L’APPEL
L’effet dévolutif de l’appel au regard de l’appel tendant à l’annulation du jugement

par Pierre Julien
Professeur émérite à la Faculté de Droit de Nice

L’article 562, alinéa 2, du NCPC dispose que « la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel… tend à l’annulation du jugement ». Cette disposition, qui figure dans le NCPC au titre des effets de l’appel, a toujours été considérée comme une règle très dangereuse pour le principe du double degré de juridiction car, si cet article devait être appliqué à la lettre, il pourrait aboutir, dans certains cas, à rayer d’un trait de plume la garantie donnée par ce principe (R. Perrot, RTD civ. 1977, 626, n° 15).

(Sur l’état du droit antérieur à l’article 105 du décret n° 72-788 du 28/08/1972, reproduit sans changement dans les dispositions susvisées de l’alinéa 2 de l’article 562 NCPC, c’est-à-dire sur la controverse, hier classique mais aujourd’hui périmée, relative aux domaines respectifs de l’effet d’évolutif et de l’évocation en cas de jugement déféré à la cour d’appel aux fins d’annulation, voir R. Perrot, obs. RTD civ. 1975, 376, n° 16 ; 1979, 203, n° 14 ; P. Julien, obs. D. 1980, I.R. 373, sous Paris, 22 oct. 1979 et 7 janv. 1980 ; Civ. 2e, 5 déc. 1979 et Com. 24 mars 1980).

La règle exprimée par l’article 562, al. 2, donne lieu, depuis son entrée en vigueur, à une abondante jurisprudence et à de nombreux commentaires doctrinaux. Leur lecture conduit à distinguer deux hypothèses, selon que l’annulation du jugement du tribunal est due à l’irrégularité de la saisine de celui-ci (I) ou à un vice inhérent à la décision elle-même (II).

I - L’annulation du jugement comme conséquence de l’irrégularité de la saisine de la juridiction du premier degré

Ce problème se pose, par exemple, en cas de nullité de l’assignation délivrée au défendeur ou, pis encore, lorsque le premier juge a statué en l’absence de demande en justice formée contre le défendeur (Civ. 2e, 10 mars 1982, Bull. civ. II, n° 38, p. 27 ; D. 1983, I.R. 393, obs. P. Julien). En pareille hypothèse, contrairement à l’affirmation contenue dans l’article 562, l’effet dévolutif de l’appel pour le tout ne joue pas (Civ. 2e, 22 mai 1995, Bull. civ. II, n° 148) (A). Que peut alors faire la cour d’appel (B) ?

A - L’absence d’effet dévolutif pour le tout

Il est, en effet, solidement acquis aujourd’hui, et depuis longtemps, que l’appel est dépourvu d’effet d’évolutif pour le tout lorsque le jugement est nul en raison d’une irrégularité de l’acte introductif d’instance ou de l’absence de celui-ci, car, dans cette hypothèse, la première instance est atteinte dans son principe même ( L. Cadiet, JCP 2000, p. 1961 et s .) ; la nullité du jugement n’est alors que la conséquence d’un vice inhérent à la demande en justice qui, du fait de sa propre nullité, n’a pas pu donner régulièrement naissance à une instance valable (R. Perrot, RTD civ. 1976, 406, n° 12).

Il convient ici de souligner les difficultés que peut soulever la notion d’irrégularité de la saisine : irrégularité affectant l’acte introductif d’instance lui-même, ou irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité du défendeur qui n’a pas le pouvoir de se défendre (par exemple : une société est assignée alors qu’elle est en liquidation judiciaire et son liquidateur, lui, n’est pas appelé à l’instance) ; dans cette seconde hypothèse, plus grave que la première car il s’agit alors du défaut d’une condition d’exercice de l’action en justice, (Civ. 2e, 25 mai 2000, RTD civ. 2000, 633, n° 4, b, obs. R. Perrot), la deuxième chambre civile a simplement constaté que « le premier juge n’avait pas été valablement saisi » et elle a approuvé la cour d’appel d’en avoir déduit que « la dévolution ne s’était pas opérée pour le tout ». Laissons de côté cette question et considérons tout simplement avec la deuxième chambre civile que, dès lors que le premier juge n’a pas été valablement saisi, l’appel est dépourvu d’effet dévolutif pour le tout.

Néanmoins, cette absence d’effet dévolutif en pareille hypothèse a toujours connu, et connaît encore, nuances et exceptions (a), même si celles-ci sont moins nombreuses aujourd’hui qu’hier ; il y a eu, en effet, sur ce point, au cours de ces dernières années, une évolution dans le sens de la restriction (b).

