L’ARBITRAGE INTERNE
Composition et constitution du tribunal arbitral

par Yves Capron
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

La phase de la constitution du tribunal arbitral est, probablement, l’une des plus âprement disputées de la procédure arbitrale. Les parties sont convaincues, à tort ou à raison, que l’entier sort de leur litige dépend de sa réussite ou de son échec, et il est très rare, dans la pratique, qu’ellles négligent d’y prendre leur part. Leur première préoccupation, bien sûr, concerne la désignation de l’arbitre qu’elles ont, le plus souvent, le droit de nommer. Cette désignation donne lieu à des conciliabules entre chacune des parties et son conseil, et, souvent, celui-ci, pour guider le choix de son client, soumet les noms auxquels il a songé à un tiers, à qui il demande son avis ou à qui il demande de lui suggérer de nouveaux noms. Mais la véritable difficulté surgit lorsqu’il faut désigner l’arbitre unique ou le tiers arbitre. Comme le premier est à soi seul le tribunal arbitral, et comme le second est appelé à jouer un rôle essentiel dans les délibérations du tribunal arbitral, sa désignation fait l’objet de pourparlers qui peuvent être très longs. Je me souviens, ainsi, que, désigné par une partie, et ayant échangé plus de vingt noms différents avec l’arbitre qu’avait désigné l’autre partie, il a fallu, alors que plus de six mois s’étaient écoulés depuis notre désignation commune, aller chercher le nom d’un professeur à la Faculté de droit de Lausanne que je ne connaissais pas, pour que les deux parties tombassent enfin d’accord sur la composition du tribunal arbitral qui allait juger leur litige.

Car il faut bien comprendre que, dans la pratique, chacun des arbitres désignés par les parties soumet à la partie qui l’a désigné les noms qu’il a retenus après en avoir discuté avec l’autre arbitre, et qu’il ne donne son plein et entier consentement à la désignation du tiers arbitre, qu’après s’être assuré que la partie qui l’a désigné y consent elle-même. D’où des tractations et des négociations qui, comme je l’ai dit, peuvent s’éterniser. D’où, aussi, un risque d’échec, car une partie peut avoir, pour toutes sortes de motifs, intérêt à contrarier ou à différer, autant qu’il est possible, la constitution du tribunal arbitral. C’est là ce qui rend nécessaire l’institution du juge d’appui, auquel je consacrerai la première partie de mon propos.

On doit se rendre compte, cependant, que, si les parties sont particulièrement soucieuses, comme je viens de le dire, d’intervenir dans la constitution du tribunal arbitral, c’est parce qu’elles s’inquiètent de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction qui va les juger. La partie qui va participer à la procédure arbitrale a toujours peur que, pour une raison qu’elle n’aura pas su discerner ou dont elle n’aura pas eu conscience, le tribunal arbitral ne soit a priori favorable à la thèse de son adversaire, et c’est ce souci, légitime en soi, qui explique la plupart des difficultés auxquelles se heurte la constitution du tribunal arbitral.

Les magistrats étatiques, qui sont, si je puis dire, des professionnels de l’indépendance et de l’impartialité, ne sont pas toujours exactement conscients de l’importance que revêt, dans la pratique, le problème de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction arbitrale. D’où, chez les parties à la procédure arbitrale, une certaine méfiance à l’endroit de la désignation du tiers arbitre par le juge d’appui : elles craignent que le juge d’appui, qui, après tout, demeure étranger à leur litige, ne fasse pas assez attention, quand il désigne l’arbitre unique ou le tiers arbitre, que, pour être un bon arbitre unique ou un bon tiers arbitre, il faut non seulement être familier du droit de l’arbitrage, mais aussi être doué de deux qualités assez rares : l’indépendance d’esprit et l’impartialité. Ce qui me conduira, dans la seconde partie de mon propos, à m’intéresser à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, car il me semble, à examiner la jurisprudence récente de la Cour de cassation, que le principe de cette indépendance et de cette impartialité paraît bien devoir se hisser, de nos jours, au même niveau que les deux grands principes qui régissent la désignation des arbitres - je veux dire le principe de l’égalité des parties dans la désignation de la juridiction arbitrale et le principe que, pour la désignation de la juridiction arbitrale, il faut se conformer à la volonté que les parties ont exprimée.

