 8 octobre 1998 qui avait été accueilli favorablement par la majorité de la doctrine.

Certes, l’article 1466 autorise l’arbitre à statuer sur sa propre investiture et, par voie de conséquence, sur la validité du contrat principal, mais lorsqu’il estime que le contrat est frappé de nullité, seule l’autonomie de la clause compromissoire peut l’autoriser à ne pas se dessaisir et à statuer lui-même sur les effets de l’annulation. La cour d’appel de Paris avait justifié sa décision en définissant la clause compromissoire comme une convention de procédure, distincte du contrat principal, et en se référant à la volonté présumée des parties qui était de dissocier la clause compromissoire du contrat sur le fond pour donner compétence aux arbitres à l’égard des litiges nés du contrat, notamment ceux résultant de son inefficacité totale ou partielle.

La 2ème chambre n’a pas recherché dans la technique juridique une justification, sans doute difficile à trouver. Elle a, par une affirmation de principe, consacré la solution jusqu’alors réservée à l’arbitrage international, laissant cependant aux parties la faculté d’une stipulation contraire.

On pourra voir dans cette décision le désir de favoriser l’arbitrage, une partie ne pouvant plus désormais paralyser la procédure mise en oeuvre devant les arbitres par l’invocation d’une cause de nullité touchant au contrat ; de même, il n’y aura plus lieu à nouvelle procédure devant la juridiction étatique en cas d’annulation de la convention principale.

 

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Troisième nouveauté :

Viole les articles 1474 et 1484 du NCPC l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable le recours en annulation contre la sentence, retient que, si l’amiable compositeur peut s’affranchir de la règle de droit, il n’en a pas l’obligation, alors que la cour d’appel constatait que les arbitres, statuant comme amiables compositeurs, s’étaient prononcés sur la demande d’annulation d’une cession d’actions exclusivement par application des règles de droit, sans s’expliquer sur la conformité de celle-ci à l’équité, ce qu’exigeait la mission qui leur avait été confiée (2ème ch. Civ., 18 février 2001, Bull. II, n° 26).

Consacrant la dualité qui existe entre l’arbitrage de droit et l’arbitrage d’amiable composition, cet arrêt décide que les arbitres, statuant comme amiables compositeurs, qui se prononcent "exclusivement par application des règles de droit, sans s’expliquer sur la conformité de celles-ci à l’équité", méconnaissent la mission qui leur a été conférée.

Pour la première fois, la deuxième chambre civile a ainsi affirmé que les arbitres amiables compositeurs ne pouvaient rendre leur sentence sans référence à des motifs d’équité ; ils devaient en l’espèce vérifier que la solution retenue, tirée de la stricte application de la prescription et de la chose jugée, était équitable. Il s’agit bien de la spécificité du régime de l’amiable composition, dans lequel l’arbitre a l’obligation de rechercher si des considérations d’équité doivent le conduire à satisfaire ou à rejeter la demande qui lui est présentée. Pour l’avoir perdu de vue, l’arrêt attaqué a été censuré.

La 2ème chambre a renforcé sa doctrine quelques mois plus tard par un arrêt non publié du 18 octobre 2001 (pourvoi n° 00 12 880) dans lequel elle a estimé qu’un arbitre avait méconnu sa mission d’amiable compositeur en fixant une pénalité de retard au montant maximum de l’indemnité journalière convenue, sans s’expliquer sur les considérations d’équité qui l’avaient conduit à retenir la pénalité la plus forte.

 

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Quatrième nouveauté :

Les dispositions de l’article 528-1 du NCPC ne s’appliquent pas aux sentences arbitrales (2ème ch. Civ., 18 octobre 2001, Bull. II, n° 156).

L’arrêt énonce que les dispositions de l’article 528-1 du nouveau Code de procédure civile, qui interdisent à une partie ayant comparu d’exercer un recours à titre principal contre un jugement qui n’a pas été notifié dans les deux ans de son prononcé, ne s’appliquent pas aux sentences arbitrales.

La solution tient à la nature hybride de la sentence arbitrale qui a certes un caractère juridictionnel, mais dont l’origine conventionnelle la distingue du jugement. Alors que la force exécutoire de plein droit est un attribut du jugement, la sentence arbitrale ne devient exécutoire qu’après exequatur, et la notification qui peut en être faite avant que l’autorité judiciaire n’accorde l’exequatur ne fait pas courir le délai d’appel. Le prononcé de l’un et de l’autre ne peut donc avoir les mêmes conséquences et l’article 528-1, propre au régime des jugements, n’a pas vocation à s’appliquer aux sentences arbitrales.

