L’EXECUTION PROVISOIRE, BILAN ET PERSPECTIVES

LES CONSÉQUENCES DE L’ANNULATION OU DE L’INFIRMATION DE LA DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE ASSORTIE DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE

par Yves Richard
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

 

Le sens de l’histoire semble être celui d’un élargissement de l’exécution provisoire des décisions de première instance.

Admise de manière exceptionnelle en droit romain, l’exécution provisoire a également été autorisée de manière limitée sous l’empire de l’ancien droit, puis sous celui du Code napoléonien de procédure civile (Rep. proc. civile, Dalloz, « Exécution provisoire », p. 2, n° 4).

Elle a ensuite été considérablement assouplie jusqu’au régime actuel, qui pourrait faire l’objet de la réforme dont nous nous sommes entretenus.

Cette défiance traditionnelle du législateur à l’égard de l’exécution provisoire s’explique notamment par le fait qu’il est souvent difficile, voire impossible, en cas d’infirmation, de remettre les parties en état.

Il en est notamment ainsi en cas d’exécution en nature, par exemple lorsque une expulsion a été ordonnée et que le bien a été de nouveau loué, ou que le bien meuble a été vendu à un tiers de bonne foi.

Deux conséquences majeures doivent être tirées de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire.

La première concerne la restitution de ce qui a été remis au titre de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire.

La seconde a trait aux réparations des dommages éventuellement causés par cette exécution.

 

I- Les restitutions

L’obligation de restitution résulte de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.

En son premier alinéa, cet article pose le principe selon lequel l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire, à l’exception de l’adjudication qui ne peut avoir lieu qu’en vertu d’un titre définitif.

Le second alinéa de ce même article indique que « l’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

 

A - S’agissant tout d’abord du point de départ de l’obligation de restituer, celui-ci est constitué par la notification de la décision ouvrant droit à restitution (AP, 3 mars 1995, Bull. n° I, p. 1 ; JCP 1995, II, 22482, note Ph. Delebecque).

L’obligation de restitution ne fait aucun doute lorsque la décision d’appel, annulant ou infirmant la décision des premiers juges, porte expressément condamnation à restituer.

La question s’est en revanche posée de savoir si la notification de la décision d’appel permet d’exiger la restitution de ce qui a été versé au titre de l’exécution provisoire, lorsque l’arrêt est muet sur ce point.

La jurisprudence décide depuis longtemps que la décision d’infirmation ou d’annulation constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les restitutions sans que le juge d’appel ne l’ordonne expressément ([Soc., 27 février 1991, GP 1991, pan. 220] ; Soc., 13 octobre 1966, Bull. IV, n° 778, p. 647 ; Soc., 20 mars 1990, Bull. V, n° 126, p. 74).

La Cour de cassation a tout récemment rappelé cette règle, par un arrêt du 19 février 2002 (Civ 3ème, 19 février 2002, Procédure, éd. du J-cl., mai 2002, p. 16, n° 86).

Cette décision a dissipé le doute qui avait pu naître d’un arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 16 novembre 2001, ayant considéré que l’arrêt infirmatif qui n’ordonne pas expressément les restitutions ne constitue pas en lui-même un titre exécutoire (CA Orléans, 16 novembre 2001, JCP 2001, II, 10448, note JP Rémery, RTDC 2001, p. 211).

La jurisprudence de la Cour de cassation est à mon avis pleinement justifiée, puisque l’appel est une voie de réformation.

La décision d’appel venant modifier la décision de première instance et se substituant à celle-ci, elle met nécessairement à néant les dispositions contraires du jugement, de sorte que le simple rapprochement des deux décisions permet de déterminer les dispositions qui n’ont plus lieu d’être et, en conséquence, de justifier la restitution.

Cette solution a en outre le mérite d’éviter de multiplier inutilement les procédures judiciaires.

 

B - S’agissant ensuite de l’étendue de la restitution, elle diffère selon que celle-ci est effectuée en nature ou par équivalent.

Lorsqu’elle est possible, la restitution en nature ne pose pas de difficulté particulière.

L’intimé doit restituer tout ce que l’appelant lui avait remis et en cas d’infirmation partielle, les restitutions ne doivent intervenir qu’à due concurrence.

