Hors série

L’efficacité de la mission régulatrice et unificatrice de la Cour de cassation est largement tributaire du concours de la doctrine qui, quel que soit le sens critique dans lequel elle s’exerce, constitue une source précieuse d’inspiration et de réflexion pour la haute juridiction et un relais indispensable entre elle et les juges du fond.

C’est pourquoi il a paru utile à la Cour de cassation d’organiser des rencontres plus particulièrement ouvertes aux universitaires, qui leur permettront de débattre avec les magistrats de la Cour et les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation de l’évolution récente de la jurisprudence, des clarifications à entreprendre et des perspectives d’avenir.

 

La première des rencontres Université-Cour de cassation, consacrée à la procédure civile, s’est déroulée dans la salle d’audience de la deuxième chambre civile le 14 juin 2002.

 

Trois thèmes ont été retenus : l’arbitrage interne, l’appel, l’exécution provisoire.

Chacun d’eux a été traité par un professeur de droit, un magistrat de la chambre et un avocat aux conseils.

Les contributions écrites de ces intervenants sont reproduites dans ce numéro hors-série du Bulletin d’information de la Cour de cassation et sur le site internet de la Cour, rubriques Manifestations et BICC.

Lors de la rencontre, elles ont été présentées oralement d’une manière synthétique pour laisser une large place à la discussion.

par Jacques Etienne
Conseiller à la Cour de cassation

Je crains que l’annonce d’un panorama de la jurisprudence de la 2ème chambre civile à propos de cette modeste intervention ne soit, à vrai dire, un peu emphatique, car le mot évoque une plénitude que n’aura pas cette étude.

Plus simplement, au cours des dernières années, la 2ème chambre a imposé dans le paysage procédural de l’arbitrage interne certaines décisions qui ont raffermi sa doctrine et d’autres qui ont apporté quelques solutions novatrices.

En voici le tableau, brossé à grands traits, avant de souligner quelques-unes des interrogations que la jurisprudence de la Chambre n’a pas encore levées.

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Au sujet de quelques décisions

 

Une solution ancienne et bien définie :

Une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, avant saisine de la juridiction compétente, toutes mesures d’instruction (2ème Civ., 11 octobre 1995, Bull. II, n° 235).

Il s’agit de la possibilité, pour une partie à une convention d’arbitrage, d’obtenir du juge étatique des référés une mesure d’expertise, c’est-à-dire une mesure d’instruction qui, impliquant de la part du technicien des avis et évaluations, va au-delà de simples constatations.

La question s’est posée de savoir si le recours au juge des référés, avant saisine de la juridiction arbitrale, devait être limité aux simples mesures conservatoires, ce qui ne permettrait d’obtenir que des constats empêchant le dépérissement des preuves, à l’exclusion d’une expertise qui implique qu’un avis soit demandé au technicien et qui empiéterait sur les pouvoirs de l’arbitre.

L’expertise prépare la phase de jugement en contenant l’avis de l’expert sur une question technique. Elle suppose de la part de l’expert des investigations, opinions, comparaisons... qui touchent au fond du droit dans la mesure où le technicien doit répondre aux questions que le juge a estimé nécessaires à la solution du litige. Faut-il en conclure que la désignation de l’expert et sa mission doivent être laissées à la juridiction arbitrale ?

Une réponse très claire a été apportée par la 2ème chambre dans un arrêt "société Euro Disney" du 11 octobre 1995 (Bull. II, n° 235) : "l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir du juge des référés d’ordonner, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, et avant saisine de la juridiction compétente, toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, qui ne se limitent pas aux constatations."

Les justifications de cette solution, que rien n’a démenti depuis, sont diverses :

- on peut penser que l’article 1458 du NCPC ne concerne que l’incompétence du juge étatique pour le règlement du litige au fond ;

- ce pouvoir du juge des référés, exercé en amont de la saisine de l’arbitre, est reconnu depuis longtemps par la Cour de cassation (Civ., 4 décembre 1953 - D. 1954.108). Après le NCPC, dès le 2 décembre 1982 (Bull. III, n° 260), la 3ème chambre a estimé que l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle au pouvoir que l’article 145 accorde au juge des référés ;

- lorsque le juge des référés fait usage de l’article 145, pourquoi limiter ses pouvoirs à la prescription de simples constatations, alors que, précisément, l’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans le cas où des constatations ne pourraient suffire à éclairer le juge (art. 263 NCPC) ?

- la désignation de l’expert reste une mesure provisoire, dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal ; en outre, les conclusions de l’expert ne lient pas l’arbitre.

 

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Une consolidation :

En présence d’une clause d’arbitrage, une cour d’appel retient exactement qu’à défaut d’urgence il n’y a pas lieu à référé pour l’obtention d’une provision (2ème Ch. Civ., 18 octobre 2001, arrêt n° 1536 D).

C’est la confirmation par la 2ème chambre que l’existence d’une convention d’arbitrage ne suffit pas, en elle-même, à faire échec à l’intervention du juge des référés sur le fondement de l’article 809, alinéa 2, du NCPC, antérieurement à la saisine du tribunal arbitral. En effet, le caractère provisoire de la décision prise en référé ne s’impose pas aux arbitres qui pourront statuer au fond en toute liberté, si les parties, au lieu de se satisfaire d’une condamnation provisoire, décident de les saisir.

Toutefois, la 1ère, la 2ème chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation soumettent, dans le cas d’un litige qui relève au fond d’un tribunal arbitral, le recours au juge des référés à une condition d’urgence que ne requièrent pas l’article 809, alinéa 2, et l’article 873, alinéa 2, du NCPC.

On avait pu croire, pendant quelques années, que cette condition n’était exigée qu’en arbitrage international, mais, depuis 1997, les trois chambres précitées contrôlent, en arbitrage interne, que le juge des référés a bien constaté ou caractérisé l’urgence, exigence supplémentaire exceptionnellement imposée à ceux qui ont marqué leur prévention contre le juge étatique.

Il est possible d’objecter que, dans un certain nombre de cas, les parties seront amenées à considérer que ce référé-provision prive d’intérêt l’instance arbitrale. Peut-être, mais il faut alors convenir que leur inaction au fond est bien l’expression de leur volonté commune de faire échec à la convention d’arbitrage.

 

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Des rappels :

Par 2 arrêts, respectivement du 6 décembre 2001 (Bull. II, n° 183) et du 31 janvier 2002 (Bulletin d’information du 1er avril 2002, p. 21), la 2ème chambre a décidé que ne constituent pas des cas d’ouverture du recours en annulation de la sentence arbitrale :

1) la contradiction de motifs qui s’analyse nécessairement en une critique de la sentence au fond et échappe de ce fait au contrôle du juge de l’annulation,

2) le défaut de réponse à des chefs de conclusions, lequel ne peut se confondre avec le défaut de motif visé à l’article 1484-5° du NCPC.

Les solutions ne sont pas vraiment nouvelles, mais leur réaffirmation en termes particulièrement nets mérite d’être signalée.

 

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Première nouveauté :

L’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure et non les fins de non-recevoir (2ème ch. Civ., 22 novembre 2001, Bull. II, n° 168).

Les défendeurs à une action en garantie de passif exercée devant un tribunal de grande instance avaient excipé d’une clause d’arbitrage et invoqué l’article 96 du nouveau Code de procédure civile. Le tribunal avait estimé l’exception d’incompétence irrecevable comme étant soulevée après les conclusions au fond.

Sur contredit, la cour d’appel avait confirmé le jugement en retenant qu’elle avait été saisie d’une exception de procédure régie par l’article 74 du NCPC et non d’une fin de non-recevoir qui aurait pu être présentée en tout état de cause.

Le pourvoi soutenait, tout au contraire, que le moyen tiré de la convention d’arbitrage est une fin de non-recevoir dès lors qu’il tend à contester, non pas les limites du pouvoir juridictionnel du juge saisi, mais l’existence même de ce pouvoir.

Pour résoudre la question, il est naturel de songer aux articles 96 et 1458 du NCPC qui contiennent une référence terminologique à l’incompétence du juge étatique, mais l’argument est insuffisant tant le concept de compétence a été utilisé de façon abusive.

Il vaut mieux retenir l’idée qu’une fin de non-recevoir entraîne d’emblée le rejet définitif de la demande, sans examen au fond, alors qu’une exception d’incompétence impose de choisir entre deux juridictions dotées du même pouvoir juridictionnel. C’est ainsi que le moyen pris d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, car aucun juge des référés ne serait compétent et que le demandeur est en vérité privé d’action en référé. En revanche, lorsqu’un demandeur, titulaire de son action, a l’obligation de la porter devant les arbitres, il s’agit bien pour le juge étatique d’un défaut de compétence, non d’un défaut de pouvoir, puisqu’en cas de renonciation à l’arbitrage ou après expiration du délai d’arbitrage, il retrouve cette compétence qui lui faisait défaut jusque-là.

La 2ème chambre a donc rejeté le pourvoi, en estimant avec la cour d’appel qu’en déclinant la compétence du tribunal de grande instance au profit des arbitres, c’est bien une exception d’incompétence qui avait été soulevée et que celle-ci devait l’être avant toute défense au fond.

 

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Deuxième nouveauté :

La clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s’insère, une autonomie juridique qui exclut qu’elle puisse être affectée par l’inefficacité de cet acte (2ème ch. Civ., 4 avril 2002).

A l’occasion d’un contrat de sous-traitance comportant une clause compromissoire, une procédure d’arbitrage avait été mise en oeuvre et s’était poursuivie, malgré l’instance pendante devant la juridiction étatique aux fins d’annulation du contrat de sous-traitance.

La sentence arbitrale avait expressément laissé au juge étatique le soin de se prononcer sur la nullité du contrat de sous-traitance, mais elle avait néanmoins condamné certaines des parties au paiement de sommes réclamées à raison des travaux réalisés en exécution de ce contrat.

Le recours en annulation formé contre la sentence a été rejeté par un arrêt qui retient notamment que la clause compromissoire constitue une convention de procédure autonome et distincte de la convention principale liant les parties sur le fond du litige, en sorte que l’éventuelle nullité du contrat de sous-traitance se trouve sans incidence sur la validité de la clause compromissoire.

La 2ème chambre a rejeté le pourvoi dirigé contre cet arrêt en reprenant la solution qu’elle avait proposée à la chambre commerciale dans un avis transmis le 3 octobre 2001 dans une affaire comparable. Cette décision adopte le principe institué en arbitrage international par un arrêt du 7 mai 1963 : l’autonomie juridique de la clause compromissoire par rapport au contrat dans lequel elle est incluse, et la survivance de cette clause en cas d’invalidité du contrat principal.

Ainsi donc, il a fallu attendre près de 40 ans pour que la 2ème chambre consacre ce principe d’autonomie en droit interne et cesse de lier la validité de la clause compromissoire au sort du contrat.

La solution s’était imposée très tôt en arbitrage international en raison des nécessités du commerce international qui commandaient, de façon plus impérieuse, de mettre la procédure arbitrale à l’abri des causes de nullité pouvant affecter la convention principale, mais, en arbitrage interne, la cour d’appel de Paris avait ouvert la voie par un arrêt du 8 octobre 1998 qui avait été accueilli favorablement par la majorité de la doctrine.

Certes, l’article 1466 autorise l’arbitre à statuer sur sa propre investiture et, par voie de conséquence, sur la validité du contrat principal, mais lorsqu’il estime que le contrat est frappé de nullité, seule l’autonomie de la clause compromissoire peut l’autoriser à ne pas se dessaisir et à statuer lui-même sur les effets de l’annulation. La cour d’appel de Paris avait justifié sa décision en définissant la clause compromissoire comme une convention de procédure, distincte du contrat principal, et en se référant à la volonté présumée des parties qui était de dissocier la clause compromissoire du contrat sur le fond pour donner compétence aux arbitres à l’égard des litiges nés du contrat, notamment ceux résultant de son inefficacité totale ou partielle.

La 2ème chambre n’a pas recherché dans la technique juridique une justification, sans doute difficile à trouver. Elle a, par une affirmation de principe, consacré la solution jusqu’alors réservée à l’arbitrage international, laissant cependant aux parties la faculté d’une stipulation contraire.

On pourra voir dans cette décision le désir de favoriser l’arbitrage, une partie ne pouvant plus désormais paralyser la procédure mise en oeuvre devant les arbitres par l’invocation d’une cause de nullité touchant au contrat ; de même, il n’y aura plus lieu à nouvelle procédure devant la juridiction étatique en cas d’annulation de la convention principale.

 

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Troisième nouveauté :

Viole les articles 1474 et 1484 du NCPC l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable le recours en annulation contre la sentence, retient que, si l’amiable compositeur peut s’affranchir de la règle de droit, il n’en a pas l’obligation, alors que la cour d’appel constatait que les arbitres, statuant comme amiables compositeurs, s’étaient prononcés sur la demande d’annulation d’une cession d’actions exclusivement par application des règles de droit, sans s’expliquer sur la conformité de celle-ci à l’équité, ce qu’exigeait la mission qui leur avait été confiée (2ème ch. Civ., 18 février 2001, Bull. II, n° 26).

Consacrant la dualité qui existe entre l’arbitrage de droit et l’arbitrage d’amiable composition, cet arrêt décide que les arbitres, statuant comme amiables compositeurs, qui se prononcent "exclusivement par application des règles de droit, sans s’expliquer sur la conformité de celles-ci à l’équité", méconnaissent la mission qui leur a été conférée.

Pour la première fois, la deuxième chambre civile a ainsi affirmé que les arbitres amiables compositeurs ne pouvaient rendre leur sentence sans référence à des motifs d’équité ; ils devaient en l’espèce vérifier que la solution retenue, tirée de la stricte application de la prescription et de la chose jugée, était équitable. Il s’agit bien de la spécificité du régime de l’amiable composition, dans lequel l’arbitre a l’obligation de rechercher si des considérations d’équité doivent le conduire à satisfaire ou à rejeter la demande qui lui est présentée. Pour l’avoir perdu de vue, l’arrêt attaqué a été censuré.

La 2ème chambre a renforcé sa doctrine quelques mois plus tard par un arrêt non publié du 18 octobre 2001 (pourvoi n° 00 12 880) dans lequel elle a estimé qu’un arbitre avait méconnu sa mission d’amiable compositeur en fixant une pénalité de retard au montant maximum de l’indemnité journalière convenue, sans s’expliquer sur les considérations d’équité qui l’avaient conduit à retenir la pénalité la plus forte.

 

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Quatrième nouveauté :

Les dispositions de l’article 528-1 du NCPC ne s’appliquent pas aux sentences arbitrales (2ème ch. Civ., 18 octobre 2001, Bull. II, n° 156).

L’arrêt énonce que les dispositions de l’article 528-1 du nouveau Code de procédure civile, qui interdisent à une partie ayant comparu d’exercer un recours à titre principal contre un jugement qui n’a pas été notifié dans les deux ans de son prononcé, ne s’appliquent pas aux sentences arbitrales.

La solution tient à la nature hybride de la sentence arbitrale qui a certes un caractère juridictionnel, mais dont l’origine conventionnelle la distingue du jugement. Alors que la force exécutoire de plein droit est un attribut du jugement, la sentence arbitrale ne devient exécutoire qu’après exequatur, et la notification qui peut en être faite avant que l’autorité judiciaire n’accorde l’exequatur ne fait pas courir le délai d’appel. Le prononcé de l’un et de l’autre ne peut donc avoir les mêmes conséquences et l’article 528-1, propre au régime des jugements, n’a pas vocation à s’appliquer aux sentences arbitrales.

 

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Cinquième nouveauté :

La cession de créance emporte transmission au cessionnaire de la clause compromissoire stipulée dans le contrat (2ème ch. civ., 20 décembre 2001, Bull. II, n° 198).

La question de la transmission de la clause compromissoire insérée dans un contrat qui a donné naissance à la créance cédée n’avait pas été tranchée par la Cour de cassation en droit interne de l’arbitrage.

Par deux arrêts du 5 janvier et du 19 octobre 1999, la première chambre civile avait déjà admis qu’en arbitrage international la cession de créance avait pour effet de transmettre au cessionnaire, avec la créance, la convention d’arbitrage. On justifiait la solution par les nécessités du commerce international, mais la deuxième chambre civile vient d’adopter la même position en arbitrage interne.

Il s’agissait en l’espèce d’une société sous-traitante qui avait consenti à un fournisseur une cession de créance sur l’entrepreneur principal ; le contrat de sous-traitance comportait une clause compromissoire. Arguant du règlement de sommes en méconnaissance de la cession de créance, le fournisseur a engagé une action en paiement contre l’entrepreneur principal qui, assigné devant le tribunal de commerce, a invoqué la clause d’arbitrage du contrat de sous-traitance. Le tribunal de commerce et la cour d’appel ont rejeté l’exception d’incompétence en retenant que seule une créance avait été cédée, non le contrat, de sorte que la clause compromissoire insérée dans un contrat auquel le fournisseur cessionnaire n’avait pas été partie, n’avait pas été transmise.

Si la cession de contrat est une notion assez controversée, il est en revanche généralement admis en doctrine que la cession de créance emporte la transmission, par le cédant au cessionnaire, de la clause compromissoire, même en droit interne de l’arbitrage, mais les opinions divergent sur la justification de la solution. La clause compromissoire constitue-t-elle une convention de procédure autonome et distincte de la convention liant les parties au fond ? Est-elle une modalité de la créance en ce qu’elle désigne la juridiction compétente ? Est-elle l’accessoire du contrat dont elle précise le régime juridique ? Est-elle transmise par l’effet du contrat qui donne force à la créance cédée comme à la clause d’arbitrage ?

La deuxième chambre civile n’a pas pris ouvertement parti dans ce débat doctrinal, se bornant à énoncer que la clause compromissoire avait été transmise au cessionnaire avec la créance. Quels qu’en soient les fondements techniques, la solution est favorable à l’arbitrage, mode alternatif de résolution des conflits, dont l’utilité, pour résoudre les litiges nés du contrat d’origine, ne se limite pas aux conflits intéressant le commerce international.

 

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Quelques interrogations

1) sur la recevabilité de l’appel contre l’ordonnance du président du tribunal saisi en application de l’article 1457 du NCPC

L’article 1457 du NCPC dispose que, lorsque le président du tribunal étatique se prononce sur la constitution du tribunal arbitral, son ordonnance n’est pas susceptible de recours, sauf s’il déclare n’y avoir lieu à désignation parce que la clause compromissoire est soit manifestement nulle soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral.

Mais, que décider lorsque le président refuse de prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral pour une autre cause que celles qui sont citées par l’article 1444, au motif, par exemple, qu’il n’existe plus de litige ou que la désignation soulève une difficulté qui excède ses pouvoirs ? Il ne s’agit pas d’une hypothèse d’école et le risque est d’aboutir à un déni de justice. Il n’est pas rare que le président, qui statue en la matière "en la forme des référés", c’est-à-dire comme juge du fond, se méprenne sur ses pouvoirs et, se croyant juge des référés, refuse de désigner au motif de l’existence d’une contestation sérieuse.

Dans un tel cas, depuis 1995-1996, la 2ème chambre admet que l’appel de semblables décisions est possible du fait d’un excès de pouvoir, cette clé qui ouvre les voies de recours que la loi a fermées. Elle considère même que le pourvoi en cassation est possible contre l’arrêt d’appel si celui-ci, ayant déclaré recevable un appel-nullité pour excès de pouvoir, est lui-même entaché du même excès (2ème ch., 18 décembre 1996, Bull. II, n° 283).

La porte de l’excès de pouvoir se trouve désormais largement ouverte, comme le montrent les exemples ci-après :

- un arrêt du 29 mars 1995 (2ème ch. civ., Bull. II, n° 110) rendu dans une espèce où le président avait refusé de désigner un arbitre en raison d’une contestation sérieuse. La 2ème chambre a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait pris une décision de désignation non conforme à la convention d’arbitrage, ce qui revenait à admettre, sans le dire, que l’appel était recevable à la suite d’un excès de pouvoir,

- un arrêt précité du 18 décembre 1996 dans lequel la 2ème chambre a reconnu implicitement que l’excès de pouvoir peut rendre l’appel recevable et même le pourvoi en cassation contre l’arrêt qui, déclarant un appel-nullité recevable pour excès de pouvoir, est lui-même entaché d’excès de pouvoir,

- enfin, deux arrêts très explicites, l’un (21 janvier 1998, 2ème ch. civ., Bull. II, n° 20) qui indique que le recours contre un refus de désignation doit être formé dans un délai prévu pour le contredit, et qui énonce qu’"il en est de même lorsque le refus de désignation procède d’un excès de pouvoir" ; l’autre (8 avril 1998, Bull. II, n° 121), qui affirme clairement que "le président du tribunal qui refuse de prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral au motif de l’existence d’une contestation sérieuse excède ses pouvoirs".

Devant la facilité, ainsi reconnue, de recourir à l’appel-nullité en cas d’excès de pouvoir, que reste-t-il de l’interdiction édictée par l’article 1457 du NCPC ? Dans quels cas peut-on considérer qu’une désignation faite irrégulièrement ou le refus d’une désignation par le président du tribunal n’ouvrent pas la voie d’un appel immédiat ? Existe-t-il des hypothèses d’irrégularités qui ne procèdent pas de la méconnaissance, par le président, de ses pouvoirs ou de la volonté des parties ?

Il fallait certainement corriger ce que le régime du recours prévu par l’article 1457 avait de trop restrictif, mais, ce faisant, la 2ème chambre a sans doute contribué à rendre ce texte sans objet. Certains s’en féliciteront qui considèrent que, même si une désignation irrégulière ne reste pas sans sanction dans la mesure où la sentence arbitrale rendue peut être attaquée par la voie de l’appel ou du recours en annulation, il est souhaitable d’interrompre le déroulement d’instances arbitrales viciées dès l’origine et conduisant à des sentences promises à une annulation certaine.

 

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2) sur certaines applications de l’article 1458 du NCPC qui commande à la juridiction étatique saisie d’un litige destiné à l’arbitrage de se déclarer incompétente, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage.

a) que doit-il advenir lorsque la juridiction d’Etat est saisie à la fois d’un litige qui ressortit à sa compétence et d’une autre action opposant les mêmes parties, mais qui relève de la convention d’arbitrage ?

La réponse a été donnée, dans un arbitrage international, par un arrêt du 16 octobre 2001 de la 1ère chambre civile (Bull. I, n° 254). Une cour d’appel saisie, d’une part, d’un litige opposant une société française et une société anglaise sur l’étendue des droits cédés pour la diffusion d’un ouvrage, d’autre part, d’une action en contrefaçon dirigée contre une société canadienne pour la mise en vente en France d’un ouvrage identique, avait écarté la clause d’arbitrage stipulée dans le contrat conclu entre la société française et la société anglaise au nom de l’indivisibilité entre les deux litiges, l’existence d’une contrefaçon dépendant, selon elle, de la détermination des droits résultant du contrat.

La 1ère chambre a cassé cet arrêt parce que "la seule constatation d’une indivisibilité ne suffisait pas à faire obstacle au jeu de la clause d’arbitrage".

b) comment justifier la possibilité, pour les parties à la convention d’arbitrage, de saisir le juge des référés avant la mise en oeuvre de la procédure d’arbitrage ?

Il s’agit du référé-provision dont la Cour de cassation admet la possibilité, malgré l’existence d’une convention d’arbitrage, à la condition que l’urgence soit établie.

Cette condition de l’urgence, qui n’existe pas en droit commun, peut se justifier par la nécessité d’éviter trop facilement le recours au référé-provision qui conduit le juge des référés à examiner le fond du litige, ce qui relève normalement de la compétence exclusive des arbitres. On a fait observer cependant que, nonobstant cette condition supplémentaire, il existe un risque de voir le référé-provision se substituer à l’arbitrage dès lors qu’une fois exécutée l’ordonnance de référé les parties s’abstiennent de recourir à l’arbitrage. Il serait en outre assez illogique d’admettre le référé-provision avant la saisine de l’arbitre et de l’interdire ensuite.

Comme un revirement est assez aléatoire sur une jurisprudence qui est maintenant stabilisée et appliquée dans toutes les chambres de la Cour de cassation, faut-il souhaiter un nouvel essor au référé-provision et l’admettre même après la saisine de l’arbitre, dont la liberté ne saurait être entamée par une décision dépourvue de l’autorité au principal ?

 

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3) sur la question de savoir si une irrégularité de la procédure d’arbitrage peut être couverte par le comportement de la partie qui collabore à l’instance arbitrale sans s’en prévaloir.

Très souvent, on observe que les moyens invoqués devant la cour d’appel à l’appui d’un recours en annulation n’ont pas été soulevés devant les arbitres, alors qu’ils auraient pu l’être ; le vice allégué peut concerner la nullité de la clause compromissoire, la désignation d’un arbitre, l’incompétence de la juridiction arbitrale, la récusation d’un arbitre, le dépassement du délai d’arbitrage... Le vice est connu, mais on s’abstient de l’invoquer au cours de l’instance arbitrale et on attend une sentence défavorable pour former contre elle un recours en annulation et se prévaloir de l’irrégularité.

En considérant que le recours en annulation est, en quelque sorte, un recours en cassation en raccourci, ne serait-il pas souhaitable, au nom d’une bonne foi qui doit inspirer le droit de l’arbitrage en raison de sa nature conventionnelle, que les juges de l’annulation puissent appliquer le régime réservé aux moyens nouveaux devant la Cour de cassation.

Evidemment, les textes sur l’arbitrage ne comportent pas de dispositions analogues à celles qui régissent les exceptions de procédure (art. 74 du NCPC) et les contestations relatives à la composition de la juridiction (art. 430 al. 2 du NCPC), puisque les dispositions du livre I du NCPC ne sont pas applicables à l’arbitrage (art. 749 du NCPC), à l’exception de celles concernant les principes directeurs du procès (art. 1460 du NCPC).

Il n’empêche que certaines cours d’appel, particulièrement celle de Paris, se sont engagées dans cette voie : une irrégularité ne peut être invoquée devant la cour d’appel si elle n’a pas été dénoncée devant les arbitres, un tel comportement traduisant une renonciation à s’en prévaloir.

Cette jurisprudence a trouvé un certain écho dans les arrêts de la 2ème chambre qui a décidé notamment :

- qu’une partie ne peut invoquer l’absence ou la nullité de la convention d’arbitrage lorsqu’elle a formé elle-même la demande d’arbitrage,

- qu’une partie ne peut invoquer le défaut d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre si la situation était connue d’elle ou si elle n’a pas provoqué une demande de récusation,

- qu’une partie ne peut invoquer l’expiration du délai d’arbitrage si elle a participé sans protester aux opérations d’arbitrage.

Mais convient-il d’aller au-delà et de considérer qu’il appartient aux parties de dénoncer toutes les irrégularités qui peuvent affecter la procédure d’arbitrage dès qu’elles en ont connaissance sous peine de ne pouvoir en exciper ultérieurement au soutien d’un recours en annulation de la sentence. Faut-il, en d’autres termes, écarter tout dispositif à retardement, en érigeant en principe qu’au nom de la bonne foi qui doit présider à l’exécution du contrat de procédure que constitue l’arbitrage, une partie serait irrecevable à invoquer les irrégularités d’une procédure d’arbitrage qu’elle avait admises par son silence.

Enfin, s’agissant du pourvoi en cassation contre un arrêt qui a rejeté un recours en annulation, il est observé couramment que le pourvoi reprend exactement toutes les contestations qui ont été soumises à la cour d’appel. Or, il n’est pas incongru de penser que les recours successifs devraient s’épurer d’eux-mêmes, ni extravagant d’émettre l’idée que le recours en annulation étant déjà un recours en cassation au petit pied, le pourvoi se limite aux seuls moyens fondés sur un excès de pouvoir de la cour d’appel.

par Yves Capron
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

La phase de la constitution du tribunal arbitral est, probablement, l’une des plus âprement disputées de la procédure arbitrale. Les parties sont convaincues, à tort ou à raison, que l’entier sort de leur litige dépend de sa réussite ou de son échec, et il est très rare, dans la pratique, qu’ellles négligent d’y prendre leur part. Leur première préoccupation, bien sûr, concerne la désignation de l’arbitre qu’elles ont, le plus souvent, le droit de nommer. Cette désignation donne lieu à des conciliabules entre chacune des parties et son conseil, et, souvent, celui-ci, pour guider le choix de son client, soumet les noms auxquels il a songé à un tiers, à qui il demande son avis ou à qui il demande de lui suggérer de nouveaux noms. Mais la véritable difficulté surgit lorsqu’il faut désigner l’arbitre unique ou le tiers arbitre. Comme le premier est à soi seul le tribunal arbitral, et comme le second est appelé à jouer un rôle essentiel dans les délibérations du tribunal arbitral, sa désignation fait l’objet de pourparlers qui peuvent être très longs. Je me souviens, ainsi, que, désigné par une partie, et ayant échangé plus de vingt noms différents avec l’arbitre qu’avait désigné l’autre partie, il a fallu, alors que plus de six mois s’étaient écoulés depuis notre désignation commune, aller chercher le nom d’un professeur à la Faculté de droit de Lausanne que je ne connaissais pas, pour que les deux parties tombassent enfin d’accord sur la composition du tribunal arbitral qui allait juger leur litige.

Car il faut bien comprendre que, dans la pratique, chacun des arbitres désignés par les parties soumet à la partie qui l’a désigné les noms qu’il a retenus après en avoir discuté avec l’autre arbitre, et qu’il ne donne son plein et entier consentement à la désignation du tiers arbitre, qu’après s’être assuré que la partie qui l’a désigné y consent elle-même. D’où des tractations et des négociations qui, comme je l’ai dit, peuvent s’éterniser. D’où, aussi, un risque d’échec, car une partie peut avoir, pour toutes sortes de motifs, intérêt à contrarier ou à différer, autant qu’il est possible, la constitution du tribunal arbitral. C’est là ce qui rend nécessaire l’institution du juge d’appui, auquel je consacrerai la première partie de mon propos.

On doit se rendre compte, cependant, que, si les parties sont particulièrement soucieuses, comme je viens de le dire, d’intervenir dans la constitution du tribunal arbitral, c’est parce qu’elles s’inquiètent de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction qui va les juger. La partie qui va participer à la procédure arbitrale a toujours peur que, pour une raison qu’elle n’aura pas su discerner ou dont elle n’aura pas eu conscience, le tribunal arbitral ne soit a priori favorable à la thèse de son adversaire, et c’est ce souci, légitime en soi, qui explique la plupart des difficultés auxquelles se heurte la constitution du tribunal arbitral.

Les magistrats étatiques, qui sont, si je puis dire, des professionnels de l’indépendance et de l’impartialité, ne sont pas toujours exactement conscients de l’importance que revêt, dans la pratique, le problème de l’indépendance et de l’impartialité de la juridiction arbitrale. D’où, chez les parties à la procédure arbitrale, une certaine méfiance à l’endroit de la désignation du tiers arbitre par le juge d’appui : elles craignent que le juge d’appui, qui, après tout, demeure étranger à leur litige, ne fasse pas assez attention, quand il désigne l’arbitre unique ou le tiers arbitre, que, pour être un bon arbitre unique ou un bon tiers arbitre, il faut non seulement être familier du droit de l’arbitrage, mais aussi être doué de deux qualités assez rares : l’indépendance d’esprit et l’impartialité. Ce qui me conduira, dans la seconde partie de mon propos, à m’intéresser à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, car il me semble, à examiner la jurisprudence récente de la Cour de cassation, que le principe de cette indépendance et de cette impartialité paraît bien devoir se hisser, de nos jours, au même niveau que les deux grands principes qui régissent la désignation des arbitres - je veux dire le principe de l’égalité des parties dans la désignation de la juridiction arbitrale et le principe que, pour la désignation de la juridiction arbitrale, il faut se conformer à la volonté que les parties ont exprimée.

I.

On sait que, dans le cas où, « le litige né, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté », le président du tribunal de grande instance, ou, si les parties l’ont prévu, le président du tribunal de commerce, dispose du pouvoir de désignation : article 1444 du nouveau Code de procédure civile. Sa décision - hormis le cas où, constatant que la clause compromissoire est manifestement nulle ou insuffisante, le juge refuse la désignation sollicitée : article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile - n’est pas susceptible de recours : article 1457, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile.

La deuxième chambre civile a eu, signe que la règle n’est pas toujours connue, l’occasion de rappeler, récemment, que la décision de désignation n’est pas susceptible de recours : 2e civ., 7 décembre 2000, irrecevabilité (Bull., n° 162, p. 117). Mais on doit constater que la soupape de sécurité de l’excès de pouvoir joue de plus en plus souvent. Ainsi le président du tribunal de commerce qui désigne un arbitre unique alors qu’aucune des clauses compromissoires applicables ne lui confère cette faculté, excède-t-il ses pouvoirs, car « le président du tribunal, appelé à prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral, doit respecter la volonté des parties » : 2e civ., 16 mars 2000, cassation (Bull., n° 45, p. 31) ; comp., sur les pouvoirs propres de la juridiction du président du tribunal de grande instance de Paris en matière internationale, 1re civ., 7 mars 2000, cassation sans renvoi (Bull., n° 74, p. 51), avec la note de M. le président Alain Lacabarats, à la Rev. arb., 2000, p. 447. De même, le président du tribunal de commerce qui institue un arbitrage unique en présence de trois clauses compromissoires ne comportant pas toutes des stipulations identiques et insérées dans des contrats distincts, sans constater une volonté claire et non équivoque des parties dans ce sens : 2e civ., 16 mars 2000, cassation, préc. De même encore, le président du tribunal qui refuse de désigner un arbitre, motif pris de l’existence d’une difficulté sérieuse : 2e civ., 8 avril 1998, rejet (Bull., n° 121, p. 72), avec la note de M. Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1998, p. 373.

On doit se demander, d’ailleurs, si la voie de recours-nullité ne représente pas, pour les parties à la procédure arbitrale qui ne sont pas parvenues à se mettre d’accord sur le nom de l’arbitre unique ou sur celui du tiers arbitre, la meilleure garantie que le juge aura égard à leur souci de voir désigner un arbitre indépendant et impartial.

La première chambre civile a eu l’occasion, au visa du « principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres », de décider que le juge appelé à régler une difficulté de constitution du tribunal arbitral ne peut désigner un arbitre au nom d’une partie « sans avoir égard au choix […] exprimé » par cette partie qui, subsidiairement à son opposition à l’institution d’un tribunal arbitral, « propos[ait] un arbitre nommément désigné » : 1re civ., 8 juin 1999, cassation (Bull., n° 190, p. 125), avec la note de M. le professeur Éric Loquin, à la Rev. arb., 2000, p. 116. Solution qui, au fond, rejoint le motif déjà cité que la deuxième chambre civile a déduit dans son précédent du 16 mars 2000 : « le président du tribunal, appelé à prêter son concours à la constitution du tribunal arbitral, doit respecter la volonté des parties ».

Les parties auraient ainsi, en faisant connaître le nom des arbitres qu’elles souhaitent voir désigner, la possibilité de peser, en quelque sorte, sur la décision du juge de la désignation. Le juge de la désignation n’est pas obligé, certes, de retenir l’un des noms cités par les parties, mais, comme, sauf à s’exposer à une censure pour excès de pouvoir, il doit tenir compte de ces noms dans la décision qu’il prend, le risque de lui voir désigner un arbitre qui ne répondra pas à la conception que les parties se font d’un juge indépendant et impartial, se trouve considérablement atténué, et, dans la plupart des cas, anéanti - car, très naturellement, le juge de la désignation préférera, après en avoir conféré avec les parties à son audience, faire porter son choix sur un des noms qui lui sont proposés.

On voit par cet exemple que, comme on avait eu l’occasion de le constater dans le domaine des voies de recours en matière de procédures collectives, la soupape de sécurité de l’excès de pouvoir permet de remédier aux inconvénients que comporte un texte qui prohibe brutalement l’exercice des voies de recours, et qu’elle parvient à lui ôter tout ce que son application stricte pourrait avoir d’objectivement nuisible pour les parties qui s’y trouvent soumises.

Un autre précédent récent mérite, aussi, d’être cité.