I.

On sait que, dans le cas où, « le litige né, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté », le président du tribunal de grande instance, ou, si les parties l’ont prévu, le président du tribunal de commerce, dispose du pouvoir de désignation : article 1444 du nouveau Code de procédure civile. Sa décision - hormis le cas où, constatant que la clause compromissoire est manifestement nulle ou insuffisante, le juge refuse la désignation sollicitée : article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile - n’est pas susceptible de recours : article 1457, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile.

La deuxième chambre civile a eu, signe que la règle n’est pas toujours connue, l’occasion de rappeler, récemment, que la décision de désignation n’est pas susceptible de recours : 2e civ., 7 décembre 2000, irrecevabilité (Bull., n° 162, p. 117). Mais on doit constater que la soupape de sécurité de l’excès de pouvoir joue de plus en plus souvent. Ainsi le président du tribunal de commerce qui désigne un arbitre unique alors qu’aucune des clauses compromissoires applicables ne lui confère cette faculté, excède-t-il ses pouvoirs, car « le président du tribunal, appelé à prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral, doit respecter la volonté des parties » : 2e civ., 16 mars 2000, cassation (Bull., n° 45, p. 31) ; comp., sur les pouvoirs propres de la juridiction du président du tribunal de grande instance de Paris en matière internationale, 1re civ., 7 mars 2000, cassation sans renvoi (Bull., n° 74, p. 51), avec la note de M. le président Alain Lacabarats, à la Rev. arb., 2000, p. 447. De même, le président du tribunal de commerce qui institue un arbitrage unique en présence de trois clauses compromissoires ne comportant pas toutes des stipulations identiques et insérées dans des contrats distincts, sans constater une volonté claire et non équivoque des parties dans ce sens : 2e civ., 16 mars 2000, cassation, préc. De même encore, le président du tribunal qui refuse de désigner un arbitre, motif pris de l’existence d’une difficulté sérieuse : 2e civ., 8 avril 1998, rejet (Bull., n° 121, p. 72), avec la note de M. Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1998, p. 373.

On doit se demander, d’ailleurs, si la voie de recours-nullité ne représente pas, pour les parties à la procédure arbitrale qui ne sont pas parvenues à se mettre d’accord sur le nom de l’arbitre unique ou sur celui du tiers arbitre, la meilleure garantie que le juge aura égard à leur souci de voir désigner un arbitre indépendant et impartial.

La première chambre civile a eu l’occasion, au visa du « principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres », de décider que le juge appelé à régler une difficulté de constitution du tribunal arbitral ne peut désigner un arbitre au nom d’une partie « sans avoir égard au choix […] exprimé » par cette partie qui, subsidiairement à son opposition à l’institution d’un tribunal arbitral, « propos[ait] un arbitre nommément désigné » : 1re civ., 8 juin 1999, cassation (Bull., n° 190, p. 125), avec la note de M. le professeur Éric Loquin, à la Rev. arb., 2000, p. 116. Solution qui, au fond, rejoint le motif déjà cité que la deuxième chambre civile a déduit dans son précédent du 16 mars 2000 : « le président du tribunal, appelé à prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral, doit respecter la volonté des parties ».