Dans l’hypothèse où la restitution en nature est impossible, la restitution est effectuée par équivalent sous forme de dommages-intérêts puisque, comme nous le verrons plus loin, l’exécution a été poursuivie aux risques du créancier.

S’agissant de l’hypothèse la plus courante, qui est celle de la restitution d’une somme d’argent, s’est posée la question de savoir laquelle des deux parties devait bénéficier des intérêts produits entre la date à laquelle le paiement a été effectué au titre de l’exécution provisoire et celle de la restitution.

Jusqu’en 1987, la Cour de cassation décidait que dans la mesure où l’intimé n’aurait en définitive jamais dû être mis en possession de la somme d’argent, puisque la cour d’appel a refusé de le déclarer créancier, il était tenu à restituer les intérêts qu’il avait perçus au cours de l’instance d’appel (par ex : Soc., 28 oct. 1981, Bull. V, n° 841, p. 624).

La Cour de cassation a opéré sur ce point un revirement de jurisprudence en 1987, d’ailleurs curieusement initié par un arrêt de la chambre sociale du 16 juillet, alors que de tels revirements sont habituellement mis en œuvre par la chambre spécialisée en la matière, qui est en l’occurrence la deuxième chambre civile (Soc., 16 juillet 1987, Bull. V, n° 484, p.308).

Toujours est-il que les autres Chambres de la Cour de cassation ont à leur tour consacré cette solution, en considérant que le créancier ne peut être tenu -je cite- « son titre ayant disparu, qu’à la restitution selon les principes de l’article 1153, alinéa 2, du Code civil » (Civ 1ère, 3 janvier 1991, Bull. I, n° 1, p. 1 ; Civ 1ère, 17 mars 1992, Bull. I, n° 87, p. 58 ; Civ 2ème, 8 décembre 1993, Bull. II, n° 361, p. 203 ; Civ 2ème, 25 juin 1997, Bull. II, n° 205, p. 120 ; Com., 24 février 1998, Bull. IV, n° 88, p. 69 ; Civ 2ème, 9 décembre 1999, n° 188, p. 129 ; Civ 1ère, 16 mars 1999, pourvoi n° 96-19.622).

Aussi bien, cette règle a été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. Plén., 3 mars 1995, Bull. AP, n° 1, p. 1).

Les intérêts légaux ne courent donc qu’à compter de la signification, portant sommation de restituer, de l’arrêt de la cour d’appel infirmant ou annulant le jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cette solution n’est pas, à mon avis, à l’abri de toute critique.

La somme versée au titre de l’exécution provisoire a produit des intérêts durant l’instance d’appel.

Il s’agit donc de déterminer si la partie qui doit bénéficier de ces intérêts est celle qui était en droit de percevoir la somme, puisque disposant d’un titre exécutoire, ou celle qui a eu en définitive gain de cause.

Dans la mesure où la restitution doit être intégrale, il serait à mon sens préférable de considérer qu’elle doit également porter sur les fruits, c’est-à-dire les intérêts.

En effet, il résulte de l’infirmation de la décision de première instance que l’intimé n’aurait, en principe, jamais dû percevoir cette somme.

En d’autres termes, la jurisprudence actuelle fait bénéficier l’une des parties des intérêts d’une somme qu’elle n’aurait jamais dû percevoir.

Il serait donc à mon avis préférable de considérer que la restitution doit également porter sur les intérêts.

Dans l’hypothèse où la disposition de l’avant-projet de décret, selon laquelle les voies de recours ordinaires et les délais pour les exercer ne suspendent pas l’exécution des jugements, serait adopté, la Cour de cassation pourrait saisir cette occasion afin de réexaminer la question.

Aucun texte ne s’y opposerait.

L’autorité réglementaire pourrait également trancher la question à l’occasion de la réforme envisagée.

Celui qui obtient l’exécution d’une décision de première instance assortie de l’exécution provisoire ne doit pas seulement restituer.

Il doit également réparer.

 

II - Les réparations

L’obligation de réparer les dommages causés par l’exécution provisoire de la décision de première instance, ultérieurement annulée ou infirmée, résulte du second alinéa de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel l’exécution est poursuivie aux risques du créancier.

La jurisprudence fait application, en la matière, des principes généraux de la responsabilité civile, imposant notamment l’existence d’un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage (Civ 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.290).

 

A - S’agissant du fait générateur, celui-ci est constitué par l’acte d’exécution forcée qui a été pratiqué par l’intimé à l’encontre de l’appelant.