 

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Cinquième nouveauté :

La cession de créance emporte transmission au cessionnaire de la clause compromissoire stipulée dans le contrat (2ème ch. civ., 20 décembre 2001, Bull. II, n° 198).

La question de la transmission de la clause compromissoire insérée dans un contrat qui a donné naissance à la créance cédée n’avait pas été tranchée par la Cour de cassation en droit interne de l’arbitrage.

Par deux arrêts du 5 janvier et du 19 octobre 1999, la première chambre civile avait déjà admis qu’en arbitrage international la cession de créance avait pour effet de transmettre au cessionnaire, avec la créance, la convention d’arbitrage. On justifiait la solution par les nécessités du commerce international, mais la deuxième chambre civile vient d’adopter la même position en arbitrage interne.

Il s’agissait en l’espèce d’une société sous-traitante qui avait consenti à un fournisseur une cession de créance sur l’entrepreneur principal ; le contrat de sous-traitance comportait une clause compromissoire. Arguant du règlement de sommes en méconnaissance de la cession de créance, le fournisseur a engagé une action en paiement contre l’entrepreneur principal qui, assigné devant le tribunal de commerce, a invoqué la clause d’arbitrage du contrat de sous-traitance. Le tribunal de commerce et la cour d’appel ont rejeté l’exception d’incompétence en retenant que seule une créance avait été cédée, non le contrat, de sorte que la clause compromissoire insérée dans un contrat auquel le fournisseur cessionnaire n’avait pas été partie, n’avait pas été transmise.

Si la cession de contrat est une notion assez controversée, il est en revanche généralement admis en doctrine que la cession de créance emporte la transmission, par le cédant au cessionnaire, de la clause compromissoire, même en droit interne de l’arbitrage, mais les opinions divergent sur la justification de la solution. La clause compromissoire constitue-t-elle une convention de procédure autonome et distincte de la convention liant les parties au fond ? Est-elle une modalité de la créance en ce qu’elle désigne la juridiction compétente ? Est-elle l’accessoire du contrat dont elle précise le régime juridique ? Est-elle transmise par l’effet du contrat qui donne force à la créance cédée comme à la clause d’arbitrage ?

La deuxième chambre civile n’a pas pris ouvertement parti dans ce débat doctrinal, se bornant à énoncer que la clause compromissoire avait été transmise au cessionnaire avec la créance. Quels qu’en soient les fondements techniques, la solution est favorable à l’arbitrage, mode alternatif de résolution des conflits, dont l’utilité, pour résoudre les litiges nés du contrat d’origine, ne se limite pas aux conflits intéressant le commerce international.

 

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Quelques interrogations

1) sur la recevabilité de l’appel contre l’ordonnance du président du tribunal saisi en application de l’article 1457 du NCPC

L’article 1457 du NCPC dispose que, lorsque le président du tribunal étatique se prononce sur la constitution du tribunal arbitral, son ordonnance n’est pas susceptible de recours, sauf s’il déclare n’y avoir lieu à désignation parce que la clause compromissoire est soit manifestement nulle soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral.

Mais, que décider lorsque le président refuse de prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral pour une autre cause que celles qui sont citées par l’article 1444, au motif, par exemple, qu’il n’existe plus de litige ou que la désignation soulève une difficulté qui excède ses pouvoirs ? Il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école et le risque est d’aboutir à un déni de justice. Il n’est pas rare que le président, qui statue en la matière "en la forme des référés", c’est-à-dire comme juge du fond, se méprenne sur ses pouvoirs et, se croyant juge des référés, refuse de désigner au motif de l’existence d’une contestation sérieuse.

Dans un tel cas, depuis 1995-1996, la 2ème chambre admet que l’appel de semblables décisions est possible du fait d’un excès de pouvoir, cette clé qui ouvre les voies de recours que la loi a fermées. Elle considère même que le pourvoi en cassation est possible contre l’arrêt d’appel si celui-ci, ayant déclaré recevable un appel-nullité pour excès de pouvoir, est lui-même entaché du même excès (2ème ch., 18 décembre 1996, Bull. II, n° 283).