Les parties auraient ainsi, en faisant connaître le nom des arbitres qu’elles souhaitent voir désigner, la possibilité de peser, en quelque sorte, sur la décision du juge de la désignation. Le juge de la désignation n’est pas obligé, certes, de retenir l’un des noms cités par les parties, mais, comme, sauf à s’exposer à une censure pour excès de pouvoir, il doit tenir compte de ces noms dans la décision qu’il prend, le risque de lui voir désigner un arbitre qui ne répondra pas à la conception que les parties se font d’un juge indépendant et impartial, se trouve considérablement atténué, et, dans la plupart des cas, anéanti - car, très naturellement, le juge de la désignation préférera, après en avoir conféré avec les parties à son audience, faire porter son choix sur un des noms qui lui sont proposés.

On voit par cet exemple que, comme on avait eu l’occasion de le constater dans le domaine des voies de recours en matière de procédures collectives, la soupape de sécurité de l’excès de pouvoir permet de remédier aux inconvénients que comporte un texte qui prohibe brutalement l’exercice des voies de recours, et qu’elle parvient à lui ôter tout ce que son application stricte pourrait avoir d’objectivement nuisible pour les parties qui s’y trouvent soumises.

Un autre précédent récent mérite, aussi, d’être cité.

L’article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile prévoit que l’appel formé contre la décision de refus de désignation fondée sur la nullité manifeste, ou l’insuffisance, de la clause compromissoire, est « formé, instruit et jugé comme en matière de contredit de compétence ». Or la deuxième chambre civile a décidé « qu’il en est de même lorsque le refus de désignation procède d’un excès de pouvoir » : 2e civ., 21 janvier 1998, cassation (Bull., n° 20, p. 13), avec la note de M. le professeur Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1998, p. 113.

La solution est particulièrement intéressante, car elle permet à la partie qui se heurte à un refus d’admission d’interjeter appel alors même que le refus qu’elle a essuyé ne trouve pas son fondement dans la nullité manifeste, ou l’insuffisance, de la clause compromissoire : il lui suffit, pour se justifier, de se prévaloir de l’excès de pouvoir — ce qui, il importe de le souligner, ne constitue pas une réserve bien sévère, dès lors que, comme on l’a vu, cette notion englobe, en matière d’arbitrage, tout ce qui a trait à la volonté des parties. Intéressante, la solution est également heureuse, puisqu’elle pallie une défaillance du juge d’appui qui, s’apparentant au déni de justice, peut placer les parties dans une situation inextricable. On déplorera seulement que le recours doive être formé comme en matière de contredit de compétence, car il y a là une chausse-trape à laquelle les praticiens du droit n’échapperont pas toujours ; mais on ne voit pas, si l’on fait attention au libellé de l’article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, que la deuxième chambre civile ait pu juger, sur ce point, autrement que ce qu’elle a jugé.

 

II.

Le problème de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre peut se poser avant que le tribunal arbitral soit constitué, c’est-à-dire : soit lorsque les parties procèdent à la désignation du ou des arbitres, soit encore, comme on l’a vu, lorsque cette désignation incombe au juge d’appui. Il peut se poser, également, à l’occasion du contrôle que la cour d’appel, par la voie du recours en nullité, exerce sur la sentence. Il peut surgir, enfin, lorsque, l’arbitrage terminé, une partie agit en responsabilité pour obtenir réparation du préjudice qu’elle a subi du fait que l’arbitre a manqué à son obligation d’indépendance et d’impartialité.

J’ai écrit plus haut que le juge d’appui n’est pas toujours exactement conscient de l’importance que l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre revêtent aux yeux des parties à la procédure arbitrale. Mais, ce reproche, on ne peut pas dire que la Cour de cassation y puisse être sujet, car elle a consacré à ce problème un important arrêt qu’on ne peut passer sous silence. Il s’agit de 1re civ., 16 mars 1999, rejet (Bull., n° 88, p. 59), lequel a donné lieu, à la Rev. arb., 1999, pp. 193 et sqq., à une étude de M. Marc Henry intitulée « Les obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre à la lumière de la jurisprudence récente ».