La jurisprudence exige en effet, sur ce point, que l’intimé ait fait pratiquer des actes d’exécution forcée (Civ 1ère, 6 juin 1990, Bull. I, n° 140, p.100).

Une exécution spontanée de la part de l’appelant ne saurait donc lui permettre d’obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution.

La Cour de cassation l’a rappelé par un arrêt du 26 mars 1997 (Civ 3ème, 26 mars 1997, Bull. III, n° 74 p.48).

Dans cette affaire, l’appelant s’était vu notifier le jugement par l’intimé et avait spontanément exécuté les dispositions assorties de l’exécution provisoire, avant même qu’un acte exigeant l’exécution provisoire ne lui ait été signifié.

La Cour de cassation a considéré que dans ces circonstances, l’appelant, qui avait obtenu l’infirmation du jugement en appel, ne pouvait obtenir réparation du préjudice qu’il avait subi en raison de cette exécution.

Cette solution est à mon sens contestable.

On connaît les difficultés auxquelles les plaideurs se heurtent fréquemment afin de faire exécuter une décision de justice.

Dans ces conditions, il paraît excessif de sanctionner la partie perdante qui s’exécute spontanément.

Et cela d’autant plus que lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, la volonté de celui qui a eu gain de cause en première instance de faire exécuter ne fait nul doute, puisque l’exécution provisoire a été ordonnée à sa demande.

Il serait donc sans doute préférable de considérer que celui qui demande l’exécution provisoire et qui bénéficie de la bonne volonté de son adversaire supporte les risques liés à cette exécution.

Si la mise en œuvre par l’intimé d’actes manifestant sa volonté d’obtenir l’exécution effective de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire constitue une condition nécessaire pour que l’appelant puisse obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution, il s’agit également d’une condition suffisante.

La jurisprudence considère en effet que l’appelant n’est nullement tenu, pour obtenir réparation, de démontrer que l’intimé a commis une faute en exigeant l’exécution de la décision de première instance (Civ 3ème, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 ; Civ 1ère, 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512).

La réparation s’impose donc du seul fait de l’exécution forcée.

Il semble qu’il existe là une distinction essentielle entre l’exécution d’une décision de première instance assortie de l’exécution provisoire ordonnée par le juge et celle d’une décision qui bénéficie de plein droit de l’exécution provisoire, c’est-à-dire de par l’effet de la loi.

Il n’existe toutefois, à ma connaissance, que très peu de jurisprudence sur cette question.

Il convient de mettre à part la question de l’exécution de plein droit des décisions rendues en dernier ressort ayant fait l’objet d’une cassation.

Il existe en effet dans cette hypothèse un texte spécial, qui est l’article 19 de la loi du 3 juillet 1967, selon lequel l’exécution d’un arrêt ultérieurement cassé ne peut donner lieu qu’à restitution et ne peut en aucun cas être imputé à faute (Civ 2ème, 30 mai 2002, D. 2002, IR, p. 2026, à paraître au Bulletin des arrêts et au Bulletin des informations rapides de la Cour de cassation).

Bien évidemment, ce texte, qui traite spécifiquement des décisions ayant fait l’objet d’une cassation, ne trouve pas à s’appliquer s’agissant de l’exécution d’une décision de première instance ultérieurement annulée ou infirmée.

Sans doute convient-il également de réserver l’hypothèse de l’exécution forcée d’une décision rendue en matière de référé qui, selon la jurisprudence, est faite aux risques et périls du créancier (Civ 2ème, 12 mai 1971, Bull. II, n° 173, p. 123, préc. ; Civ 2ème, 18 octobre 2001, pourvois n° 00-13.148 et 00-13.149 ; Com, 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628).

Il s’agit en effet d’une décision qui n’est pas rendue sur le fond, et qui est par nature provisoire, puisque susceptible d’être remise en question non seulement au moyen de l’exercice d’un recours dirigé contre la décision elle-même, mais également au moyen d’une action sur le fond.

S’agissant de l’exécution d’une décision de première instance rendue sur le fond et assortie de plein droit de l’exécution provisoire, la jurisprudence est très peu abondante.