 

a) Exceptions à l’absence d’effet dévolutif pour le tout

Elles étaient hier au nombre de trois ; mais, depuis peu, l’une a disparu et une autre a vu sa portée réduite.

1) Au titre des exceptions traditionnelles, on peut citer la matière des procédures collectives. En ce domaine, il a toujours été admis que lorsqu’une cour d’appel infirme ou annule la décision d’ouverture des juges du premier degré, même en raison d’une irrégularité ayant affecté leur saisine, elle peut d’office, soit ouvrir la procédure de redressement judiciaire, soit prononcer la liquidation judiciaire (art. 11 Décr. n° 85-1388 du 27 déc. 1985) ; sous l’empire de la législation de 1967, la même règle était donnée par l’article 8 du décret n° 67-1120 du 22 décembre 1967. Il est vrai cependant que, dans cette hypothèse, la cour d’appel n’est pas saisie à proprement parler en vertu de l’effet dévolutif de l’appel puisqu’elle se borne à user de la faculté de se saisir d’office que la loi lui donne.

2) Jusqu’à une époque très récente, il était couramment admis en jurisprudence que, lorsque l’appelant avait comparu et conclu au fond en première instance (Civ. 2e, 22 mai 1995, précité ; 26 nov. 1997, Bull. civ. II, n° 282), l’article 562, al. 2, devait recevoir application. « Si l’appel tend à l’annulation du jugement, la dévolution s’opère pour le tout, même si l’acte introductif d’instance est annulé, dès lors que l’appelant a comparu et conclu au fond en première instance » pouvait-on lire encore dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 9 décembre 1997 (Bull. civ. II, n° 303 ; D. 1998, 229, note G. Bolard). Cette jurisprudence, reprise ultérieurement par la première chambre civile le 19 janvier 1999 (Bull. civ. I, n° 19) et le 3 mai 2000 (RTD civ. 2000, 633, n° 4, obs. R. Perrot), procédait de cette considération que l’appelant, malgré la nullité de l’acte introductif d’instance, n’avait pas, dès lors qu’il avait conclu au fond devant les premiers juges, été privé d’un degré de juridiction. Mais depuis deux arrêts de la deuxième chambre civile du 13 juillet 2000, cette jurisprudence n’a plus cours (v. infra).

3) De nos jours encore, lorsque l’appelant, qu’il ait ou non comparu en première instance (le plus souvent il n’a pas comparu, et le jugement attaqué est un jugement réputé contradictoire), a comparu et conclu au fond spontanément devant la cour d’appel, l’article 562, al. 2, reçoit application car on considère qu’en concluant volontairement au fond, sans restrictions ni réserves, et à titre principal, l’appelant manifeste ainsi sa renonciation au premier degré de juridiction (adde Civ. 2, 3 octobre 2002, D. 2002, I.R. 2846).

Il en était d’ailleurs également ainsi, hier, même si, devant la cour d’appel, l’appelant, après avoir soutenu à titre principal l’annulation du jugement de première instance, ne concluait au fond qu’à titre subsidiaire. Une jurisprudence constante, et constamment critiquée, décidait en effet que le fait que l’appelant ait conclu au fond devant la cour d’appel, fût-ce seulement à titre subsidiaire, suffisait pour que l’effet dévolutif de l’article 562, al. 2, joue. Mais sur ce point également, un revirement de jurisprudence très remarqué et salué avec enthousiasme par la doctrine a été enregistré depuis quelques années.

C’est dire que, sur les points 2 et 3 ci-dessus exposés, une importante évolution s’est faite à une époque récente

 

b) Evolution récente

1) D’abord, par deux arrêts du 13 juillet 2000 (Bull. civ. II, n° 121 et 125 ; D. 2001, 499, note G. Bolard ; RTD civ. 2001, 957, n° 5, obs. R. Perrot), la deuxième chambre civile prive l’appel d’effet dévolutif pour le tout lorsque la cour d’appel annule le jugement pour irrégularité de la saisine des premiers juges, alors même que l’appelant avait comparu et conclu en première instance et ce, quel que soit le type d’irrégularité de la saisine considéré (cf. supra A, début). Ainsi se trouve abandonnée la solution décrite ci-dessus (a, 2). Comme le souligne R. Perrot, « il y a tout lieu de penser que ces deux arrêts…qui ont eu les honneurs d’un commentaire dans le rapport de la Cour de cassation (année 2000, p. 420), fixeront la jurisprudence pour un certain temps ».