L’article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile prévoit que l’appel formé contre la décision de refus de désignation fondée sur la nullité manifeste, ou l’insuffisance, de la clause compromissoire, est « formé, instruit et jugé comme en matière de contredit de compétence ». Or la deuxième chambre civile a décidé « qu’il en est de même lorsque le refus de désignation procède d’un excès de pouvoir » : 2e civ., 21 janvier 1998, cassation (Bull., n° 20, p. 13), avec la note de M. le professeur Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1998, p. 113.

La solution est particulièrement intéressante, car elle permet à la partie qui se heurte à un refus d’admission d’interjeter appel alors même que le refus qu’elle a essuyé ne trouve pas son fondement dans la nullité manifeste, ou l’insuffisance, de la clause compromissoire : il lui suffit, pour se justifier, de se prévaloir de l’excès de pouvoir — ce qui, il importe de le souligner, ne constitue pas une réserve bien sévère, dès lors que, comme on l’a vu, cette notion englobe, en matière d’arbitrage, tout ce qui a trait à la volonté des parties. Intéressante, la solution est également heureuse, puisqu’elle pallie une défaillance du juge d’appui qui, s’apparentant au déni de justice, peut placer les parties dans une situation inextricable. On déplorera seulement que le recours doive être formé comme en matière de contredit de compétence, car il y a là une chausse-trape à laquelle les praticiens du droit n’échapperont pas toujours ; mais on ne voit pas, si l’on fait attention au libellé de l’article 1457, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, que la deuxième chambre civile ait pu juger, sur ce point, autrement que ce qu’elle a jugé.

 

II.

Le problème de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre peut se poser avant que le tribunal arbitral soit constitué, c’est-à-dire : soit lorsque les parties procèdent à la désignation du ou des arbitres, soit encore, comme on l’a vu, lorsque cette désignation incombe au juge d’appui. Il peut se poser, également, à l’occasion du contrôle que la cour d’appel, par la voie du recours en nullité, exerce sur la sentence. Il peut surgir, enfin, lorsque, l’arbitrage terminé, une partie agit en responsabilité pour obtenir réparation du préjudice qu’elle a subi du fait que l’arbitre a manqué à son obligation d’indépendance et d’impartialité.

J’ai écrit plus haut que le juge d’appui n’est pas toujours exactement conscient de l’importance que l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre revêtent aux yeux des parties à la procédure arbitrale. Mais, ce reproche, on ne peut pas dire que la Cour de cassation y puisse être sujet, car elle a consacré à ce problème un important arrêt qu’on ne peut passer sous silence. Il s’agit de 1re civ., 16 mars 1999, rejet (Bull., n° 88, p. 59), lequel a donné lieu, à la Rev. arb., 1999, pp. 193 et sqq., à une étude de M. Marc Henry intitulée « Les obligations d’indépendance et d’information de l’arbitre à la lumière de la jurisprudence récente ».

La chapeau de ce précédent est ainsi conçu : « il appartient au juge de la régularité de la sentence arbitrale d’apprécier l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre, en relevant toute circonstance de nature à affecter le jugement de celui-ci et à provoquer, dans l’esprit des parties, un doute raisonnable sur ces qualités, qui sont de l’essence de la fonction arbitrale ». De l’art de ramasser dans un seul motif des principes qui mériteraient, chacun, un long commentaire. L’indépendance et l’impartialité participent, d’abord, « de l’essence de la fonction arbitrale » - ce qui revient à dire qu’on ne peut pas être arbitre sans être indépendant et impartial, et, par conséquent, que même les arbitres désignés par les parties sont débiteurs, vis-à-vis des parties à l’instance arbitrale et vis-à-vis de leurs collègues arbitres, d’une obligation d’indépendance et d’impartialité. L’espèce de maxime qui veut que l’arbitre désigné par une partie soit, au sein du tribunal arbitral, l’avocat de cette partie est, ainsi, condamnée, et, faut-il le préciser ? justement condamnée. N’est pas indépendant et impartial, ensuite et surtout, l’arbitre dont une « circonstance », quelle qu’elle soit, « affecte le jugement » - étant précisé que cette circonstance ne doit pas être appréciée par elle-même, objectivement en d’autres termes, mais sous le rapport du « doute raisonnable » que son existence peut susciter dans « l’esprit des parties ». Ce qui revient à dire que le critère de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre réside dans la confiance que les parties à la procédure arbitrale lui accordent : la Cour de cassation a manifestement voulu donner à ces parties toutes les garanties qu’elles peuvent, raisonnablement à tout le moins, souhaiter. La pratique, issue du dispositif de l’article 1463 du nouveau Code de procédure civile, qui consiste, pour les arbitres, à révéler, au fur et à mesure du déroulement de l’instance arbitrale, toutes les circonstances qui, dans ce qu’ils apprennent de la cause, leur paraissent pouvoir mettre en cause leur indépendance et leur impartialité, et à les soumettre sur-le-champ aux parties qui avisent, alors, comme elles le jugent opportun, est, en tout cas, clairement encouragée : sur le système de l’article 1463 du nouveau Code de procédure civile, cf. 2e civ., 18 décembre 1996, rejet (Bull., n° 283, p. 171), avec la note de M. Alexandre Hory, à la Rev. arb., 1997, p. 361.

La Cour de cassation accorde, d’ailleurs, une telle importance à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, qu’elle considère que la partie qui aurait pu récuser un arbitre et qui ne l’a pas fait, n’est pas censée avoir renoncé à se prévaloir du défaut d’impartialité de cet arbitre lorsque celui-ci est révélé par le libellé de la sentence : 1re civ., 24 mars 1998, rejet (Bull., n° 121, p. 80), avec la note de M. le professeur Philippe Fouchard, à la Rev. arb., 1999, p. 255 ; comp., en revanche, pour le cas où la cause de récusation était de notoriété publique avant même que l’arbitre fût désigné (il s’agissait, pourtant, d’un cas où un arbitre était le conseil habituel de la partie qui l’avait désigné !), 2e civ., 25 mars 1999, rejet (Bull., n° 56, p. 41).

L’accent qui est ainsi mis sur la nécessaire indépendance et sur la nécessaire impartialité de l’arbitre, me suggère deux réflexions.

En premier lieu, il me semble que les débats qui se déroulent devant le juge de la désignation devraient, plus souvent qu’autrefois, porter sur l’indépendance et sur l’impartialité des arbitres dont les parties ont, comme on l’a dit, avantage à proposer les noms dans leurs écritures, et, en particulier, sur le doute raisonnable que l’une d’entre elles éprouve relativement à l’indépendance et à l’impartialité de tel arbitre que propose son adversaire. Cela ne facilitera pas la tâche du juge de la désignation qui va se trouver devoir trancher des difficultés qui risquent, parfois, d’être très épineuses. Mais on peut espérer qu’avec le temps, il se fera une doctrine sur les circonstances qui justifient qu’une partie éprouve un doute raisonnable relativement à l’indépendance et à l’impartialité de l’arbitre, et que, peu à peu, se constituera, ainsi, une manière de déontologie arbitrale, laquelle, loin de nuire à l’institution de l’arbitrage, la consolidera au contraire, puisqu’elle affermira son crédit et son bon renom comme système organisé de solution des conflits.

En second lieu, là où il y a obligation, il y a responsabilité, et un arrêt récent de la première chambre civile témoigne que l’obligation d’indépendance et d’impartialité à laquelle l’arbitre est assujetti, donnera lieu, en cas d’inexécution, à des actions en responsabilité : 1re civ., 20 février 2001, rejet (Bull., n° 39, p. 24), avec la note de M. le professeur Thomas Clay, à la Rev. arb., 2001, p. 511. Cet arrêt enseigne que les centres d’arbitrage assument, sous le rapport de l’indépendance et de l’impartialité des arbitres qu’ils font figurer sur la liste qu’ils communiquent à ceux qui contractent avec eux, une obligation de moyens, et que cette obligation de moyens peut être source de responsabilité. On imagine aisément ce que cette solution signifie pour l’avenir, car, si les centres d’arbitrage répondent de la faute qu’ils commettent quand, par imprudence ou négligence, ils font figurer, sur leurs listes, des personnalités qui ne jouissent pas de l’indépendance et de l’impartialité requises d’un arbitre, on ne voit pas pourquoi la partie à une procédure arbitrale qui désigne, ou qui propose, un arbitre qu’elle sait n’être pas indépendant ou impartial, ne devrait pas, également, répondre de sa faute. Mais qui, après tout, se plaindra que le principe de loyauté prévale dans la constitution du tribunal arbitral, comme il prévaut dans toute la procédure civile ?

L’institution de l’arbitrage ne peut pas subsister si les juridictions arbitrales ne sont pas composées d’arbitres indépendants et impartiaux. La jurisprudence récente de la Cour de cassation, à laquelle les juges d’appui ne peuvent pas demeurer insensibles, témoigne qu’elle a pris conscience de l’importance de l’enjeu, bien que, comme en témoigne un arrêt de la deuxième chambre civile, elle paraisse bien être toujours favorable à la considération que, même dans le domaine de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre, il est sage d’admettre que la partie à une procédure arbitrale qui ne proteste pas sur-le-champ est censée avoir renoncé au moyen dont elle aurait pu se prévaloir. Que le juge étatique ait une pente à la validation des procédures et des sentences arbitrales, et que, par conséquent, il resserre les limites du contrôle auquel il les soumet, on le comprend, car un contrôle trop vétilleux aboutirait, très vite, à discréditer l’institution de la justice arbitrale, et, par conséquent, contrarierait les intérêts, souvent considérables du point de vue économique, que cette institution est destinée à satisfaire. On a quelque raison de penser, cependant, que ce contrôle ne devrait pas se relâcher à l’excès lorsque l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre sont en cause ; et, à ce propos, on doit se demander si ce n’est pas exiger beaucoup - voire trop - de la partie à la procédure arbitrale, que de lui demander - alors que, ne sachant pas comment l’arbitrage va tourner, elle a de très puissants motifs pour ne pas prendre le risque de déstabiliser la juridiction arbitrale, et, par là même, de se l’aliéner définitivement - de faire état, au fur et à mesure qu’elle en a connaissance, des doutes légitimes qu’elle éprouve relativement à l’indépendance et à l’impartialité d’un arbitre. On peut, après tout, se montrer moins sourcilleux sur les irrégularités de la procédure arbitrale et sur les imperfections de la sentence arbitrale, lorsqu’on s’est donné, par ailleurs, les moyens de s’assurer que l’indépendance et l’impartialité des arbitres qui ont géré la procédure et qui ont prononcé la sentence, ne peuvent pas être sérieusement révoquées en doute.

par Charles Jarrosson
Professeur à l’Université de Paris II

A la demande des organisateurs de cette journée(1), mon propos sera limité à deux questions qui ont été évoquées par Monsieur le conseiller Etienne dans son exposé : celle du contrôle du respect par l’amiable compositeur de sa mission, d’une part (I), et celle de savoir, d’autre part, si une partie doit être déclarée irrecevable à invoquer devant la cour d’appel les irrégularités de la procédure d’arbitrage qu’elles aurait pu soulever devant les arbitres (II).

 

I.- Le respect de sa mission par l’amiable compositeur

 

a) Rappel des solutions classiques

La mission de l’amiable compositeur n’a pas toujours eu une spécificité par rapport à l’arbitrage en droit. En effet, au Moyen âge on trouvait des auteurs pour en faire une notion différente de l’arbitrage, tandis que d’autres considéraient que tout arbitre était amiable compositeur. Aujourd’hui, en droit français, la distinction est bien connue. L’amiable composition est un pouvoir particulier que les parties peuvent conférer à l’arbitre. Ce pouvoir ne réside pas en un rejet du droit, il ne dispense pas l’arbitre de raisonner en droit, mais lui permet de corriger la solution à laquelle il parvient au terme d’un raisonnement en droit, si cette solution ne lui apparaît pas équitable. L’amiable composition est donc un correctif  ; ce mot est celui qui illustre de la manière la plus exacte la spécificité de l’amiable composition.

Par la clause d’amiable composition, les parties renoncent, comme l’a bien montré M. Loquin(2), à la stricte sanction des droits dont elles sont titulaires et dont elles peuvent disposer au moment du litige, qu’elles tiennent ces droits de la loi ou du contrat. L’amiable composition est certes prévue par les textes (art. 1474 NCPC en matière interne, art. 1497 NCPC en matière internationale), mais ce sont les parties qui, au cas par cas, confèrent ce pouvoir aux arbitres. Dès lors, l’arbitre qui s’arroge ce pouvoir dépasse sa mission, et sa sentence sera annulée en vertu de l’article 1484-3 NCPC, car l’arbitre aura statué sans se conformer à sa mission. Cet aspect du contrôle ne pose en pratique pas de difficulté dès lors que ce dépassement de mission est certain.

Toutefois, les apparences sont parfois trompeuses : tel est le cas de l’arbitre devant statuer en droit et qui se réfère à l’équité C comme pour mieux asseoir sa solution C mais sans pour autant que celle-ci en soit modifiée ; la référence à l’équité apparaît alors comme une redondance, une remarque faite obiter. La jurisprudence est compréhensive pour cet arbitre trop prolixe et ne lui en tient pas rigueur : elle exerce son contrôle et, dès lors qu’elle se rend compte que la référence à l’équité n’a pas modifié au fond la solution, elle refuse l’annulation de la sentence. C’est l’application ici de la théorie de l’équivalence des solutions  : la sentence est sauvée, car le résultat atteint est le même que celui qui l’aurait été sans le défaut qui lui est reproché(3).

D’autres aspects du contrôle de l’amiable compositeur ne nous retiendront pas, car ils ne sont pas spécifiques : en effet, le respect des dispositions d’ordre public, l’obligation de motiver la sentence sont des obligations qui pèsent sur tout arbitre, fût-il amiable compositeur.

 

b) Naissance d’un nouveau courant de jurisprudence : l’amiable composition fait naître un devoir spécifique

L’amiable compositeur a une mission spécifique : éliminer l’inéquité. Or, toute la question posée par un nouveau courant de jurisprudence de cette Chambre de la Cour de cassation vient de rompre avec le passé en considérant que viole sa mission l’amiable compositeur qui statue sans montrer qu’il a cherché à éliminer l’inéquité, c’est-à-dire qu’il a vérifié si sa solution était conforme à l’équité. En conséquence, la sentence est annulée.

En d’autres termes, la mission d’amiable composition vue sous l’angle de l’arbitre n’est plus seulement un pouvoir, mais un devoir dont l’inaccomplissement est sanctionné par la nullité de la sentence. Deux arrêts ont été rendus en ce sens : l’un le 15 février 2001(4), l’autre le 18 octobre 2001(5). Dans la première affaire, un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait refusé d’annuler une sentence rendue exclusivement en droit par un amiable compositeur qui, à l’occasion d’un litige relatif à une garantie de passif ne s’était pas expliqué sur la conformité de celle-ci à l’équité est cassé. Dans la deuxième affaire, celle qui a donné lieu à l’arrêt du 18 octobre 2001, l’arbitre amiable compositeur avait appliqué mécaniquement une clause pénale en multipliant l’indemnité journalière prévue par le nombre de jours de retard, sans égard pour le pouvoir modérateur que lui donnaient tant la clause d’amiable composition que l’article 1152 C. civ. L’arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui avait annulé la sentence est maintenu par votre Cour(6).

Cette appréciation de la mission de l’amiable compositeur peut être contestée sur deux terrains différents. D’abord sur celui de la philosophie, de la conception que chacun se fait de l’amiable composition. Certes, il est exact de dire que l’amiable compositeur a le devoir d’éliminer l’inéquité, mais je préfère considérer qu’en se référant à l’amiable composition les parties ont voulu conférer aux arbitres une liberté plus grande, leur offrir une faculté supplémentaire. C’est là une marque de confiance plus grande, car la marge de manœuvre des arbitres est plus large encore que pour l’arbitrage en droit. Le mot * devoir + est à mon sens à comprendre comme synonyme d’ * ardente obligation +.

Ce qui me gêne surtout dans l’idée de devoir, c’est la sanction qui résultera mécaniquement de son inaccomplissement : c’est là le deuxième, et principal, terrain sur lequel on peut contester ce nouveau courant jurisprudentiel.

 

c) L’annulation de la sentence, sanction contestable

Cette sanction est ici la nullité et elle a été retenue par cette Chambre dans les arrêts précités ; elle est appliquée par symétrie avec ce qui se fait lorsque l’arbitre dépasse son pouvoir, alors qu’ici l’arbitre ne remplit pas toute sa mission. Or, le parallélisme n’est pas parfait : outrepasser son pouvoir me paraît plus grave que ne pas l’exercer dans toute sa dimension.

Quelques mots sur le deuxième arrêt (celui du 18 octobre 2001), qui aurait avantageusement pu retenir une autre solution. En effet, s’agissant d’une clause pénale, le pouvoir modérateur de l’arbitre ne tenait pas seulement au pouvoir de statuer en amiable composition (pouvoir modérateur général pourrait-on dire), mais à la loi elle-même (l’article 1152 C. civ.) qui lui donne en la matière un pouvoir modérateur spécial. L’amiable composition s’effaçait derrière le droit commun de ce qui est demandé au juge ou à l’arbitre, même statuant en droit. Or, la Cour de cassation elle-même refuse de sanctionner le juge qui n’utilise pas ce pouvoir modérateur ; la 1re chambre civile a rappelé dans un arrêt du 26 juin 2001 que * les juges du fond, pour qui la réduction des effets d’une clause pénale n’est qu’une simple faculté, n’ont pas à motiver spécialement leur décision lorsque (...) ils font application pure et simple de la convention des parties +(7). Le juge, en matière de clause pénale, n’a-t-il pas lui aussi le devoir d’éliminer l’inéquité ? Pourquoi traiter plus sévèrement l’amiable compositeur ?

Les raisons principales pour lesquelles je crois préférable que la jurisprudence abandonne la voie sur laquelle elle vient de s’engager, tiennent à des considérations pratiques. En effet, il me paraît impossible d’exercer un contrôle effectif et cohérent du respect de son "devoir d’élimination de l’inéquité" par l’amiable compositeur.

1re difficulté : comment contrôler que l’arbitre a effectivement éliminé l’inéquité ? On pourrait tout d’abord penser que cela suppose un contrôle sur le fond de la sentence, c’est-à-dire une appréciation par le juge de l’annulation de ce qu’une solution équitable aurait dû être. Comment concilier un contrôle si poussé avec le reste de la jurisprudence : refus du contrôle de la dénaturation, contrôle réduit au minimum en matière de qualification dans l’appréciation du respect de l’ordre public ?

2e difficulté : si la jurisprudence veut éviter de contrôler la sentence au fond, elle devra nécessairement se contenter de vérifier si l’arbitre a cherché à éliminer l’inéquité. Le glissement se fera alors du contrôle du résultat vers le contrôle de l’apparence, celui de la recherche dudit résultat, lequel passera par un contrôle de la motivation. Mais on se heurte à une solution maintenant bien acquise en jurisprudence et selon laquelle le contrôle de la motivation est très limité et ne prend même pas en compte la contradiction de motifs(8).

Ainsi, le contrôle du respect de sa mission par l’amiable compositeur sera approximatif et deviendra vite inutile, dès lors que la pratique aura mis au point un motif passe-partout qui affranchira la sentence de tout reproche, alors même que l’arbitre n’aura pas nécessairement cherché à éliminer l’inéquité.

En bref, le contrôle est parti d’un bon sentiment, mais il n’est pas réalisable dans des conditions satisfaisantes, car il engage, sinon dans la voie d’un contrôle au fond, du moins dans celle d’un contrôle de la motivation, ou au minimum dans celle d’un formalisme inutile et inefficace.

Outre un risque d’accroissement du contentieux, je crains que le remède soit pire que le mal. La sentence annulée, il faudra repartir à zéro, ou voir le fond tranché par la cour d’appel, sans être sûr que la solution au fond sera différente, car l’application du droit conduit souvent B et heureusement B à une solution équitable...

Je proposerais de limiter l’annulation au cas, très marginal, dans lequel la sentence ferait apparaître que l’arbitre a ignoré qu’il était amiable compositeur alors qu’il aurait souhaité la prendre en considération.

Pour le reste, je pense qu’il vaudrait mieux laisser sans sanction l’amiable compositeur qui n’a pas utilisé toute la liberté dont il disposait, ou B si l’on préfère -qui n’a pas complètement rempli son devoir. Il arrive assez souvent que l’inaccomplissement d’un devoir ne soit pas sanctionné : qu’on songe à l’arbitre qui omet de préciser où la sentence a été rendue, ou qui ne rappelle pas succinctement les prétentions respectives des parties. Par ailleurs, l’arbitre qui a statué infra petita peut toujours compléter sa sentence ; or, on imagine mal l’amiable compositeur reprendre sa sentence pour la remanier conformément à l’équité ; cela déboucherait soit sur une révision de celle-ci, soit plus souvent sur une sentence identique car l’arbitre ne voudra pas se déjuger et prétendra que sa sentence était déjà inspirée par l’équité, même s’il ne s’y était pas formellement référé. Il est surprenant que l’amiable compositeur soit traité plus sévèrement que l’arbitre qui a omis de statuer sur un chef de la demande. Après tout, les parties doivent supporter les conséquences de leur choix. Tant pis pour elles si l’arbitre n’a pas été aussi brillant que prévu.

Passons maintenant, avec la deuxième question qui est posée, de l’appréciation du comportement de l’arbitre à l’appréciation du comportement des parties.

 

II.- Une partie est-elle irrecevable à invoquer devant la cour d’appel les irrégularités de la procédure d’arbitrage qu’elle aurait pu soulever devant les arbitres ?

 

a) Position du problème

La seule condition pour l’annulation d’une sentence est-elle l’existence d’un grief posé par l’article 1484 NCPC ? Au-delà de cet effet quasi-mécanique, y aurait-il d’autres conditions, tenant à l’existence d’une règle non écrite pouvant paralyser la recevabilité du grief ? La question posée par M. le conseiller Etienne faisait référence à l’idée de bonne foi dans l’exécution du contrat de procédure que les parties concluent à l’occasion d’une procédure d’arbitrage.

Les références aux notions de bonne foi, de loyauté dans le comportement procédural, sont anciennes et largement répandues en droit comparé ; plus récemment on s’est même demandé si elles ne devaient pas s’appliquer également aux modes alternatifs de règlement des conflits. Leur invocation en matière d’arbitrage s’autorise de précédents. Qu’il suffise de citer, parmi d’autres exemples, dès 1977, le règlement d’arbitrage de la CNUDCI (art. 30)(9), puis en 1985, la loi-type de la CNUDCI (art. 4)(10), et plus récemment, en 1998, le règlement d’arbitrage de la CCI (art. 33)(11). En doctrine, le professeur L. Cadiet a publié en 1996, et déjà à partir de décisions de jurisprudence, une étude sur * La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale +, et il s’interrogeait longuement sur les rapports entre ces diverses notions(12).

Le temps est-il venu, pour la jurisprudence, de consacrer cette règle 

b) Précision du sujet

Le sujet ici traité le sera sous un angle principalement pratique et concret. En effet, son étude théorique ou systématique nous entraînerait largement au-delà des limites assignées à la présente réunion. Je laisse à d’autres les interrogations sur la nature juridique (principe général du droit ?) et le contenu précis de la règle. De même, je ne tenterai pas ici de mener une analyse conceptuelle comparée des notions de loyauté procédurale, de bonne foi, d’estoppel au sens d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Il serait également intéressant de tracer les limites respectives de la règle qui nous retient et d’autres règles comme * pas de nullité sans grief + (art. 114 NCPC). Je me limiterai donc volontairement à la question de savoir si la Cour de cassation doit ou non poser une telle règle.

 

c) Analyse de la jurisprudence. : existence de la règle ?

On peut légitimement se demander si, en réalité, cette règle n’existe pas déjà. En effet, on en rencontre des illustrations plus ou moins diffuses qui se trouvent au moins en filigrane dans des décisions, émanant principalement de la Cour d’appel de Paris.

Sa formalisation la plus nette a me semble-t-il été opérée par la cour d’appel de Paris dans un arrêt qui a moins d’un an (1re Ch. C, 5 juillet 2001, société SFHT). La Cour s’exprime à propos de l’article 1484-1 NCPC, mais elle le fait en termes généraux :

* Considérant que pour être recevable, le grief invoqué à l’encontre de la sentence doit avoir été soulevé, chaque fois que cela était possible, devant le tribunal arbitral lui-même ;

Considérant que le comportement consistant à invoquer un vice de la sentence seulement dans le cadre du recours en annulation, alors que ledit vice aurait déjà pu être soulevé en cours de procédure, constitue une violation du principe de la bonne foi que les pouvoirs d’amiable composition conférés aux arbitres n’affranchissent pas les parties de respecter +.

La solution emporte la conviction. Quelques remarques peuvent être faites toutefois sur la motivation. Habilement, la Cour se réfère à un devoir de réaction, conditionnant la recevabilité du grief, et consistant pour la partie recourante à soulever devant l’arbitre la difficulté * à chaque fois que cela est possible +. Cette formulation permet une appréciation objective de la situation et évite de se demander si cette partie avait effectivement conscience de l’existence du grief. Mais la Cour consacre le * considérant + suivant à relier ce devoir à une appréciation subjective : elle affirme que le comportement consistant à invoquer un vice qui aurait pu être soulevé en cours de procédure constitue une violation du principe de bonne foi. La référence à la bonne foi C laquelle est toujours présumée C n’est-elle pas de nature à compliquer la situation ? En effet, il faut prouver la mauvaise foi, ce qui peut certes se faire à partir de l’analyse du comportement d’une partie, mais pour qu’il y ait violation du principe de bonne foi, il faut que cette partie ait eu conscience qu’elle pouvait réagir en cours de procédure et donc qu’elle ait eu connaissance de l’existence de ce vice et qu’elle ait préféré le * garder dans sa manche + pour le faire fructifier en cas de besoin. La preuve de cette conscience est délicate. Je me demande si la référence à la bonne foi n’est pas de nature à paralyser partiellement le jeu de la règle en raison des difficultés de preuve.

C’est à une même solution qu’était parvenue une décision plus ancienne, en 1995, mais la motivation était différente puisqu’elle s’appuyait à la fois sur la renonciation d’une partie à se prévaloir du vice invoqué et sur l’absence de preuve d’un grief que lui aurait causé ce vice(13). La décision est intéressante, car elle combine la renonciation et la preuve par la partie recourante de l’existence concrète du grief subi. La présente Chambre de la Cour de cassation a cependant récemment écarté la référence à la règle * pas de nullité sans grief + telle qu’elle est énoncée par l’art. 114 NCPC, au motif qu’elle concernerait les nullités de procédure et ne serait pas applicable à la sentence qui est un acte juridictionnel(14). L’argument est techniquement exact, mais on peut légitimement penser que la règle dépasse le seul cadre de ce texte, et je proposerais volontiers son application générale, ne serait-ce que parce que j’y vois là un moyen de faire prévaloir l’esprit des textes relatifs au recours en annulation sur leur lettre.

Un rapide tour d’horizon jurisprudentiel des premiers mois de cette année 2002 montre que la jurisprudence continue de motiver diversement la solution par laquelle elle déclare irrecevable le grief soulevé par la partie qui n’a pas réagi suffisamment vite.

Parfois, elle fustige un comportement contradictoire  : avoir contesté la compétence du tribunal de commerce en raison de l’existence d’une clause compromissoire, puis avoir participé sans réserve à l’arbitrage et enfin avoir déposé un recours en annulation sur le fondement de la nullité de la clause(15) : c’est ici l’idée d’estoppel procédural qui est sous-jacente. Elle n’est pas sans lien avec d’autres fondements utilisés par la jurisprudence, comme la bonne foi, ou l’idée de renonciation(16).

Le même jour, par une autre décision, la même Cour se limite à une simple et sobre constatation : une partie qui n’a pas invoqué l’inexistence de la convention d’arbitrage devant le tribunal arbitral alors qu’elle pouvait le faire est mal fondée à demander à la Cour, saisie d’un recours en annulation, de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision pénale engagée tardivement après coup et pouvant démontrer cette inexistence(17). Plus nette encore, cette autre décision qui relève incidemment que la partie recourante * n’articule pas une violation du contradictoire, dont elle serait d’ailleurs irrecevable à tirer une cause d’annulation pour ne pas avoir protesté sans délai devant le tribunal arbitral +(18).

Dans d’autres décisions encore, la cour d’appel de Paris s’attache à vérifier qu’une partie n’a pas adopté de comportement procédural contradictoire et/ou recherche une renonciation expresse et non équivoque à se prévaloir de la clause compromissoire.

 

d) Formalisation de la règle ?

On brûle de formaliser une règle synthétisant toutes ces excellentes solutions. Comment faire ? Il faut être lucide sur les inconvénients d’une telle démarche et sur la difficulté de sa mise en œuvre.

* Les inconvénients :

Il ne faut pas sous-estimer le contentieux qui pourrait naître, parallèlement à celui de l’article 1484 que nous connaissons déjà, à propos de l’application de cette règle. Plus en amont, le risque existe de pêcher par un attachement excessif au comportement procédural des parties, d’autant plus qu’il serait apprécié à la loupe et après coup. Cela ne durcira-tBil pas encore davantage la procédure arbitrale en raison de la menace supplémentaire pesant sur les parties et surtout sur leurs conseils qui se sentiront à chaque instant en liberté surveillée ? Il serait dangereux de faire de la procédure arbitrale un terrain miné. Enfin, il n’est pas simple, pour une partie, d’émettre des critiques ou des réserves devant les arbitres, en cours de procédure, sans craindre qu’ils ne lui en tiennent rigueur.

* La difficulté de mise en œuvre :

La formalisation n’est pas sans risque. Certes, la solution est bonne : la preuve en est que ses fondements sont multiples. Comme les chemins à Rome, tous les fondements mènent à la solution, qu’ils tiennent à la mauvaise foi, à l’incurie ou à la contradiction dans le comportement d’une partie, à l’idée de renonciation, à l’absence de grief concret...

Cependant c’est là que gît le piège : comment formaliser de manière intelligible une règle aux fondements si divers ? Comment être sûr qu’elle serait applicable à tous les griefs énoncés à l’article 1484 NCPC ? Ne faudra-t-il pas distinguer selon que le grief est d’ordre privé ou d’ordre public(19) ? Voilà beaucoup de questions.

 

e) En guise de conclusion

Pour toute réponse, je me limiterai à une prudente conclusion.

Les diverses règles existantes (loi-type de la CNUDCI, règlements d’arbitrage...) se réfèrent à l’idée de renonciation. Mais à chaque fois, on retrouve la même formule : la partie qui n’a pas réagi à temps * est réputée avoir renoncé + à se prévaloir du grief. Par cette approche objective l’on se débarrasse des difficultés de preuve : point n’est besoin de sonder les reins et les cœurs des parties. Toutefois, la renonciation ainsi conçue suffit-elle à embrasser toutes les hypothèses dans lesquelles, au nom de la bonne foi, de la loyauté contractuelle, de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, de l’absence de grief, une partie doit se voir opposer l’irrecevabilité de son recours en annulation ?

Il faudrait se contenter d’une règle extrêmement simple, qui serait davantage l’expression de son résultat que de ses fondements. Mais alors la formalisation d’une telle règle est-elle utile ? La question, en forme de mise en garde, s’adresse aussi bien à la jurisprudence, tentée de poser une règle prétorienne, qu’au législateur qui se heurtera aux mêmes difficultés. En outre, et même réglée la question de l’utilité, celle de la rédaction demeure.

Ne doit-on pas, dès lors, se contenter de savoir qu’existe un principe général du droit de l’arbitrage, non écrit, souple, aux contours flous, mais dont il ressort qu’il ne suffit pas, pour que l’annulation soit acquise, qu’existe formellement un grief visé à l’article 1484 NCPC. Des conditions diverses, variables, se recoupant en tout ou partie, viendraient s’appliquer de façon négative comme autant de fins de non-recevoir spéciales au recours en annulation. En outre, des règles de procédure existantes permettent de compléter ou de renforcer ce principe général : cet argument a conduit un auteur à montrer sa réticence devant l’énoncé d’un principe d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui(20).

La prudence est donc de mise. L’énoncé d’une règle sous forme de principe est peut-être encore un peu prématuré.

Sans doute les réactions de l’auditoire, au cours des débats qui vont maintenant s’ouvrir, seront-elles plus audacieuses.

1. 1 Ce texte reprend la conférence qui a été prononcée à la Cour de cassation le 14 juin 2002 ; le style oral a été conservé.

2. 2 E. Loquin, L’amiable composition en droit comparé et international, Litec 1980, n° 467 et s. ; adde, du même auteur, J.-Cl. Proc. civ., fasc. 1038, n° 91et s., 104 et s.

3. 3 Cf. par ex. : Paris, 1re Ch. C, 28 février 1980, Rev. arb., 1980.538, note E. Loquin, arrêt maintenu par Cass. civ. 2e, 30 sept. 1981, Rev. arb., 1982.431, note E. Loquin ; JCP, 1982 II 19752, note P. Level ; Versailles, 13 juillet 1994, Rev. arb., 1995.495, note Ch. Jarrosson.

4. 4 Bull. civ. II, n° 26 ; Rev. arb., 2001.135, 1re esp., note (approbative) E. Loquin ; D., 2001.2780, note N. Rontchevsky ; JCP, 2001 II 10038, note G. Chabot ; adde, les comm. de J. Mestre in Droit et patrimoine, mai 2001, p. 122, et de R. Perrot, in Procédures, 2001, n° 78.

5. 5 Rev. arb., 2002 n° 2, note (critique) Ch. Jarrosson.

6. 6 Grenoble, 15 décembre 1999, Rev. arb., 2001.135, 2e esp., note E. Loquin.

7. 7 RJDA, 2001 p. 978 n° 1169.

8. 8 Cf. en dernier lieu, Cass. civ. 1re, 14 juin 2000, Rev. arb., 2001.729, note H. Lécuyer et les réf.

9. 9 Art. 30 : Renonciation au droit de se prévaloir du présent règlement : * Toute partie qui, bien qu’elle sache que l’une des dispositions ou des conditions énoncées dans le présent Règlement n’a pas été respectée, poursuit néanmoins l’arbitrage sans formuler d’objection est réputée avoir renoncé à son droit de faire objection +.

10. 10 Art. 4 : Renonciation au droit de faire objection : * Est réputée avoir renoncé à son droit de faire objection toute partie qui, bien qu’elle sache que l’une des dispositions de la présente loi auxquelles les parties peuvent déroger, ou toute condition énoncée dans la convention d’arbitrage, n’a pas été respectée, poursuit néanmoins l’arbitrage sans formuler promptement d’objection ou, s’il est prévu un délai à cet effet, dans ledit délai +.

11. 11 Art. 33 : Renonciation au droit de faire objection : * Toute partie qui poursuit l’arbitrage sans soulever des objections sur le non-respect de toute disposition du Règlement, de toute autre règle applicable à la procédure, de toute instruction du tribunal arbitral, ou de toute stipulation contenue dans la convention d’arbitrage relative à la constitution du tribunal arbitral ou à la conduite de la procédure est réputée avoir renoncé à ces objections +.

12. 12 Rev. arb., 1996.3.

13. 13 Paris, 1re Ch. C, 4 mai 1995, Rev. arb., 1996.79, 1re esp.

14. 14 Cass. civ. 2e, 9 novembre 2000, Groupement du chenal de Saintonge, à paraître in Rev. arb.

15. 15 Paris, 1re Ch. C, 17 janvier 2002, Société ITM-Entreprises, inédit.

16. 16 Cf. la même remarque dans l’article précité de L. Cadiet ; adde, sur les rapports entre bonne foi et estoppel, hors du domaine de la procédure, Ph. Pinsolle, * Distinction entre le principe d’estoppel et le principe de bonne foi dans le droit du commerce international +, JDI, 1998.905.

17. 17 Paris, 1re Ch. C, 17 janvier 2002, Société Omenex, Rev. arb., 2002 n° 2, note J.-B. Racine, à paraître.

18. 18 Paris, 1re Ch. C, 7 mars 2002, Société Euro Feed Industries, inédit.

19. 19 Sur cette question, et sur la réponse négative qu’il y apporte, cf. L. Cadiet, art. préc. Adde, dans ce même article, l’analyse du parti choisi par le législateur néerlandais.

