L’expertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction par Jean Beauchard, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers

En matière d’expertise, la jurisprudence récente de la Cour de cassation me paraît suivre deux tendances : d’une part, elle vise à faire respecter strictement le principe du contradictoire dans les opérations d’expertises judiciaires ; d’autre part, un peu en sens inverse, elle tend à assouplir les possibilités pour le juge de puiser des éléments de preuve dans les expertises, judiciaires ou non. Il y aurait donc d’un côté l’expertise judiciaire, qui, entre les parties, doit être absolument conduite contradictoirement et soumise à la discussion contradictoire au cours même de l’expertise. Cette règle fait l’objet d’un contrôle pointilleux. D’un autre côté, nous avons le travail de l’expert, pris a posteriori (le rapport d’expertise) en tant qu’instrument de preuve. C’est là une autre question obéissant à d’autres règles, une part plus large étant sur ce point laissée à l’appréciation du juge.

Cette évolution me paraît devoir être approuvée d’un double point de vue. Elle me paraît tout à fait conforme à la lettre du Code, mais encore, elle me paraît également être dans l’esprit du Code, tout en présentant d’indéniables avantages pratiques.

1. Respect de la lettre du Code :

Comme l’a très bien rappelé M. le Conseiller Moussa, la Cour de cassation contrôle strictement le respect du contradictoire au cours même des opérations d’expertise judiciaire, alors qu’elle n’est pas aussi exigeante à l’endroit des expertises amiables. La jurisprudence la plus récente dit en effet que l’expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu’elle a été soumise à la libre discussion des parties, bien que les opérations d’expertise n’aient pas été réalisées contradictoirement (Civ. 1ère 13 avril 1999 Bull., I, n° 134, p. 87 ; 24 septembre 2002, Bull., I, n° 220, p. 169 ; 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p. 53). Il y a là un paradoxe qu’il faut expliquer. Mais, auparavant, à titre liminaire, je crois qu’il faut apporter une précision terminologique. Naguère, la jurisprudence était constante pour affirmer, sur le fondement des mêmes textes d’ailleurs (essentiellement l’article 160 du nouveau Code de procédure civile), que, aussi bien l’expertise judiciaire que l’expertise amiable, devaient être contradictoires, dans la conduite même des opérations, et qu’à défaut, l’expertise était inopposable à la partie qui n’y avait pas participé. On ne distinguait donc pas, de ce point de vue, entre l’expertise judiciaire et l’expertise amiable. Toutefois, la Cour de cassation faisait un sort différent à l’expertise dite officieuse et admettait, depuis longtemps, par une jurisprudence acquise avant même l’entrée en vigueur du nouveau Code, qu’une expertise officieuse pouvait être versée aux débats, et utilisée comme preuve dès lors qu’elle était régulièrement soumise à la libre discussion des parties (Civ.1re 16 nov. 1963, Bull. n° 481 ; civ. 2e 16 janvier 1964, Bull. n° 62 ; Civ. 1re, 17 mars 1991, Bull. n° 101 ; Com. 17 mai 1994, Bull., IV, n° 181). L’expertise officieuse, par opposition à l’expertise officielle, c’est-à-dire judiciaire, est une expertise privée et unilatérale, sollicitée par une partie à un litige auprès d’un expert qu’elle rémunère. Cet expert n’a évidemment aucune obligation de conduire contradictoirement ses opérations - le voudrait-il d’ailleurs que ce ne serait pas toujours possible. Au regard de cette expertise officieuse, la notion d’expertise amiable me paraît plus incertaine(en ce sens v. R. Perrot, Procédures 2002, comm. 200 sous civ. 1ère, 24 sept. 2002). Normalement, l’expertise amiable est une expertise à la fois conventionnelle et officieuse. Les parties se mettent d’accord, sans intervention du juge, pour désigner un expert commun, ou, parfois, pour désigner chacune son expert, et les deux experts vont mener ensuite ensemble les opérations. Mais les pratiques étant assez diverses, nous rencontrons des situations, pourtant appelées expertises amiables, qui ne semblent pas correspondre exactement à cette définition. Et la Cour de cassation elle-même ne semble pas toujours attacher une grande attention à la qualification de l’expertise. Il semble qu’il lui arrive parfois de retenir comme amiable des expertises qui apparemment sont officieuses (Civ. 1re, 24 sept. 2002, précité). Certes, nous pourrions dire que la distinction n’a maintenant plus d’importance et que le clivage s’est déplacé vers la distinction entre expertise judiciaire et non judiciaire. A mon sens, il faudrait quand même distinguer et réserver l’expression d’expertise amiable à la véritable expertise conventionnelle entre des parties en litige. Mais, dans cette hypothèse, assez fréquente entre assureur et assuré, l’expert amiable (ou les experts) ne doivent-ils pas mener leurs opérations contradictoirement, au moins à l’égard des parties qui les ont désignés ? Mais cette obligation résulterait de la convention et non de la loi.