2) De même, il paraît fermement établi de nos jours, en particulier depuis un arrêt de la deuxième chambre civile du 25 mai 2000 (Bull. civ. II, n° 87 ; D. 2000, 819, note G. Bolard ; RTD civ. 2000, 633, n° 4, obs. R. Perrot), que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement pour irrégularité de la saisine de la juridiction du premier degré, la dévolution ne peut s’opérer pour le tout si les conclusions au fond de l’appelant ne sont que subsidiaires ; à l’égard de l’effet d’évolutif sur le tout, de telles conclusions sont en effet considérées comme inopérantes. En vérité, le vent avait commencé à tourner sur ce point avec un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 10 décembre 1995 (peut-être même avant). Cet arrêt, accueilli avec satisfaction par la doctrine, n’était pas resté sans lendemain puisque, quelques années plus tard, la deuxième chambre civile le 9 décembre 1997, et la première le 19 janvier 1999, avaient, à travers des cas d’espèce variés, consacré la règle nouvelle qu’expriment aujourd’hui de manière lapidaire l’arrêt susmentionné du 25 mai 2000 et, plus près de nous, un arrêt de la première chambre civile du 12 juin 2001 (D. 2001, somm. 2715, obs. P. Julien) : « lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement pour irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance, la dévolution ne peut s’opérer pour le tout au cas où les conclusions au fond ne sont que subsidiaires et donc sans portée ». Cette jurisprudence contemporaine a l’avantage de restituer au mot « subsidiaire » sa signification exacte, dont il aurait dû n’être jamais privé.

A ce niveau, peut être posée la question suivante : aux conclusions subsidiaires ne doit-on pas assimiler les conclusions sur le fond déposées sur injonction d’un conseiller de la mise en état qui estimerait que le moyen d’annulation du jugement n’est pas solide et que le dépôt de conclusions au fond fera gagner du temps… ? A défaut de jurisprudence sur ce point, la réponse à la question paraît relever de l’évidence : on ne peut être privé du premier degré de juridiction que volontairement, c’est-à-dire par des conclusions au fond déposées spontanément à titre principal. Mais un tel raisonnement est-il « pratique » ?

Ce point mis à part, on observe que la jurisprudence la plus récente des chambres civiles de la Cour de cassation, notamment de la deuxième, tend, autant que faire se peut, à sauvegarder au maximum le principe du double degré de juridiction, ce qui est heureux. Le prix à payer consiste en un risque d’allongement des procédures. Toute médaille a son revers.

 

B - Les suites de l’arrêt d’appel

a) Si la cour d’appel annule le jugement pour irrégularité de la saisine des premiers juges, elle doit s’en tenir là puisqu’il n’y a pas d’effet dévolutif pour le tout. Elle ne doit surtout pas renvoyer les parties devant les premiers juges, car le faire serait, de sa part, prendre parti sur la compétence ; elle peut, tout au plus, les renvoyer à mieux se pourvoir (Civ. 2e, 18 décembre 1996, Bull. civ. II, n° 282).

b) En revanche, si le jugement n’est pas annulé, la cour d’appel doit alors renvoyer à la mise en état (s’il y a lieu) et enjoindre aux parties de conclure au fond, sauf évidemment si elles l’ont déjà fait, à titre subsidiaire ou sur injonction (Civ. 2e, 20 décembre 2001, Procédures , mars 2002, p. 10, n° 43, obs. R. Perrot et la jurisprudence citée).

 

II - L’annulation du jugement comme conséquence d’un vice autre que l’irrégularité de la saisine du tribunal

Cette annulation peut avoir pour fondement un vice inhérent à la décision elle-même ou une irrégularité commise au cours de la procédure de première instance (par exemple : méconnaissance d’un principe fondamental de procédure affectant la régularité intrinsèque du jugement ; contrariété totale entre motifs et dispositif ; tenue irrégulière de l’audience : composition irrégulière du tribunal, publicité des débats... ; v. art. 446 et 458 NCPC).

Dans ce cas :

1) la dévolution s’opère pour le tout et la cour d’appel doit statuer sur l’entier litige (annulation du jugement et fond) quelle que soit sa décision sur la nullité : qu’elle annule ou non le jugement, elle doit statuer au fond. Ainsi par exemple, la première chambre civile a décidé le 9 mai 2001 que « lorsque l’appel tend à la nullité du jugement pour un motif autre que l’irrégularité de la saisine du tribunal, la juridiction d’appel, saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel, est tenue de statuer sur le fond, quelle que soit la décision sur la nullité ».