20. 20 V. M.-N. Bachellier et O. Hillel, in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, (dir. M. Behar-Touchais), Economica, 2001, p. 53. Comp. dans le même ouvrage, l’article de Ph. Pinsolle, p. 37.

Le président Ancel souhaite connaître les réactions de l’auditoire sur :

- l’ouverture de l’appel pour excès de pouvoir

- l’amiable composition

- la règle nouvelle qui tend à interdire à un plaideur de venir soutenir devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation une irrégularité de la procédure d’arbitrage qu’il aurait pu soulever devant les arbitres.

M. le professeur Eric Loquin (Dijon) :

J’aimerais proposer une voie de médiation entre la position de la deuxième chambre civile et les propos tenus par Charles Jarrosson. Est-il nécessaire d’imposer systématiquement à l’arbitre de dire que le droit est équitable lorsqu’il statue en droit ? Je n’en suis pas sûr. Récemment, étant arbitre amiable compositeur, je me suis plié aux obligations que m’imposait la jurisprudence en la matière et j’avoue que j’ai été parfois embarrassé pour justifier systématiquement de l’équité de toutes les règles de droit que je devais appliquer. En revanche, dès l’instant que l’une des parties fonde sa prétention sur l’équité et que l’arbitre ne répond pas à cet argument d’équité en affirmant simplement que la règle de droit donne telle solution, très clairement, l’arbitre ne respecte pas la mission qui lui est confiée. C’est sans doute la manifestation la plus sûre du non respect de la mission de l’arbitre investi des pouvoirs d’amiable composition. En revanche, dès l’instant que les parties n’invoquent pas l’équité, soit l’arbitre n’en parle pas dans sa sentence, soit alors, s’il entend juger en équité, il doit, parce que c’est une obligation, faire débattre contradictoirement les parties sur le caractère équitable de la règle de droit qu’il est susceptible d’appliquer. S’il fait débattre contradictoirement les parties, il sera alors dans la situation de constater, soit que les parties s’accordent pour dire que la règle de droit est équitable ou ne l’est pas, soit il constatera que l’une des parties soutient qu’il faut corriger la règle de droit et, à ce moment là il devra, dans ses motifs, répondre au débat qu’il doit trancher et justifier, soit que la règle de droit est inéquitable, soit qu’elle est équitable. Dès l’instant que l’une des parties, dans le débat, invoquera l’équité, l’arbitre ne pourra pas se contenter, s’il est amiable compositeur, de juger en appliquant simplement et purement la règle de droit comme s’il n’était pas amiable compositeur. La jurisprudence veut, sans doute avec raison d’une certaine façon, éviter tout contrôle de la motivation de la sentence. Mais là je crois que l’on est non pas dans les motifs de la décision, mais dans le contrôle de la mission, ce qui est tout à fait différent. Cette voie intermédiaire me paraît à la fois respecter l’essence de l’arbitrage en amiable composition et en même temps éviter une solution un peu dogmatique qui est de systématiquement rechercher à la loupe dans la sentence si chaque fois l’arbitre a justifié en équité sa solution.

M. le professeur Roger Perrot :

Permettez-moi un simple mot sur le juge d’appui et sur l’appel formé contre ses décisions. Il est actuellement à l’origine de bien des états d’âme : toutes les fois que le juge d’appui refuse de désigner un arbitre, au motif que les conditions prescrites ne sont pas réunies, notamment en matière internationale (art.1493 nouv.c.pr.civ.), on lui dit « vous avez méconnu l’étendue de vos pouvoirs », pour en déduire qu’il a commis un excès de pouvoir, moyennant quoi l’appel est librement ouvert au mépris des dispositions formelles de l’article 1457 nouv.c.pr.civ. De toute évidence, il y a quelque chose qui ne va pas.

Il est permis de se demander si cette situation paradoxale ne vient pas de la conception que l’on se fait de la notion d’excès de pouvoir. Tout le monde est bien d’accord pour dire que l’excès de pouvoir autorise l’appel dans des cas où la loi refuse cette voie de recours. Mais à partir du moment où l’on admet non seulement l’excès de pouvoir positif qui consiste pour un juge à outrepasser les pouvoirs que lui confère la loi, et aussi l’excès de pouvoir négatif qui se caractérise par le fait qu’il n’a pas pleinement usé des pouvoirs que la loi lui attribue, toutes les vannes sont ouvertes, et il n’y a plus de limites. A ce compte là, il suffit que le juge ait refusé de désigner l’arbitre pour que la voie de l’appel soit systématiquement ouverte au titre d’un excès de pouvoir résultant de ce qu’il en aurait méconnu l’étendue, et on démolit tranquillement les textes qui font obstacle à l’exercice d’un recours immédiat. Si l’on ne cantonne pas l’excès de pouvoir dans des limites précises, on manie un explosif dont on ne maîtrise plus les conséquences.

Le phénomène n’est pas nouveau : il y a bon nombre de notions perverses qui, à la manière des termites, grignotent sereinement les remparts légaux : ainsi en a-t-il été jadis lorsque pour parvenir à consacrer l’enrichissement sans cause, on a pris appui sur la gestion d’affaires anormale ! et encore de nos jours, qui osera sérieusement prétendre que la notion d’inexistence n’est pas utilisée parfois pour contourner des cas où les conditions de la nullité ne seraient pas réunies. L’excès de pouvoir est de la même veine. Le procédé est commode. Mais il n’est pas sain. Et si l’on veut bien se souvenir que la notion d’excès de pouvoir est partie d’une vision constitutionnelle avec pour objectif de sauvegarder la séparation des pouvoirs, on mesure l’ampleur de la dérive lorsque l’on découvre un excès de pouvoir, dans le simple fait que le premier juge a décidé que les conditions légales pour la désignation d’un arbitre n’étaient pas réunies.

Si l’on doit estimer que toute décision du juge d’appui qui refuse la désignation d’un arbitre mérite d’être déférée au juge d’appel, au risque d’entraver la célérité attendue dans la mise en place du collège arbitral, que le législateur ait le courage de le dire clairement et de modifier l’article 1457 nouv.c.pr.civ. : à lui de prendre ses responsabilités ! Mais, les textes étant ce qu’ils sont, nous persistons à penser que cette manière d’étirer la notion d’excès de pouvoir dans tous les sens pour rendre l’appel recevable fait penser à un artificier qui joue avec la dynamite.

 

 

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Merci, M. le professeur. Je crois effectivement que cette notion d’excès de pouvoir est à la fois extrêmement séduisante et pratique pour le juge, mais également dangereuse, et je précise que dans la jurisprudence même de la Cour de cassation, il existe actuellement une certaine sinuosité, si j’ose dire, entre les Chambres qui parlent d’excès de pouvoir comme vous venez de le faire, M. le professeur, en parlant des pouvoirs du juge, mais l’une des Chambres assimile à l’excès de pouvoir la méconnaissance d’une règle fondamentale de procédure. Alors là on arrive à une ouverture, ce n’est plus une rue, c’est un boulevard qui est ouvert, et il faudra que la Cour de cassation se penche un jour sur cette question.

 

 

M. le professeur Serge Guinchard (Paris) :

Pour aller dans ce sens, uniquement sur l’excès de pouvoir, je me souviens que Faye, je crois, dans son traité, le définissait uniquement sous un aspect positif : le juge fait ce qu’il n’a pas le droit de faire. Donc ça borde beaucoup plus loin en réalité que l’extension que l’on peut voir aujourd’hui se développer.

J’avais une question à poser à M. le conseiller Etienne à propos de l’arrêt de la deuxième chambre du 22 novembre 2001 sur la qualification du moyen de défense, fin de non recevoir ou exception de procédure. Il me semble, je n’ai pas l’arrêt sous les yeux, que l’expression utilisée c’est "exception de procédure" et non pas "exception d’incompétence". Or, vous avez parlé d’exception d’incompétence. Alors je voudrais savoir si vous êtes en train de nous donner une avancée d’une jurisprudence en devenir, ou si c’est un lapsus, ou si c’est une position purement personnelle. Parce que l’expression "exception de procédure", on l’a rencontré chez Motulsky et Gérard Couchez l’avait développé il y a quelques années notamment je crois à la Revue Critique, mais là on glisse, on est un petit peu plus loin.

 

 

M. le président Jean Buffet :

Un mot sur l’excès de pouvoir. Effectivement, la Cour de cassation, actuellement, a sans doute tort, lorsque le juge n’a fait que violer la loi, de dire qu’il a méconnu ses pouvoirs "et partant, violé le texte susvisé." Il est à mon avis inopportun de parler là d’excès de pouvoir qui peut entretenir une confusion avec le véritable excès de pouvoir ouvrant la voie des recours nullité. Sur l’ "exception de procédure"ou l’ "exception d’incompétence", l’ "exception d’incompétence" n’est qu’une "exception de procédure", je ne vois pas bien quel serait l’intérêt de faire une distinction, et le Code de procédure dans la partie sur l’arbitrage parle bien de compétence de l’arbitre.

 

 

M. le professeur Serge Guinchard  :

Ce que je veux dire, c’est que jusqu’à présent sur ce cas, il y a la même chose pour l’immunité de juridiction, la Cour de cassation n’a jamais qualifié d’ "exception d’incompétence". Donc, c’est quand même une terminologie qui n’est pas du tout celle du Code, c’est celle de la doctrine mais ce n’est pas du tout celle qui est dans le Code. Donc, il y a là une nuance qui est forte. Je me pose la question de savoir, avec cette évolution jurisprudentielle que l’on retrouve donc dans d’autres domaines que celui de l’arbitrage, si il n’y a pas une réintégration de la justice arbitrale dans l’organisation judiciaire et par conséquent si, par exemple, cela ne va pas avoir des conséquences sur l’application un jour, dont on a parfois discuté, de l’article 6 de la Convention européenne, d’une façon plus brutale, à la justice arbitrale. A partir du moment où l’on réintègre dans le champ de l’ordre judiciaire, par le biais de l’exception d’incompétence, la justice arbitrale, on n’est plus du tout dans la conception que l’on avait autrefois des deux justices assez cloisonnées, même s’il y a des ponts entre elles.

 

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Sur ce point, je pense que l’on va inéluctablement vers l’application de l’article 6 de la Convention européenne. C’est l’aspect juridictionnel de l’arbitrage : l’arbitrage est un procès, l’arbitrage est une justice, donc il n’y a aucune raison d’en exclure les règles du procès équitable, d’ailleurs toute la jurisprudence va dans ce sens et je crois qu’on n’y échappera pas.

Me Vincent Delaporte, avocat aux Conseils :

J’aurais voulu avoir quelques explications sur une jurisprudence qui est passée très facilement. C’est parti d’une proposition de M. Gaillard, ça a été repris en arbitrage international par la première chambre civile et ensuite, dans l’arbitrage interne, par la deuxième chambre civile. Alors c’est la jurisprudence qui assimile la contradiction de motifs à un vice de fond et qui partant refuse d’ouvrir le recours en annulation pour contradiction de motifs. Alors on invoque, bien entendu, comme toujours en matière de recours en annulation, la faveur pour l’arbitrage, il faut restreindre le recours en annulation, les cas d’ouverture. On invoque aussi, évidemment, les abus dont serait possible un tel grief si la contradiction de motifs donnait lieu à annulation. Mais ça ne suffit pas, ces explications, parce qu’on ne peut pas justifier une règle par les seuls abus que la règle contraire engendrerait. Et la règle qui est maintenant ici consacrée peut aussi donner lieu à des abus parce que des arbitres mis en présence d’une contradiction, conscients d’une contradiction, peuvent, au lieu de résoudre honnêtement une difficulté, être tentés de passer outre en se disant que la contradiction ne pourra pas donner lieu à une annulation. Alors lorsque la mission, je reprends ce qui avait été dit tout à l’heure à propos de la mission de l’amiable compositeur, donne clairement et expressément aux arbitres l’obligation de motiver, je ne vois pas ce qui peut justifier qu’on écarte la contradiction de motifs parce que cette obligation de motiver implique, au minimum, un minimum de pertinence et de cohérence, sinon il suffit d’ouvrir un livre, de recopier n’importe quelle histoire, de conclure "par ces motifs" et de rendre la décision. Il faut donc un minimum de pertinence et de cohérence qui est de l’essence de la mission des arbitres. Alors l’appréciation restrictive de la Cour de cassation en matière de contradiction de motifs est du reste un bon rempart contre les abus. La Cour de cassation admet la contradiction de motifs dans le pourvoi en cassation et elle ne se laisse pas dépasser par les abus qui peuvent être faits de cette notion, et je crois que quand on veut justifier la jurisprudence par un parallèle avec la Cour de cassation, je crois que ce parallèle est tout à fait faux. Dans le pourvoi en cassation, seule donne une ouverture en cassation une contradiction entre les motifs de fait puisque la Cour de cassation n’étant pas juge du fait, elle ne peut pas savoir lequel des deux motifs contradictoires est le bon. Alors, ici, ça donne la limite du contrôle de la Cour de cassation puisque lorsqu’il y a contradiction entre un motif de fait et un motif de droit ou entre deux motifs de droit, la cassation n’est pas encourue puisque la Cour de cassation reprend son pouvoir comme juge du droit pour voir ce qui est bon et ce qui est mauvais. Alors, si on transposait la solution à l’arbitrage, il faudrait non seulement admettre comme cause de nullité la contradiction entre deux motifs de fait mais également entre motif de fait et motif de droit et entre deux motifs de droit puisque le juge de l’annulation ne peut pas se faire juge du contrôle, ni en droit, ni en fait. Par conséquent entre deux motifs de droit contradictoires, il y a absence de motifs, donc méconnaissance par les arbitres de leur mission. Quant à la faveur pour l’arbitrage, je doute que ce soit une jurisprudence qui encourage le recours à l’arbitrage, parce que c’est vraiment l’aventure si les arbitres peuvent dire n’importe quoi, il n’y a pas la garantie minimale que les parties sont en droit d’attendre de leurs juges, des arbitres. Par conséquent j’aimerais bien avoir quelques explications sur cette jurisprudence.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Le motif profond de l’abandon du contrôle de la motivation des sentences, c’est la constatation que cette critique de la motivation débouchait toujours sur une critique de fond. Contrôler la motivation revenait à réviser au fond les sentences arbitrales, c’est le motif principal. Deuxièmement, en matière internationale, l’obligation même de motivation n’a pas été, comme vous le savez, considérée comme d’ordre public international, donc nous nous trouvons devant des sentences qui peuvent être rédigées différemment que nos décisions internes, et l’autre considération décisive a été de penser très fermement que lorsqu’il y aura un vice de motivation tel que ceux que vous craigniez voir se développer, c’est-à-dire une sentence qui vraiment serait d’une incohérence complète et d’une contradiction totale, je crois que dans ce cas là, un autre motif d’annulation ou de censure pourrait intervenir, soit sous l’angle de l’ordre public international, soit peut-être sous l’angle du respect de sa mission par l’arbitre dans l’ordre interne. Donc, je pense qu’on pourra toujours censurer une sentence inacceptable sur le plan de la motivation, mais on n’entrera jamais dans le contrôle de la motivation qui serait une véritable révision au fond.

M. Christian Pigache, maître de conférences à l’Université de Rouen  :

Je voudrais compléter les observations de M. le professeur Guinchard à propos de la décision de la deuxième chambre civile du 22 novembre 2001. Cet arrêt a seulement énoncé que l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure - en l’occurrence celles de l’article 74 NCPC qui imposent de soulever de telles exceptions in limine litis - et rien de plus. En d’autres termes, dans cet arrêt, la deuxième chambre civile ne s’est prononcée que sur le régime applicable à l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire, sans prendre parti expressément pour la qualification d’exception d’incompétence. Il est vrai qu’une telle qualification est discutable, car la clause compromissoire a pour effet d’enlever au juge étatique le pouvoir de juger le litige né de la convention dans laquelle cette clause est insérée, ce qui correspond davantage à la qualification de fin de non-recevoir. C’est au demeurant la qualification qu’avait retenue quelques mois plus tôt, le 5 juin 2001, la chambre sociale de la Cour de cassation, au sujet du moyen tiré d’une immunité de juridiction qui a également pour conséquence de retirer au juge étatique français son pouvoir de juger une affaire. Mais alors que l’immunité de juridiction s’impose aux parties, la clause compromissoire est voulue par elles. On serait donc, dans l’arrêt du 22 novembre 2001, en présence d’une fin de non-recevoir d’origine conventionnelle à laquelle on applique l’article 74 NCPC, c’est-à-dire le régime des exceptions de procédure. Cette particularité s’explique, à mon avis, par le rôle essentiel de la volonté en matière d’arbitrage. Par la clause d’arbitrage, les parties ont eu la volonté d’enlever au juge étatique le pouvoir de juger un litige qui pourrait naître entre elles. Si, le litige survenu, l’une des parties se contredit et veut redonner son pouvoir de juger au juge étatique en le saisissant, l’autre partie, qui ne peut ignorer cette atteinte à la loyauté contractuelle (pour reprendre l’idée de loyauté des parties en présence d’une clause d’arbitrage évoquée par M. le professeur Jarrosson), doit réagir immédiatement en rappelant au juge étatique, dès le début du procès, l’existence de la clause compromissoire. Sinon, on peut légitimement penser qu’elle aussi a la volonté de renoncer à s’en prévaloir, ce qui de plus évite toute manoeuvre dilatoire. Et surtout, le juge étatique ne pouvant relever d’office son « incompétence », selon l’article 1458 NCPC, son pouvoir de juger ou non le différend dépend de la seule manifestation de volonté de la partie assignée devant lui. C’est pourquoi il est impératif, pour le bon fonctionnement de la justice, que cette dernière s’exprime dès le début du procès pour ne pas laisser le juge étatique saisi du litige dans l’incertitude de son pouvoir de trancher ou non ce litige.

M. le professeur Philippe Fouchard (Paris II) :

Monsieur le président, permettez-moi de soulever deux questions non directement en rapport avec l’ordre des discussions que vous nous avez proposé. La première m’est suggérée par le rapport du conseiller Etienne. A plusieurs reprises, il a cité des arrêts de la première ou de la deuxième chambre civile en montrant qu’ils aboutissaient aux mêmes solutions, et même qu’une influence s’exerçait d’une chambre à l’autre : ce faisant, il posait la question de l’uniformisation progressive du droit de l’arbitrage interne et international. C’est une question importante, que magistrats et universitaires spécialisés ont souvent évoquée dans des discussions privées. Or, tous ces arrêts récents que vous avez cités Monsieur le conseiller, concernant l’autonomie de la clause compromissoire, sa transmission, la compétence de l’arbitre, l’indivisibilité du litige, etc.. aboutissent à une véritable uniformisation de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international, les deux Chambres adoptant à leur égard la même attitude libérale. Est-ce qu’il ne faudrait pas davantage encore orienter le droit français dans ce sens ? Est-ce une volonté délibérée des hauts magistrats des deux Chambres ? Quelles en seraient les limites ? Dans quelle mesure les textes y font-ils obstacle ?

La deuxième question, plus prosaïque, touche au rapport de Me Capron et à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Il a cité les formules très ciselées de la première chambre civile : « toutes circonstances de nature à affecter le jugement de l’arbitre », « doute raisonnable dans l’esprit des parties », « qualité de l’essence de la fonction arbitrale ». Ces formules évoquent les affres de ce président de chambre honoraire d’une cour d’appel de province, dont parlait Jean-Denis Bredin dans une sorte de nouvelle publiée aux Mélanges Poudret, intitulée « la Révélation ». Ce malheureux président pressenti pour être arbitre s’est rendu compte qu’avec ces formules et malgré toutes les consultations sollicitées, il ne savait pas ce qui pouvait affecter le jugement de l’arbitre, constituer un risque de prévention, et à ce titre être révélé ; dans le doute, il préféra renoncer. Il est vrai que ces appréciations sont très subjectives. Mais le scepticisme amusé de l’auteur est moins une critique qu’un constat sur la difficulté de la question. A ce propos, on peut s’interroger sur un arrêt récent sur cette obligation de révélation. La 2ème Chambre civile, le 6 décembre 2001 (Société Fremarc), a cassé - et c’est rare - un arrêt de la première chambre C de la cour d’appel de Paris. A propos d’un arbitre, professeur de droit, qui avait la malencontreuse habitude de se faire désigner systématiquement par le même type de parties dans le même type d’arbitrage, ce qu’il n’avait pas révélé, la cour d’appel avait dit que cette omission était regrettable mais que « ce manquement à son obligation de transparence » ne suffisait pas à démontrer son défaut d’indépendance ou d’impartialité ni à justifier l’annulation de sa sentence. Cassation pour contradiction de motifs. Cet arrêt me semble assez sévère. A supposer que l’arrêt d’appel ait présenté une maladresse de rédaction, la Cour de cassation estime-t-elle pour autant que le défaut de révélation est en lui-même un grief qui doit conduire à l’annulation de la sentence ? Cela ne me paraît pas évident. D’abord il ne figure pas dans la liste limitative de l’article 1484 NCPC. Il aurait fallu au moins que la Cour de cassation ajoute que ce défaut de révélation affectait la constitution du tribunal arbitral, ou permettait à lui seul de douter de l’indépendance de l’arbitre, ou qu’il y aurait eu vice de consentement au moment de la convention d’arbitrage (selon l’arrêt Galeries Lafayette du 13 avril 1972). En tout cas, ce qui me gêne dans cet arrêt, c’est qu’il semble considérer le défaut de révélation par lui-même comme une cause d’annulation de la sentence, alors que c’est seulement à un autre titre que la sentence pourrait être annulée. Sur ce point, il apporte peut-être quelque chose de nouveau et d’inquiétant.

M. le professeur Charles Jarrosson :

Je voudrais abonder dans le sens de ce que vient de dire mon collègue Philippe Fouchard à propos du défaut de révélation qui ne serait pas en lui-même constitutif d’une cause d’annulation, en généralisant sa remarque. Il me semble que le juge de l’annulation doit sanctionner non la simple existence d’un risque, mais sa réalisation effective. C’est vrai pour la révélation : ne pas révéler un élément risque d’affecter la constitution du tribunal arbitral, mais ne constitue pas en soi la preuve de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral. C’est vrai également pour cette irritante question de la prorogation du délai d’arbitrage : la jurisprudence a parfois annulé la clause compromissoire qui laissait le délai d’arbitrage à l’appréciation des arbitres. Certes une telle stipulation présente un risque : celui de voir les arbitres proroger le délai à l’infini (jusqu’au déni de justice) ; mais si les arbitres se limitent à une prorogation raisonnable, le risque ne se sera pas réalisé, et il n’est donc pas besoin d’envisager une sanction.

Je souhaiterais également revenir d’un mot sur ce qu’a dit tout à l’heure Maître Vincent Delaporte : si l’on compare la jurisprudence relative au contrôle de l’exercice de sa mission par l’amiable compositeur, on est frappé par l’intensité du contrôle, ce qui ne coïncide pas du tout avec le faible contrôle que le juge de l’annulation s’autorise sur la motivation des sentences. Peut-être faudrait-il équilibrer l’intensité des divers contrôles opérés par le juge de l’annulation, afin de développer une philosophie homogène du contrôle.

Enfin, et pour répondre à Eric Loquin, je crois que la position médiane (la solution de compromis) qu’il propose rejoint l’hypothèse marginale que je réservais ; par ailleurs, cette position médiane m’apparaît comme en retrait par rapport à ce qu’il a écrit à la Revue de l’arbitrage dans sa note sous l’arrêt du 15 février 2001 rendu par la deuxième chambre civile, et plus en retrait encore par rapport à la position de la deuxième chambre civile elle-même.

 

 

M. le professeur Eric Loquin :

Je crois qu’il faudrait mieux distinguer deux choses très différentes : la transparence et l’indépendance et là, je suis d’accord avec l’intervention de Philippe Fouchard. Que l’on demande à l’arbitre de révéler largement ce qu’il fait est une chose. Que l’on sanctionne ensuite par la nullité de la sentence, ou par la récusation l’arbitre du seul fait qu’il n’a pas tout dit me paraît excessif. Je crois qu’il faut bien distinguer ce que l’on doit révéler et ce qui peut justifier l’annulation de la sentence ou la récusation. (...) Que l’on impose à l’arbitre de tout dire, tout, je suis d’accord, et qu’ensuite le juge fasse le tri.

Me Yves Richard, avocat aux Conseils :

Dans le prolongement de ce qui vient d’être dit, j’ai le sentiment que la jurisprudence censure non seulement la partialité objective mais également le risque de partialité et encore le doute, le simple doute que peut avoir une des parties sur l’impartialité des arbitres, ce qui me paraît un petit peu excessif parce que la pratique de l’arbitrage montre que certains plaideurs ont toujours des doutes et soupçonnent régulièrement les arbitres de partialité. Donc je crois qu’accorder crédit à tout risque de partialité qui naîtrait dans l’esprit d’une des parties est un peu excessif.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Un point seulement : la jurisprudence française dit "doute raisonnable".

M. le professeur Thomas Clay :

La question ne me semble pas être celle du doute, même raisonnable, mais celle de la révélation. Le doute oblige à analyse introspective, et donc nécessairement subjective, de chacun des protagonistes, c’est-à-dire l’arbitre et les parties. Plus exactement, à bien reprendre le texte de l’article 1452, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, on s’aperçoit que l’on est confronté à une double subjectivité : l’arbitre doit révéler ce qu’il croit que les parties croiront être une cause de récusation. Or la particularité de cette double croyance, dont l’arbitre est le seul interprète, est que, selon qu’il est rigoureux ou généreux, la somme de ces deux subjectivités peut le conduire aussi bien à un résultat quasi objectif qu’à une solution entièrement subjective. Autrement dit, ces subjectivités peuvent soit se cumuler, soit s’annuler. Ce n’est donc pas un système efficient.

En revanche, j’ai été très intéressé par l’opinion du doyen Eric Loquin et, pour avoir eu l’occasion d’en parler avec lui dans d’autres cercles, j’adhère à la suggestion, entièrement nouvelle, qu’il a faite aujourd’hui. Voilà une idée qui gagnerait à être creusée car elle est peut-être, enfin, la solution à la question épineuse de la révélation, c’est-à-dire au fond à la question de l’indépendance et de l’impartialité. A cet égard, j’ai été très frappé que l’intervention de Maître Capron soit intitulée : "Indépendance et impartialité, la transparence". Je le rejoins d’ailleurs quand il dit qu’il est très difficile de distinguer l’indépendance et l’impartialité pour l’arbitre. Les formules de la première chambre civile qu’il a évoquées, et qui remontent en réalité à l’arrêt Galeries Lafayette de 1972, ont été réactualisées par la cour d’appel de Paris, première chambre C, sous la présidence du président Jean-Pierre Ancel dans les années 80-90 ; elles sont audacieuses, il faut rendre hommage à cette jurisprudence. Ces formules s’appuient sur l’essence de la mission juridictionnelle pour justifier l’indépendance du juge, public ou privé. Mais, si l’on se souvient exactement de la formule employée pour l’arbitre, celle d’" indépendance d’esprit ", on s’aperçoit qu’il s’agit d’une expression presque fusionnelle entre l’indépendance d’un côté, c’est-à-dire les liens tangibles, et l’impartialité, c’est-à-dire le préjugement qu’on pourrait avoir. L’" indépendance d’esprit ", c’est précisément d’après moi une formule extrêmement claire qui refuse de définir ce qu’on attend exactement des arbitres, et qui en même temps montre bien que en matière d’arbitrage la différence est très difficile à établir entre l’indépendance et l’impartialité.

Par conséquent, et pour en revenir à la transparence, celle-ci permet de faire l’économie du débat stérile sur la différence entre l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. La transparence est la seule question décisive pour l’arbitre qui tient son pouvoir des parties, et elle offre enfin le critère efficace de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre. N’oublions jamais, comme je le rappelle parfois, que l’arbitrage est fait pour les parties et non pour les arbitres : elles doivent donc être en mesure de savoir qui sont exactement les arbitres qu’elles ont choisi. Ils ne tiennent leur pouvoir que d’elles. Elles doivent avoir la connaissance des différents liens, des différentes relations, des différentes interactions qui se jouent au cœur du tribunal arbitral, qui se jouent à l’égard des parties, qui se jouent aussi à l’égard des conseils et peut-être même entre les co-arbitres de façon à ce qu’au fond les parties ne soient pas les seules à ne pas savoir quels sont les enjeux véritables du tribunal arbitral qui a été constitué. En conséquence, je suis beaucoup moins sévère que le professeur Philippe Fouchard sur l’arrêt récent de la deuxième chambre civile qu’il a évoqué. Il me semble normal qu’une sentence puisse être annulée si l’arbitre a celé un lien important que les parties ignoraient. Je crois effectivement que l’absence de révélation d’un élément doit être sanctionnée.

Mais, allant plus loin, on pourrait se demander si la sanction doit porter sur la sentence ou sur l’arbitre, voire sur les deux. C’est l’arbitre, en définitive, qui commet une faute en restant discret sur un élément qui aurait dû être porté à la connaissance des parties. Si cette faute cause un préjudice à l’une des parties, elle est en droit de rechercher la responsabilité civile, contractuelle, de l’arbitre.

En revanche, et pour conclure, il faut se garder de caricaturer le propos, comme on a parfois tendance à le faire : il ne s’agit pas d’attendre des arbitres qu’ils procèdent à une révélation absolument exhaustive de l’ensemble des éléments ou des contacts qui existent ou qui ont existé dans le passé avec les parties. Le doyen Eric Loquin parlait tout à l’heure d’une rencontre fugace dans le métro entre un arbitre et une des parties. On ne saurait certainement pas attendre des arbitres qu’ils révèlent ce type de contacts. Mais une déclaration précise sans être exhaustive, indiquant la nature des relations (amicales, cordiales, professionnelles) que l’arbitre entretient avec chacun des protagonistes de l’instance arbitrale ne paraît pas constituer une exigence excessive ou abusive. Elle rencontre cependant, inutile de le cacher, de fortes réserves. Celles-ci s’expliquent aussi d’un point de vue sociologique parce qu’une révélation de cette nature aurait pour conséquence d’élargir le champ des arbitres potentiels. En effet, si une partie est avertie de ce que l’arbitre choisi par son adversaire est un familier, comme cela arrive parfois, de cet adversaire, des coarbitres et/ou des conseils, elle aura peut-être tendance à demander que quelqu’un de moins impliqué dans des affaires précédentes soit désigné. Refuser une révélation large revient indirectement à éviter l’arrivée de nouveaux arbitres, ce qui ressemble à une préservation bien comprise des intérêts en présence.

M. le professeur Thierry Le Bars (Caen) :

Je voudrais revenir sur la question de la motivation de la sentence arbitrale et du contrôle des motifs qui doit ou ne doit pas être exercé par la cour d’appel. A mon sens, on peut très difficilement prévoir une obligation de motiver les sentences et prévoir un contrôle du défaut de motifs par la cour d’appel si, en même temps, on ne va pas jusqu’au bout de cette logique de contrôle et si on n’admet pas un contrôle plus général de la motivation, portant aussi bien sur la contradiction de motifs, c’est-à-dire en gros sur la cohérence de la motivation, que sur le défaut de réponse à conclusions (ici le défaut de réponse à un moyen qui aurait été développé par une partie devant la juridiction arbitrale). Je pense même qu’il faut aller jusqu’au contrôle de la suffisance des motifs, c’est-à-dire jusqu’à un contrôle équivalent à celui qu’exerce la Cour de cassation dans le cadre du défaut de base légale. Pourquoi ne peut-on pas s’en tenir à une conception minimaliste ? Simplement parce que la Cour de cassation elle-même a raisonné ainsi dès le début du 19e siècle en créant de toutes pièces des ouvertures à cassation, notamment le manque de base légale, qui n’étaient prévues par aucun texte au moins à l’époque. Et si elle l’a fait, c’est parce qu’elle a eu conscience d’une évidence, à savoir que les juges du fond pouvaient très facilement fournir des motifs complètement creux, des motifs de pure forme, des motifs qui sur le fond ne correspondaient à rien, si bien qu’elle devait pousser son contrôle de motivation jusqu’à la suffisance des motifs, pour les obliger à motiver leurs décisions conformément à la loi. Je crois qu’il en va de même pour une juridiction arbitrale : si les arbitres ont l’obligation de motiver, on ne peut s’en tenir au seul contrôle du défaut de motifs, car ils pourraient trop facilement se borner à fournir une motivation de pure forme. Il faut donc aller plus loin dans le contrôle des motifs de la sentence arbitrale par la cour d’appel.

De surcroît, vous avez dit tout à l’heure : « La contradiction de motifs est un vice de fond », par conséquent la cour d’appel n’a pas à se soucier de savoir s’il y a contradiction ou pas contradiction ; elle n’a pas de contrôle à effectuer sur la cohérence des motifs. Pour ma part, je pense que la distinction vice de forme / vice de fond n’a pas de sens pour ce qui est des vices de motivation. Mais admettons que la contradiction de motifs soit un vice de fond… Alors, comment se fait-il que devant la Cour de cassation, on rattache assez généralement la contradiction de motifs à l’article 455 du nouveau Code de procédure civile, c’est-à-dire au défaut de motifs que la Cour de cassation et une bonne partie de la doctrine considèrent comme un vice de forme ? Ce serait un vice de forme lorsqu’il est imputable à une cour d’appel, mais un vice de fond lorsqu’il est imputable à des arbitres. Je dois dire que j’ai un peu de mal à comprendre cette dualité de qualifications. Je comprends bien l’argument qui a été présenté tout à l’heure par Monsieur Ancel, argument tiré de ce que la cour d’appel n’a pas à se substituer à la juridiction arbitrale et de ce qu’un contrôle relativement poussé de la motivation, un contrôle de la suffisance des motifs ou simplement de la cohérence des motifs, pourrait être la porte ouverte à un dépassement de sa mission par la cour d’appel. Je le comprends bien, mais le problème est le même pour la Cour de cassation. A ce compte là, que la Cour de cassation arrête de casser pour manque de base légale et pour contradiction de motifs ! Je sais qu’on écrit assez fréquemment que la Cour de cassation, à travers ce type de vices de motivation, notamment le manque de base légale, a parfois tendance à s’immiscer dans des questions de fait et à sortir des limites de sa mission. Cela peut lui arriver occasionnellement et cela pourrait arriver aussi à une cour d’appel à l’occasion de son examen d’une sentence arbitrale. Il n’empêche que l’on peut contrôler les motifs d’une décision, par exemple une cour d’appel peut contrôler la suffisance ou la cohérence de motifs d’une sentence arbitrale sans pour autant se substituer aux arbitres et sans pour autant statuer à leur place : il suffit de déterminer si les motifs de fait sont cohérents, si la motivation en général est cohérente et si elle apparaît sérieuse, quitte à ce que la solution soit de toute évidence contraire à la règle de droit. Si la cour d’appel n’a pas à contrôler la correction de la solution sur un plan strictement juridique, cela ne l’empêche pas d’examiner l’existence des motifs, la cohérence absolue des motifs et leur caractère suffisant.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Je pense que ce qui vient d’être dit est un petit peu en retrait par rapport aux textes qui gouvernent l’arbitrage, autant interne qu’international, puisque toute la philosophie de la réforme de 80-81 était précisément de donner son plein effet à l’arbitrage. Pour quelles raisons ? En réalité, j’ai dit tout à l’heure, l’arbitrage est une justice, donc il ne peut pas échapper aux règles fondamentales de toute justice. Je le maintiens absolument. Mais c’est aussi une justice spécifique : c’est le fait pour les parties de choisir leur juge dans une relation de confiance et n’oublions pas que la convention d’arbitrage comporte essentiellement deux obligations principales, essentielles : Premièrement aller à l’arbitrage (obligation de faire). Deuxièmement, on l’oublie souvent, exécuter la sentence. Il y a en germe dans la convention d’arbitrage, cette obligation pour les parties de s’incliner devant la décision de l’arbitre ; le recours contre la sentence doit donc, logiquement, être réduit à un certain nombre de cas extrêmement limités. La jurisprudence s’est toujours tenue à ces limites strictes et je ne pense pas qu’elle soit en passe de les étendre et spécialement sur le contrôle de la motivation pour les raisons que j’ai dites tout à l’heure.