Le paradoxe est que l’on soit plus exigeant à l’égard des experts judiciaires, qui doivent respecter très scrupuleusement le principe du contradictoire dans la procédure même des opérations, alors que les experts officieux ou amiables, ne sont pas tenus des mêmes obligations (sans qu’il leur soit interdit de procéder contradictoirement). La justification de cette différence de solution est en réalité dans les textes. Les articles 232 et suivants du nouveau Code de procédure ne s’appliquent qu’aux mesures d’instruction exécutées par un technicien désigné par le juge, au premier rang desquels se trouve l’expert. Et spécialement, le respect du contradictoire dans les opérations elles-mêmes a été déduit de l’article 160 du nouveau Code, qui n’en dit d’ailleurs pas tant. Mais ces dispositions ne sont applicables qu’aux mesures d’instruction effectuées par un technicien nommé par le juge sur le fondement des articles 155 et suivants du nouveau Code de procédure civile. D’un autre côté, aucun texte, en dehors de l’article 16, n’est applicable aux expertises officieuses ou amiables et ne vient imposer cette procédure propre aux expertises judiciaires. Auparavant, on étendait ces règles aux expertises amiables par un raisonnement qui devait être par analogie, sans le dire. Mais ce raisonnement n’était pas justifié. Il faut dire aussi qu’il y avait, et qu’il y a toujours, une réticence certaine des juges du fond à admettre une expertise officieuse ou amiable contre une expertise judiciaire. Le paradoxe n’est donc qu’apparent : dans un cas, il y a un texte ; dans l’autre il n’y en a pas, ou du moins le seul texte applicable, dès lors qu’un rapport d’expertise amiable ou officieux est versé aux débats, c’est l’article 16 : le rapport d’expertise est admissible comme preuve dès lors qu’il est soumis à la libre discussion contradictoire des parties. La solution vaut également pour les expertises ordonnées dans les procédures collectives par le juge-commissaire sur le fondement des article 10 et 14 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 devenus respectivement les article L. 621-8 et 621-12 du Code de commerce que la Cour de cassation assimile quant à leur régime aux expertises amiables (Cass. Com., 25 nov. 1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 16 février 1999, pourvoi n° 9621.669 ; 15 février 2000, pourvoi, Bull. IV, n° 33, p. 26 ; 30 octobre 2000, pourvoi n° 98-12.671 ; Civ. 2, 7 novembre 2002, Bull. II, n° 246, p. 191). La Cour de cassation considère en effet que ces expertises, pourtant ordonnées par un juge, ne sont pas soumises aux dispositions des articles 155 et suivants du nouveau Code de procédure civile. Cela pourrait paraître discutable a priori. Mais les expertises ainsi ordonnées par le juge commissaire ne le sont pas dans le cadre d’un litige déjà né entre plusieurs parties et soumis à la juridiction. Il s’agit d’une mesure de recherche d’informations dans le cadre de la procédure collective qui n’est pas nécessairement conflictuelle. Le principe du contradictoire n’a donc en principe pas à être appliqué.

Quant à la valeur de preuve du rapport d’expertise, amiable ou judiciaire, elle évidemment soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Et de ce point de vue, l’expertise judiciaire, de par sa procédure contradictoire, a certainement une supériorité par rapport aux expertises amiables et officieuses non conduites contradictoirement. Toutefois, la valeur de preuve de l’expertise dépend essentiellement de ses qualités intellectuelles. La procédure contradictoire présente l’incontestable avantage de permettre aux parties, d’abord de vérifier les constatations de l’expert, et ensuite d’avoir la possibilité de contredire l’expert, au cours même des opérations, ce qui oblige alors ce dernier à répondre aux dires et observations qui lui sont faites. Mais ce n’est pas une garantie absolue de qualité. Sur des constatations établies contradictoirement, l’expert peut très bien commettre une erreur de raisonnement et ne pas vouloir ensuite en démordre. Les experts, pour la plupart, n’aiment absolument pas qu’on leur fasse remarquer qu’ils se sont trompés et ne l’admettent pas.