Cette jurisprudence peut s’expliquer ainsi : dans la présente hypothèse, l’appel aux fins d’annulation du jugement n’a aucune spécificité propre ; c’est en réalité un appel aux fins de réformation ordinaire , le moyen de nullité n’étant qu’un moyen parmi d’autres, qui s’absorbe dans la fonction réformatrice de l’appel (R. Perrot, obs. Procédures, mars 2002, p. 10, n° 43, cit. supra).

Problème : Quid si l’appelant ne conclut qu’à l’annulation du jugement sans en demander la réformation et si la cour d’appel ne voit aucun motif d’annulation de ce jugement ? La cour d’appel peut-elle alors examiner le fond ? (v. infra, 3).

2) Puisque, de toute façon, la cour d’appel doit statuer sur le fond, à quoi bon, pour elle, se prononcer sur le moyen d’annulation ? C’est ce que juge de façon continue la Cour de cassation. Voir par exemple, l’arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2001 : « Attendu que la cour d’appel, saisie de l’entier litige et tenue de se prononcer sur le fond du droit, n’était pas tenue de statuer préalablement sur le moyen tiré de l’irrégularité du jugement ». Cette jurisprudence s’applique également lorsque la cour d’appel a statué sur le moyen d’annulation et que, devant la Cour de cassation, il lui est reproché d’avoir donné une mauvaise solution. En somme, la Cour de cassation considère, de manière ferme et constante, que les moyens dirigés contre l’absence de réponse, ou contre l’inexactitude de la réponse donnée par la cour d’appel au moyen d’annulation du jugement sont sans intérêt, inopérants et par conséquent dépourvus de toute efficacité. On imagine mal que la Cour de cassation, devant le nombre croissant de pourvois (v. le rapport de la Cour de cassation 2001, p. 591 et s.), modifie sa jurisprudence et se livre à des cassations de type « disciplinaire », lesquelles, souvent, en fin de course, ne modifient pas l’issue du procès mais présentent l’inconvénient de la retarder à l’excès (Strasbourg et le délai raisonnable sont menaçants…).

Et pourtant :

- Même si elle procède d’un principe d’économie, cette jurisprudence n’est pas en harmonie avec l’obligation que la Cour de cassation impose aux juges du fond de répondre aux moyens dont ils sont saisis.

- Elle peut conduire une cour d’appel à confirmer par adoption de motifs un jugement qu’elle estime annulable.

- N’aboutit-elle pas, en définitive, à vider totalement de sa substance la nullité d’un jugement fondée sur une irrégularité autre que l’une de celles relatives à la saisine du tribunal ?

- … alors cependant que l’appelant peut avoir intérêt à obtenir l’annulation du jugement (dépens, article 700 NCPC, exécution provisoire, mesures conservatoires).

3) La deuxième chambre civile juge de manière constante depuis 1997 que l’appelant qui conclut à l’annulation du jugement doit, de lui-même, conclure sur le fond sans pouvoir se plaindre de n’avoir pas reçu une injonction à cet effet (Civ. 2e, 11 juin 1997, Yassine ; 9 décembre 1997, Mednick, Bull. civ. II, n° 302 ; D. 1998, IR. 33 ; 13 juillet 1999 et 8 juin 2000, RTD civ. 201, 957, n° 5, I, obs. R. Perrot). En d’autres termes, puisque la cour d’appel doit toujours statuer sur le fond, l’appelant est en quelque sorte sous injonction légale de conclure sur la réformation puisqu’il sait que la cour d’appel devra, quoi qu’il arrive, statuer au fond. Cette solution est approuvée par R. Perrot (obs. cit. supra ; adde obs. Procédures mars 2002, n° 43, p. 11), mais critiquée par G. Bolard (note D. 2001, 499, sous Civ. 2e, 13 juillet 2000, 2 arrêts, spéc ; II, p. 500 et s.). Faut-il abandonner la jurisprudence Yassine et Mednick et imposer l’injonction de conclure au fond si l’appelant s’est borné à conclure sur l’annulation ? ou considérer que la cour d’appel, après avoir annulé le jugement, doit statuer au vu des conclusions de première instance à défaut de conclusions déposées en appel ? (rappr. supra II, 1). En vérité, ce problème semble assez marginal car les avoués, prudents, concluent presque toujours à la fois sur l’annulation et sur le fond.

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