Un intervenant :

Je veux simplement dire que nous sommes en présence d’un recours en annulation et non pas d’un appel : c’est toute la différence.

M. le professeur Thierry Le Bars :

C’est exact, mais le pourvoi en cassation est un recours en annulation lui aussi. Et c’est justement parce qu’on a considéré que motiver n’était pas seulement écrire des mots sur un papier, ces mots pouvant n’avoir aucun sens et constituer des formules creuses, que la Cour de cassation a créé un contrôle de la cohérence des motifs, un contrôle de la suffisance des motifs etc… Je ne vois pas pourquoi il n’en irait pas de même pour les arbitres. Ou alors, il faut considérer que l’obligation de motiver des arbitres est moins fondamentale que l’obligation de motiver des juges. C’est bien ce que cela signifierait.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

L’heure est arrivée de nous séparer pour quelques moments. Simplement, pour répondre à la question de M. Philippe Fouchard, je crois que je peux le faire, mes collègues le confirmeront. Pour le faire rapidement compte tenu de l’heure : est-ce une volonté, est-ce un effort jurisprudentiel d’assimilation de l’arbitrage international et de l’arbitrage interne ? ma réponse sera très claire : c’est oui. A tout à l’heure, 14 heures.

par Jean Buffet
Président de chambre honoraire à la Cour de cassation

Le présent panorama n’aborde pas l’ensemble des questions relatives à l’appel. Il est limité aux points sur lesquels, à une époque récente, la Cour de cassation, plus particulièrement par sa deuxième chambre civile, a été conduite à évoluer, à préciser l’application de dispositions nouvelles, à clarifier ou à ajuster sa jurisprudence.

Par certains aspects (régime des voies de recours, mise en état notamment), il déborde d’ailleurs le cadre strict de l’appel proprement dit.

Il comporte ici ou là quelques remarques critiques ou tournées vers l’avenir qui n’expriment que la seule opinion de celui qui les a faites.

Seront successivement abordés :

I - la recevabilité de l’appel ;

II - l’acte d’appel ;

III - la mise en état ;

IV - l’application du décret du 28 décembre 1998 et les "dernières écritures" ;

V - l’effet dévolutif de l’appel.

 

I - LA RECEVABILITE DE L’APPEL

1. Il ne s’agit pas d’examiner ici toutes les difficultés relatives aux fins de non-recevoir qui peuvent faire obstacle à l’examen du litige par la cour d’appel. En particulier, la notion de demande indéterminée, élément constitutif du jugement rendu en premier ressort, qui donne lieu à d’assez nombreux arrêts de la chambre sociale, et le régime spécifique de l’appel dans le droit des procédures collectives, ainsi que son tempérament qu’est "l’appel-nullité" (1), excèdent le champ du présent tour d’horizon.

Une observation générale peut être faite. Les cours d’appel ne sont pas toujours suffisamment vigilantes sur le devoir (et non le pouvoir) qui leur incombe de vérifier d’office la recevabilité de l’appel quant à l’ouverture de cette voie de recours. Ce devoir, d’ordre public, est imparti par l’article 125 du NCPC.

Cette vérification doit toujours être opérée, car un arrêt qui se prononce sur le fond, lorsque l’appel n’était pas ouvert, encourt la cassation, prononcée éventuellement d’office, alors même que la partie intimée n’avait pas soulevé l’irrecevabilité de l’appel (2).

Le même devoir s’impose aux juges d’appel quant au délai requis pour exercer le recours.(3)

1. Absence d’ouverture de l’appel.

2. Chaque année qui passe apporte son lot de décisions de cassations d’arrêts qui ignorent ou se méprennent sur la portée des dispositions relatives à l’appel différé (art. 544 et 545 du NCPC), à l’appel qui doit être autorisé (art. 272 et 380 du NCPC), à l’appel interdit des jugements rectificatifs lorsque la décision rectifiée est passée en force de chose jugée (art. 462, al. 5, du NCPC). Pour sa part, la 2ème chambre civile est appelée assez souvent à rappeler qu’en matière de saisie immobilière, l’appel n’est pas ouvert à l’encontre des jugements qui n’ont pas statué sur un moyen de fond (article 731 de l’ancien CPC) (4).

3. Ainsi que l’exige l’article 544 du NCPC, seul le dispositif d’un jugement doit être examiné pour savoir si les premiers juges ont tranché le principal ou une partie du principal. Une question reste apparemment en suspens : le jugement qui, dans son dispositif, condamne au versement d’une provision et ordonne une expertise, permet-il un appel immédiat ? Une divergence semble opposer sur ce point la 1ère et la 3ème chambres civiles. Pour la 1ère chambre (19 octobre 1999, pourvoi 97-11.988), l’appel serait recevable, car les juges, en allouant une provision, auraient retenu le principe d’une obligation indemnitaire et ainsi statué au fond. Pour la 3ème chambre en revanche (7 octobre 1998, Bull. III, n° 186), la décision sur la provision ne tranche pas une partie du principal. Il est permis de penser que la doctrine de la 3ème chambre est plus conforme aux dispositions de l’article 544 du NCPC (5).

4. Deux arrêts récents méritent peut-être d’être signalés :

* un jugement qui statue sur le recours en révision formé contre une décision rendue en dernier ressort n’est pas susceptible d’appel (2ème Civ., 21 septembre 2000, Bull. II, n° 131) ;

* les dispositions des articles 544 et 545 du NCPC, en ce qu’elles prévoient dans certains cas un appel différé, s’appliquent aux jugements rendus par le juge de l’exécution (2ème Civ., 18 février 1999, Bull. II, n° 33).

 

2. Tardiveté de l’appel.

5. A une époque récente, la 2ème chambre civile a posé comme principe que les délais de recours ne courent pas lorsque le jugement entrepris comporte une mention erronée sur sa qualification, à moins que l’acte de notification du jugement n’ait indiqué la voie de recours qui était effectivement ouverte (3 juin 1999, Bull. II, n° 108), puis, d’une manière plus générale, que l’absence de mention, ou la mention erronée dans l’acte de notification d’un jugement, de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités (cf. art. 680 du NCPC) ne fait pas courir le délai de recours (3 mai 2001, Bull. II, n° 85). (6)

6. Un arrêt récent (2ème Civ., 7 mars 2002, Bull. II, n° 30, Procédures, avril 2002, n° 70) a poussé assez loin cette jurisprudence en retenant qu’une notification régulière (faite par le greffe) postérieure à une signification erronée sur les modalités de l’appel qui n’avait pas fait courir le délai d’appel, était inefficace si bien que le délai d’appel n’avait pas couru.

7. L’article 680 du NCPC prévoit également que l’acte de notification d’un jugement doit comporter la mention des sanctions encourues par l’auteur d’un recours abusif ou dilatoire. Mais, à la différence des autres informations requises par le même article, l’absence d’une telle mention n’empêche pas que la notification fixe le point de départ du délai de recours (2ème Civ., 30 mai 2002, Bull. II, n° 112).

8. Il est à noter que les arrêts précités se bornent à énoncer que le délai de recours ne court pas, sans retenir que l’acte de notification lacunaire ou inexact est nul, malgré la sanction de nullité édictée par l’article 693 du NCPC. L’inefficacité de l’acte au regard du délai de recours semble en effet la sanction suffisante et la plus adéquate au regard de l’objectif poursuivi par l’exigence des mentions requises. La signification d’un jugement produit un double effet : 1/ faire courir les délais de recours ; 2/ permettre de procéder, le cas échéant, à l’exécution forcée (art. 503 du NCPC). Il n’y a pas lieu de considérer que la méconnaissance des prescriptions de l’article 680 du NCPC puisse, par une invalidation de l’acte de signification, priver l’acte d’efficacité sur ce second point.

9. Toujours à propos du point de départ des délais de recours, la 2ème chambre civile (20 décembre 2001, Bull.II, n° 197, D. 2002, p. 1165, note critique P. Julien) a repris à son compte la jurisprudence de la chambre sociale qui admet qu’une seconde notification du jugement fait courir un nouveau délai à compter de sa date, à condition qu’elle ait été effectuée dans le délai ouvert par la première notification. Il s’agit là d’un aménagement limité à la règle selon laquelle, en cas de deux notifications successives du même jugement, la première notification, si elle est valable, fait courir le délai (2ème Civ., 23 février 1994, Bull. II, n° 66).

10. S’agissant encore du délai d’appel, la 2ème chambre civile (4 octobre 2001, Bull. II, n° 149) a jugé qu’un appel formé par déclaration au greffe le lendemain du dernier jour du délai d’appel était recevable, dès lors que l’appelant avait établi (en l’espèce par un constat d’huissier de justice) qu’il n’avait pu déposer la veille à 19 heures son acte en raison de la fermeture du greffe. Comme tout délai expire le dernier jour à 24 heures (art. 642 NCPC), cet arrêt n’a fait que garantir aux plaideurs la totalité des délais que la loi leur donne. (7)

11. L’examen de la tardiveté de l’appel ne peut occulter l’application de l’article 528-1 du NCPC introduit dans le Code par le décret du 20 juillet 1989. (8) Cette disposition, "instrument de police des voies de recours" (L. Cadiet, JCP 1er mai 2002, p. 824), qui a eu pour but de ne pas laisser la chose jugée dans un état de fragilité pendant trop longtemps, au seul bénéfice de certaines parties perdantes qui attendaient, pour exercer un recours, l’intervention d’une loi nouvelle déclarée applicable aux instances en cours, était passée presque inaperçue lors de sa publication.

12. C’est depuis 1996 seulement que la Cour de cassation a été conduite à en préciser les contours et, à ce jour, plus d’une trentaine d’arrêts ont été rendus, par toutes les chambres civiles, à propos ou sur le fondement de l’article 528-1 en ce qui concerne tant le pourvoi en cassation que l’appel. Il faut retenir pour l’essentiel :

- que le délai édicté par cet article n’est pas un délai de péremption, mais un délai relatif à l’exercice des voies de recours, dont l’inobservation constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoquée en tout état de cause et qui doit être relevée d’office par le juge (2ème Civ., 19 mai 1998, Bull. II, n° 156) ;

- que le délai de deux ans court à compter du prononcé du jugement, sans qu’importe la date à laquelle la partie qui avait comparu a eu une connaissance effective du jugement rendu. Les dispositions de l’article 450 du NCPC ne peuvent donc pas être invoquées pour échapper à la fin de non-recevoir (2ème Civ., 11 mars 1998, 2 arrêts, Bull. II, n° 81) ;

- que la forclusion ne peut pas jouer dès lors que le jugement a été notifié dans le délai de deux ans, peu important que cette notification soit entachée d’une irrégularité susceptible d’en affecter l’efficacité (2ème Civ., 2 mars 2000, Bull. II, n° 38 et plusieurs arrêts postérieurs). Il suffit, en réalité, que le bénéficiaire du jugement ait manifesté, dans le délai de deux ans, son intention de rendre définitif le jugement en le signifiant, cette signification fût-elle irrégulière ;

- que la fin de non-recevoir étant d’ordre public, une notification du jugement postérieure à l’expiration du délai de deux ans ne rouvre pas un délai de recours (Soc., 17 nov. 1998, Bull. V, n° 493 ; 2ème Civ., 14 octobre 1999, pourvoi n° 97-22.207).

 

3. La régularité de la saisine de la cour d’appel

13. Comme toute juridiction, la cour d’appel est tenue de vérifier, s’il y a lieu d’office, la régularité de sa saisine (notamment : 2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 71), qui doit être opérée selon les modalités prévues par la loi.

Depuis une dizaine d’années, de nombreux arrêts de la Cour de cassation énoncent avec constance que l’inobservation de la forme imposée par les textes n’obéit pas au régime des nullités des actes de procédure, mais est constitutive d’une fin de non-recevoir. L’irrecevabilité doit être prononcée sans que la partie intéressée ait à en faire la demande, et sans qu’il y ait lieu de rechercher l’existence d’un grief causé par l’irrégularité. (9)

14. Entrent dans cette rubrique les appels formés sous une autre forme que celle que la loi a prévue. (10)

Notamment, en l’état des textes, plusieurs arrêts ont déclaré non valable l’appel formé par télécopie (2ème Civ., 8 juin 1995, Bull. II, n° 180 ; 3ème Civ., 19 juin 1995, Bull. III, n° 148 ; Soc., 18 novembre 1998, Bull. V, n° 505). (11) 15. Il en est de même lorsque l’acte formalisant le recours n’est pas motivé alors que la loi a prévu cette motivation (assignation pour l’appel des incidents de saisie immobilière ; contredit de compétence (art. 82 du NCPC ; 2ème Civ., 23 novembre 1994, Bull. II, n° 238. Le défaut de motivation constitue une fin de non-recevoir d’ordre public qui doit être relevée d’office, sauf régularisation avant l’expiration du délai : 2ème Civ., 24 juin 1998, Bull. II, n° 209).

16. Bien que ce point n’ait pas donné lieu à des arrêts récents, il faut rappeler qu’à de telles irrégularités doit être assimilée la caducité de la déclaration d’appel résultant : A/ dans la procédure ordinaire, de l’absence de demande d’inscription au rôle remise au greffe dans les deux mois de la déclaration (art. 905 du NCPC) ; B/ dans la procédure à jour fixe, de l’absence de remise au greffe avant la date fixée pour l’audience de la copie de l’assignation délivrée au défendeur (art. 902 du NCPC).

Dans ces deux hypothèses, il appartient à la cour d’appel, tenue de vérifier d’office la régularité de sa saisine, de constater la caducité, alors même que le magistrat compétent ne l’aurait pas constatée ou aurait rejeté une demande de caducité (cf. pour l’application de l’article 922 du NCPC, 2ème Civ., 16 mai 1990, Bull. II, n° 96).

17. Deux remarques pour clore cette rubrique :

* la Cour de cassation rappelle à intervalles réguliers à certaines cours d’appel qu’elles excèdent leurs pouvoirs lorsque, ayant déclaré l’appel irrecevable, elles statuent au fond sur le jugement objet de l’appel, un tel vice ayant été jugé par l’Assemblée plénière (15 mai 1992, Bull. A.P., n° 6) suffisamment grave pour qu’elle prononce une cassation sur un moyen relevé d’office. (12)

* toutes les fins de non-recevoir évoquées ci-dessus ne dispensent pas les juges d’appel de respecter le principe de la contradiction, l’obligation d’inviter les parties à présenter leurs observations s’imposant au juge qui relève d’office un moyen de droit, qu’il soit ou non d’ordre public (Ch. mixte, 10 juillet 1981, Bull. ch. mixte, n° 6).

 

II - L’ACTE D’APPEL

Doivent être signalés les points suivants :

1/ L’indication dans la déclaration d’appel de l’organe représentant la personne morale :

18. - l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (7 juillet 2000, Bull. A.P., n° 5) a jugé que dans la procédure d’appel sans représentation obligatoire, une telle mention n’est pas exigée. A la différence de l’article 901 du NCPC, l’article 933 du même Code ne la prévoit pas ;

- alors que l’ensemble des chambres civiles de la Cour de cassation voyait traditionnellement dans le défaut, dans la déclaration d’appel soumise aux règles de la procédure avec représentation obligatoire (art. 901 NCPC), de la désignation de l’organe représentant la personne morale appelante, un vice de forme imposant la justification d’un grief, un arrêt de la chambre commerciale du 3 juin 1998 (Bull. IV, n° 174) s’était écarté de cette ligne en décelant dans cette irrégularité un vice de fond. Cet arrêt avait suscité de fâcheuses divergences au sein des cours d’appel et parfois même au sein des Chambres de la même cour d’appel.

Après que la 2ème Chambre civile avait rappelé la doctrine dominante par trois arrêts du même jour (12 juillet 2001, Bull. II, n° 139), une Chambre mixte (22 février 2002, Bull. Ch. mixte, n° 1) a retenu, dans le même sens, que "le défaut de désignation de l’organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu’un vice de forme". Etait en cause la régularité d’une assignation, mais la règle énoncée par la Chambre mixte, par son caractère général, couvre la déclaration d’appel.

 

2/ La mention d’une adresse inexacte dans la déclaration d’appel et les écritures des 
parties :

19. La 2ème chambre civile avait depuis longtemps considéré de la manière la plus constante (20 avril 1988, Bull. II, n° 93 ; 15 avril 1991, Bull. II, n° 125 et plusieurs arrêts postérieurs) que la seule finalité des mentions prescrites par l’article 901 du NCPC est "d’assurer l’identification de l’appelant et non pas l’exécution de la décision dont appel." Cette jurisprudence n’a pas été suivie par les cours d’appel. (13)

Par deux arrêts du 14 juin 2001 (Bull. II, n° 117 et 118), la 2ème chambre, rejoignant ce courant jurisprudentiel des juges du fond, est revenue sur sa doctrine : l’absence ou l’inexactitude de la mention du domicile dans l’acte d’appel peut être aussi de nature à faire grief s’il est justifié qu’elle nuit à l’exécution du jugement déféré à la cour d’appel. En dissimulant son adresse, l’appelant peut rendre malaisée l’exécution d’un jugement assorti de l’exécution provisoire et, à défaut de jugement exécutoire, la mise en oeuvre de mesures conservatoires destinées à se prémunir contre un risque d’organisation de l’insolvabilité. La loyauté procédurale est en cause, comme le respect des exigences du procès équitable. Il reste qu’une rigueur extrême devrait néanmoins être évitée (cf. situation des SDF, des femmes battues), et que la réserve du motif légitime pourrait conduire à des aménagements. (14)

20. Ce revirement est d’autant moins illogique qu’on sait que la dissimulation du domicile dans les écritures des parties peut les rendre irrecevables (cf. art. 59, 815 et 961 du NCPC). Par des arrêts du 31 mai 2001 (p. 99-21.436) et du 8 novembre 2001 (p. 00-14.440), la 2ème chambre civile a approuvé des cours d’appel d’avoir déclaré les conclusions des appelants irrecevables et dès lors confirmé les jugements pour appel non soutenu, après avoir constaté que ces appelants n’avaient pas mentionné leur domicile exact dans leurs conclusions et ne l’avaient pas indiqué, malgré une mise en demeure, avant la clôture des débats, la cour d’appel n’ayant pas à retenir l’existence d’un grief.

21. Les rappels qui précèdent appellent une brève réflexion sur la notion de grief, au sens de l’article 114 du NCPC, et sur le contrôle qu’exerce sur ce point la Cour de cassation.

La haute juridiction abandonne en principe l’existence du grief, du préjudice, au pouvoir souverain des juges du fond. Les arrêts qui refusent de contrôler cette condition, à propos notamment des irrégularités qui peuvent affecter les actes de signification, sont légion.

Cependant la lecture des arrêts précités rendus sur les mentions de la déclaration d’appel montre que la Cour de cassation a canalisé l’appréciation souveraine des juges. Dans un arrêt du 12 juillet 2001 (2ème Civ. Bull. II, n° 138), elle a censuré une cour d’appel pour avoir dit que l’omission dans la déclaration d’appel de l’organe représentant la personne morale constituait un vice de forme ayant causé un préjudice à la partie adverse en ne lui permettant pas de procéder à la vérification de l’habilitation du représentant ayant relevé appel. Une telle motivation n’était qu’un truisme et ne pouvait avoir de portée, car elle équivaut à dire qu’il y a un grief parce qu’il y a omission, et que tout vice de forme engendre nécessairement un grief. De même la Chambre mixte, le 22 février 2002, n’a pas admis que le grief résultant d’un vice de forme affectant une assignation en justice puisse résider dans la préjudice causé par l’action en justice elle-même ; le grief ne peut trouver sa source que dans une difficulté d’ordre procédural liée au vice allégué.

En ce qui concerne les mentions de l’acte d’appel, on peut considérer, en l’état, que les griefs tirés de leur omission résident dans l’impossibilité d’identifier la partie appelante ou, s’agissant du domicile, dans les difficultés, dont il revient aux juges d’appel d’apprécier souverainement l’existence, éprouvées pour mettre à exécution le jugement frappé d’appel ou pour prendre les mesures de sauvegarde qu’il peut justifier.

 

3. La formalisation de l’appel différé

22. Les jugements qui ne tranchent pas, même en partie, le principal, ne peuvent pas être, en vertu des articles 544 et 545 du NCPC, frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond. Que signifie "indépendamment" ? Reprenant la solution que la Cour de cassation applique aux pourvois, un arrêt (2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 70) a décidé que les deux appels doivent être formés soit par le même acte, soit par deux actes du même jour. La solution peut paraître formaliste, car on pourrait concevoir que l’appel du jugement avant dire droit puisse encore être formé tant que le délai d’appel d’appel du jugement ayant tranché le principal n’est pas expiré. Elle est cependant réaliste, sans être interdite par les textes. D’une part, si le jugement sur le fond n’a pas été notifié, le délai d’appel peut courir indéfiniment. D’autre part, il importe, pour éviter des difficultés et des risques d’erreurs, que les deux appels, que la cour d’appel devra examiner ensemble, soient enregistrés par le greffe en même temps.

 

III - LA MISE EN ETAT

 

1. L’article 915 du NCPC

23. La définition du régime de l’article 915 du NCPC (institué par le décret n 89-511 du 20 juillet 1989)(15) a, entre 1993 et 1998, pris une place non négligeable dans les audiences et les réflexions de la 2ème chambre civile. A ce jour, plus de 70 arrêts concernant cette disposition, auxquels vient s’ajouter un avis émis le 24 février 1995 par la Cour de cassation selon la procédure de saisine pour avis, ont été rendus. Après ce temps d’effervescence, les pourvois sont beaucoup plus rares, sans doute à la fois parce que les appelants respectent le texte d’une part, et parce que les cours d’appel connaissent et appliquent la jurisprudence de la Cour de cassation d’autre part.

24. Un rappel complet de cette jurisprudence, déjà un peu ancienne, n’entre pas dans le cadre de la présente note, sauf à signaler deux arrêts récents :

* lorsqu’une affaire a été radiée du rôle, faute pour l’appelant d’avoir conclu dans les quatre mois de l’appel, la seule diligence interruptive de péremption ne peut être, de la part de l’appelant, que le dépôt de ses conclusions emportant rétablissement de l’affaire au rôle (2ème Civ., 3 mai 2001, Bull. II, n° 83) ;

* lorsque, après radiation, les conclusions de remise au rôle sont déposées par l’appelant et par l’intimé le même jour sans qu’il soit possible de déterminer la partie qui en a effectué en premier le dépôt, l’incertitude profite à l’appelant dont les conclusions sont dès lors recevables (3ème Civ., 19 décembre 2001, rendu après avis donné à la 3ème chambre par la 2ème chambre).

25. L’article 915 du NCPC avait été conçu par la Chancellerie pour lutter contre les appels dilatoires, tout en évitant la sanction radicale, souhaitée à l’époque par certains, qui aurait consisté dans la déchéance de l’appel faute pour l’appelant d’avoir conclu dans un délai légal. Il en est résulté un dispositif utile (16), mais complexe et source d’un bon nombre d’incertitudes et de points d’interrogation. Malgré les efforts déployés par la Cour de cassation pour leur donner des réponses cohérentes, on a du mal à se départir de l’idée qu’on est finalement en présence d’un système ultra-sophistiqué et formaliste, assez éloigné de la clarté qui doit présider au droit processuel.

Une question risque d’ailleurs de se poser à l’avenir dans la mesure où il serait décidé de supprimer l’effet suspensif de l’appel, car la sanction prévue par l’article 915 disparaîtrait.(17)

26. Pour en finir avec l’article 915, il faut préciser que, sans le dire expressément, la 2ème chambre civile en a tiré la conséquence que l’appelant se trouve en quelque sorte sous injonction légale d’accomplir les actes de la procédure, et qu’il lui appartient d’émettre dans ses conclusions toutes les prétentions et tous les moyens qu’il peut avoir à présenter à la cour d’appel, sans les découper et les fractionner. (18) C’est ainsi, sans vouloir déflorer l’exposé de M. le professeur Julien,qu’il a été jugé (2ème Civ., 11 juin 1997, n° 735 D, Procédures oct. 1997 p.6, et 9 décembre 1997, Bull. II, n° 302), que l’appelant qui, dans les quatre mois de son appel (la règle serait identique si l’appelant a conclu après l’expiration des quatre mois) n’a conclu qu’à l’annulation du jugement de première instance pour un motif autre que l’irrégularité de l’acte introductif d’instance, - hypothèse dans laquelle l’effet dévolutif de l’appel joue de droit par application de l’article 562 du NCPC -, n’a pas à attendre de recevoir une injonction de conclure sur le fond. (19)

 

2. Les droits de la défense et les conclusions et productions "de dernière heure"

27. Un fossé sépare la mise en état intellectuelle et personnalisée telle qu’elle avait été originairement conçue, et la mise en état telle qu’elle est pratiquée dans les faits. La remarque avait été faite, lors des Journées d’Etude des avoués, en septembre 2000 à Reims, qu’il existe presque autant de mises en état que de cours d’appel, et que, souvent, la mise en état fonctionne "à l’envers", dans la mesure où la date de la clôture est fixée avant même qu’on sache à quel moment l’affaire sera en état d’être jugée. Si cet écart par rapport au cap qui avait été initialement fixé s’explique par l’insuffisance des moyens des juridictions, il n’a cessé de susciter des difficultés. Elles ont été exposées et synthétisées dans une excellente étude de M. Laurent Jacques, publiée au Rapport pour 1995 de la Cour de cassation, à laquelle il convient de se reporter.

28. L’accent doit être mis sur l’irritant problème posé par le dépôt de conclusions ou de pièces, peu de temps avant la clôture (quelques jours avant, l’avant-veille, la veille, voire le jour même de la clôture), propre à mettre la partie adverse dans l’impossibilité de répliquer, conclusions souvent dénommées pour cette raison, mais à tort, "tardives" (20).

Les moyens de cassation qui reprochent aux cours d’appel d’avoir rejeté des débats de telles conclusions ou pièces, soit à l’inverse de les avoir acceptées, ont toujours existé. Mais ils se sont récemment multipliés. Or la jurisprudence de la Cour de cassation n’était pas totalement uniforme. La 2ème chambre civile, en audience plénière de Chambre (4 arrêts du 11 janvier 2001, présentés dans le Bulletin d’information de la Cour du 15 mars 2001, p. 35) a tenté de faire le point. Les solutions retenues n’ont fait que préciser le droit antérieur. On peut considérer qu’elles sont aujourd’hui celles de toutes les Chambres de la Cour. (21)

Il résulte de ces solutions que le juge peut rejeter d’office des débats les conclusions ou les pièces en cause. (22) Mais comme il n’est pas tenu de vérifier d’office leur recevabilité au regard du principe de la contradiction, il ne peut être reproché par un pourvoi aux juges d’appel d’avoir tenu compte de conclusions ou de pièces de dernière heure, dès lors que leur recevabilité n’a pas été contestée devant eux, cette contestation pouvant revêtir la forme d’une demande de report ou de révocation de l’ordonnance de clôture, ou celle du dépôt de conclusions d’irrecevabilité. (23) Et, ce qui est essentiel, dans tous les cas, qu’ils agissent d’office ou sur demande des parties, les juges d’appel doivent préciser les circonstances particulières qui ont empêché le respect du principe de la contradiction. Ils ne peuvent écarter les conclusions au seul motif qu’elles sont "tardives" (2ème Civ., 7 juin 2001, Bull. II, n° 115)(24).

Voilà une "conciliation" (en apparence seulement) entre deux approches antagonistes, celle qui donne la prééminence à l’office du juge dans lequel entre la police de la contradiction, et celle qui soutient qu’il appartient aux parties de dire si leurs droits de défense sont menacés ou méconnus. Toutes les conciliations ne sont pas nécessairement bonnes, mais elles peuvent être imposées par les nécessités. Il n’est cependant pas certain que les rédacteurs du NCPC auraient été heureux de savoir que nombre de conclusions sont déclarées irrecevables bien que signifiées et déposées avant la clôture.

 

3. La communication des pièces

29. Il y a lieu de relever sur ce point deux arrêts rendus en formation plénière de Chambre le 20 décembre 2001 (2ème Civ., Bull. II, n° 203 et 204) (25).

Dans les arrêts qui avaient été frappés de pourvoi, les cours d’appel avaient soulevé d’office, nul ne contestant la régularité des communications, le moyen tiré du défaut de communication de certaines pièces pour les rejeter des débats. La 2ème chambre civile a cassé ces arrêts en retenant que les documents, visés dans les écritures d’une partie et qui n’ont donné lieu à aucune contestation devant les juges du fond, sont réputés, sauf preuve contraire, avoir été régulièrement produits et soumis à la libre discussion des parties.

C’est le rappel d’une solution nuancée, adoptée par toutes les Chambres de la Cour de cassation, et qui avait été déjà formulée dans un arrêt du 13 juin 1985 (2ème Civ., Bull. II, n° 121). Lorsque la preuve d’une communication ne résulte pas expressément d’une mention de la décision attaquée, la Cour de cassation a institué une présomption de régularité à chaque fois que la pièce litigieuse est mentionnée dans un bordereau de communication ou qu’elle a été visée dans les conclusions. Dans ces deux cas, en effet, la partie adverse a eu connaissance du document, et s’il ne lui a pas été communiqué, elle a eu la faculté de provoquer un incident de communication ; si elle s’en est abstenue, on peut estimer raisonnablement que la communication a été effective.

Permettre aux juges du fond, au nom de l’obligation qu’ils ont de relever les violations du principe de la contradiction, d’écarter d’office des débats, en l’absence de toute contestation sur la régularité des communications, les pièces qu’ils estimeraient non régulièrement communiquées, équivaudrait à remettre en cause les fondements de la présomption instituée qui met sur le même plan le bordereau de communication et le visa des pièces dans les conclusions pour en déduire que l’attention du plaideur a ainsi été attirée sur l’existence de ces éléments de preuve et sur l’intention de son adversaire de s’en servir. Au surplus, la communication est un fait auquel le juge demeure le plus souvent étranger, et il peut y avoir de sa part quelque imprudence à décider d’office que telle pièce n’a pas été communiquée.

30. Une remarque : ces arrêts donnent indirectement une importance au bordereau récapitulatif annexé aux conclusions d’appel par application de l’alinéa 1er de l’article 954 du NCPC (décret du 28 décembre 1998). Dès lors en effet que ce bordereau indique les pièces dont il est fait état dans les conclusions, il semble suffire qu’une pièce soit visée dans ce bordereau pour que la cour d’appel, sauf contestation, doive considérer que la communication a été faite.

 

IV - L’APPLICATION DU DECRET DU 28 DECEMBRE 1998. LES "DERNIERES ECRITURES"

31. L’application du décret du 28 décembre 1998 n’a donné lieu jusqu’à présent qu’à peu d’interventions de la Cour de cassation, et ces interventions ont toutes concerné le régime des "dernières écritures".

L’attention est particulièrement appelée sur le plus récent arrêt (2ème Civ., 30 avril 2002, Bull. II, n° 82), qui énonce que les dispositions du 2ème alinéa de l’article 954 du NCPC (26) ne s’appliquent pas lorsque la procédure est orale. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle écarté l’argument de texte reposant sur la place de l’article 954 au sein des "dispositions communes" aux procédures d’appel avec et sans représentation obligatoire, au profit de la spécificité de la procédure orale, largement inconciliable avec ce nouveau régime des conclusions d’appel. Il y a lieu de rappeler que le Rapport présenté par M. le premier président Coulon indiquait que ce régime impliquait la représentation des parties par des mandataires professionnels.

32. Antérieurement, par un avis du 10 juillet 2000, abondamment commenté, la Cour de cassation s’était efforcée de circonscrire le domaine des "dernières écritures" concernées par le texte (27), et les quelques arrêts qui ont suivi se sont inscrits dans la ligne de cet avis. Pour mémoire :

* les conclusions qui se bornent à invoquer l’irrecevabilité des écritures adverses signfiées dans des circonstances de temps qui méconnaissent le principe de la contradiction (v. supra n° 28) ne sont pas soumises aux dispositions du 2ème alinéa de l’article 954 (2ème Civ., 3 mai 2001, Bull. II, n° 87) ;

* la jonction d’instances ne créant pas une procédure unique, l’appelant qui dépose des dernières conclusions à l’appui de son appel de la seconde décision, n’est pas réputé avoir abandonné les prétentions et les moyens qu’il avait antérieurement présentés à l’appui de son appel de la première décision (2ème Civ., 17 mai 2001, Bull. II, n° 98) ;

* il n’est pas possible de procéder par renvoi aux précédentes écritures (Civ 2, 10 mai 2001, Bull. II, n° 95 ; 28 juin 2001, pourvoi 00-10.124).

 

V - L’EFFET DEVOLUTIF DE L’APPEL (28)

Cette rubrique est mentionnée pour mémoire, car elle va être l’objet des communications de Me Jean-Philippe Duhamel et du doyen Pierre Julien.

* la Cour de cassation affirme généralement que les écritures des parties délimitent le champ de l’effet dévolutif. Mais qu’en est-il exactement ? Les parties ont-elles à leur disposition la faculté de limiter ce que l’acte d’appel a déféré à la cour d’appel ? A cet égard, quelle lecture faire du 2ème alinéa de l’article 954 du NCPC ? Quelle est la portée des conclusions de confirmation prises par l’intimé ? Ces interrogations vont être examinées par Me Duhamel.

* Depuis deux ans, la jurisprudence de la Cour de cassation a sensiblement évolué sur la question de l’appel tendant à l’annulation du jugement. Faire le point sur cette évolution et sur les difficultés qui peuvent rester en suspens sera le sujet traité par le doyen Pierre Julien.

 

 

 

 

 

1. L’appel-nullité, qui ouvre la porte de l’appel lorsque la loi interdit cette voie de recours ou ne l’autorise que d’une manière différée, existe en dehors même du droit des procédures collectives. Il suppose que les premiers juges aient commis un excès de pouvoir ou, selon la chambre commerciale, aient méconnu un "principe fondamental de procédure", critère qui ne semble pas faire l’unanimité au sein des Chambres de la Cour, la 1ère chambre civile ayant notamment jugé (28 avril 1998, Bull. I, n° 151) que la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un excès de pouvoir.

Dans le langage de la Cour de cassation, cet "appel-nullité" se distingue de "l’appel en annulation" par lequel un appel légalement ouvert tend à l’annulation du jugement (cf. article 562 du NCPC).

La même possibilité d’exercer un recours fermé s’applique au recours en cassation, toujours ouvert en cas d’excès de pouvoir. Dans un arrêt non publié (5 février 2002, pourvoi 99-13.165), la chambre commerciale a même utilisé l’expression de "pourvoi-nullité".

2. C’est du moins la position suivie par la 2ème chambre civile qui casse d’office, et sans renvoi, après un avertissement donné aux avocats aux conseils ou aux parties en application de l’article 1015 du NCPC, les arrêts qui lui sont déférés, lorsqu’elle s’aperçoit que la voie de l’appel n’était pas ouverte.

3. La cour d’appel n’est tenue de relever d’office l’irrecevabilité de l’appel pour tardiveté que si elle a été, par la production des preuves établissant le point de départ du délai de recours, mise à même de constater son irrecevabilité (2ème Civ., 24 octobre 1979, Bull. II, n° 249).

4. Cette notion de "moyen de fond", malgré le contenu cohérent que lui a donné la 2ème chambre civile, reste complexe, n’est pas toujours bien comprise par les praticiens, et est une source de nombreux contentieux. A quand une réforme utile de la saisie immobilière ?

5. M. le professeur Perrot a émis une opinion favorable à la position de la 1ère chambre civile (Procédures, fév. 2000, n° 31).

6. Cette jurisprudence doit être prolongée par le législateur de manière à éviter que les délais de recours ne restent indéfiniment ouverts. Reprenant une idée émise par le doyen Perdriau et le professeur Perrot, l’avant-projet de décret récemment soumis à la concertation par la Chancellerie prévoit que lorsque la partie aura été informée, par la notification de l’arrêt d’irrecevabilité, que le recours qu’elle avait exercé sur la foi d’une information erronée était irrecevable, le délai de recours exact partira de cet acte de notification.