Par un arrêt du 19 juillet 1971, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait très clairement jugé qu’il ne peut être reproché au bénéficiaire d’une décision assortie de plein droit de l’exécution provisoire d’avoir commis une imprudence grave en ne se souciant pas de l’éventualité d’une infirmation du jugement à laquelle il devait s’attendre, alors qu’il avait le pouvoir d’appréhender la somme litigieuse et d’en disposer (Com., 19 juillet 1971, Bull. IV, n° 214, p. 199).

Cette solution semble avoir été confirmée par un arrêt de la deuxième chambre civile du 9 novembre 2000, rendu en matière de tierce opposition et de recours en révision (Civ. 2ème, 9 novembre 2000, Procédure, éd. du J-cl., février 2001, p. 8).

Après avoir affirmé que « le recours par une voie extraordinaire et le délai ouvert pour l’exercer ne sont pas suspensifs d’exécution si la loi n’en dispose autrement », la Cour de cassation en a déduit « qu’en matière de tierce opposition et de recours en révision, seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation ».

La Cour de cassation a certes précisé que la voie de recours qui était exercée en l’occurrence était une voie de recours extraordinaire.

Mais elle s’est fondée sur le caractère non suspensif d’une telle voie de recours, pour en déduire que seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation.

Il semble donc qu’il en soit de même lorsque, par exception au principe, la voie de recours ordinaire est, en vertu d’une disposition spéciale, également suspensive d’exécution.

Il est donc permis de considérer que l’exécution d’une décision de première instance assortie de plein droit de l’exécution provisoire ne peut donner lieu à réparation.

Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation d’une décision assortie de plein droit de l’exécution provisoire et celle qui bénéficie de l’exécution provisoire en vertu d’une décision du juge sont donc très éloignées, puisque dans le premier cas, l’intimé ne peut se voir imputer l’exécution à faute, alors que dans le second cas, il exécute à ses risques et périls.

Cette jurisprudence, qui ne trouve aujourd’hui que rarement à être mise en œuvre, trouverait alors un essor considérable si l’exécution provisoire de droit était systématiquement attachée aux décisions de première instance, comme le prévoit l’avant-projet de décret.

Il conviendrait alors de s’interroger sur l’opportunité de maintenir cette jurisprudence, qui ne s’impose pas nécessairement en l’état des textes.

Cette fois encore, comme en matière de restitution, il convient de déterminer laquelle des deux parties doit subir les conséquences d’une exécution provisoire qui, s’il avait été bien jugé en première instance, n’aurait pas eu lieu.

A mon sens, celui qui doit supporter les conséquences néfastes de l’exécution provisoire est celui auquel le juge a, en définitive, donné tort, en considérant que son action n’était pas fondée ou que sa résistance était injustifiée.

En d’autres termes, il peut paraître contestable de faire supporter les conséquences d’une exécution provisoire ayant généré un préjudice à celui dont, en définitive, l’action judiciaire a été jugée fondée ou dont la résistance a été jugée justifiée.

Cette fois encore, dans l’hypothèse où le décret à venir ne trancherait pas la question, étant observé que l’avant-projet ne prévoit aucune disposition sur ce point, la Cour de cassation pourrait envisager de modifier sa jurisprudence.

 

B - Il reste à déterminer le préjudice qui peut faire l’objet d’une réparation.

Cette question n’appelle pas d’observations particulières.

Comme en matière de responsabilité civile, tout préjudice, s’il est juridiquement réparable, peut donner lieu à indemnisation.

Le plus souvent, il s’agira de la perte de jouissance d’un bien et des conséquences qui en ont découlé (V par ex : Com., 12 février 1973, Bull. IV, n° 67, p. 59).

Il peut également s’agir du préjudice qui est résulté du fait de n’avoir pu disposer d’une somme d’argent, lorsqu’il se distingue du simple préjudice subi par le retard dans le paiement.

Il pourra par exemple s’agir de la perte de gain résultant de ce qu’un investissement n’a pu être effectué ou même des conséquences d’un état de cessation des paiements provoqué par le fait de n’avoir pas eu la somme en cause à disposition.

Ces conséquences peuvent donc être considérables.

Il en résulte de plus fort que dans l’hypothèse où l’exécution provisoire des décisions de première instance serait généralisée, une réflexion approfondie devrait être mise en œuvre sur les conséquences qu’il convient d’attacher à l’annulation ou l’infirmation de la décision de première instance.

Je vous remercie.

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