La porte de l’excès de pouvoir se trouve désormais largement ouverte, comme le montrent les exemples ci-après :

- un arrêt du 29 mars 1995 (2ème ch. civ., Bull. II, n° 110) rendu dans une espèce où le président avait refusé de désigner un arbitre en raison d’une contestation sérieuse. La 2ème chambre a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait pris une décision de désignation non conforme à la convention d’arbitrage, ce qui revenait à admettre, sans le dire, que l’appel était recevable à la suite d’un excès de pouvoir,

- un arrêt précité du 18 décembre 1996 dans lequel la 2ème chambre a reconnu implicitement que l’excès de pouvoir peut rendre l’appel recevable et même le pourvoi en cassation contre l’arrêt qui, déclarant un appel-nullité recevable pour excès de pouvoir, est lui-même entaché d’excès de pouvoir,

- enfin, deux arrêts très explicites, l’un (21 janvier 1998, 2ème ch. civ., Bull. II, n° 20) qui indique que le recours contre un refus de désignation doit être formé dans un délai prévu pour le contredit, et qui énonce qu’"il en est de même lorsque le refus de désignation procède d’un excès de pouvoir" ; l’autre (8 avril 1998, Bull. II, n° 121), qui affirme clairement que "le président du tribunal qui refuse de prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral au motif de l’existence d’une contestation sérieuse excède ses pouvoirs".

Devant la facilité, ainsi reconnue, de recourir à l’appel-nullité en cas d’excès de pouvoir, que reste-t-il de l’interdiction édictée par l’article 1457 du NCPC ? Dans quels cas peut-on considérer qu’une désignation faite irrégulièrement ou le refus d’une désignation par le président du tribunal n’ouvrent pas la voie d’un appel immédiat ? Existe-t-il des hypothèses d’irrégularités qui ne procèdent pas de la méconnaissance, par le président, de ses pouvoirs ou de la volonté des parties ?

Il fallait certainement corriger ce que le régime du recours prévu par l’article 1457 avait de trop restrictif, mais, ce faisant, la 2ème chambre a sans doute contribué à rendre ce texte sans objet. Certains s’en féliciteront qui considèrent que, même si une désignation irrégulière ne reste pas sans sanction dans la mesure où la sentence arbitrale rendue peut être attaquée par la voie de l’appel ou du recours en annulation, il est souhaitable d’interrompre le déroulement d’instances arbitrales viciées dès l’origine et conduisant à des sentences promises à une annulation certaine.

 

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2) sur certaines applications de l’article 1458 du NCPC qui commande à la juridiction étatique saisie d’un litige destiné à l’arbitrage de se déclarer incompétente, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage.

a) que doit-il advenir lorsque la juridiction d’Etat est saisie à la fois d’un litige qui ressortit à sa compétence et d’une autre action opposant les mêmes parties, mais qui relève de la convention d’arbitrage ?

La réponse a été donnée, dans un arbitrage international, par un arrêt du 16 octobre 2001 de la 1ère chambre civile (Bull. I, n° 254). Une cour d’appel saisie, d’une part, d’un litige opposant une société française et une société anglaise sur l’étendue des droits cédés pour la diffusion d’un ouvrage, d’autre part, d’une action en contrefaçon dirigée contre une société canadienne pour la mise en vente en France d’un ouvrage identique, avait écarté la clause d’arbitrage stipulée dans le contrat conclu entre la société française et la société anglaise au nom de l’indivisibilité entre les deux litiges, l’existence d’une contrefaçon dépendant, selon elle, de la détermination des droits résultant du contrat.

La 1ère chambre a cassé cet arrêt parce que "la seule constatation d’une indivisibilité ne suffisait pas à faire obstacle au jeu de la clause d’arbitrage".

b) comment justifier la possibilité, pour les parties à la convention d’arbitrage, de saisir le juge des référés avant la mise en oeuvre de la procédure d’arbitrage ?

Il s’agit du référé-provision dont la Cour de cassation admet la possibilité, malgré l’existence d’une convention d’arbitrage, à la condition que l’urgence soit établie.