7. Dans le même sens : Douai, 25 octobre 2001, D. 2002, p. 367, note Mme Bottiau, qui a admis la recevabilité de la déclaration d’appel faite par télécopie la veille de l’expiration du délai, dès lors que le lendemain le greffier, chargé d’authentifier les actes, avait indiqué sur l’exemplaire remis par l’avoué que la déclaration avait été reçue la veille en dehors des heures d’ouverture du greffe fixées par le premier président. La mise en place dans les cours d’appel de horodateurs supprimerait ces difficultés et ces contorsions.

8. "Art.528-1 Si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai.

Cette disposition n’est applicable qu’aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance."

Ce texte n’est pas applicable aux sentences arbitrales (2ème Civ., 18 octobre 2001, Bull. II, n° 156)

9. Il est sans importance à cet égard que le mode non prévu utilisé pour saisir la juridiction puisse paraître plus protecteur des droits de la partie adverse. C’est ainsi qu’est irrecevable une demande formée devant le tribunal d’instance par assignation alors que les textes régissant la procédure en cause disposent que le tribunal est saisi par déclaration au greffe (2ème Civ., 12 juillet 2001, Bull. II, n° 141, à propos de l’article R 226-22 du Code rural).

10. Dans un souci d’unification, l’avant-projet de décret précité de la Chancellerie modifie l’article 932 du NCPC. Dans la procédure sans représentation obligatoire,l’appel ne se ferait plus par déclaration au greffe de la juridiction qui a rendu le jugement, mais au greffe de la cour d’appel.

11. Autres exemples : dans l’appel avec représentation obligatoire, l’appel a été formé par une lettre rédigée par un avoué et adressée au greffier en chef de la cour d’appel, au lieu de la déclaration remise au greffe de la Cour (2ème Civ., 10 février 2000, n° 160 D) ; l’appel d’un jugement statuant sur un incident de saisie immobilière a été fait par déclaration alors que l’article 732 de l’ancien Code de procédure civile exige qu’il soit fait par une assignation motivée (2ème Civ., 22 mai 1996, Bull. II, n° 107) ; l’appel a été formé par un mandataire démuni de pouvoir spécial (2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 71).

12. Et récemment : 2ème Civ., 9 décembre 1997, Bull. II, n° 306 ; Soc., 13 mars 2001, Bull. V, n° 92. A noter cependant un arrêt malaisé à interpréter de la 1ère chambre civile (18 mars 1997, Bull. I, n° 98) selon lequel il "n’est pas interdit à la cour d’appel d’accueillir une fin de non-recevoir tirée de la prescription, puis, fût-ce subsidiairement, de statuer sur des questions de fond tendant au rejet de la demande." Les cassations qui peuvent intervenir pour censurer cet excès de pouvoir relèvent de la cassation sans renvoi, si du moins l’excès de pouvoir est le seul fondement de la cassation.

13. cf. notamment Paris, 8ème Ch. B, 2 mars 2000, Bull. Avoués de Paris, p. 137 ; Versailles, 23 novembre 2001, Procédures 2002, n° 68.

14. Voir les propositions faites par D. Cholet, Dalloz 2001, jurisp. p. 156

15. Cette disposition, qui concerne seulement l’appel avec représentation obligatoire, oblige l’appelant à conclure dans les quatre mois de l’appel sous peine de radiation de l’affaire du rôle qui prive l’appel de son effet suspensif. L’affaire est rétablie sur justification du dépôt des conclusions de l’appelant, ou sur l’initiative de l’intimé qui peut demander qu’elle soit clôturée et renvoyée à l’audience pour y être jugée au vu des conclusions de première instance, l’appel restant privé de tout effet suspensif.

16. bien que dérogeant au principe posé par les rédacteurs du nouveau Code qui excluait les délais légaux dans l’instruction des affaires civiles.

17. Il conviendra alors de rechercher une autre sanction. La partie qui fait appel doit être en mesure d’indiquer rapidement pour quelles raisons elle l’a fait.

18. En raison des termes de l’article 76 du NCPC, une exception à cette manière de voir pourrait concerner la situation de l’appelant qui, non comparant en première instance, soulève en appel une exception d’incompétence.

19. Par sa généralité, l’attendu qui traduit cette doctrine, "mais attendu que lorsque l’appel porte sur la nullité du jugement et non sur celle de l’acte introductif d’instance, la cour d’appel, saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel, est tenue de statuer sur le fond quelle que soit sa décision sur la nullité, sans que l’appelant ait à recevoir une injonction de conclure au fond" suscite une difficulté. En l’absence de conclusions de l’appelant sur le fond, que peut faire en effet la cour d’appel, si elle annule le jugement ?

20. Elles ne sont peut-être pas déposées dans le "temps utile" des articles 15 et 135 du NCPC, mais, antérieures à la clôture, elles ne sont pas tardives par rapport à elle.

21. Voir notamment, à propos de trois arrêts rendus le 27 novembre 2001 par la chambre commerciale, "Les écritures de dernière heure au regard de la Cour de cassation", par A. Perdriau, JCP 2002, n 18, p. 829.

22. sans être tenu de provoquer un débat contradictoire sur ce point. La jurisprudence contraire des années 1985 a été abandonnée en 1991. Récemment : Com. 27 nov. 2001, n° 1942 D, précité dans la note 21.

23. On doit néanmoins rappeler un arrêt de la 2ème chambre civile du 31 janvier 1996 (Bull. II, n° 29, solution reprise le 10 février 2000, p. 98-15.828). Il concerne les conclusions qui comportent un appel incident. La Cour de cassation a considéré que dès lors que l’appel incident peut être formé en tout état de cause (art. 550 du NCPC), ces conclusions peuvent être déposées jusqu’à la clôture. Par suite, il appartient à la partie adverse, si elle entend répondre, sans pouvoir se borner à invoquer leur irrecevabilité, de demander le report ou la révocation de la clôture, seuls procédés qui permettent dans ce cas le respect de la contradiction.

24. Les juges doivent en réalité se poser deux questions : 1/ ces conclusions appelaient-elles une réponse ? 2/ dans l’affirmative, la partie adverse avait-elle le temps d’y répondre ?

25. L’exposé qui suit est quasiment la reproduction d’un commentaire paru dans le Rapport pour 2001 de la Cour de cassation.

26. "Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées."

27. Ce sont "celles qui, avant la clôture de l’instruction, déterminent l’objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l’instance."

28. L’application des articles 563 à 567 du NCPC, et plus particulièrement de l’article 565 (recevabilité des prétentions qui tendent aux mêmes fins, même sur un fondement juridique différent, que celles qui avaient été soumises au premier juge), ainsi que l’évocation (article 568 du NCPC) n’ont pas, semble-t-il, donné lieu récemment à des arrêts significatifs.

par Jean-Philippe Duhamel
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

Introduction

Aux termes de l’article 561 du nouveau Code de procédure civile « l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». C’est cette obligation de rejuger l’affaire en son entier imposée à la juridiction hiérarchiquement supérieure que l’on nomme effet dévolutif de l’appel. Mais la portée de ce principe peut être atténuée par la volonté des parties. Tout dépend en réalité de ce que celles-ci entendent déférer à la Cour. Dans le droit fil de l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, aux termes duquel « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties », l’article 562, alinéa 1, du même Code dispose en effet que « l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent ». L’étendue de l’effet dévolutif de l’appel va ainsi être déterminée par deux actes de procédure : la déclaration d’appel (I) et les conclusions des parties (II).

 

I - L’EFFET DÉVOLUTIF AU REGARD DE LA DÉCLARATION D’APPEL

On aurait pu imaginer que, comme en première instance, les limites de la matière litigieuse soient fixées par les conclusions. Ce serait oublier que l’appel est une voie de recours. Comme l’a rappelé la Cour de cassation, « seul l’acte d’appel opère dévolution » (Civ. 1, 22 juin 1999, Bull. I, n° 206, p. 134). La dévolution peut être, suivant la volonté exprimée par l’appelant dans sa déclaration d’appel, soit générale (A), soit limitée (B), puisque, selon l’adage « tantum devolutum, quantum appelatum », il n’est dévolu qu’autant qu’il est appelé.

a - déclaration d’appel général

1/ - Intérêt pratique - Portée - Correctif possible dans le délai d’appel

Une déclaration d’appel général, ce qui est la règle à défaut de précisions contraires, permet à la Cour d’examiner tous les chefs du jugement qui font grief à l’appelant. Pour des raisons de sécurité évidentes, les avoués forment donc toujours des déclarations d’appel général, sauf instructions expresses contraires. Un tel acte offre également l’avantage d’une grande souplesse puisque l’appelant peut ensuite restreindre par voie de conclusions l’étendue de la dévolution (cf. infra II).

Bien qu’aucun texte ne le prévoie, il paraît parfaitement possible, dans le cas où la déclaration aurait porté appel limité, de déposer une déclaration d’appel complémentaire afin de rendre l’appel général.

En revanche, une fois que le délai d’appel est expiré, il n’est plus permis à l’appelant, de quelque façon que ce soit, d’étendre la portée de la dévolution. En particulier, il ne pourrait pas le faire par la voie d’un appel incident ou provoqué car cette voie de recours n’est pas ouverte à l’appelant principal.

Il importe néanmoins de préciser qu’en application de l’article 562, alinéa 1, du nouveau Code de procédure civile, l’appel défère à la Cour non seulement les chefs du jugement expressément critiqués, mais encore ceux qui le sont implicitement, en sorte qu’au total l’appel peut être regardé comme « n’étant pas limité à certains chefs du jugement entrepris » (Civ. 1, 5 déc. 1995, Bull. I, n° 447, p. 312).

 

2/ - Cas des jugements avant dire droit et des jugements mixtes.

Au regard de l’effet dévolutif de l’appel, un jugement avant dire droit et le jugement sur le fond qui s’ensuit restent parfaitement distincts.

La Cour de cassation a ainsi censuré un arrêt qui avait estimé qu’un jugement avant dire droit, rejetant une exception de péremption d’instance, et le jugement rendu ultérieurement sur le fond formaient « un tout » et qu’ainsi l’appel formé contre le second avait également déféré le premier à la cour d’appel (Civ. 2, 21 janv. 1998, Bull. II, n° 18, p. 12 ; Rev. Procédures, 1998, n° 110, note R. Perrot). La Cour de cassation a souligné qu’une déclaration d’appel qui contient l’indication du seul jugement rendu sur le fond « ne défère à la cour d’appel que cette dernière décision » (Ibid).

Une attention particulière doit, d’autre part, être portée à la déclaration d’appel d’un jugement mixte, par exemple condamnant au paiement d’une certaine somme et ordonnant une expertise ainsi qu’un sursis à statuer.

Seul un appel général, tant dans l’acte d’appel que dans les conclusions, est recevable sans autorisation du premier président de la cour d’appel. Un appel limité aux chefs du jugement ordonnant l’expertise et le sursis à statuer serait irrecevable (rappr. Civ. 2, 10 févr. 2000, RTD civ. 2000, 407, obs. R. Perrot ; Rev. Procédures, 2000, n° 85, note R. Perrot).

On peut d’ailleurs douter qu’un premier président de cour d’appel, saisi sur le fondement des articles 272 ou 380 du nouveau Code de procédure civile, puisse autoriser un appel immédiat limité à l’expertise et au sursis car, s’agissant d’un jugement mixte, il est au pouvoir de l’appelant d’assurer lui-même la recevabilité de son recours par un appel général portant notamment sur le principal.

 

b - déclaration d’appel limité

1/ - Intérêt pratique : cessation des mesures provisoires et exécution des chefs du jugement non frappés d’appel - Limites - Conséquences

L’appel limité est assez rare en pratique car, comme par un effet de cliquet, une telle déclaration prive l’appelant de la possibilité d’étendre ultérieurement la dévolution aux autres chefs du jugement qui lui font grief.

Ainsi, un mari n’interjetant pas appel du chef d’un jugement prononçant sa séparation de corps, et limitant son appel à sa condamnation à payer une pension alimentaire et des dommages et intérêts, est irrecevable en sa demande reconventionnelle en divorce (Civ. 2, 24 mai 1991, Bull. II, n° 156, p. 83).

De même, une société qui limite son appel à sa condamnation à payer une certaine somme ne peut, par des conclusions ultérieures, étendre l’effet dévolutif au chef du jugement qui l’a déboutée de sa demande en paiement (Civ. 1, 22 juin 1999, Bull. I, n° 206, p. 134).

Pour autant, dans certaines situations, l’appel limité peut présenter un intérêt pratique.

Il en est ainsi en matière de divorce. Un mari volage qui a vu le divorce prononcé à ses torts exclusifs peut estimer que, compte tenu des circonstances du litige, ses chances d’obtenir l’infirmation de ce chef du jugement sont faibles. Il peut alors avoir intérêt à ne pas interjeter appel de ce chef et à limiter son appel à sa condamnation au paiement d’une prestation compensatoire. En conséquence, le divorce étant irrévocable, la pension alimentaire cesse d’être due. Et, compte tenu de l’effet suspensif de l’appel, la prestation compensatoire, si elle est confirmée, ne sera due que lorsque l’arrêt à intervenir sera signifié. Le mari peut ainsi tout à la fois se remarier et éviter pendant plusieurs mois, voire plusieurs années, de payer des sommes à son ex-épouse.

On peut certes concevoir que l’épouse privée de pension alimentaire interjette appel incident sur le prononcé du divorce, bien que ce recours soit manifestement irrecevable faute d’intérêt puisqu’elle a obtenu le divorce aux torts exclusifs de son mari. Dans ce cas, il n’appartient pas aux parties de se faire juges de la recevabilité d’un tel recours. Le conseiller de la mise en état sera vraisemblablement saisi pour juger l’appel incident de l’épouse irrecevable et rendre ainsi, de façon certaine, le prononcé du divorce irrévocable, permettant de la sorte sa transcription.

Outre le souhait de faire cesser les mesures provisoires, la limitation de l’appel peut aussi tenir à la volonté d’exécuter rapidement un chef du jugement.

Tel est le cas, par exemple, dans un litige opposant deux ex-époux, propriétaires indivis de deux immeubles, l’un souhaitant un partage en nature, l’autre préférant une licitation, chacun faisant en outre valoir que l’autre coindivisaire est redevable d’une indemnité d’occupation. L’indivisaire qui réclamait un partage en nature peut finalement, au vu des motifs du jugement retenant après expertise l’existence d’une grande différence de valeur entre les deux immeubles et ordonnant la vente, estimer que la licitation qui était demandée par la partie adverse est la seule solution praticable, eu égard au montant de la soulte qu’il aurait dû payer. Dans ce cas, son intérêt est de former appel limité au chef du jugement relatif à l’indemnité d’occupation, afin que les deux immeubles soient rapidement vendus.

 

2/ - Domaine de l’appel limité : procédure avec représentation obligatoire - Réserve

Le nouveau Code de procédure civile ne prévoit la possibilité d’indiquer dans la déclaration d’appel une limitation du recours à certains chefs du jugement qu’en procédure avec représentation obligatoire (article 901-5). En revanche, en procédure dispensée, le Code n’envisage pas une telle possibilité (article 933).

On doit, semble-t-il, en déduire qu’en procédure dispensée, l’appel est toujours général, ce qui s’explique par le fait que la procédure est orale, en conséquence de quoi, même si une partie a déposé des écritures, quelles qu’elles soient, ne discutant que certains chefs du jugement lui faisant grief, elle peut toujours à l’audience étendre le champ de ses critiques.

Comme on l’a justement écrit, « lorsque la procédure est orale, ce qui compte c’est l’audience, toute l’audience et rien que l’audience » (R. Perrot, RTD civ. 1993, p. 193 ; rappr. Soc., 10 juin 1997, Rev. Procédures, 1997, n° 200, note R. Perrot).

Ainsi, en cette matière, on peut raisonnablement penser qu’un appelant qui, dans sa déclaration d’appel adressée au greffe, indiquerait que son recours est limité à l’un des chefs du jugement, serait néanmoins recevable à critiquer ultérieurement, y compris oralement à l’audience, les autres chefs du jugement, l’indication limitative portée dans sa déclaration d’appel devant dans ce cas être considérée comme inopérante.

Il faut seulement réserver l’hypothèse où l’appelant acquiescerait à certains chefs du jugement, cet acquiescement, dès lors qu’il serait certain et non équivoque, pouvant être exprimé sans condition de forme, et donc par exemple être contenu dans la déclaration d’appel.

 

II - L’EFFET DÉVOLUTIF AU REGARD DES CONCLUSIONS DES PARTIES

Les conclusions de l’appelant peuvent restreindre le champ de l’effet dévolutif indiqué dans la déclaration d’appel (A). Les conclusions de l’intimé peuvent, au contraire, étendre la dévolution (B).

 

a - conclusions de l’appelant 

1/ - Importance des dernières écritures - Nuances selon la matière - Prise en compte marginale des écritures initiales et intermédiaires

Bien avant l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 1998 modifiant l’article 954 du nouveau Code de procédure civile en ce qui concerne les dernières écritures des parties devant la cour d’appel, la Cour de cassation jugeait déjà que « la portée d’un appel est déterminée d’après l’état des dernières conclusions » (Civ. 2, 28 janv. 1987, Bull. II, n° 25, p. 14 ; v. aussi Civ. 2, 3 déc. 1997, Bull. II, n° 296, p. 176).

Ainsi, une société qui, après avoir formé un appel non limité, s’est bornée dans ses conclusions à critiquer les dispositions du jugement relatives à son préjudice commercial, ne peut reprocher à la cour d’appel d’avoir déclaré « l’instance d’appel (…) éteinte pour tout ce qui n’était pas le préjudice commercial » (Civ. 2, 28 janvier 1987, précit.).

Il peut toutefois exister une incertitude sur le point de savoir si les dernières conclusions ont ou non restreint la dévolution.

Dans une affaire où une entreprise avait été condamnée à payer certaines sommes à un maître de l’ouvrage sur le fondement de la responsabilité contractuelle, son assureur de garantie décennale étant dès lors mis hors de cause, l’entreprise avait interjeté appel général et pris des conclusions d’infirmation du jugement « en toutes ses dispositions ». La cour d’appel avait condamné à nouveau cette société envers le maître de l’ouvrage, mais cette fois sur le fondement de la garantie décennale, infirmant ainsi le jugement « en toutes ses dispositions », « dans la limite des appels ». L’entreprise croyait donc infirmée la mise hors de cause de son assureur de garantie décennale.

Lorsque le maître de l’ouvrage a mis cet arrêt à exécution, la société a estimé qu’elle bénéficiait de la garantie de l’assureur, ce qu’un juge des référés a admis. A tort, selon la Cour de cassation car, malgré sa déclaration d’appel général et la demande d’infirmation totale maintenue dans ses conclusions, l’entreprise n’avait formé dans celles-ci aucune « demande en garantie à l’encontre (de l’assureur)  », en conséquence de quoi son appel devait être considéré comme limité aux dispositions du jugement qui l’ont condamnée à payer certaines sommes au maître de l’ouvrage, le chef du jugement mettant l’assureur hors de cause étant dès lors devenu irrévocable (Civ. 2, 7 mars 2002, Bull. II, n° 32, p. 28).

C’est dire que des conclusions demandant l’infirmation totale sont insuffisantes à maintenir la dévolution totale. Il est nécessaire que les conclusions formulent des demandes et contiennent des critiques de tous les chefs du jugement (Com., 9 juin 1998, n° 95-15.393).

Dans le cas où les dernières conclusions de l’appelant sont obscures ou ambiguës, la cour d’appel doit naturellement les interpréter pour apprécier la portée de l’effet dévolutif, ce qu’elle fait dans l’exercice de on pouvoir souverain d’interprétation des conclusions (Civ. 2, 12 févr. 1986, Bull. II, n° 15, p. 10).

La portée des dernières conclusions est renforcée aujourd’hui par la rédaction de l’alinéa 2 de l’article 954 issue du décret du 28 décembre 1998, puisque ce texte impose aux parties de reprendre dans leurs dernières écritures « les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures », à défaut de quoi les parties « sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées ».

Les conclusions initiales et intermédiaires de l’appelant n’ont donc aucune portée sur l’effet dévolutif de l’appel. Elles ne peuvent avoir d’effet que sur d’autres plans, comme l’interruption de la préemption ou de la prescription.

Dans une affaire de succession, où les enfants évincés au profit d’une veuve en secondes noces avaient demandé la nullité du testament de leur père pour insanité d’esprit et la désignation d’un expert pour reconstituer la masse active et passive de la communauté qui avait existé entre le défunt et sa première épouse, les enfants, déboutés de toutes leurs demandes, avaient formé appel général.

Puis, dans leurs conclusions initiales, ils avaient demandé à la Cour « de leur donner acte de ce qu’ils limitaient leur appel au rejet de leur demande en nullité du testament », renonçant ainsi à leurs prétentions sur la demande d’expertise. Mais, dans leurs dernières conclusions, les appelants avaient critiqué tous les chefs du jugement, y compris celui relatif à l’expertise initialement délaissé.

L’arrêt de la cour d’appel, suivant lequel la limitation de l’appel à l’un des chefs du jugement dans les conclusions initiales ne permettait pas aux appelants d’étendre ensuite l’appel aux autres points litigieux, a été cassé, aux motifs que « la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs (et) la portée de l’appel est déterminée d’après l’état des dernières conclusions » (Civ. 1, 8 janv. 2002, Bull. I, n° 1, p. 1 ; Rev. Procédures, 2002, n° 42, note R. Perrot).

La solution est la même lorsque des arrêts avant dire droit, ne mettant pas fin à l’instance, ont précédé l’arrêt statuant sur le fond. Dès lors que la déclaration d’appel était générale, l’appelant, qui a limité sa discussion sur certains points litigieux dans ses conclusions donnant lieu aux arrêts avant dire droit, est recevable à élargir ses dernières écritures à toutes ses prétentions initiales, y compris sur les points qu’il avait initialement négligés (Com., 6 mai 1991, Bull. IV, n° 150, p. 109).

Contrairement à l’effet de cliquet attaché à une déclaration d’appel limité, il peut donc y avoir un effet d’accordéon entre les différentes conclusions, dès lors que celles-ci n’excèdent pas la dévolution telle que fixée par la déclaration d’appel.

Il faut enfin, sur ce point, apporter deux nuances.

En premier lieu, la Cour de cassation considère que « l’article 954 du nouveau Code de procédure civile n’est pas applicable à la procédure de fixation des indemnités d’expropriation, laquelle est régie par les dispositions spécifiques des articles R 13-49 et suivants du Code de l’expropriation définissant les conditions d’échange des mémoires » (Civ. 3, 23 janv. 2002, Bull. III, n° 11, p. 9). Ainsi, les prétentions formulées dans les mémoires en demande et en réponse, déposés dans les délais respectifs de deux mois et un mois prévus par le Code de l’expropriation, ne sont pas réputées abandonnées par les mémoires ultérieurs qui ne les reprennent pas en totalité.

En second lieu, l’article 954, alinéa 2, n’est pas non plus applicable en procédure sans représentation obligatoire (Civ. 2, 30 avril 2002, D 2002. 1866, concl. R. Kessous), ce dont il résulte que lorsque la procédure est orale, rien n’empêche l’appelant de critiquer à l’audience certains chefs de dispositif du jugement qu’il n’avait jusqu’alors pas critiqués dans ses conclusions d’appel (Soc., 10 juin 1997, Rev. Procédures 1997, n° 200, note R. Perrot).

 

2/ - Cas de l’appel non soutenu

Si l’appelant ne dépose pas de conclusions, il n’est pas pour autant déchu de son recours. Dans ce cas, la dévolution est uniquement fixée par l’acte d’appel, en conséquence de quoi, si l’appel n’est pas limité, la dévolution s’opère pour le tout et la Cour doit statuer sur la totalité du litige (Civ. 2, 24 févr. 1988, Bull. II, n° 50, p. 26).

La cour d’appel le fera normalement sur l’initiative de l’intimé, comme le prévoit l’article 915 du nouveau Code de procédure civile, à moins que l’intéressé ne préfère, après radiation du rôle, laisser l’instance d’appel s’éteindre par péremption.

Hormis dans cette dernière hypothèse, la cour d’appel, qui constate que l’appelant n’a pas conclu et qu’elle n’est ainsi saisie d’aucun moyen d’appel, ne peut que rejeter le recours et confirmer le jugement (Civ. 2, 4 nov. 1987, Bull. II, n° 218, p. 122 ; 9 mai 1985, Bull. II, n° 92, p. 63).

 

B - conclusions de l’intimé

1/ - Conclusions de confirmation : portée

Lorsque l’appelant a effectué une déclaration d’appel général et a maintenu cette dévolution totale dans ses conclusions, les conclusions de confirmation déposées par l’intimé n’appellent pas d’observations particulières, du point de vue qui nous occupe.

En revanche, lorsque l’appelant a limité son recours, soit dans l’acte d’appel, soit dans ses dernières écritures, il importe de déterminer la portée des conclusions de confirmation déposées par l’intimé au regard de la dévolution.

La Cour de cassation juge traditionnellement qu’en cas d’appel limité, les conclusions de l’intimé demandant à la Cour de confirmer le jugement dans toutes ses dispositions mettent l’appelant en demeure de conclure lui-même à toutes fins et donnent compétence à la cour d’appel « pour connaître, sans restriction, de toutes les questions soumises au premier juge » (Com., 17 mars 1952, Bull. IV, n° 127, p. 98 ; Civ. 1, 22 juill. 1975, Bull. I, n° 245, p. 205).

Toutefois, dans la mesure où il n’est dévolu qu’autant qu’il est appelé, on peut se demander si, en l’absence d’appel incident, la portée des conclusions de confirmation ne se limite pas à s’opposer aux prétentions de l’appelant dans les limites de ce que celui-ci a dévolu à la cour d’appel.

Suivant cette analyse, la Cour n’aurait pas à statuer sur les chefs du jugement non dévolus par l’appelant, n sorte qu’il n’entrerait pas dans son office de confirmer le jugement de ces chefs. Les conclusions de confirmation seraient ainsi sans objet pour tout ce qui n’est pas critiqué par l’appelant.

Sur le plan pratique, il en résulterait que les chefs du jugement non critiqués par l’appelant deviendraient irrévocables à la date de l’ordonnance de clôture, puisqu’à ce moment la certitude de l’absence d’appel incident serait acquise. Il pourrait en résulter des différences concrètes, notamment en ce qui concerne les intérêts, par rapport à la solution traditionnellement admise.

 

2/ - Conclusions d’appel incident ou provoqué

L’intérêt d’un appel incident ou provoqué sur l’étendue de la dévolution tient à ce que « les juges d’appel ne peuvent aggraver le sort de l’appelant sur son unique appel et en l’absence d’appel incident » (Civ. 2, 31 mai 1995, Bull. II, n° 163, p. 93 ; 11 janv. 1995 ; Bull. II, n° 4, p. 3 ; Com., 3 nov. 1992, Bull. IV, n° 343, p. 244 ; Civ. 1, 30 juin 1987, Bull. I, n° 213, p. 157).

En revanche, saisie d’un appel limité, par exemple d’un salarié, une cour d’appel peut, dès lors qu’elle est saisie d’un appel incident de l’employeur, réduire le montant de l’indemnité de préavis, bien que ce chef du jugement ne lui ait pas été soumis par l’appel principal (Soc., 21 juill. 1986, Bull. V, n° 417, p. 318).

par Pierre Julien
Professeur émérite à la Faculté de Droit de Nice

L’article 562, alinéa 2, du NCPC dispose que « la dévolution s’opère pour le tout lorsque l’appel… tend à l’annulation du jugement ». Cette disposition, qui figure dans le NCPC au titre des effets de l’appel, a toujours été considérée comme une règle très dangereuse pour le principe du double degré de juridiction car, si cet article devait être appliqué à la lettre, il pourrait aboutir, dans certains cas, à rayer d’un trait de plume la garantie donnée par ce principe (R. Perrot, RTD civ. 1977, 626, n° 15).

(Sur l’état du droit antérieur à l’article 105 du décret n° 72-788 du 28/08/1972, reproduit sans changement dans les dispositions susvisées de l’alinéa 2 de l’article 562 NCPC, c’est-à-dire sur la controverse, hier classique mais aujourd’hui périmée, relative aux domaines respectifs de l’effet d’évolutif et de l’évocation en cas de jugement déféré à la cour d’appel aux fins d’annulation, voir R. Perrot, obs. RTD civ. 1975, 376, n° 16 ; 1979, 203, n° 14 ; P. Julien, obs. D. 1980, I.R. 373, sous Paris, 22 oct. 1979 et 7 janv. 1980 ; Civ. 2e, 5 déc. 1979 et Com. 24 mars 1980).

La règle exprimée par l’article 562, al. 2, donne lieu, depuis son entrée en vigueur, à une abondante jurisprudence et à de nombreux commentaires doctrinaux. Leur lecture conduit à distinguer deux hypothèses, selon que l’annulation du jugement du tribunal est due à l’irrégularité de la saisine de celui-ci (I) ou à un vice inhérent à la décision elle-même (II).

I - L’annulation du jugement comme conséquence de l’irrégularité de la saisine de la juridiction du premier degré

Ce problème se pose, par exemple, en cas de nullité de l’assignation délivrée au défendeur ou, pis encore, lorsque le premier juge a statué en l’absence de demande en justice formée contre le défendeur (Civ. 2e, 10 mars 1982, Bull. civ. II, n° 38, p. 27 ; D. 1983, I.R. 393, obs. P. Julien). En pareille hypothèse, contrairement à l’affirmation contenue dans l’article 562, l’effet dévolutif de l’appel pour le tout ne joue pas (Civ. 2e, 22 mai 1995, Bull. civ. II, n° 148) (A). Que peut alors faire la cour d’appel (B) ?

A - L’absence d’effet dévolutif pour le tout

Il est, en effet, solidement acquis aujourd’hui, et depuis longtemps, que l’appel est dépourvu d’effet d’évolutif pour le tout lorsque le jugement est nul en raison d’une irrégularité de l’acte introductif d’instance ou de l’absence de celui-ci, car, dans cette hypothèse, la première instance est atteinte dans son principe même ( L. Cadiet, JCP 2000, p. 1961 et s .) ; la nullité du jugement n’est alors que la conséquence d’un vice inhérent à la demande en justice qui, du fait de sa propre nullité, n’a pas pu donner régulièrement naissance à une instance valable (R. Perrot, RTD civ. 1976, 406, n° 12).

Il convient ici de souligner les difficultés que peut soulever la notion d’irrégularité de la saisine : irrégularité affectant l’acte introductif d’instance lui-même, ou irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité du défendeur qui n’a pas le pouvoir de se défendre (par exemple : une société est assignée alors qu’elle est en liquidation judiciaire et son liquidateur, lui, n’est pas appelé à l’instance) ; dans cette seconde hypothèse, plus grave que la première car il s’agit alors du défaut d’une condition d’exercice de l’action en justice, (Civ. 2e, 25 mai 2000, RTD civ. 2000, 633, n° 4, b, obs. R. Perrot), la deuxième chambre civile a simplement constaté que « le premier juge n’avait pas été valablement saisi » et elle a approuvé la cour d’appel d’en avoir déduit que « la dévolution ne s’était pas opérée pour le tout ». Laissons de côté cette question et considérons tout simplement avec la deuxième chambre civile que, dès lors que le premier juge n’a pas été valablement saisi, l’appel est dépourvu d’effet dévolutif pour le tout.

Néanmoins, cette absence d’effet dévolutif en pareille hypothèse a toujours connu, et connaît encore, nuances et exceptions (a), même si celles-ci sont moins nombreuses aujourd’hui qu’hier ; il y a eu, en effet, sur ce point, au cours de ces dernières années, une évolution dans le sens de la restriction (b).

 

a) Exceptions à l’absence d’effet dévolutif pour le tout

Elles étaient hier au nombre de trois ; mais, depuis peu, l’une a disparu et une autre a vu sa portée réduite.

1) Au titre des exceptions traditionnelles, on peut citer la matière des procédures collectives. En ce domaine, il a toujours été admis que lorsqu’une cour d’appel infirme ou annule la décision d’ouverture des juges du premier degré, même en raison d’une irrégularité ayant affecté leur saisine, elle peut d’office, soit ouvrir la procédure de redressement judiciaire, soit prononcer la liquidation judiciaire (art. 11 Décr. n° 85-1388 du 27 déc. 1985) ; sous l’empire de la législation de 1967, la même règle était donnée par l’article 8 du décret n° 67-1120 du 22 décembre 1967. Il est vrai cependant que, dans cette hypothèse, la cour d’appel n’est pas saisie à proprement parler en vertu de l’effet dévolutif de l’appel puisqu’elle se borne à user de la faculté de se saisir d’office que la loi lui donne.

2) Jusqu’à une époque très récente, il était couramment admis en jurisprudence que, lorsque l’appelant avait comparu et conclu au fond en première instance (Civ. 2e, 22 mai 1995, précité ; 26 nov. 1997, Bull. civ. II, n° 282), l’article 562, al. 2, devait recevoir application. « Si l’appel tend à l’annulation du jugement, la dévolution s’opère pour le tout, même si l’acte introductif d’instance est annulé, dès lors que l’appelant a comparu et conclu au fond en première instance » pouvait-on lire encore dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 9 décembre 1997 (Bull. civ. II, n° 303 ; D. 1998, 229, note G. Bolard). Cette jurisprudence, reprise ultérieurement par la première chambre civile le 19 janvier 1999 (Bull. civ. I, n° 19) et le 3 mai 2000 (RTD civ. 2000, 633, n° 4, obs. R. Perrot), procédait de cette considération que l’appelant, malgré la nullité de l’acte introductif d’instance, n’avait pas, dès lors qu’il avait conclu au fond devant les premiers juges, été privé d’un degré de juridiction. Mais depuis deux arrêts de la deuxième chambre civile du 13 juillet 2000, cette jurisprudence n’a plus cours (v. infra).

3) De nos jours encore, lorsque l’appelant, qu’il ait ou non comparu en première instance (le plus souvent il n’a pas comparu, et le jugement attaqué est un jugement réputé contradictoire), a comparu et conclu au fond spontanément devant la cour d’appel, l’article 562, al. 2, reçoit application car on considère qu’en concluant volontairement au fond, sans restrictions ni réserves, et à titre principal, l’appelant manifeste ainsi sa renonciation au premier degré de juridiction (adde Civ. 2, 3 octobre 2002, D. 2002, I.R. 2846).

Il en était d’ailleurs également ainsi, hier, même si, devant la cour d’appel, l’appelant, après avoir soutenu à titre principal l’annulation du jugement de première instance, ne concluait au fond qu’à titre subsidiaire. Une jurisprudence constante, et constamment critiquée, décidait en effet que le fait que l’appelant ait conclu au fond devant la cour d’appel, fût-ce seulement à titre subsidiaire, suffisait pour que l’effet dévolutif de l’article 562, al. 2, joue. Mais sur ce point également, un revirement de jurisprudence très remarqué et salué avec enthousiasme par la doctrine a été enregistré depuis quelques années.

C’est dire que, sur les points 2 et 3 ci-dessus exposés, une importante évolution s’est faite à une époque récente

 

b) Evolution récente

1) D’abord, par deux arrêts du 13 juillet 2000 (Bull. civ. II, n° 121 et 125 ; D. 2001, 499, note G. Bolard ; RTD civ. 2001, 957, n° 5, obs. R. Perrot), la deuxième chambre civile prive l’appel d’effet dévolutif pour le tout lorsque la cour d’appel annule le jugement pour irrégularité de la saisine des premiers juges, alors même que l’appelant avait comparu et conclu en première instance et ce, quel que soit le type d’irrégularité de la saisine considéré (cf. supra A, début). Ainsi se trouve abandonnée la solution décrite ci-dessus (a, 2). Comme le souligne R. Perrot, « il y a tout lieu de penser que ces deux arrêts…qui ont eu les honneurs d’un commentaire dans le rapport de la Cour de cassation (année 2000, p. 420), fixeront la jurisprudence pour un certain temps ».