La chapeau de ce précédent est ainsi conçu : « il appartient au juge de la régularité de la sentence arbitrale d’apprécier l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, en relevant toute circonstance de nature à affecter le jugement de celui-ci et à provoquer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur ces qualités, qui sont de l’essence de la fonction arbitrale ». De l’art de ramasser dans un seul motif des principes qui mériteraient, chacun, un long commentaire. L’indépendance et l’impartialité participent, d’abord, « de l’essence de la fonction arbitrale » - ce qui revient à dire qu’on ne peut pas être arbitre sans être indépendant et impartial, et, par conséquent, que même les arbitres désignés par les parties sont débiteurs, vis-à-vis des parties à l’instance arbitrale et vis-à-vis de leurs collègues arbitres, d’une obligation d’indépendance et d’impartialité. L’espèce de maxime qui veut que l’arbitre désigné par une partie soit, au sein du tribunal arbitral, l’avocat de cette partie est, ainsi, condamnée, et, faut-il le préciser ? justement condamnée. N’est pas indépendant et impartial, ensuite et surtout, l’arbitre dont une « circonstance », quelle qu’elle soit, « affecte le jugement » - étant précisé que cette circonstance ne doit pas être appréciée par elle-même, objectivement en d’autres termes, mais sous le rapport du « doute raisonnable » que son existence peut susciter dans « l’esprit des parties ». Ce qui revient à dire que le critère de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre réside dans la confiance que les parties à la procédure arbitrale lui accordent : la Cour de cassation a manifestement voulu donner à ces parties toutes les garanties qu’elles peuvent, raisonnablement à tout le moins, souhaiter. La pratique, issue du dispositif de l’article 1463 du nouveau Code de procédure civile, qui consiste, pour les arbitres, à révéler, au fur et à mesure du déroulement de l’instance arbitrale, toutes les circonstances qui, dans ce qu’ils apprennent de la cause, leur paraissent pouvoir mettre en cause leur indépendance et leur impartialité, et à les soumettre sur-le-champ aux parties qui avisent, alors, comme elles le jugent opportun, est, en tout cas, clairement encouragée : sur le système de l’article 1463 du nouveau Code de procédure civile, cf. 2e civ., 18 décembre 1996, rejet (Bull., n° 283, p. 171), avec la note de M. Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1997, p. 361.

La Cour de cassation accorde, d’ailleurs, une telle importance à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, qu’elle considère que la partie qui aurait pu récuser un arbitre et qui ne l’a pas fait, n’est pas censée avoir renoncé à se prévaloir du défaut d’impartialité de cet arbitre lorsque celui-ci est révélé par le libellé de la sentence : 1re civ., 24 mars 1998, rejet (Bull., n° 121, p. 80), avec la note de M. le professeur Philippe Fouchard, à la Rev. arb., 1999, p. 255 ; comp., en revanche, pour le cas où la cause de récusation était de notoriété publique avant même que l’arbitre fût désigné (il s’agissait, pourtant, d’un cas où un arbitre était le conseil habituel de la partie qui l’avait désigné !), 2e civ., 25 mars 1999, rejet (Bull., n° 56, p. 41).

L’accent qui est ainsi mis sur la nécessaire indépendance et sur la nécessaire impartialité de l’arbitre, me suggère deux réflexions.

En premier lieu, il me semble que les débats qui se déroulent devant le juge de la désignation devraient, plus souvent qu’autrefois, porter sur l’indépendance et sur l’impartialité des arbitres dont les parties ont, comme on l’a dit, avantage à proposer les noms dans leurs écritures, et, en particulier, sur le doute raisonnable que l’une d’entre elles éprouve relativement à l’indépendance et à l’impartialité de tel arbitre que propose son adversaire. Cela ne facilitera pas la tâche du juge de la désignation qui va se trouver devoir trancher des difficultés qui risquent, parfois, d’être très épineuses. Mais on peut espérer qu’avec le temps, il se fera une doctrine sur les circonstances qui justifient qu’une partie éprouve un doute raisonnable relativement à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, et que, peu à peu, se constituera, ainsi, une manière de déontologie arbitrale, laquelle, loin de nuire à l’institution de l’arbitrage, la consolidera au contraire, puisqu’elle affermira son crédit et son bon renom comme système organisé de solution des conflits.