Cette condition de l’urgence, qui n’existe pas en droit commun, peut se justifier par la nécessité d’éviter trop facilement le recours au référé-provision qui conduit le juge des référés à examiner le fond du litige, ce qui relève normalement de la compétence exclusive des arbitres. On a fait observer cependant que, nonobstant cette condition supplémentaire, il existe un risque de voir le référé-provision se substituer à l’arbitrage dès lors qu’une fois exécutée l’ordonnance de référé les parties s’abstiennent de recourir à l’arbitrage. Il serait en outre assez illogique d’admettre le référé-provision avant la saisine de l’arbitre et de l’interdire ensuite.

Comme un revirement est assez aléatoire sur une jurisprudence qui est maintenant stabilisée et appliquée dans toutes les chambres de la Cour de cassation, faut-il souhaiter un nouvel essor au référé-provision et l’admettre même après la saisine de l’arbitre, dont la liberté ne saurait être entamée par une décision dépourvue de l’autorité au principal ?

 

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3) sur la question de savoir si une irrégularité de la procédure d’arbitrage peut être couverte par le comportement de la partie qui collabore à l’instance arbitrale sans s’en prévaloir.

Très souvent, on observe que les moyens invoqués devant la cour d’appel à l’appui d’un recours en annulation n’ont pas été soulevés devant les arbitres, alors qu’ils auraient pu l’être ; le vice allégué peut concerner la nullité de la clause compromissoire, la désignation d’un arbitre, l’incompétence de la juridiction arbitrale, la récusation d’un arbitre, le dépassement du délai d’arbitrage... Le vice est connu, mais on s’abstient de l’invoquer au cours de l’instance arbitrale et on attend une sentence défavorable pour former contre elle un recours en annulation et se prévaloir de l’irrégularité.

En considérant que le recours en annulation est, en quelque sorte, un recours en cassation en raccourci, ne serait-il pas souhaitable, au nom d’une bonne foi qui doit inspirer le droit de l’arbitrage en raison de sa nature conventionnelle, que les juges de l’annulation puissent appliquer le régime réservé aux moyens nouveaux devant la Cour de cassation.

Evidemment, les textes sur l’arbitrage ne comportent pas de dispositions analogues à celles qui régissent les exceptions de procédure (art. 74 du NCPC) et les contestations relatives à la composition de la juridiction (art. 430 al. 2 du NCPC), puisque les dispositions du livre I du NCPC ne sont pas applicables à l’arbitrage (art. 749 du NCPC), à l’exception de celles concernant les principes directeurs du procès (art. 1460 du NCPC).

Il n’empêche que certaines cours d’appel, particulièrement celle de Paris, se sont engagées dans cette voie : une irrégularité ne peut être invoquée devant la cour d’appel si elle n’a pas été dénoncée devant les arbitres, un tel comportement traduisant une renonciation à s’en prévaloir.

Cette jurisprudence a trouvé un certain écho dans les arrêts de la 2ème chambre qui a décidé notamment :

- qu’une partie ne peut invoquer l’absence ou la nullité de la convention d’arbitrage lorsqu’elle a formé elle-même la demande d’arbitrage,

- qu’une partie ne peut invoquer le défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre si la situation était connue d’elle ou si elle n’a pas provoqué une demande de récusation,

- qu’une partie ne peut invoquer l’expiration du délai d’arbitrage si elle a participé sans protester aux opérations d’arbitrage.

Mais convient-il d’aller au-delà et de considérer qu’il appartient aux parties de dénoncer toutes les irrégularités qui peuvent affecter la procédure d’arbitrage dès qu’elles en ont connaissance sous peine de ne pouvoir en exciper ultérieurement au soutien d’un recours en annulation de la sentence. Faut-il, en d’autres termes, écarter tout dispositif à retardement, en érigeant en principe qu’au nom de la bonne foi qui doit présider à l’exécution du contrat de procédure que constitue l’arbitrage, une partie serait irrecevable à invoquer les irrégularités d’une procédure d’arbitrage qu’elle avait admises par son silence.

Enfin, s’agissant du pourvoi en cassation contre un arrêt qui a rejeté un recours en annulation, il est observé couramment que le pourvoi reprend exactement toutes les contestations qui ont été soumises à la cour d’appel. Or, il n’est pas incongru de penser que les recours successifs devraient s’épurer d’eux-mêmes, ni extravagant d’émettre l’idée que le recours en annulation étant déjà un recours en cassation au petit pied, le pourvoi se limite aux seuls moyens fondés sur un excès de pouvoir de la cour d’appel.

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