2) De même, il paraît fermement établi de nos jours, en particulier depuis un arrêt de la deuxième chambre civile du 25 mai 2000 (Bull. civ. II, n° 87 ; D. 2000, 819, note G. Bolard ; RTD civ. 2000, 633, n° 4, obs. R. Perrot), que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement pour irrégularité de la saisine de la juridiction du premier degré, la dévolution ne peut s’opérer pour le tout si les conclusions au fond de l’appelant ne sont que subsidiaires ; à l’égard de l’effet d’évolutif sur le tout, de telles conclusions sont en effet considérées comme inopérantes. En vérité, le vent avait commencé à tourner sur ce point avec un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 10 décembre 1995 (peut-être même avant). Cet arrêt, accueilli avec satisfaction par la doctrine, n’était pas resté sans lendemain puisque, quelques années plus tard, la deuxième chambre civile le 9 décembre 1997, et la première le 19 janvier 1999, avaient, à travers des cas d’espèce variés, consacré la règle nouvelle qu’expriment aujourd’hui de manière lapidaire l’arrêt susmentionné du 25 mai 2000 et, plus près de nous, un arrêt de la première chambre civile du 12 juin 2001 (D. 2001, somm. 2715, obs. P. Julien) : « lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement pour irrégularité de la saisine de la juridiction de première instance, la dévolution ne peut s’opérer pour le tout au cas où les conclusions au fond ne sont que subsidiaires et donc sans portée ». Cette jurisprudence contemporaine a l’avantage de restituer au mot « subsidiaire » sa signification exacte, dont il aurait dû n’être jamais privé.

A ce niveau, peut être posée la question suivante : aux conclusions subsidiaires ne doit-on pas assimiler les conclusions sur le fond déposées sur injonction d’un conseiller de la mise en état qui estimerait que le moyen d’annulation du jugement n’est pas solide et que le dépôt de conclusions au fond fera gagner du temps… ? A défaut de jurisprudence sur ce point, la réponse à la question paraît relever de l’évidence : on ne peut être privé du premier degré de juridiction que volontairement, c’est-à-dire par des conclusions au fond déposées spontanément à titre principal. Mais un tel raisonnement est-il « pratique » ?

Ce point mis à part, on observe que la jurisprudence la plus récente des chambres civiles de la Cour de cassation, notamment de la deuxième, tend, autant que faire se peut, à sauvegarder au maximum le principe du double degré de juridiction, ce qui est heureux. Le prix à payer consiste en un risque d’allongement des procédures. Toute médaille a son revers.

 

B - Les suites de l’arrêt d’appel

a) Si la cour d’appel annule le jugement pour irrégularité de la saisine des premiers juges, elle doit s’en tenir là puisqu’il n’y a pas d’effet dévolutif pour le tout. Elle ne doit surtout pas renvoyer les parties devant les premiers juges, car le faire serait, de sa part, prendre parti sur la compétence ; elle peut, tout au plus, les renvoyer à mieux se pourvoir (Civ. 2e, 18 décembre 1996, Bull. civ. II, n° 282).

b) En revanche, si le jugement n’est pas annulé, la cour d’appel doit alors renvoyer à la mise en état (s’il y a lieu) et enjoindre aux parties de conclure au fond, sauf évidemment si elles l’ont déjà fait, à titre subsidiaire ou sur injonction (Civ. 2e, 20 décembre 2001, Procédures , mars 2002, p. 10, n° 43, obs. R. Perrot et la jurisprudence citée).

 

II - L’annulation du jugement comme conséquence d’un vice autre que l’irrégularité de la saisine du tribunal

Cette annulation peut avoir pour fondement un vice inhérent à la décision elle-même ou une irrégularité commise au cours de la procédure de première instance (par exemple : méconnaissance d’un principe fondamental de procédure affectant la régularité intrinsèque du jugement ; contrariété totale entre motifs et dispositif ; tenue irrégulière de l’audience : composition irrégulière du tribunal, publicité des débats... ; v. art. 446 et 458 NCPC).

Dans ce cas :

1) la dévolution s’opère pour le tout et la cour d’appel doit statuer sur l’entier litige (annulation du jugement et fond) quelle que soit sa décision sur la nullité : qu’elle annule ou non le jugement, elle doit statuer au fond. Ainsi par exemple, la première chambre civile a décidé le 9 mai 2001 que « lorsque l’appel tend à la nullité du jugement pour un motif autre que l’irrégularité de la saisine du tribunal, la juridiction d’appel, saisie de l’entier litige par l’effet dévolutif de l’appel, est tenue de statuer sur le fond, quelle que soit la décision sur la nullité ».

Cette jurisprudence peut s’expliquer ainsi : dans la présente hypothèse, l’appel aux fins d’annulation du jugement n’a aucune spécificité propre ; c’est en réalité un appel aux fins de réformation ordinaire , le moyen de nullité n’étant qu’un moyen parmi d’autres, qui s’absorbe dans la fonction réformatrice de l’appel (R. Perrot, obs. Procédures, mars 2002, p. 10, n° 43, cit. supra).

Problème : Quid si l’appelant ne conclut qu’à l’annulation du jugement sans en demander la réformation et si la cour d’appel ne voit aucun motif d’annulation de ce jugement ? La cour d’appel peut-elle alors examiner le fond ? (v. infra, 3).

2) Puisque, de toute façon, la cour d’appel doit statuer sur le fond, à quoi bon, pour elle, se prononcer sur le moyen d’annulation ? C’est ce que juge de façon continue la Cour de cassation. Voir par exemple, l’arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2001 : « Attendu que la cour d’appel, saisie de l’entier litige et tenue de se prononcer sur le fond du droit, n’était pas tenue de statuer préalablement sur le moyen tiré de l’irrégularité du jugement ». Cette jurisprudence s’applique également lorsque la cour d’appel a statué sur le moyen d’annulation et que, devant la Cour de cassation, il lui est reproché d’avoir donné une mauvaise solution. En somme, la Cour de cassation considère, de manière ferme et constante, que les moyens dirigés contre l’absence de réponse, ou contre l’inexactitude de la réponse donnée par la cour d’appel au moyen d’annulation du jugement sont sans intérêt, inopérants et par conséquent dépourvus de toute efficacité. On imagine mal que la Cour de cassation, devant le nombre croissant de pourvois (v. le rapport de la Cour de cassation 2001, p. 591 et s.), modifie sa jurisprudence et se livre à des cassations de type « disciplinaire », lesquelles, souvent, en fin de course, ne modifient pas l’issue du procès mais présentent l’inconvénient de la retarder à l’excès (Strasbourg et le délai raisonnable sont menaçants…).

Et pourtant :

- Même si elle procède d’un principe d’économie, cette jurisprudence n’est pas en harmonie avec l’obligation que la Cour de cassation impose aux juges du fond de répondre aux moyens dont ils sont saisis.

- Elle peut conduire une cour d’appel à confirmer par adoption de motifs un jugement qu’elle estime annulable.

- N’aboutit-elle pas, en définitive, à vider totalement de sa substance la nullité d’un jugement fondée sur une irrégularité autre que l’une de celles relatives à la saisine du tribunal ?

- … alors cependant que l’appelant peut avoir intérêt à obtenir l’annulation du jugement (dépens, article 700 NCPC, exécution provisoire, mesures conservatoires).

3) La deuxième chambre civile juge de manière constante depuis 1997 que l’appelant qui conclut à l’annulation du jugement doit, de lui-même, conclure sur le fond sans pouvoir se plaindre de n’avoir pas reçu une injonction à cet effet (Civ. 2e, 11 juin 1997, Yassine ; 9 décembre 1997, Mednick, Bull. civ. II, n° 302 ; D. 1998, IR. 33 ; 13 juillet 1999 et 8 juin 2000, RTD civ. 201, 957, n° 5, I, obs. R. Perrot). En d’autres termes, puisque la cour d’appel doit toujours statuer sur le fond, l’appelant est en quelque sorte sous injonction légale de conclure sur la réformation puisqu’il sait que la cour d’appel devra, quoi qu’il arrive, statuer au fond. Cette solution est approuvée par R. Perrot (obs. cit. supra ; adde obs. Procédures mars 2002, n° 43, p. 11), mais critiquée par G. Bolard (note D. 2001, 499, sous Civ. 2e, 13 juillet 2000, 2 arrêts, spéc ; II, p. 500 et s.). Faut-il abandonner la jurisprudence Yassine et Mednick et imposer l’injonction de conclure au fond si l’appelant s’est borné à conclure sur l’annulation ? ou considérer que la cour d’appel, après avoir annulé le jugement, doit statuer au vu des conclusions de première instance à défaut de conclusions déposées en appel ? (rappr. supra II, 1). En vérité, ce problème semble assez marginal car les avoués, prudents, concluent presque toujours à la fois sur l’annulation et sur le fond.

M. le président Jean Buffet :

M. le doyen Julien a cité un arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2001. Je signale que cet arrêt se démarque des autres. C’est un arrêt qui n’est pas publié, il peut être considéré comme un arrêt isolé qui n’aura pas de postérité, et je crois que la chambre commerciale est allée un peu trop loin parce que, ce que dit la Cour de cassation, c’est : vous ne pouvez pas critiquer le chef d’un arrêt qui a refusé d’annuler ou qui a annulé à tort le jugement parce que de toute façon la cour d’appel doit statuer sur le fond. L’appel est essentiellement une voie de réformation. Donc, ce qui nous intéresse, c’est la décision rendue sur le fond, et c’est sur elle que doivent porter les critiques du pourvoi. Les moyens de cassation pris du refus d’annulation sont donc dépourvus d’intérêt. Mais la chambre commerciale me paraît être allée un peu trop loin en relevant que la cour d’appel n’était pas tenue de statuer préalablement sur l’annulation. Cet arrêt va au-delà des autres arrêts qui disent simplement : votre moyen de cassation en tant que tel ne nous intéresse pas. Cela revient peut-être au même, mais il y a une nuance importante. Effectivement, il y a un vrai problème : est-ce que, sauf si la procédure a été viciée dès le départ, il y a encore un intérêt à invoquer l’annulation d’un jugement puisque, de toute façon, la cour d’appel, conduite par une jurisprudence qui comme nous l’a rappelé le doyen Julien remonte au moins à 25 ans, doit statuer sur la réformation quelle que soit la décision qu’elle prend. Or j’imagine qu’ on peut avoir un intérêt à faire annuler un jugement, il y a le problème des dépens, de l’article 700, et si le jugement est nul, c’est un poids, c’est un boulet pour celui qui fait appel : il a un jugement dont il demande l’annulation, et si la cour d’appel annule, l’appelant sera plus à l’aise après pour conclure à la réformation. Mais il ne faut pas s’attendre à ce que la Cour de cassation change sa jurisprudence pour les raisons qui ont été indiquées. Pourquoi maintenir alors cet appel en annulation ?

M. Daniel Tricot, doyen de la chambre commerciale :

Je ne discuterai pas de la formule de l’arrêt du 10 juillet 2001 de la chambre commerciale mais il y a intérêt et intérêt. Je crois que la jurisprudence dont vient de parler M. le doyen Julien veut dire très clairement que le justiciable ne peut jamais justifier d’un intérêt par le seul fait qu’il aurait avantage à retarder le cours de la justice. C’est ce qu’évoque M. le doyen Julien en pensant aux foudres de l’article 6 du délai raisonnable. Mais il peut y avoir un autre intérêt. Je pense, par exemple, aux sanctions du type "faillite" car la situation est bien différente selon que le jugement est confirmé par l’arrêt, auquel cas la sanction prend effet à la date du jugement, ou que le jugement est annulé, auquel cas l’arrêt prononce lui-même la sanction. C’est pour cela que des formules de confirmation erronées paraissent effectivement malencontreuses. S’il n’y a pas d’ intérêt juridiquement protégé à retarder le cours de la justice, il y a souvent un intérêt légitime à retarder le moment de la condamnation.

Me Philippe Blondel, avocat aux Conseils :

Je pense personnellement qu’il est toujours regrettable quand un vice avéré affecte une décision quelle qu’elle soit, qu’on l’évacue en affirmant que l’éradiquer n’a pas d’intérêt.

Cela m’apparaît d’autant plus regrettable que la Cour de cassation dispose maintenant d’un outil procédural qu’elle utilise de plus en plus souvent, qui est la cassation et ou l’annulation sans renvoi.

Dés lors, sur un plan technique, on peut très bien accueillir un moyen d’annulation, car, comme le dit avec clairvoyance le doyen Daniel Tricot, accueillir un tel moyen peut avoir plus de conséquences qu’on ne le croit et donc présenter un intérêt certain au sens technique du terme.

Indépendamment de la motivation du jugement qui subsiste malgré des vices patents ce qui doit être déploré, il y a également la question des dépens, des frais irrépétibles ... mais peuvent aussi se poser des questions plus graves et le doyen Tricot ici évoquait des sanctions du type faillite dans la mesure où existe une situation bien différente selon que le jugement est confirmé par l’arrêt et dans ce cas la sanction prend effet à la date du jugement ou que le jugement est annulé et c’est la Cour qui prononce la sanction après avoir évoqué.

Alors pourquoi ne pas accueillir dans une telle hypothèse un moyen reprochant à la Cour d’avoir refusé à tort d’annuler un jugement, il s’agirait alors d’un moyen de cassation mais dans la mesure où pour satisfaire le principe de complétude, cher au regretté professeur Bruno Oppetit, la Chambre souhaite rejeter le moyen au fond dirigé contre la motivation propre de l’arrêt, alors cette cassation ou annulation n’aurait aucune conséquence, car il n’y aurait pas matière à saisir une Cour de renvoi, la Cour de cassation devant alors éventuellement se prononcer sur les effets de l’annulation du jugement de première instance par rapport à une sanction, aux frais irrépétibles, aux dépens ...

De façon plus générale, c’est une opinion, on n’explore pas assez de mon point de vue les possibilités des annulations et cassations sans renvoi même si il y a une montée en puissance de cette faculté réservée à la Cour de cassation.

Enfin je suis de ceux qui pensent que les opérations vérités sont toujours meilleures, qu’une façon de procéder qui consiste à faire des économies de moyens par le recours à des artifices, il faut en convenir, pour ne pas sanctionner une situation qui devrait l’être.

En premier lieu, il est toujours regrettable de laisser dans l’ordre juridique une décision manifestement entachée d’une erreur de droit alors que par l’exercice d’une voie de recours, cette décision aurait dû être annulée.

De plus et en tout état de cause, je suis de ceux qui estiment que la crédibilité de la justice dans un Etat de droit est de voir sanctionner toutes erreurs de droit commises lorsque techniquement existe un moyen pour obtenir cette sanction ; l’intérêt de tout justiciable de voir établir ou rétablir la légalité s’agissant de l’acte juridictionnel et également celui de la communauté des juristes, toutes familles confondues, sont à ce prix.

 

 

M. le doyen Pierre Julien :

Un mot, Maître Blondel, pour vous dire que je vous suis entièrement sur le terrain des dépens et de l’article 700 . C’est d’ailleurs un thème que j’aborderai dans l’écrit qui sera publié. Et puis au delà de cette question concrète des dépens et de l’article 700, et peut-être aussi de l’exécution provisoire dont on va nous parler tout à l’heure, il y a une manière théorique d’envisager la question qui se pose. Je crois tout de même que la Cour de cassation fait obligation au juge du fond de répondre aux moyens dont ils sont saisis, c’est la moindre des choses. Et dans cette hypothèse, la Cour de cassation dit, sous réserve de nuances je veux bien, mais dit tout de même à la cour d’appel, si vous vous êtes trompé, ce n’est pas grave, vous avez déclaré nul un jugement alors que vous n’auriez pas dû, vous l’avez déclaré valable alors que vous auriez dû l’annuler, ça n’a aucune importance et si vous ne vous êtes pas prononcé, ce n’est pas grave non plus. Alors sur ce terrain là, sur le terrain j’allais dire de la déontologie, il y a une difficulté.

 

Me Gérard Verdun, avoué à Paris :

Il y a aussi peut-être un problème qui est important et qui est le problème des mesures conservatoires. Lorsque vous prenez une mesure conservatoire en vertu d’un titre, d’un jugement et que ce jugement est annulé, la mesure conservatoire tombe, je parle des hypothèques judiciaires provisoires qui peuvent être prises ou d’autres mesures conservatoires. Donc si on ne répond pas à la demande en annulation ou si on ne statue pas sur cette demande, on peut mettre en danger, en péril les intérêts du plaideur qui a demandé cette annulation car il a un intérêt certain à demander cette annulation ne serait ce que pour faire tomber une hypothèque de premier rang, etc... Alors là aussi je pense que ça a un intérêt certain et qu’à une demande d’annulation, il doit être répondu clairement par la juridiction qui est saisie, c’est-à-dire par la cour d’appel.

Me Bertrand Lissarague, avoué à Versailles :

Simplement un mot. Personnellement, je crois beaucoup à la vocation pédagogique de la jurisprudence. Je pense que la tentation de faire des raccourcis et de laisser de côté certains moyens, pour éviter une surcharge de travail, n’est certainement pas une bonne politique à long terme. Elle laisse s’installer de mauvaises pratiques qui peuvent générer, plus tard, des quantités de recours contre des décisions, soit devant les cours d’appel soit devant la Cour de cassation. Il est vrai que c’est certainement plus lourd dans l’immédiat, mais la logique et la crédibilité de la justice y gagnent largement. A long terme, cela permet d’éviter la généralisation de pratiques malsaines ou de solutions juridiquement contestables.

Me Philippe Gerbay, avoué à Dijon :

Je suis le troisième avoué à intervenir, je ne voudrais pas que les avoués envahissent la conférence aujourd’hui mais simplement, M. le doyen, une remarque s’agissant des conclusions déposées sur injonction. En pratique, lorsque l’appelant n’a pas conclu au fond, il devrait recevoir systématiquement une injonction d’avoir à le faire. A cet égard, deux types d’injonction de conclure existent. L’injonction de conclure qui est délivrée lorsque l’appelant n’a pas conclu au fond, on lui donne injonction d’avoir à le faire. Mais il peut y avoir une rébellion de l’appelant qui ne veut pas conclure car il estime que s’il le fait cela va entraîner le jeu de l’effet dévolutif : l’injonction de conclure est alors ciblée, le conseiller de la mise en état enjoint l’appelant de le faire mais prend acte de ses réserves. En tout cas, à la cour d’appel de Dijon, s’il y a une difficulté concernant l’injonction de conclure au fond, celle-ci est ciblée et il est donné acte de ce que l’injonction délivrée l’est sous les plus expresses réserves de l’appelant, encore qu’avec la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation, toutes ces précautions seraient désormais inutiles.

M. le doyen Pierre Julien :

Je réponds à votre question par une question : si malgré les injonctions, le plaideur ne conclut pas, sur quoi va se fonder la cour d’appel pour statuer au fond ?

Me Philippe Gerbay :

Si vraiment il a reçu injonction, jamais un avoué ne prendra le risque sur cette injonction de ne pas conclure : il sait très bien qu’elle est la sanction. Cela dit, s’il y a le moindre quiproquo, la question s’est déjà posée devant la Cour de Dijon, la Cour ne statuera pas, l’affaire sera renvoyée à la mise en état.

M. le président Jean Buffet :

Nous n’avons plus le temps, mais je voudrais juste dire un mot à propos de l’intervention de Maître Duhamel qui était très intéressante. Il a abordé des questions que nous n’avons pas toujours bien en tête. Lors d’un récent stage, qui s’est déroulé ici, de présidents de chambre de cours d’appel, nous nous sommes aperçus qu’ils étaient divisés sur l’hypothèse dans laquelle un appelant fait un appel général et ensuite limite dans ses conclusions les chefs du jugement qu’il veut voir réformer par la Cour. Certaines cours d’appel disent qu’elles ne statuent que dans les limites des conclusions, et d’autres cours d’appel disent qu’elles réforment éventuellement sur les points qui ont été inclus dans les conclusions et pour le reste qu’elles confirment le jugement, puisqu’elles ont été saisies d’un appel général non soutenu sur certains chefs. Il est quand même intéressant de se pencher sur ces questions qui ne sont pas complètement anodines.

par Marie-Hélène Guilguet-Pauthe
Conseiller référendaire

L’exécution provisoire est soit attachée de plein droit à certaines décisions, soit ordonnée par le juge, d’office ou à la demande des parties ,à condition qu’elle ne soit pas interdite par la loi et la décision du juge d’ordonner l’exécution provisoire relève de son pouvoir discrétionnaire de sorte qu’il n’a pas à motiver spécialement sa décision (3ème Civ., 8 avril 1999, Bull. n° 90).

La Cour de cassation a précisé, sur de nombreux points, les conditions d’application des articles 514 à 526 du nouveau Code de procédure civile, quant au champ de l’exécution provisoire (I) et à l’arrêt de celle-ci (II). Elle s’est également prononcée sur les questions relatives à l’exécution forcée et à l’intervention du juge de l’exécution (III) et sur celles concernant les restitutions et réparations en cas d’infirmation ou de rétractation de la décision assortie de l’exécution provisoire (IV) .

 

I) Le champ de l’exécution provisoire

1) Exécution provisoire de droit

a - La 2ème chambre civile a rappelé que l’ordonnance de référé bénéficiait de plein droit de l’exécution provisoire dans toutes ses dispositions (24 juin 1998, Bull. n° 222).

Dans l’espèce soumise à la 2ème chambre, une saisie attribution avait été pratiquée pour recouvrer une somme allouée sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile par une ordonnance de référé frappée d’appel.

Mais la formulation de l’arrêt est très claire : l’ordonnance de référé étant exécutoire de droit dans toutes ses dispositions, l’exécution provisoire s’applique aussi bien aux dépens qu’aux indemnités de l’article 700.

b - La 2ème chambre a par ailleurs jugé, par un arrêt du 13 janvier 2000 (Bull. n°5) que les condamnations au paiement d’une provision par les juges du fond étaient exécutoires de droit à titre provisoire.

Dans cette affaire, un premier président avait été saisi en référé pour arrêter l’exécution provisoire dont la condamnation à provision était assortie et avait accueilli cette demande en retenant que le jugement frappé d’appel n’était pas exécutoire de droit . Sa décision a été cassée au visa des articles 514 et 524 du nouveau Code de procédure civile.

Mais la 2ème chambre avait déjà énoncé la règle dans un arrêt du 18 novembre 1999 (Bull. n° 170), certes dans un contexte différent, puisque la conséquence qui en avait été tirée était que le paiement, même sans réserve, de la provision fixée par les premiers juges, ne pouvait valoir acquiescement.

 

2) Exécution provisoire ordonnée

L’article 515, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile interdit au juge d’ordonner l’exécution provisoire pour ce qui concerne la condamnation aux dépens.

Jusqu’en 2001, la Cour de Cassation assimilait aux dépens la condamnation prononcée au titre de l’article 700.

C’est ainsi qu’elle avait jugé, par un arrêt du 23 janvier 1985 (Bull. n° 18), que le premier président, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire devait l’ accueillir, comme interdite par la loi, en ce que l’exécution provisoire portait tant sur les dépens que sur l’indemnité de l’article 700 .

Mais par un arrêt du 31 mai 2001 (Bull. n°107), la 2ème chambre a renoncé à cette assimilation en énonçant que l’interdiction édictée par l’article 515, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ne vise que les seuls dépens .

II) Arrêt de l’exécution provisoire

1) Exécution provisoire de droit

Lorsque l’exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au second alinéa de l’article 521 et à l’article 522 du nouveau Code de procédure civile, mais il ne peut en aucun cas, arrêter l’exécution provisoire.

Il existe des exceptions à cette règle, mais elles sont prévues par des textes précis, notamment :

- l’article155, alinéa 2, du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 : l’exécution provisoire de droit dont sont assortis les jugements visés par ce texte peut être arrêtée par le premier président de la cour d’appel statuant en référé, si les moyens invoqués à l’appui de l’appel apparaissent sérieux.

- l’article R. 202-5 du Livre des procédures fiscales : les jugements rendus en matière fiscale par les tribunaux de grande instance sont exécutoires de droit à titre provisoire mais en cas d’appel, l’exécution provisoire peut être arrêtée, si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

- l’article 64 de la loi du 29 juillet 1881 : lorsque des mesures limitant par quelque moyen que ce soit la diffusion de l’information ont été ordonnées en référé, le premier président de la cour d’appel statuant en référé peut, en cas d’appel, arrêter l’exécution provisoire de la décision si celle-ci risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

Dans les cas non visés par des textes particuliers, la jurisprudence de la Cour de Cassation est constante et rappelle que l’arrêt de l’exécution provisoire ne peut être ordonnée (par exemple 2ème Civ., 5 mai 1993, Bull. n° 163 ; 2ème Civ.,19 février 1997, Bull.n° 47 ; 2ème Civ., 13 janvier 2000, Bull. n° 5 ; Soc., 28 juin 2001, Bull.n° 237).

 

2) Exécution provisoire ordonnée

a - Le premier président peut arrêter l’exécution provisoire si elle est interdite par la loi ou si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

S’agissant du premier point, la 2ème chambre civile a précisé que si l’article 524 du nouveau Code de procédure civile permettait au premier président d’une cour d’appel d’arrêter l’exécution provisoire d’un jugement lorsqu’elle est interdite par la loi, il ne lui donnait pas le pouvoir de déduire cette interdiction de la prétendue irrégularité du jugement (2ème Civ., 12 mars 1997, Bull. n° 75) .

S’agissant du second point, la Cour de cassation décide, de façon constante, que l’exécution provisoire ne peut être arrêtée en cas d’appel que si elle risque d’entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives eu égard à ses facultés et aux facultés de remboursement du créancier (notamment, Ass. plénière 2 novembre 1990, Bull.n° 11).

Par conséquent, toutes autres considérations sont inopérantes.

C’est ainsi que le caractère manifestement excessif de l’exécution provisoire ordonnée ne peut être apprécié au regard de la régularité ou du bien fondé du jugement frappé d’appel (2ème Civ., 5 juin 1996, Bull.n° 139 ;12 novembre 1997, Bull.n° 274). De même le caractère manifestement excessif de l’exécution provisoire ordonnée ne peut être déduit d’une méconnaissance des droits de la défense (2ème Civ., 27 novembre 1996, Bull.n° 270).

Mais c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui sont soumis que le premier président, statuant sur une demande d’arrêt de l’exécution provisoire d’un jugement, retient que le demandeur n’établit pas que l’exécution de ce jugement risque d’entraîner pour lui des conséquences manifestement excessives (2ème Civ., 29 mai 1991, Bull.n° 169 ; 5 février 1997, Bull.n° 36).

Il convient de signaler que la solution dégagée par l’arrêt précité de l’Assemblée plénière n’est pas applicable lorsque le premier président est saisi d’une demande de sursis à l’exécution des mesures ordonnées par le juge de l’exécution. La deuxième chambre civile a en effet précisé que le premier président ne pouvait apprécier la demande de sursis à l’exécution que sur le seul fondement de l’article 31 du décret du 31 juillet 1992 et que l’article 524 du nouveau Code de procédure civile était inapplicable (2ème Civ., 20 décembre 2001, Bull. n° 201) : le sursis à l’exécution ne peut donc être ordonné que s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la cour d’appel .

b - Cas particulier des mesures accessoires à un jugement prononçant le divorce

La 2ème chambre a jugé que lorsque l’exécution provisoire de mesures accessoires à un jugement prononçant le divorce avait été ordonnée, elle ne pouvait être arrêtée sur le fondement de l’article 524 du nouveau Code de procédure civile ; que les parties ne pouvaient agir que pour en obtenir la modification, en cas de survenance d’un fait nouveau, dans les conditions prévues par l’article 1083 du même Code (28 janvier 1998, Bull.n° 34).

c - Lorsqu’une saisie-attribution a été pratiquée sur le fondement d’un jugement assorti de l’exécution provisoire, le premier président statuant en référé, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire, ne peut déclarer cette demande irrecevable en retenant que l’exécution provisoire du jugement a été consommée par la saisie-attribution, sans constater que le paiement n’était pas différé (2ème Civ., 23 octobre 1996, pourvoi n° 95-22269).

d - Le premier président saisi en référé en vue d’arrêter une exécution provisoire ordonnée qui risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués antérieurement à sa décision (2ème Civ., 24 septembre 1997, Bull. n° 238 et, dans le même sens, 2ème Civ., 31 janvier 2002, Bull.n° 11).

Cette solution est à rapprocher d’un avis de la Cour de Cassation du 8 mars 1996 (Bull. n°4) selon lequel l’opposition régulièrement formée, à la suite d’une mesure d’exécution, contre une ordonnance portant injonction de payer rendue exécutoire, a pour effet de saisir le tribunal de la demande du créancier et de l’ensemble du litige, et affecte ainsi la force exécutoire du titre sur le fondement duquel la mesure d’exécution a été pratiquée ; qu’elle empêche dès lors la poursuite de la procédure d’exécution sans remettre en cause les effets de l’acte de saisie dont la validité s’apprécie au moment où il a été signifié.

e - La décision d’arrêt de l’exécution provisoire doit être signifiée au créancier pour lui être opposable (2ème Civ., 20 décembre 2001, Bull. n° 200).

 

III) Exécution forcée poursuivie en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire et intervention du juge de l’exécution

L’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 énonce en son premier alinéa que, sous réserve des dispositions de l’article 2215 du Code civil, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire.

Les précisions suivantes ont été apportées par la jurisprudence :

a- Une cour d’appel ne peut retenir que la majoration du taux de l’intérêt légal prévue par l’article 3 de la loi n° 75-619 du 11 juillet 1975 remonte au jugement de première instance dès lors qu’un premier président, saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire qui assortissait ce jugement, avait subordonné l’exécution provisoire du chef portant condamnation pécunaire à la constitution d’une garantie qui n’avait pas été réalisée (2ème Civ.,19 mai1999, Bull, n° 95).

b - Le juge de l’exécution ne peut soustraire de la saisie des créances qui bénéficient de l’exécution provisoire de droit, même si le jugement a rejeté d’une manière générale la demande d’exécution provisoire, sans faire de distinction entre les différents chefs de condamnation (2ème Civ., 18 octobre 2001, pourvoi n° 00-12462).

 

IV) Restitutions et réparations en cas d’infirmation ou de rétractation de la décision assortie de l’exécution provisoire

1) Restitutions

Les juges d’appel ne sont pas tenus d’ordonner expressément le remboursement de sommes versées en vertu d’une décision de première instance assortie de l’exécution provisoire, l’obligation de rembourser résultant de plein droit de la réformation de ladite décision (Soc., 20 mars 1990, Bull. n° 126 et 3ème Civ., 19 février 2002, pourvoi n° 00-20665).

 

2) Réparations

a - Exécution aux risques et périls de celui qui la poursuit

Même autorisée à titre provisoire, l’exécution d’une décision de justice frappée d’appel n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui de réparer, en cas d’infirmation de la décision, le préjudice qui a pu être causé par cette exécution, sa ns que celui qui réclame réparation ait à démontrer l’existence d’une faute (3ème Civ., 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18930).

La solution est différente lorsqu’est poursuivie l’exécution d’un arrêt de cour d’appel, frappé d’une voie de recours extraordinaire, lorsque ce recours n’est pas suspensif d’exécution : la rétractation ou l’annulation de la décision n’ouvre droit à réparation qu’en cas d’exécution fautive (2ème Civ., 9 novembre 2000, po urvoi n° 97-17713).

b - Point de départ des intérêts

La partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution (Ass.plénière, 3 mars 1995, Bull. n° 1).

par Hervé Croze
Agrégé des Facultés de Droit - Avocat

1. Bilan et perspectives

Arrêt et aménagement de l’exécution provisoire sont des sujets bien connus et même rebattus. La question donne lieu à de nombreux arrêts de jurisprudence, dont certains ont un caractère pédagogique : ils rappellent aux juges du fond ce que dit la loi, par exemple l’interdiction d’arrêter l’exécution provisoire de droit.

L’abondance du contentieux, la résistance des premiers présidents à la réaffirmation des principes par la Cour de cassation sont le signe d’une inadaptation des textes. L’exécution provisoire nonobstant appel est souvent mal ressentie et les règles qui en régissent l’arrêt ou l’aménagement sont mal comprises.

Or les perspectives sont obscures puisque l’on annonce une "exécution immédiate" des décisions de première instance dont on ne sait pas encore si elle serait une exécution provisoire généralisée ou une force exécutoire définitive, l’appel étant privé d’effet suspensif.

2. Juridiction des premiers présidents

Je ne parlerai ici que de la juridiction des premiers présidents de cour d’appel, principalement donc de celle qui résulte de l’article 524 NCPC et des articles 517 à 522, auxquels il renvoie(1).

Ce droit commun est perturbé par des textes spéciaux envahissants qui atténuent le principe selon lequel on n’arrête pas une exécution provisoire ordonnée par la loi.

Tantôt le législateur autorise directement l’arrêt de l’exécution provisoire de droit s’il y a un risque de conséquences manifestement excessives (2) ou si les moyens présentés à l’appui de l’appel apparaissent sérieux(3).

Tantôt la loi permet de surseoir à l’exécution, ce que l’on rencontre beaucoup dans le cadre du recours contre les décisions des autorités administratives indépendantes devant la cour d’appel de Paris, ce qui relève plus de la "matière pénale" que de la "matière civile"(4), mais qui existe aussi en cas d’appel des décisions du juge de l’exécution, s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférés à la Cour(5).

3. Exécution immédiate ?

Mais peut-être la question de l’exécution provisoire a-t-elle vécue. On annonce un projet de décret qui, pour certains, viendrait d’ "en haut"(6), et qui supprimerait purement et simplement dans les textes réglementaires toute référence à l’exécution provisoire des décisions de justice ou aux décisions de justice exécutoires de plein droit à titre provisoire. C’est que les jugements et autres décisions de justice seraient en principe " exécutoires immédiatement " ; cette nouvelle " exécution immédiate " rendrait inutile l’exécution provisoire, qu’elle soit légale ou judiciaire, ce qui ne signifie pas que les deux notions soient identiques.

4. Exécution légale ou judiciaire ?

 

Qu’il s’agisse aujourd’hui d’exécution provisoire ou, demain, d’exécution immédiate, la question peut être abordée sous l’angle d’une répartition de pouvoirs entre la loi et le juge.

Actuellement tantôt la loi interdit l’exécution provisoire (ce qui oblige à l’arrêter), tantôt elle l’impose (ce qui interdit de l’arrêter) ; entre ces deux pôles extrêmes se trouve l’exécution provisoire judiciaire que le juge peut ordonner ou arrêter.

L’exécution immédiate serait une exécution d’origine légale, mais qui pourrait être arrêtée par le juge. Comment la qualifier ? Une exécution de droit que le juge peut écarter n’est-elle pas, en un certain sens, judiciaire ?

5. Exécution provisoire ou définitive ?

L’exécution provisoire se fait aux risques du créancier. Au contraire, l’exécution définitive d’une décision passée en force de chose jugée ne peut être imputée à faute(7).

Qu’en serait-il de l’"exécution immédiate" ? Certes, elle pourrait être arrêtée en cas d’appel par le premier président, mais, d’un autre côté, le projet de décret supprime l’effet suspensif des voies de recours ordinaires, notamment de l’appel.

6. Le juge ou la loi

Aujourd’hui et sans doute demain, la question principale est celle des pouvoirs du juge dans le cadre légal.

Si l’exécution provisoire est réglée par la loi, il suffit d’appliquer la loi en arrêtant l’exécution interdite, en maintenant celle que la loi impose.

En revanche l’intervention judiciaire ouvre un espace de liberté permettant d’ordonner, d’arrêter ou d’aménager l’exécution provisoire.

 

I. - L’EXECUTION PROVISOIRE REGLEE PAR LA LOI

A. L’exécution provisoire interdite par la loi

7. Arrêt immédiat ?

Parce qu’elle est illégale, l’exécution interdite par la loi doit être arrêtée ; il ne suffit pas de l’aménager(8).

Un cas particulier est donné par la disposition de l’article 957 NCPC qui donne pouvoir au premier président de suspendre l’exécution des jugements improprement qualifiés en dernier ressort, cas dans lequel il s’agit en réalité d’arrêter une exécution définitive dont les conditions ne sont pas réunies.

L’éventuelle généralisation de l’"exécution immédiate" des décisions de justice civiles ne modifierait pas ces règles, car le projet de décret prévoit heureusement que le juge écarte l’exécution immédiate si elle est interdite par la loi.