En second lieu, là où il y a obligation, il y a responsabilité, et un arrêt récent de la première chambre civile témoigne que l’obligation d’indépendance et d’impartialité à laquelle l’arbitre est assujetti, donnera lieu, en cas d’inexécution, à des actions en responsabilité : 1re civ., 20 février 2001, rejet (Bull., n° 39, p. 24), avec la note de M. le professeur Thomas Clay, à la Rev. arb., 2001, p. 511. Cet arrêt enseigne que les centres d’arbitrage assument, sous le rapport de l’indépendance et de l’impartialité des arbitres qu’ils font figurer sur la liste qu’ils communiquent à ceux qui contractent avec eux, une obligation de moyens, et que cette obligation de moyens peut être source de responsabilité. On imagine aisément ce que cette solution signifie pour l’avenir, car, si les centres d’arbitrage répondent de la faute qu’ils commettent quand, par imprudence ou négligence, ils font figurer, sur leurs listes, des personnalités qui ne jouissent pas de l’indépendance et de l’impartialité requises d’un arbitre, on ne voit pas pourquoi la partie à une procédure arbitrale qui désigne, ou qui propose, un arbitre qu’elle sait n’être pas indépendant ou impartial, ne devrait pas, également, répondre de sa faute. Mais qui, après tout, se plaindra que le principe de loyauté prévale dans la constitution du tribunal arbitral, comme il prévaut dans toute la procédure civile ?

L’institution de l’arbitrage ne peut pas subsister si les juridictions arbitrales ne sont pas composées d’arbitres indépendants et impartiaux. La jurisprudence récente de la Cour de cassation, à laquelle les juges d’appui ne peuvent pas demeurer insensibles, témoigne qu’elle a pris conscience de l’importance de l’enjeu, bien que, comme en témoigne un arrêt de la deuxième chambre civile, elle paraisse bien être toujours favorable à la considération que, même dans le domaine de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre, il est sage d’admettre que la partie à une procédure arbitrale qui ne proteste pas sur-le-champ est censée avoir renoncé au moyen dont elle aurait pu se prévaloir. Que le juge étatique ait une pente à la validation des procédures et des sentences arbitrales, et que, par conséquent, il resserre les limites du contrôle auquel il les soumet, on le comprend, car un contrôle trop vétilleux aboutirait, très vite, à discréditer l’institution de la justice arbitrale, et, par conséquent, contrarierait les intérêts, souvent considérables du point de vue économique, que cette institution est destinée à satisfaire. On a quelque raison de penser, cependant, que ce contrôle ne devrait pas se relâcher à l’excès lorsque l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre sont en cause ; et, à ce propos, on doit se demander si ce n’est pas exiger beaucoup - voire trop - de la partie à la procédure arbitrale, que de lui demander - alors que, ne sachant pas comment l’arbitrage va tourner, elle a de très puissants motifs pour ne pas prendre le risque de déstabiliser la juridiction arbitrale, et, par là même, de se l’aliéner définitivement - de faire état, au fur et à mesure qu’elle en a connaissance, des doutes légitimes qu’elle éprouve relativement à l’indépendance et à l’impartialité d’un arbitre. On peut, après tout, se montrer moins sourcilleux sur les irrégularités de la procédure arbitrale et sur les imperfections de la sentence arbitrale, lorsqu’on s’est donné, par ailleurs, les moyens de s’assurer que l’indépendance et l’impartialité des arbitres qui ont géré la procédure et qui ont prononcé la sentence, ne peuvent pas être sérieusement révoquées en doute.

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