2. Une évolution dans l’esprit du Code :

Les solutions antérieures consistant à déclarer a priori inopposables et à écarter des débats sans examen toute expertise amiable qui n’avait pas été conduite contradictoirement à l’égard de la partie à laquelle on voulait l’opposer, étaient empruntes d’un certain juridisme. On peut appeler ainsi l’abus de la technique juridique, reposant bien souvent sur un formalisme de principe, pour contester un acte juridique ou judiciaire sans l’examiner au fond. Ces pratiques, qui ont fait autrefois les délices des procéduriers, conduisaient à la chicane et aux débats latéraux favorisant le dilatoire. L’esprit du nouveau Code est précisément tout autre et vise à éliminer les débats procéduriers et artificiels, pour favoriser le fond et l’efficacité, sans sacrifier pour autant le respect des droits de la défense, devenu principe directeur. C’est très net dans le régime des nullités de procédure pour vice de forme (pas de nullité sans grief, possibilité de régularisation), ou dans le traitement des exceptions d’incompétence.

Il me semble que l’on retrouve cet esprit dans la jurisprudence qui refuse d’écarter a priori le rapport d’expertise amiable comme preuve parce que les opérations d’expertise n’ont pas été conduites contradictoirement, alors qu’aucune règle n’exige qu’il en soit ainsi. Le rapport d’expertise amiable, ou officieux, doit être recevable comme élément de preuve, au même titre qu’un témoignage écrit sous forme d’attestation, ou qu’un constat d’huissier.

Cette solution présente en outre d’indéniables intérêts pratiques. Dans bien des cas, elle peut permettre de réaliser une économie de temps et d’argent, en rendant inutile l’expertise judiciaire. En effet, bien souvent, sous prétexte que l’expertise amiable était déclarée inopposable à l’une des parties, le juge était contraint de nommer un expert judiciaire qui refaisait les mêmes opérations et constatations (quant il n’était pas trop tard pour constater quoi que ce soit). Ainsi, dans de très nombreux cas, l’expert amiable est désigné par l’assureur pour évaluer les pertes résultant d’un sinistre. Son rapport peut évidemment être discuté par la partie adverse à laquelle il est opposé. Elle peut lui opposer ses propres éléments de preuve, et notamment un rapport de son propre expert, officieux ou amiable. Et le juge tranche en fonction des éléments qui lui sont soumis. Ce serait, dans une telle hypothèse, une perte de temps , un retard et un coût supplémentaire inutile que de désigner un expert judiciaire afin qu’il puisse recommencer les opérations contradictoirement, pour parvenir à un résultat à peu-près identique (et encore, l’opération d’évaluation elle-même, comportant une appréciation purement intellectuelle, ne peut être réalisée contradictoirement). Bien évidemment, le juge n’est pas lié ; il peut toujours ordonner une expertise s’il estime que l’expertise amiable ou officieuse versée aux débats est sujette à caution et insuffisante pour l’éclairer objectivement. Mais il ne le fera pas systématiquement, dès lors que l’expertise amiable n’aura pas été conduite contradictoirement à l’égard d’une des parties au moins, comme c’était le cas auparavant. Par ailleurs, il faut bien voir que le recours à une expertise, officieuse plus qu’amiable dans ce cas, est souvent le seul moyen pour critiquer utilement un rapport d’expertise judiciaire. Et dans une telle hypothèse, il peut être bien difficile ou impossible de réaliser l’expertise contradictoirement car l’autre partie, forte du résultat de l’expertise judiciaire qui lui convient, refuse de participer aux opérations.

D’un autre côté, l’on peut aussi penser que cette jurisprudence pourrait avoir pour effet indirect de rehausser en quelque sorte le prestige de l’expertise judiciaire qui, par sa procédure, se démarque ainsi nettement des autres. Mais il faut réserver cette expertise lourde aux cas qui la nécessitent vraiment, c’est-à-dire aux questions délicates, là où les constatations, alors nécessairement contradictoires, du technicien prennent toute leur importance. Il serait même sans doute souhaitable que le juge lui-même assiste plus souvent aux opérations d’expertise, comme le lui permet l’article 274 du nouveau Code de procédure civile.

Le clivage sera ainsi plus net entre la grande expertise judiciaire et les expertises amiables ou officieuses qui peuvent suffire dans un grand nombre de cas.

Si cette nouvelle jurisprudence pouvait contribuer à limiter ou à restreindre le nombre des expertises judiciaires, venant trop souvent se surajouter à des expertises amiables déjà suffisantes, la justice y gagnerait.

 

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