B. L’exécution provisoire de droit

8. Interdiction d’arrêter une exécution provisoire légale

Chaque fois que l’occasion lui en est donnée, la Cour de cassation rappelle l’interdiction faite au juge d’arrêter l’exécution provisoire qui est de plein droit attachée à une décision(9) ; il en est ainsi notamment lorsqu’est demandé l’arrêt de l’exécution provisoire d’une ordonnance de référé(10).

L’abondance des arrêts de cassation témoigne de la résistance des premiers présidents qui persistent à arrêter l’exécution de droit si la procédure de première instance apparaît gravement viciée, ainsi en cas de violation des droits de la défense(11), d’excès de pouvoir(12), d’irégularité formelle(13) ou même d’absence de fondement juridique de la décision critiquée(14).

9. Aménagement de l’exécution provisoire légale

L’exécution provisoire de droit ne peut donc être qu’aménagée (NCPC, art.524, dernier al.)(15) et seulement par "les mesures prévues au deuxième alinéa de l’article 521 et à l’article 522.", ce qui est bien peu. Rappelons simplement :

- que l’article 521, al.2, permet au juge de consigner le montant de la condamnation, à charge pour le séquestre d’en verser périodiquement une partie au créancier(16) ;

- que l’article 522 ne fait qu’autoriser le juge à substituer à la garantie primitive une garantie équivalente(17).

10. Exceptions légales

De fait l’exécution de droit peut être arrêtée si la loi le permet, ce qu’elle fait tantôt directement, tantôt indirectement :

- L’arrêt de l’exécution provisoire légale est prévu notamment par l’article R.202-5 LPF (matière fiscale), par l’article 64 de la loi du 29 juillet 1881, dans la rédaction de la loi du 15 juin 2000, pour les ordonnances de référé limitant la diffusion de l’information, et par l’article 155 du décret du 27 décembre 1985 pour les décisions rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaires.

- Dans d’autres hypothèses, la loi organise un sursis à l’exécution, ainsi contre les décisions de certaines autorités administratives indépendantes(18) ou contre celles du juge de l’exécution(19).

 

11. Le droit au sursis à exécution

Ce droit au sursis à exécution, qui est un droit à la protection du juge, semble naturel. Un auteur(20), en se fondant sur l’arrêt dans lequel le Conseil constitutionnel censurait la loi du 20 décembre 1986 transférant du Conseil d’Etat à la cour d’appel de Paris les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence, au motif qu’elle avait "pour effet de priver les justiciables d’une des garanties essentielles des droits de la défense"(21) en supprimant la possibilité du sursis à exécution, soutient l’inconstitutionnalité de l’article 524 NCPC en ce qu’il interdit l’arrêt de l’exécution provisoire de droit(22).

La thèse est séduisante, quoique peut-être excessive : le sursis à exécution contre une décision rendue par une autorité administrative, fût-elle indépendante, s’impose assurément plus que le sursis à l’exécution d’une décision juridictionnelle. N’empêche qu’il apparaît bon pour la justice que l’exécution provisoire ne soit jamais aveugle. Il y a quelque chose de choquant dans l’automaticité de l’exécution de droit et il est souhaitable que le juge puisse toujours arrêter l’exécution d’une décision scandaleuse, la difficulté étant à l’évidence de limiter l’intervention judiciaire de manière à ce qu’elle n’aboutisse pas à anéantir purement et simplement l’effet de la loi.

12. Arrêt de l’exécution immédiate

Le projet de décret généralisant l’exécution immédiate réserve heureusement le pouvoir du juge d’arrêter cette exécution de droit, dans des cas qui seraient élargis par rapport à l’actuel article 524.

Selon le texte dont nous avons eu connaissance, l’exécution immédiate pourrait être arrêtée :

si elle est interdite par la loi ;

si elle apparaît incompatible avec la nature de l’affaire ;

si les moyens de l’appelant apparaissent sérieux et de nature à justifier l’annulation ou la réformation du jugement attaqué ;

si l’exécution risque d’entraîner des conséquences difficilement réparables.

On y verra un effet naturel de balancier : la généralisation de l’exécution nonobstant appel ne peut être tolérable que s’il est largement possible de l’arrêter. Mais qui ne voit, dans ce cas, que l’on va vers une augmentation du contentieux devant les premiers présidents ? Cet accroissement quantitatif s’accompagnera nécessairement d’une mutation qualitative, en ce sens que les chefs de Cours seront peu ou prou conduits à un examen de fond portant soit sur l’opportunité de l’exécution, soit sur les mérites de l’appel. Le gain escompté sur les flux judiciaires devra donc soigneusement être évalué.

Bref la généralisation de l’exécution immédiate par l’effet de la loi ne chassera pas le juge du contentieux de l’exécution. Si l’exécution immédiate pourra être légale par sa source, elle n’en restera pas moins judiciaire dans sa mise en oeuvre. On rencontrera demain, en matière d’exécution immédiate, les difficultés que l’on trouve aujourd’hui lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée par le juge.

II. - L’EXECUTION PROVISOIRE DECIDEE PAR LE JUGE

13. Le juge qui autorise et le juge qui arrête l’exécution provisoire

Aujourd’hui quand le premier juge ordonne l’exécution provisoire, le premier président de la cour d’appel peut l’arrêter ou l’aménager.

Si, demain, toutes les décisions civiles sont assorties de l’exécution immédiate, une autorisation du juge ne sera plus nécessaire. Au contraire, le juge pourra écarter l’exécution immédiate si elle est incompatible avec la nature de l’affaire(23) ; dans cette hypothèse, il semble que le premier président puisse être saisi pour l’ordonner si elle a été écartée par erreur(24).

En droit positif, l’exécution provisoire ordonnée par le juge peut être arrêtée si elle menace de conséquences manifestement excessives et elle peut être aménagée même en l’absence de conséquences manifestement excessives.

A. L’arrêt en cas de conséquences manifestement excessives

 

14. Article 524

Nul n’ignore qu’aux termes de l’article 524 NCPC, le premier président de la cour d’appel peut, en cas d’appel, arrêter l’exécution provisoire non seulement si elle est interdite par la loi, mais encore si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, auquel cas il peut également l’aménager.

Conditions de l’arrêt de l’exécution provisoire judiciaire

15. Appréciation souveraine encadrée

Bien que l’appréciation par les premiers présidents du caractère manifestement excessif des conséquences de l’exécution provisoire soit souveraine, selon la Cour de cassation(25), c’est sous la condition qu’ils ne prennent en compte que les facultés de paiement de la partie condamnée ou les facultés de remboursement de son adversaire(26).

 

16. Conséquences difficilement réparables

Le projet de décret instituant l’exécution immédiate en autoriserait l’arrêt par le premier président notamment si elle risque d’entraîner "des conséquences difficilement réparables". C’est déjà l’esprit du droit positif : il ne faut pas que l’exécution provisoire soit irréversible ; en cas de réformation ses effets doivent pouvoir être anéantis, si possible rétroactivement.

Il y a des conséquences irréparables pour celui qui doit exécuter en particulier dans le cas d’obligations de faire ou de ne pas faire, ainsi quand il faut démolir un pavillon(27), arrêter une activité(28), voire réintégrer un salarié licencié(29) ou, plus subtilement, remettre un enfant à ses parents naturels(30). Mais il en est de même, en cas de condamnation à payer une somme d’argent quand le bénéficiaire est dans l’impossibilité de restituer, ainsi lorsqu’il est en liquidation judiciaire(31).

 

17. Critères exclus

A l’inverse, pour arrêter l’exécution provisoire, les premiers présidents ne peuvent se livrer à un examen au fond de l’opportunité de l’exécution provisoire(32), ni de la recevabilité ou des chances de l’appel(33).

Ils ne devraient pas davantage examiner la régularité de la procédure devant les premiers juges(34), mais ce principe se heurte à une forte résistance des premiers présidents, notamment quand les droits de la défense sont bafoués(35) ou quand le jugement n’est pas motivé(36). Ce mouvement de résistance ne doit pas être négligé : il s’apparente à celui qui se développe contre la règle selon laquelle on n’arrête pas une exécution provisoire de droit(37) ; c’est un des mérites de la formation de la jurisprudence française que de permettre une adaptation des normes au travers d’une dialectique entre la Cour de cassation gardienne de la loi et les juges du fond plus sensibles aux incidences concrètes des décisions de justice.

 

18. Comparaison avec l’arrêt de l’éxécution provisoire de droit

Quand les premiers présidents s’écartent des lignes directrices posées par la Cour de cassation pour arrêter l’exécution provisoire judiciaire, il est notable qu’ils se fondent sur des critères prévus par certains textes spéciaux qui autorisent exceptionnellement l’arrêt de l’exécution provisoire de droit ou le sursis à cette dernière.

On sait, en particulier, que l’exécution provisoire légale des jugements et ordonnances rendus en matière de redressement et de liquidation judiciaires peut être arrêtée "si les moyens invoqués à l’appui de l’appel apparaissent sérieux"(38) ; de même le premier ne peut-il surseoir à l’exécution du juge de l’exécution que "s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation de la décision déférée à la Cour"(39).

Quant au sursis à exécution des décisions du Conseil de la concurrence, il peut être ordonné si elles présentent un risque de conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, postérieurement à leur notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité(40), condition qui paraît difficilement transposable au contentieux civil classique, mais qui confirme qu’il est concevable d’étendre l’office des premiers présidents dans le cadre du jugement de l’opportunité de ce qui est aujourd’hui l’exécution provisoire et sera, peut-être, demain l’exécution immédiate.

19. Qui peut arrêter peut aménager

On notera que, dans le cas où l’exécution provisoire a été ordonnée par le juge, si le premier président peut l’arrêter, il peut, a fortiori, l’aménager. C’est ce que prévoit expressément l’actuel article 524, 2 et la solution devrait être maintenue si les décisions civiles devenaient immédiatement exécutoires. On observera seulement que la solution est opposée dans le cas où l’exécution provisoire est interdite par la loi et où elle ne peut qu’être arrêtée(41).

Ce pouvoir d’aménager n’est guère discutable alors que l’aménagement de l’exécution provisoire judiciaire n’est pas subordonné à un risque de conséquences manifestement excessives.

B. L’aménagement même en l’absence de conséquences manifestement excessives

20. Une demande distincte de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire

La demande d’aménagement de l’exécution provisoire n’a pas le même objet que celle qui tend à son arrêt(42) ; par suite "la possibilité d’aménagement de l’exécution provisoire prévue par l’article 521 NCPC n’est pas subordonnée à la condition, prévue par l’article 524 2°, que cette exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives"(43). La solution ne semble pas contestable et serait de fait maintenue dans le cadre du projet de décret instituant l’exécution immédiate.

21. Modalités d’aménagement de l’exécution provisoire

Il n’y a guère d’intérêt à détailler ici les mesures d’aménagement de l’exécution provisoire qui sont bien connues. Rappelons que le juge peut, sous certaines conditions, soit subordonner l’exécution à une garantie du créancier accipiens, soit éviter l’exécution en contrepartie d’une consignation par le débiteur solvens.

C’est donc l’idée de garantie qui préside à cet aménagement, garantie de chacune des parties contre le risque de défaillance financière de l’autre. Ces techniques de précaution sont assurement bénéfiques précisément parce qu’elles remédient à l’irreversibilité d’une exécution provisoire complète. Elles constituent des procédés de modération qui, malgré une certaine lourdeur de mise en place, méritent certainement d’être développées et pourraient utilement tempérer l’application brutale d’une exécution immédiate de toutes les décisions de justice civile.

22. Du bilan aux perspectives

Quels enseignements le droit positif nous donne-t-il pour l’avenir ?

- il est toujours bon qu’il y ait un juge pour arrêter une exécution provisoire, fût-elle de droit, les réserves et les critiques concernant l’actuelle interdiction d’arrêt de l’exécution provisoire légale le montrent suffisamment(44) ;

- la consignation des sommes dues ou, inversement, la constitution d’une garantie de restitution par le bénéficiaire de la condamnation est toujours préférable à une exécution complète qui risque d’être irréversible ;

- il n’y a que peu de différence entre un système dans lequel le juge peut, même d’office, assortir sa décision de l’exécution provisoire et un autre dans lequel l’exécution est de droit immédiate, sauf pour le juge à l’écarter(45) ;

- il n’y a là qu’une substitution entre le principe et l’exception, un simple changement de signe qui inversera peut-être les tendances mais qui ne constitue pas un bouleversement fondamental ;

- le rôle des premiers présidents est et restera essentiel car, de ce point de vue, peu importe que l’exécution nonobstant appel ait été ordonnée par le juge ou soit imposée par la loi dès lors qu’on maintient la possibilité de l’arrêter ; bien plus, l’extension de leur office semble inévitable : non seulement en effet la jurisprudence montre qu’il est difficile de résister aux sollicitations de "la France d’en bas" et de s’en tenir aux critères stricts posés par l’Assemblée plénière(46), mais encore l’éventuelle généralisation de l’exécution immédiate ne sera supportable qu’au prix d’un élargissement des conditions dans lesquelles elle pourra être arrêtée. Le risque de pré-jugement de l’appel n’est pas loin ; c’est sur ses conséquences qu’il convient principalement de s’interroger.

 

 

 

 

 

1. Ces textes s’appliquent en procédure pénale pour les condamnations intervenues sur l’action civile (C.pro.pén., art.515-1).

2. Matière fiscale : LPF, art.R.202-5 ; presse : L.29 juill. 1981, art.95.

3. Procédures collectives : D. n° 85-1388 du 27 déc. 1985, art. 155.

4. Décisions du Conseil de la concurrence (C.com. art.L.464-7 et 8), de la Commissions des opérations de bourse (C.mon. et fin. art.L. 621-30), du Conseil des marchés financiers (C.mon. et fin. art.L. 622-25 - Décr. n° 96-869 du 3 oct. 1996, art.7).

5. D.31 juill. 1992, art.31.

6. Voir le pamphlet du doyen Guinchard aux Petites affiches de la région parisienne, 5 juin 2002, p.4.

7. Exemple récent : Cass. 2ème civ., 30 mai 2002 : Juris-Data n° 2002-014562.

8. Exécution provisoire moyennant la fourniture d’une caution non valable Cass. 2ème civ., 31 janv. 1985 : Bull. civ. II, n° 27 ; Gaz. Pal. 1985. 1. Panor. 122, obs. S. Guinchard et T.Moussa.

9. Cass. 2ème civ., 14 mars 1979 : Bull. civ. II, n° 80 ; RTD civ. 1979. 836, obs. R.Perrot - 17 juin 1987 : Bull. civ. II, n° 130 ; D. 1987. Somm. 359, obs. P.Julien ; Gaz. Pal. 1988. 1. Somm. 36, obs. H.Croze et Ch. Morel - 5 mai 1993 : Bull. civ. II, n° 163 ; D. 1993. IR. 137 - 4 juin 1993 : Bull. civ. II, n° 194 - 13 janv. 2000 : D. 2000. IR. 36 ; JCP G 2000. IV. 1326 - 3ème civ., 20 mai 1985 : Gaz. Pal. 1985. 2. Somm. 360, obs. S.Guinchard et T.Moussa -soc. 7 janv. 1998 : Bull. civ. V, n° 3 ; D. 1998. IR. 38.

10. Exemple : Cass. soc., 12 nov. 1997 : Bull. civ. V, n° 374 ; Procédures 1998. comm. 37, obs. J-M.Sportouch - peu importe que l’ordonnance de référé tranche en fait des difficultés d’exécution, dès lors que la décision n’émane pas d’un juge de l’exécution : Cass. 2ème civ., 20 déc. 2001 : Juris-data n° 2001-012347.

11. Exemples : Aix-en-Provence, 28 févr. 1983 : D. 1984. IR. 241- 2 mars 1987 : JCP G 1988. II. 20916, note Henderycksen.

12. Bordeaux, 5 juin 1987 : Gaz. Pal. 1988. 2. 775, note d’Aboville, de Moncuit et Du Rusquec.

13. Rennes, 13 févr. 1990 : Gaz. Pal. 1990. 2. Somm. 448, obs. E. Du Rusquec - Saint-Denis-de-la-Réunion, 12 juin 1990 : Gaz. Pal. 1991. 1. Somm. 61

14. Montpellier, 29 oct. 1997 : D. 1999. 380, note JJ. Bourdillat.

15. Sauf à solliciter, de manière un peu forcée, les pouvoirs généraux du premier président (NCPC, art. 956), ce qui est discuté : pour : Paris, 6 juill. 1984 : et 10 juill. 1985 Bull. ch. avoués 1985. 4. 122- Basse-Terre, 19 mars 1990 : D. 1990. IR. 121 ; contre Lyon, 4 déc. 1979 : Gaz. Pal. 1981. 1. 4, note J.-J. H. Paris, 20 mai 1985 : Bull. ch. avoués 1985. 2. 62.

16. Dans ce cas, il ne semble pas nécessaire que la condamnation concerne la réparation d’un dommage corporel que vise l’article 521, al. 2. Exemple : Cass. soc., 11 déc. 1990 : Bull. civ. V, n° 642.

17. Ce qui suppose qu’il y ait une " garantie primitive " ce qui est exceptionnel quand l’exécution provisoire est de plein droit. On peut cependant citer la disposition de l’article 489 NCPC qui permet au juge des référés de subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522.

18. Celles, précitées, du Conseil de la concurrence (C.com., art.L. 464-7 et 8), de la Commission des opérations de bourse (C.mon. et fin. art.L. 621-30) et du Conseil des marchés financiers (C.mon. et fin. art. L. 622-25D.n° 96-869 du 3 oct. 1996).

19. 19 D.31 juill. 1992, art.31.

20. Ph. Hoonaker, L’exécution provisoire de droit et la Constitution : de l’illégalité partielle à l’application générale de l’article 524 du nouveau Code de procédure civile : Droit et procédures, mars-avril 2002, p.77.

21. C.constit.23 janvier 1987 : D.1988, p.117 note F.Luchaire : la loi " n’a pas donné à la cour d’appel le pouvoir de différer l’exécution d’une décision de caractère non juridictionnel frappée d’un recours auquel est dénié tout effet suspensif, et ceci quelle que soit la gravité des conséquences".

22. Loc.cit. n° 9 " Dans ces conditions, il devrait pouvoir être considéré, par transposition à la procédure civile de la décision analysée, que le droit pour le justiciable formant un recours contre une décision juridictionnelle, exécutoire de plein droit par provision, de demander et d’obtenir, le cas échéant, un sursis à l’exécution de la décision attaquée, constitue une garantie essentielle des droits de la défense."

23. Selon le projet de décret, l’article 515 permettrait d’exclure l’exécution immédiate "par décision motivée lorsqu’elle est incompatible avec la nature de l’affaire, notamment en matière d’état et de capacité des personnes.".

24. Art.525 dans la rédaction proposée par le projet de décret.

25. Cass. 3ème civ., 25 oct. 1983 : Bull. civ. III, n° 199 - soc. 11 déc. 1990 : Bull. civ. V, n° 642 - 2ème civ., 29 mai 1991 : Bull. civ. II, n° 169- 5 févr. 1997 : Bull. civ. II, n° 36 ; D. 1997. IR. 71.

26. Cass. Ass. plén., 2 nov. 1990 : JCP G 1991. II. 21631, concl. Monnet, note P.Estoup ; RTD civ. 1991. 169, obs. R. Perrot.

27. Paris, 20 mai 1985 : Bull. ch. avoués 1985. 3. 93.

28. Paris, 19 mai 1982 : Gaz. Pal. 1982. 2. Somm. 246 - 12 sept. 1989 : Bull. ch. avoués 1989. 4. 127 - 6 févr. 1992 : Bull. ch. avoués 1992. 1. 29.

29. Nîmes, 25 mars 1983 : Cah. prud’h. 1983. 51.

30. Paris, 21 févr. 1983 : Bull. ch. avoués 1983. 3. 92.

31. Rennes, 19 mai 1991 : JCP G 1992. II. 21786, note E. Du Rusquec.

32. Cass. 2ème civ. 17 mars 1982 : Gaz. Pal. 1982. 2. Panor. 272 - mais il faut sans doute exiger que l’exécution provisoire soit motivée, même implicitement. Paris, 5 déc. 1991 : Bull. ch. avoués 1991. 1. 25.

33. Cass. 3ème civ., 4 nov. 1987 : Bull. civ. III, n° 179 ; D. 1988. Somm. 123, obs. P.Julien ; Gaz. Pal. 1988. 1. Somm. 257, obs. S.Guinchard et T.Moussa.

34. Cass. 2ème civ., 24 févr. 1993 : D. 1993. somm. 185, obs.P. Julien ; Bull. civ. II, n° 77 (irrégularité d’une mesure d’instruction) - soc 13 juill. 1999 : Procédures 1999, comm. 272, obs. JMS (méconnaissance des droits de la défense).

35. Paris, 28 sept. 1988 : Gaz. Pal. 1989. 2. Somm. 303 - 6 oct. 1989 : Bull. ch. avoués 1989. 4. 127 - 7 janv. 1993 : D. 1993. IR. 99 - 16 mai 1994 : Gaz. Pal. 14 juin 1994, somm., p. 21 - Grenoble, 5 janv. 2000 : D. 2000. IR. 27 ; D.2001, 502, note S.Vicente., qui met comme condition préalable à l’exécution provisoire le fait que la décision à exécuter ait été prise dans le cadre d’un procès équitable, ce qui suppose un débat effectivement contradictoire.

36. Paris, 12 sept. 1989 : Bull. ch. avoués 1989. 4. 127 - 10 juill. 1992 : Bull. ch. avoués 1992. 3. 98.

37. Supra n° 8.

38. D. 27 déc. 1985, art. 155.

39. D.31 juill. 1992, art.31.

40. C.com. art.464-7 et 8 - L’exécution des décisions de la COB est suspendue si elles risquent d’entraîner des conséquences manifestement excessives (C.mon. et fin. art.L. 621-30). Curieusement, les textes ne donnent pas de précision sur les moyens invoqués à l’appui d’une demande de sursis à une décision du Conseil monétaire et financier (D.n96-869 du 3 oct. 1996, art.7 - comp. C.mon. et fin. art.L. 622-25).

41. Supra n° 7. En revanche le projet de décret, dans la version qui nous a été communiquée, ne semble plus faire la distinction au sein de la nouvelle rédaction de l’article 524.

42. Par suite le rejet d’une demande d’arrêt n’interdit pas de former une demande d’aménagement : Cass. 2ème civ., 7 janv. 1982 : Gaz. Pal. 1983. 1. 74, note E. Du Rusquec ; RTD civ. 1983. 390, obs. R.Perrot. On sait, par ailleurs, qu’à la différence des demandes d’arrêt d’exécution provisoire, les demandes d’aménagement font l’objet d’une compétence répartie entre le premier président et le conseiller de la mise en état (NCPC, art.523).

43. Cass. 2ème civ., 23 janv. 1991 : Bull. civ. II, n° 26.

44. Supra n° 8, s.

45. Encore faut-il que le premier juge dispose d’un réel pouvoir d’écarter l’exécution immédiate. Hors le cas évident où elle serait interdite par la loi, le projet de décret ne semble réserver que l’hypothèse d’incompatibilité avec la nature de l’affaire. Il serait hautement souhaitable d’y ajouter le cas où l’exécution immédiate apparaît d’emblée présenter un risque de conséquences manifestement excessives.

46. Supra n° 15.

LES CONSÉQUENCES DE L’ANNULATION OU DE L’INFIRMATION DE LA DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE ASSORTIE DE L’EXÉCUTION PROVISOIRE

par Yves Richard
Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

 

Le sens de l’histoire semble être celui d’un élargissement de l’exécution provisoire des décisions de première instance.

Admise de manière exceptionnelle en droit romain, l’exécution provisoire a également été autorisée de manière limitée sous l’empire de l’ancien droit, puis sous celui du Code napoléonien de procédure civile (Rep. proc. civile, Dalloz, « Exécution provisoire », p. 2, n° 4).

Elle a ensuite été considérablement assouplie jusqu’au régime actuel, qui pourrait faire l’objet de la réforme dont nous nous sommes entretenus.

Cette défiance traditionnelle du législateur à l’égard de l’exécution provisoire s’explique notamment par le fait qu’il est souvent difficile, voire impossible, en cas d’infirmation, de remettre les parties en état.

Il en est notamment ainsi en cas d’exécution en nature, par exemple lorsque une expulsion a été ordonnée et que le bien a été de nouveau loué, ou que le bien meuble a été vendu à un tiers de bonne foi.

Deux conséquences majeures doivent être tirées de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire.

La première concerne la restitution de ce qui a été remis au titre de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire.

La seconde a trait aux réparations des dommages éventuellement causés par cette exécution.

 

I- Les restitutions

L’obligation de restitution résulte de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.

En son premier alinéa, cet article pose le principe selon lequel l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire, à l’exception de l’adjudication qui ne peut avoir lieu qu’en vertu d’un titre définitif.

Le second alinéa de ce même article indique que « l’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

 

A - S’agissant tout d’abord du point de départ de l’obligation de restituer, celui-ci est constitué par la notification de la décision ouvrant droit à restitution (AP, 3 mars 1995, Bull. n° I, p. 1 ; JCP 1995, II, 22482, note Ph. Delebecque).

L’obligation de restitution ne fait aucun doute lorsque la décision d’appel, annulant ou infirmant la décision des premiers juges, porte expressément condamnation à restituer.

La question s’est en revanche posée de savoir si la notification de la décision d’appel permet d’exiger la restitution de ce qui a été versé au titre de l’exécution provisoire, lorsque l’arrêt est muet sur ce point.

La jurisprudence décide depuis longtemps que la décision d’infirmation ou d’annulation constitue un titre exécutoire permettant de poursuivre les restitutions sans que le juge d’appel ne l’ordonne expressément ([Soc., 27 février 1991, GP 1991, pan. 220] ; Soc., 13 octobre 1966, Bull. IV, n° 778, p. 647 ; Soc., 20 mars 1990, Bull. V, n° 126, p. 74).

La Cour de cassation a tout récemment rappelé cette règle, par un arrêt du 19 février 2002 (Civ 3ème, 19 février 2002, Procédure, éd. du J-cl., mai 2002, p. 16, n° 86).

Cette décision a dissipé le doute qui avait pu naître d’un arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 16 novembre 2001, ayant considéré que l’arrêt infirmatif qui n’ordonne pas expressément les restitutions ne constitue pas en lui-même un titre exécutoire (CA Orléans, 16 novembre 2001, JCP 2001, II, 10448, note JP Rémery, RTDC 2001, p. 211).

La jurisprudence de la Cour de cassation est à mon avis pleinement justifiée, puisque l’appel est une voie de réformation.

La décision d’appel venant modifier la décision de première instance et se substituant à celle-ci, elle met nécessairement à néant les dispositions contraires du jugement, de sorte que le simple rapprochement des deux décisions permet de déterminer les dispositions qui n’ont plus lieu d’être et, en conséquence, de justifier la restitution.

Cette solution a en outre le mérite d’éviter de multiplier inutilement les procédures judiciaires.

 

B - S’agissant ensuite de l’étendue de la restitution, elle diffère selon que celle-ci est effectuée en nature ou par équivalent.

Lorsqu’elle est possible, la restitution en nature ne pose pas de difficulté particulière.

L’intimé doit restituer tout ce que l’appelant lui avait remis et en cas d’infirmation partielle, les restitutions ne doivent intervenir qu’à due concurrence.

Dans l’hypothèse où la restitution en nature est impossible, la restitution est effectuée par équivalent sous forme de dommages-intérêts puisque, comme nous le verrons plus loin, l’exécution a été poursuivie aux risques du créancier.

S’agissant de l’hypothèse la plus courante, qui est celle de la restitution d’une somme d’argent, s’est posée la question de savoir laquelle des deux parties devait bénéficier des intérêts produits entre la date à laquelle le paiement a été effectué au titre de l’exécution provisoire et celle de la restitution.

Jusqu’en 1987, la Cour de cassation décidait que dans la mesure où l’intimé n’aurait en définitive jamais dû être mis en possession de la somme d’argent, puisque la cour d’appel a refusé de le déclarer créancier, il était tenu à restituer les intérêts qu’il avait perçus au cours de l’instance d’appel (par ex : Soc., 28 oct. 1981, Bull. V, n° 841, p. 624).

La Cour de cassation a opéré sur ce point un revirement de jurisprudence en 1987, d’ailleurs curieusement initié par un arrêt de la chambre sociale du 16 juillet, alors que de tels revirements sont habituellement mis en œuvre par la chambre spécialisée en la matière, qui est en l’occurrence la deuxième chambre civile (Soc., 16 juillet 1987, Bull. V, n° 484, p.308).

Toujours est-il que les autres Chambres de la Cour de cassation ont à leur tour consacré cette solution, en considérant que le créancier ne peut être tenu -je cite- « son titre ayant disparu, qu’à la restitution selon les principes de l’article 1153, alinéa 2, du Code civil » (Civ 1ère, 3 janvier 1991, Bull. I, n° 1, p. 1 ; Civ 1ère, 17 mars 1992, Bull. I, n° 87, p. 58 ; Civ 2ème, 8 décembre 1993, Bull. II, n° 361, p. 203 ; Civ 2ème, 25 juin 1997, Bull. II, n° 205, p. 120 ; Com., 24 février 1998, Bull. IV, n° 88, p. 69 ; Civ 2ème, 9 décembre 1999, n° 188, p. 129 ; Civ 1ère, 16 mars 1999, pourvoi n° 96-19.622).

Aussi bien, cette règle a été consacrée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. Plén., 3 mars 1995, Bull. AP, n° 1, p. 1).

Les intérêts légaux ne courent donc qu’à compter de la signification, portant sommation de restituer, de l’arrêt de la cour d’appel infirmant ou annulant le jugement assorti de l’exécution provisoire.

Cette solution n’est pas, à mon avis, à l’abri de toute critique.

La somme versée au titre de l’exécution provisoire a produit des intérêts durant l’instance d’appel.

Il s’agit donc de déterminer si la partie qui doit bénéficier de ces intérêts est celle qui était en droit de percevoir la somme, puisque disposant d’un titre exécutoire, ou celle qui a eu en définitive gain de cause.

Dans la mesure où la restitution doit être intégrale, il serait à mon sens préférable de considérer qu’elle doit également porter sur les fruits, c’est-à-dire les intérêts.

En effet, il résulte de l’infirmation de la décision de première instance que l’intimé n’aurait, en principe, jamais dû percevoir cette somme.

En d’autres termes, la jurisprudence actuelle fait bénéficier l’une des parties des intérêts d’une somme qu’elle n’aurait jamais dû percevoir.

Il serait donc à mon avis préférable de considérer que la restitution doit également porter sur les intérêts.

Dans l’hypothèse où la disposition de l’avant-projet de décret, selon laquelle les voies de recours ordinaires et les délais pour les exercer ne suspendent pas l’exécution des jugements, serait adopté, la Cour de cassation pourrait saisir cette occasion afin de réexaminer la question.

Aucun texte ne s’y opposerait.

L’autorité réglementaire pourrait également trancher la question à l’occasion de la réforme envisagée.

Celui qui obtient l’exécution d’une décision de première instance assortie de l’exécution provisoire ne doit pas seulement restituer.

Il doit également réparer.

 

II - Les réparations

L’obligation de réparer les dommages causés par l’exécution provisoire de la décision de première instance, ultérieurement annulée ou infirmée, résulte du second alinéa de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel l’exécution est poursuivie aux risques du créancier.

La jurisprudence fait application, en la matière, des principes généraux de la responsabilité civile, imposant notamment l’existence d’un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage (Civ 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.290).

 

A - S’agissant du fait générateur, celui-ci est constitué par l’acte d’exécution forcée qui a été pratiqué par l’intimé à l’encontre de l’appelant.

La jurisprudence exige en effet, sur ce point, que l’intimé ait fait pratiquer des actes d’exécution forcée (Civ 1ère, 6 juin 1990, Bull. I, n° 140, p.100).

Une exécution spontanée de la part de l’appelant ne saurait donc lui permettre d’obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution.

La Cour de cassation l’a rappelé par un arrêt du 26 mars 1997 (Civ 3ème, 26 mars 1997, Bull. III, n° 74 p.48).

Dans cette affaire, l’appelant s’était vu notifier le jugement par l’intimé et avait spontanément exécuté les dispositions assorties de l’exécution provisoire, avant même qu’un acte exigeant l’exécution provisoire ne lui ait été signifié.

La Cour de cassation a considéré que dans ces circonstances, l’appelant, qui avait obtenu l’infirmation du jugement en appel, ne pouvait obtenir réparation du préjudice qu’il avait subi en raison de cette exécution.

Cette solution est à mon sens contestable.

On connaît les difficultés auxquelles les plaideurs se heurtent fréquemment afin de faire exécuter une décision de justice.

Dans ces conditions, il paraît excessif de sanctionner la partie perdante qui s’exécute spontanément.

Et cela d’autant plus que lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, la volonté de celui qui a eu gain de cause en première instance de faire exécuter ne fait nul doute, puisque l’exécution provisoire a été ordonnée à sa demande.

Il serait donc sans doute préférable de considérer que celui qui demande l’exécution provisoire et qui bénéficie de la bonne volonté de son adversaire supporte les risques liés à cette exécution.

Si la mise en œuvre par l’intimé d’actes manifestant sa volonté d’obtenir l’exécution effective de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire constitue une condition nécessaire pour que l’appelant puisse obtenir réparation du préjudice qu’il a subi en raison de cette exécution, il s’agit également d’une condition suffisante.

La jurisprudence considère en effet que l’appelant n’est nullement tenu, pour obtenir réparation, de démontrer que l’intimé a commis une faute en exigeant l’exécution de la décision de première instance (Civ 3ème, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 ; Civ 1ère, 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512).

La réparation s’impose donc du seul fait de l’exécution forcée.

Il semble qu’il existe là une distinction essentielle entre l’exécution d’une décision de première instance assortie de l’exécution provisoire ordonnée par le juge et celle d’une décision qui bénéficie de plein droit de l’exécution provisoire, c’est-à-dire de par l’effet de la loi.

Il n’existe toutefois, à ma connaissance, que très peu de jurisprudence sur cette question.

Il convient de mettre à part la question de l’exécution de plein droit des décisions rendues en dernier ressort ayant fait l’objet d’une cassation.

Il existe en effet dans cette hypothèse un texte spécial, qui est l’article 19 de la loi du 3 juillet 1967, selon lequel l’exécution d’un arrêt ultérieurement cassé ne peut donner lieu qu’à restitution et ne peut en aucun cas être imputé à faute (Civ 2ème, 30 mai 2002, D. 2002, IR, p. 2026, à paraître au Bulletin des arrêts et au Bulletin des informations rapides de la Cour de cassation).

Bien évidemment, ce texte, qui traite spécifiquement des décisions ayant fait l’objet d’une cassation, ne trouve pas à s’appliquer s’agissant de l’exécution d’une décision de première instance ultérieurement annulée ou infirmée.

Sans doute convient-il également de réserver l’hypothèse de l’exécution forcée d’une décision rendue en matière de référé qui, selon la jurisprudence, est faite aux risques et périls du créancier (Civ 2ème, 12 mai 1971, Bull. II, n° 173, p. 123, préc. ; Civ 2ème, 18 octobre 2001, pourvois n° 00-13.148 et 00-13.149 ; Com, 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628).

Il s’agit en effet d’une décision qui n’est pas rendue sur le fond, et qui est par nature provisoire, puisque susceptible d’être remise en question non seulement au moyen de l’exercice d’un recours dirigé contre la décision elle-même, mais également au moyen d’une action sur le fond.

S’agissant de l’exécution d’une décision de première instance rendue sur le fond et assortie de plein droit de l’exécution provisoire, la jurisprudence est très peu abondante.

Par un arrêt du 19 juillet 1971, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait très clairement jugé qu’il ne peut être reproché au bénéficiaire d’une décision assortie de plein droit de l’exécution provisoire d’avoir commis une imprudence grave en ne se souciant pas de l’éventualité d’une infirmation du jugement à laquelle il devait s’attendre, alors qu’il avait le pouvoir d’appréhender la somme litigieuse et d’en disposer (Com., 19 juillet 1971, Bull. IV, n° 214, p. 199).

Cette solution semble avoir été confirmée par un arrêt de la deuxième chambre civile du 9 novembre 2000, rendu en matière de tierce opposition et de recours en révision (Civ. 2ème, 9 novembre 2000, Procédure, éd. du J-cl., février 2001, p. 8).

Après avoir affirmé que « le recours par une voie extraordinaire et le délai ouvert pour l’exercer ne sont pas suspensifs d’exécution si la loi n’en dispose autrement », la Cour de cassation en a déduit « qu’en matière de tierce opposition et de recours en révision, seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation ».

La Cour de cassation a certes précisé que la voie de recours qui était exercée en l’occurrence était une voie de recours extraordinaire.

Mais elle s’est fondée sur le caractère non suspensif d’une telle voie de recours, pour en déduire que seule une exécution fautive peut donner lieu à réparation.

Il semble donc qu’il en soit de même lorsque, par exception au principe, la voie de recours ordinaire est, en vertu d’une disposition spéciale, également suspensive d’exécution.

Il est donc permis de considérer que l’exécution d’une décision de première instance assortie de plein droit de l’exécution provisoire ne peut donner lieu à réparation.

Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation d’une décision assortie de plein droit de l’exécution provisoire et celle qui bénéficie de l’exécution provisoire en vertu d’une décision du juge sont donc très éloignées, puisque dans le premier cas, l’intimé ne peut se voir imputer l’exécution à faute, alors que dans le second cas, il exécute à ses risques et périls.

Cette jurisprudence, qui ne trouve aujourd’hui que rarement à être mise en œuvre, trouverait alors un essor considérable si l’exécution provisoire de droit était systématiquement attachée aux décisions de première instance, comme le prévoit l’avant-projet de décret.

Il conviendrait alors de s’interroger sur l’opportunité de maintenir cette jurisprudence, qui ne s’impose pas nécessairement en l’état des textes.

Cette fois encore, comme en matière de restitution, il convient de déterminer laquelle des deux parties doit subir les conséquences d’une exécution provisoire qui, s’il avait été bien jugé en première instance, n’aurait pas eu lieu.

A mon sens, celui qui doit supporter les conséquences néfastes de l’exécution provisoire est celui auquel le juge a, en définitive, donné tort, en considérant que son action n’était pas fondée ou que sa résistance était injustifiée.

En d’autres termes, il peut paraître contestable de faire supporter les conséquences d’une exécution provisoire ayant généré un préjudice à celui dont, en définitive, l’action judiciaire a été jugée fondée ou dont la résistance a été jugée justifiée.

Cette fois encore, dans l’hypothèse où le décret à venir ne trancherait pas la question, étant observé que l’avant-projet ne prévoit aucune disposition sur ce point, la Cour de cassation pourrait envisager de modifier sa jurisprudence.

 

B - Il reste à déterminer le préjudice qui peut faire l’objet d’une réparation.

Cette question n’appelle pas d’observations particulières.

Comme en matière de responsabilité civile, tout préjudice, s’il est juridiquement réparable, peut donner lieu à indemnisation.

Le plus souvent, il s’agira de la perte de jouissance d’un bien et des conséquences qui en ont découlé (V par ex : Com., 12 février 1973, Bull. IV, n° 67, p. 59).

Il peut également s’agir du préjudice qui est résulté du fait de n’avoir pu disposer d’une somme d’argent, lorsqu’il se distingue du simple préjudice subi par le retard dans le paiement.

Il pourra par exemple s’agir de la perte de gain résultant de ce qu’un investissement n’a pu être effectué ou même des conséquences d’un état de cessation des paiements provoqué par le fait de n’avoir pas eu la somme en cause à disposition.

Ces conséquences peuvent donc être considérables.

Il en résulte de plus fort que dans l’hypothèse où l’exécution provisoire des décisions de première instance serait généralisée, une réflexion approfondie devrait être mise en œuvre sur les conséquences qu’il convient d’attacher à l’annulation ou l’infirmation de la décision de première instance.

Je vous remercie.

M. le professeur Roger Perrot :

Va-t-on encore parler longtemps de l’exécution provisoire comme on l’a fait cet après-midi ? Depuis quelque temps des rumeurs se répandent comme une nuée sur l’Olympe qui laissent entendre qu’un décret serait en préparation ayant pour objet d’ôter tout effet suspensif à l’appel : l’exécution provisoire est morte, vive l’exécution immédiate ! Permettez-moi de vous dire très franchement ma façon de penser : cette petite révolution me paraît tout à la fois inutile et dangereuse.

Inutile, parce que l’instrument d’une exécution rapide existe déjà entre les mains du premier juge : s’il l’estime nécessaire, il peut toujours ordonner l’exécution provisoire, d’office, sans qu’on le lui demande, et sans même avoir besoin de justifier sa décision. Aurait-il oublié de l’ordonner, que l’exécution provisoire pourrait encore être prescrite par le premier président ou le conseiller de la mise en état (selon les cas). Que veut-on de plus ?

On veut en réalité faire comprendre aux parties (ou plus exactement à leurs conseils) que la première instance n’est pas un tour de piste pour se mettre en jambe et l’on compte sur la menace d’une exécution aveugle pour inciter les praticiens à prendre au sérieux le premier degré de juridiction, sans trop compter sur une éventuelle session de rattrapage. Disons-le clairement : sous cette réforme se dissimule un relent disciplinaire caractérisé par un automatisme destiné à décourager d’emblée le mirage d’un appel rédempteur pour corriger le tir. Ce ne serait pas d’ailleurs la première fois qu’une réforme de la procédure trouverait son inspiration dans cette idée récurrente à connotation psychologique. Mais pourquoi une réforme ? Il suffit que les juges de première instance usent largement des pouvoirs que la loi met à leur disposition de façon discrétionnaire. Pourquoi ne le font-ils pas, alors qu’il ne tient qu’à eux de rendre leur décision immédiatement exécutoire ?

On entend dire parfois que si le juge de première instance peut ordonner l’exécution provisoire quand il le veut, on ne voit pas où est le mal si l’exécution immédiate est systématiquement ordonnée par la loi. L’argument est fallacieux. Une chose est l’exécution provisoire qui se décline au cas par cas, en fonction de chaque espèce dont le premier juge a une parfaite connaissance, autre chose est l’exécution immédiate qui joue comme un couperet, de façon impersonnelle, avec les yeux bandés  : entre les deux situations, il y a toute la différence qui sépare le cousu-main d’un vêtement de confection. A quoi s’ajoute le fait que l’exécution provisoire n’a toujours lieu qu’aux risques et périls de celui qui exécute, sous sa responsabilité personnelle sans avoir à démontrer une faute de sa part, alors que l’exécution immédiate ne comporte aucune limitation de cette nature. Avec l’exécution immédiate que l’on nous promet, tout est permis, même la mise en vente d’un immeuble, et rien n’incite le gagnant d’un jour à mettre la pédale douce. La philosophie est claire : si le premier juge s’est trompé, tant pis pour la partie injustement condamnée, pourvu que le rôle des cours d’appel soit allégé !

A-t-on bien mesuré le danger d’une exécution immédiate systématique dont on semble rêver ? à une époque où, par l’effet d’une saisie-attribution, le créancier d’un jour peut s’assurer la maîtrise immédiate du montant de la condamnation et où, par la grâce des accords de Shengen, il peut ensuite dissimuler son pactole dans la première cache venue à travers toute l’Europe ? A vouloir mettre le « turbo », et sur les procédures d’exécution, et en plus sur le titre exécutoire pour tarir les sources qui inondent les cours d’appel, on risque de créer des situations irréversibles qu’une infirmation en appel ne parviendra pas à réparer. Le danger est évident.

Pour conjurer ce risque, on fait observer qu’une soupape de sécurité a été prévue : il s’agit du sursis à exécution qu’il est toujours possible de demander au premier président de la cour d’appel. Eh bien, parlons-en un instant. Depuis maintenant dix ans, on en fait l’expérience avec les décisions rendues par le juge de l’exécution, et l’on constate que le mécanisme n’est pas aussi simple qu’on veut bien le laisser entendre. D’abord, le premier président (ou son délégué) doit se prononcer sur le caractère sérieux du moyen d’appel dans une affaire dont il n’a aucune connaissance antérieure : outre la perte de temps qui en résulte fatalement, les chefs de juridiction ne sont jamais très chauds pour anticiper sur la décision que pourra rendre la formation collégiale, au risque d’être déjugés par elle. Ensuite, le sursis à exécution dégénèrera inévitablement en une course de vitesse, le débiteur devant être suffisamment rapide pour solliciter le sursis avant que, par les vertus de la saisie-attribution, le gagnant d’un jour ne mette la main sur le magot dans l’heure où il a signifié le jugement. Bref, tout cela nous promet bien des amusements !

Pour achever de nous convaincre que l’exécution immédiate est la panacée, on nous dit : « voyez ce qui se passe dans le contentieux administratif où l’appel est dépourvu de tout effet suspensif ; tout va bien et personne ne s’en plaint ». Ce n’est pas la première fois que l’on sort de la boîte à malice ce genre de comparaison, sans se rendre compte que la situation n’est pas du tout la même. Dans l’immense majorité des cas, le juge administratif du premier degré statue sur la légalité d’un acte d’ores et déjà exécutoire ; il intervient en d’autres termes comme un organe de recours. Au contraire, dans le contentieux privé, c’est le juge du premier degré qui, dans un climat conflictuel, « fabrique » lui-même le titre exécutoire, et c’est l’appel qui devient alors un organe de recours. Vouloir soumettre le contentieux privé au régime du contentieux administratif, c’est oublier tout simplement cette différence essentielle. Et si d’ailleurs, par dérogation au droit commun, l’appel formé contre les décisions du juge de l’exécution est dépourvu de tout effet suspensif, c’est précisément parce que, déjà, il y a un titre exécutoire en amont, comme c’est le cas en matière administrative. Cessons donc de faire des comparaisons avec des contentieux qui ne se situent pas au même niveau.

Voilà pourquoi ce genre de projet appelle les plus sérieuses réserves, alors surtout que le juge de première instance a toutes les armes entre les mains pour sauvegarder immédiatement les intérêts de celui qu’il estime être créancier.

M. Jean-Louis Gallet, directeur des affaires civiles et du Sceau :

Merci de me donner l’occasion d’apporter quelques précisions. Je voudrais tout d’abord rappeler que l’avant-projet qui a été abondamment commenté n’est qu’un avant-projet, qu’il n’est pas validé dans l’état actuel des choses et qu’il n’est pas définitif. Par conséquent il est encore sujet à évolution et à perfectionnement. Ceci étant, cette question de l’exécution immédiate est une question ancienne, cela a été rappelé et il est vrai qu’elle ne fait pas l’unanimité, et il est vrai que dans l’état actuel des choses, l’avant-projet qui a été évoqué radicalise en quelque sorte la position et systématise la solution, solution actuellement laissée à la faculté du juge et je dirai tout de suite que l’argument que l’on vient d’entendre selon lequel point n’est besoin d’ériger en principe l’exécution immédiate dans la mesure où après tout le juge peut déjà la prononcer est un argument qui se retourne puisqu’aussi bien, le juge pouvant prononcer d’ores et déjà l’exécution provisoire de manière tout à fait systématique du moins lorsqu’elle n’est pas interdite par la loi et incompatible avec la nature de l’affaire, pourquoi ne pas affirmer le principe dans les textes. Mais je voudrais simplement rassurer en disant que la rédaction de ce texte ne procède évidemment pas de la volonté de réguler des flux et elle procède encore moins de la volonté de porter atteinte au double degré de juridiction, mais il s’agit en réalité d’assurer le principe d’effectivité de la décision de justice et en particulier de la décision de première instance. A cet égard je voudrais quand même situer cette réforme dans un mouvement plus large qui doit tendre à revaloriser la première instance de sorte qu’elle ne soit pas, comme hélas on le constate trop largement actuellement, une espèce de brouillon pour tout le monde et ensuite les choses sérieuses se passent devant la cour d’appel. Il me parait essentiel y compris, j’allais presque dire surtout, pour le justiciable, notamment au regard des impératifs de la Convention européenne des droits de l’homme, que la première instance soit un échelon pertinent de rendu de justice. Cela étant posé, j’ajouterai qu’il faut relativiser les périls que l’on se plaît à dénoncer quant aux effets de la réforme envisagée. Il faut en relativiser les périls parce qu’aussi bien, j’ai quelques statistiques qui concernent l’année 2000, on s’aperçoit que sur l’ensemble des décisions rendues par les cours d’appel en 2000, le taux d’infirmation est de 15.5%. Par conséquent cela me parait de nature à réduire les craintes qui sont énoncées quant aux conséquences de l’exécution immédiate au regard de la probabilité de réformation des jugements ; et j’ajouterai que ce qui fonctionne devant les juridictions administratives doit pouvoir fonctionner devant les juridictions de l’ordre judiciaire ; les dispositions du Code des juridictions administratives prévoient ce dispositif, et à ma connaissance il n’y a pas eu de périls majeurs qui en sont résultés. Il y a me semble-t-il d’autant moins de raisons de se préoccuper de ces périls que l’avant-projet dans sa dernière mouture qui n’est d’ailleurs pas celle dont vous avez disposée, cette dernière mouture présente bien entendu un certain nombre de garde-fous puisque, d’une part, le premier juge lui même peut rejeter l’exécution immédiate lorsque celle-ci est incompatible avec la nature de l’affaire. On verra ce que la jurisprudence dira de ce qu’il faut entendre par cette expression "incompatible avec la nature de l’affaire" ; il est mentionné à titre d’exemple l’état des personnes, mais on peut penser également que l’exécution immédiate d’une décision ordonnant la destruction d’un bien immobilier pourrait en l’occurrence être considérée comme incompatible avec la nature de l’affaire ; d’autre part, autre garde-fou au stade de la première instance, s’agissant des condamnations d’ordre pécuniaire, le juge peut assortir l’exécution immédiate d’un certain nombre de garanties. Bien entendu, les garde-fous se retrouvent à hauteur de la cour d’appel, plus exactement devant le premier président, et par conséquent celui-ci dispose de la possibilité d’introduire de la sagesse dans ce dispositif. Par conséquent, encore une fois, je pense qu’il ne faut pas stigmatiser le renversement de perspectives par peur du changement, en exagérant les périls ; je crois qu’il faut aller au-delà et les éléments que je me suis permis d’énoncer me paraissent mériter que cet avant-projet puisse connaître une suite effective.

 

 

Il est paradoxal d’intervenir à la fin d’un colloque auquel on n’a pas assisté, mais vous me pardonnerez si je vous dis que c’est simplement pour exprimer des regrets et des remerciements.

Des regrets, c’est ceux de n’avoir pas été parmi vous toute la journée compte tenu de l’intérêt de vos débats, mais j’ai des excuses parce que j’étais retenu par une réunion avec le comité de coopération judiciaire franco-britannique dont les préoccupations ne sont pas éloignées des vôtres, car le sujet de la réunion était la justice de proximité et le traitement des petits litiges. Vous voyez que les choses se rejoignent au moins par ce qui vient d’être dit en fin d’après midi.

L’idée de ce colloque est née de la rencontre avec un certain nombre de professeurs de procédure qui ont regretté une insuffisance de proximité entre la Cour de cassation, spécialement sa deuxième chambre, et la doctrine en matière de procédure ; c’est ainsi qu’est née cette idée que M. le président Buffet et M. le président Ancel dans leur fonctions respectives ont bien voulu accepter de prendre la charge avec le succès auquel vous avez assisté.

Je crois que nous avons réussi, et je pense que ces journées devraient avoir une certaine périodicité, qu’elles devraient être le moment de faire le point sur la jurisprudence de la deuxième chambre, j’insiste, faire le point sur la jurisprudence de la deuxième chambre. Ce qui me conduit à dire que ce débat de fin de séance était peut-être hors sujet, mais, me direz vous, il n’est pas interdit de penser en tout cas une justice différente, une justice de première instance qui serait effective et qui permettrait d’avoir un procès complètement exploré devant un juge de première instance puis d’exécuter facilement sa décision et de ne voir son adversaire n’utiliser les voies de recours qu’à bon escient ; il n’est pas interdit de rêver. C’est peut-être ce rêve qu’ont fait plusieurs confrères, qu’ont fait un ou plusieurs ministres de la justice successifs. En tout cas ne refusons pas, je vous en prie, tout progrès par principe.

Mes remerciements iront à tous ceux qui ont participé à cette réunion ; ils ont pris du temps pour venir réfléchir avec nous ; leurs réflexions présentent un intérêt général puisque, soyons en certains, la deuxième chambre tirera les conséquences de cette réflexion collective. La Cour tout entière le fera dans les hypothèses où vous avez soulevé, ce qui n’a pas manqué d’être le cas, des divergences de jurisprudence entre l’une et l’autre de ses chambres. Donc merci à vous tous d’avoir participé à ce colloque.


 

Mon propos introductif sera bref, car notre temps est compté et je ne veux pas, ce dont je serais d’ailleurs bien incapable, marcher sur les terres que vont explorer le Doyen Normand et Maître Delaporte, dont les exposés constitueront la véritable introduction à nos débats.

D’abord, je veux exprimer notre satisfaction de retrouver ici de nombreux maîtres de la doctrine en matière de droit judiciaire privé et de procédure civile. Comme la langue française et la langue tout court ne permettent pas de dire deux mots à la fois, j’ai bien été obligé de citer le droit judiciaire privé et la procédure civile l’un après l’autre, mais nous savons que les professeurs ne sont pas unanimes sur l’intitulé de leurs cours, et ne voyez dans cet ordre aucune préférence ou hiérarchie.

Bien entendu, le contenu l’emporte sur le contenant. Ici, c’est le terme procédure civile qui a cours, et même pas tout à fait. La deuxième chambre civile comporte une section intitulée "Section de procédure", et non "section de procédure civile", ce qui n’est pas totalement injustifié quand on sait qu’au moins la moitié des pourvois qu’elle examine ont trait à ce qu’on appelait autrefois les voies d’exécution, et quand on se rappelle, depuis la loi de 1991, que les procédures d’exécution relèvent de la procédure civile tout en n’en faisant pas partie, que l’imperium ne se confond pas avec la jurisdictio, et que l’exécution aura, - Dieu seul sait quand -, son Code bien à elle. Mais en définitive, tout est procédure. Et à propos de la chose jugée qui va nous occuper ce matin, je relève au passage que les juges de l’exécution ont reçu une responsabilité particulière, car ils sont presque exclusivement compétents pour liquider les astreintes, et la Cour de cassation leur a reconnu le pouvoir souverain de déterminer, s’il y a lieu, l’étendue des obligations que les juridictions ont assorties d’une astreinte. Or les liquidations d’astreintes constituent un domaine contentieux important. Quantitativement, les pourvois en cette matière viennent en nombre juste après les saisies immobilières et les saisies-attribution.

Après ces digressions, je renouvelle nos souhaits de bienvenue aux universitaires, ainsi qu’aux praticiens présents, dont l’expérience nous sera précieuse.

Pourquoi ce matin l’autorité de la chose jugée ? Bien d’autres thèmes délicats auraient pu être choisis. On peut penser, par exemple, à l’excès de pouvoir, dont nous avions parlé un peu lors de la rencontre de juin 2002 à propos de l’arbitrage, sans en tirer d’autre conclusion qu’il faudrait au moins une journée entière pour commencer à démêler l’écheveau. D’ailleurs, puisque ce thème est lancinant, Mme Fricéro et Maître Foussard nous en reparleront cet après-midi, et peut-être, à cette occasion, sera abordée la question de la nature de l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions des magistrats de la mise en état. On aurait pu penser aussi à un thème très différent dans lequel les universitaires pourraient jouer le rôle de gentils avocats ou procureurs en nous exposant leurs réflexions et leurs attentes quant à notre manière de rédiger les arrêts. Mais il faut garder des sujets pour les rencontres à venir, et toutes vos suggestions seraient à cet égard très utiles.

L’autorité de la chose jugée a été finalement choisie parce qu’elle est de nature à tracasser un peu.

C’est Montesquieu qui a dit, je crois, que l’autorité de la chose jugée est faite pour la paix sociale et la tranquillité des familles. Je pense que Montesquieu avait raison, mais qu’il n’avait pas bien mesuré l’ampleur de la question, car l’autorité de la chose jugée, et plus généralement la chose jugée sous tous ses aspects, n’assure pas toujours en tout cas la tranquillité d’esprit et la paix intérieure des magistrats de la Cour de cassation. Il est vrai, et c’est à la décharge de cet illustre auteur, que la Cour de cassation et le nouveau Code de procédure civile n’existaient pas de son temps. Sans porter atteinte au secret des délibérés, je peux témoigner du fait que souvent les moyens de cassation qui mettent en avant une question de chose jugée sont de ceux qui meuvent mettre mal à l’aise. Les fils conducteurs n’apparaissent pas nécessairement infaillibles, bien assurés et toujours justifiés.

Les sujets que le Doyen Normand et Maître Delaporte ont bien voulu accepter d’évoquer devant vous ne recouvrent pas bien sûr l’ensemble des sujets liés à l’autorité de la chose jugée. Je pense à d’autres sujets, notamment à la question des jugements rendus "en l’état", à celle de savoir si l’autorité de chose jugée est attachée aux décisions gracieuses, ou encore à la question de l’autorité sur le civil de la chose jugée au pénal.

Sur ce dernier point, on lit, sous la plume de certains auteurs, que ce principe traditionnel peut être aujourd’hui largement considéré comme anachronique. Je me garderai, à la fois par faiblesse d’âme, par respect pour la majesté du droit pénal et de ses juges, et par un souci de cohérence dans l’oeuvre de justice, d’émettre un avis en ce sens, en me bornant à deux remarques :

1/ la première est de rappeler que la loi du 10 juillet 2000 sur les délits non intentionnels a écorné le principe (nouvel article 4-1 du Code de procédure pénale), en dissociant, ce qui a déjà donné lieu à plusieurs arrêts de notre Cour(1), la faute civile de l’absence de faute pénale non intentionnelle, (la déclaration par le juge répressif de l’absence de faute pénale non intentionnelle ne faisant pas obstacle désormais à la reconnaissance par les juridictions civiles d’une faute d’imprudence ou de négligence au sens de l’article 1383 du Code civile ou d’une faute inexcusable en application de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale).

2/ la seconde remarque concerne le 2ème alinéa de l’article 4 du Code de procédure pénale qui oblige le juge civil à surseoir à statuer tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. Cette disposition est naturellement un moteur du principe précité, mais elle est un instrument dilatoire redoutable, puisque l’action publique peut être mise en mouvement par les parties elles-mêmes, et cela d’autant plus que la règle de l’identité de parties(2), d’objet et de cause(3) n’est pas une condition d’application de l’article 4 du Code de procédure pénale.

Je m’aperçois maintenant que je n’ai toujours rien introduit.

Il faut peut-être se remémorer, surtout en début d’une journée de fin de semaine, que l’autorité de la chose jugée figure, parmi les moyens de défense qu’un plaideur peut opposer à son adversaire (la deuxième chambre civile privilégie le terme de "partie adverse"), au nombre des fins de non-recevoir qu’un peu curieusement, le nouveau Code de procédure civile a placé, dans l’ordre des chapitres, après les défenses au fond, alors que les fins de non-recevoir, dont la finalité est de nier le droit d’agir, sont un préalable qui, si elles sont vérifiées, interdit au juge d’examiner les défenses au fond (cf. art. 122 du nouveau Code de procédure civile).

C’est donc une fin de non-recevoir et non une exception. Or le terme "exception de chose jugée" a encore cours, dans les juridictions du fond comme d’ailleurs dans certains moyens de cassation, et je dois dire que la Cour de cassation ne prend pas toujours le soin, sauf bien sûr la deuxième chambre civile, de rectifier le tir dans ses réponses. Certains abus de langage et le droit romain du Bas-Empire ont encore la vie dure(4).

Cette fin de non-recevoir, sauf deux exceptions(5) n’est pas d’ordre public, les parties peuvent renoncer à se prévaloir de la chose jugée sans que le juge puisse y suppléer d’office(6). Mais cette règle vit ses derniers moments, puisque vraisemblablement avant l’été un décret va modifier le Code de procédure civile pour disposer notamment que le juge peut soulever d’office la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, comme celle d’ailleurs tirée du défaut de qualité. Cette innovation qui n’a pas, d’après ce qu’on sait, été contestée, avait été souhaitée par des juridictions lors d’une consultation sur l’état de la justice qu’un ancien Garde des Sceaux avait organisé sous le nom des "entretiens de Vendôme". Elle ne semble pas infondée, encore qu’il soit permis de s’interroger, d’une manière plus générale, au regard des risques d’inégalité et d’arbitraire, sur ces accroissements des pouvoirs facultatifs des juges, mais il est vrai qu’il s’agit ici d’un outil destiné à faire respecter la cohérence de l’activité juridictionnelle, et on comprend que les juges ne veulent pas avoir à rejuger, malgré eux, ce qui l’a déjà été. Il reste à espérer qu’ils feront un bon usage de ce nouveau pouvoir, et qu’ils ne s’estimeront pas liés par ce qui ne les lient pas, ou l’inverse.

Or précisément, et c’est le premier versant de notre séance de ce matin, des interrogations peuvent subsister sur le siège exact de l’autorité de la chose jugée.

Un jugement est composé, d’une part d’un dispositif qui, selon le deuxième alinéa de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile, "énonce la décision", d’autre part de motifs qui en sont la justification, étant observé, étrangement mais seulement en apparence, qu’à lire l’article 458 du même Code, seule l’absence de motifs et non l’absence de dispositif entraîne la nullité du jugement. Car un jugement sans dispositif serait inexistant. C’est le dispositif qui tranche la contestation portée devant le juge, et l’article 480 du Code associe l’autorité de la chose jugée à ce dispositif relativement à la contestation qu’il tranche. Est-ce à dire, pour autant, que les motifs qui ont déterminé la décision, qui, comme l’a dit la deuxième chambre civile dans un arrêt du 29 janvier 1992, "expriment la volonté du juge", qui, selon une terminologie traditionnelle, sont le soutien nécessaire du dispositif, ou encore, selon une autre terminologie, en sont inséparables, c’est-à-dire ce qu’on appelle les "motifs décisifs", n’ont aucune autorité, ce qui avait été avant le nouveau Code toujours admis ? Une partie de la doctrine la plus autorisée prétend ou souhaite qu’ils l’aient ou la conservent.

La réponse de la Cour de cassation, s’éloignant sur ce point des autres juridictions suprêmes, Conseil constitutionnel(7), Conseil d’Etat, et même de sa propre position à l’égard des motifs décisifs des jugements pénaux, est, en matière civile, précise et nette, je n’ose pas dire sans appel, du moins dans la formulation que depuis 20 ans lui a donné sans faille la deuxième chambre civile, et qui semble avoir fini par emporter, tant bien que mal, la conviction des autres chambres : "Attendu que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement et a été tranché dans son dispositif", d’où le conclusif : "Qu’en reconnaissant ainsi l’autorité de la chose jugée à de simples motifs, la cour d’appel a violé les textes susvisés"(8), ou encore(9) "Attendu que les motifs d’une décision, constituent-ils le soutien du dispositif n’ont pas l’autorité de la chose jugée."(10) Voilà des attendus qui doivent figurer sur les disques durs de tous les conseillers bien outillés et bien organisés. Tandis que sur les disques durs des avocats aux Conseils bien outillés et bien organisés, - ils le sont tous -, figurent encore, du moins s’ils sont en demande, les "alors que l’autorité de la chose jugée s’attache non seulement au dispositif du jugement mais aussi à ses motifs qui en sont le soutien nécessaire."

Les choses sont-elles cependant aussi simples ? Sans vouloir en aucune façon me désolidariser de cette manière de voir, de cette approche formaliste et pragmatique, qui présente entre autres avantages ceux de la clarté et de la simplicité, sans pour autant avoir été nécessairement commandée par le libellé de l’article 480 alors qu’elle l’est certainement par celui des textes qui régissent l’exercice des recours immédiats ou différés, certaines questions naïves peuvent être posées. Je ne les reprend pas nécessairement à mon compte, de peur d’être expulsé manu militari de cette chambre que j’ai été heureux de fréquenter pendant dix ans, mais je m’en fais l’écho pour les avoir entendues ici ou là. Première question : à prendre cette jurisprudence à la lettre, quelle autorité de chose jugée peut-on reconnaître à un jugement qui se borne dans son dispositif à débouter une partie de sa prétention ou à déclarer celle-ci irrecevable ? Autre question : est-il cohérent de faire cohabiter cette jurisprudence avec celle qui autorise à se reporter aux motifs pour éclairer le sens et la portée du dispositif ? Autre question ou remarque : est-il logique de donner l’autorité de chose jugée à la solution du litige et aucune autorité aux constatations du juge qui sont les éléments de la contestation et qui ont conduit à cette solution ? N’est-ce pas d’une certaine manière inciter au renouvellement du procès par une modification, ne serait-elle qu’un peu différente, de son objet ? Ainsi, celui dont a dit dans les motifs d’un premier jugement qu’il est entièrement fautif ne le sera peut-être plus entièrement, pour les mêmes faits, dans le second jugement ; celui dont a dit dans le premier jugement qu’il avait eu telle ou telle qualité ne sera peut-être plus reconnu dans le second jugement comme ayant eu cette qualité. C’est bien, dans un sens, de ne plus savoir, à un certain moment, ni ce qu’on a été, ni ce qu’on a fait, mais ne risque-t-on pas de devenir schizophrène ? Il est vrai qu’en la matière est schizophrène qui le veut bien, et qu’au pire tout se terminera, s’il y a lieu, par un pourvoi en cassation pour contrariété de jugements en application de l’article 618 du nouveau Code de procédure civile. Encore faudra-t-il, pour ce que pourvoi aboutisse, que les dispositifs des décisions soient inconciliables dans leur exécution. Seuls les dispositifs ont une incontestable majesté.

Autre question, enfin. Est-il évident que le juge, selon le soin qu’il apporte à la rédaction de ses jugements, à l’articulation entre ses motifs et son dispositif, soit en définitive le seul maître de la chose jugée et aussi le seul maître, pour les jugements mixtes et les jugements avant dire droit, de dire si sa décision sera ou non susceptible d’un recours immédiat ?

Je n’ai abordé ainsi, et sur la pointe des pieds que certains des aspects qu’évoquera le Doyen Normand. Il y a également la question des jugements avant dire droit qui marque actuellement certaines hésitations de la part de la juridiction suprême, et celle des jugements sur la compétence. Sans doute, en définitive, le vrai problème est celui de la rédaction des dispositifs des jugements. On en parlera vraisemblablement.

M’étant laissé emporter, mais sans esprit de contestation, sur le premier versant de cette matinée, je serai plus bref sur le second versant, l’autorité de la chose jugée au regard de l’objet et de la cause de la demande. Est en question ici l’article 1351 du Code civil. Pour qu’il y ait autorité de chose jugée, il faut, outre la condition d’identité des parties, que la chose demandée soit la même et que la demande soit fondée sur la même cause. Cette disposition est incontournable. C’est l’identité de la question débattue devant le juge et que celui-ci a tranchée.

Cependant, on ne peut s’affranchir d’un certain malaise. Si l’autorité de la chose jugée est, comme on le dit et comme elle l’est, le mécanisme qui empêche la réitération des procès, l’identité d’objet et de cause, au sens qu’on donne généralement à ces notions, n’est nullement un véritable obstacle à une telle réitération.

Or il faut que les procès aient une fin. A une époque où le législateur contemporain s’est efforcé, dans cet esprit, de limiter les délais des voies de recours, - je pense à l’article 528-1 du nouveau Code de procédure civile (décret du 20 juillet 1989), à une époque où on revendique le droit à la sécurité juridique, ne peut-on pas envisager un droit à la sécurité judiciaire, à la bonne foi et à la loyauté dans les procédures, qui empêcheraient ou limiteraient la faculté de morceler, en plusieurs procès successifs, ses demandes ou ses défenses ?

Est-il par exemple très normal que celui qui s’est laissé condamner à exécuter un contrat puisse engager ensuite une action en nullité de ce contrat, alors qu’il aurait pu se porter demandeur reconventionnel à cet effet ? Est-il vraiment satisfaisant, comme l’a encore jugé récemment la première chambre civile (21 janvier 2003, Bull. n° 18) qu’une partie déboutée parce qu’elle avait engagé son action sur le fondement de la responsabilité délictuelle, puisse engager ensuite une deuxième action tendant aux mêmes fins en se fondant sur la responsabilité contractuelle ? Et il n’est pas certain que l’arrêt rendu par l’Assemblée plénière le 3 juin 1994, abondamment commenté, qui a admis que la chose jugée attachée à un jugement constatant la réalité et la validité du consentement à une vente, accord sur la chose et les éléments du prix, ne faisait pas obstacle à une nouvelle action en nullité de la vente pour défaut de prix réel et sérieux, ait reçu un accueil enthousiaste au sein de tous les magistrats de la Cour de cassation.

Toutes ces situations sont-elles vraiment en harmonie avec les pouvoirs que les juges tiennent des articles 7 et 12 du nouveau Code de procédure civile, avec le droit reconnu aux parties, en appel, d’invoquer des moyens nouveaux (article 563 du nouveau Code de procédure civile) et d’émettre des prétentions différentes dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles qui avaient été soumises au premier juge (article 565) ? N’existe-t-il pas en la matière une responsabilité particulière des mandataires professionnels des parties ?

M. le professeur Henri Motulsky avait envisagé ces problèmes dans une célèbre chronique. De son côté, certaines chambres de la Cour de cassation ont opéré des tentatives d’éclaircissements dont la postérité n’a pas été évidente, Maître Delaporte en parlera. Peut-être, à vrai dire, ne serait-on pas vraiment dans le domaine de l’autorité de la chose jugée, s’il s’avérait malaisé de jouer jurisprudentiellement sur les concepts de chose demandée et de cause, ce dernier concept n’ayant d’ailleurs pas été baptisé par le nouveau Code de procédure civile. Alors des systèmes de forclusion procédurale liés à une obligation de concentration dans une même instance des prétentions et des moyens, comme il en existe déjà, ne devraient-ils pas être envisagés ?

Ces questions sont délicates et incertaines, et c’est la raison pour laquelle on peut y réfléchir.

< Et c’est certainement aussi la raison pour laquelle il serait temps, Monsieur le Président, de donner la parole à ceux qui ont réfléchi.

 

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1. 1re Civ., 30 janvier 2001, Bull., n° 19 ; Soc. 28 mars 2002, Bull., n° 110 ; 2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi n° 01-16715.

2. 1re Civ., 6 mai 1997, pourvoi n° 95-11354

3. 1re Civ., 11 janvier 1984, Bull. n° 14

4. C’est peut-être ce qui explique que, sans doute par une confusion entre les régimes de la fin de non-recevoir et de l’exception de procédure, une cour d’appel, et non des moindres a jugé encore récemment (1re Civ,. 30 septembre 2003, pourvoi n° 01-03644) que la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée n’était pas elle-même recevable, faute d’avoir été opposée in limine litis.

5.
1/ lorsqu’au cours de la même instance, il est statué sur les suites d’une précédente décisions définitive (2e Civ., 28 mai 1986, Bull., n° 67 ; 1re Civ., 29 octobre 1990, Bull., n° 275) ; 
2/ en matière d’état des personnes (1re Civ., 19 mai 1976, Bull., n° 184)

6.2e Civ., 24 novembre 1976, Bull., n° 315 ; 10 avril 1995, Bull., n° 121.

7. la Cour de cassation reconnaît l’autorité de la chose jugée aux motifs qui sont le soutien nécessaire des décisions du Conseil constitutionnel (Ass. Plén., 10 octobre 2001).

8. notamment : 2e Civ., 5 avril 1991, Bull., n° 109.

9. 2e Civ., 26 juin 2003, pourvoi n° 01-13705.

a name="N_10_.">10. 2e Civ., 26 juin 2003, pourvoi n° 01-13705

 

 

1. Il n’a jamais été facile, dans les cas complexes au moins, de déterminer de façon précise, rapide et sûre, ce qui avait été exactement jugé et sur quoi, par conséquent, il n’était plus possible de revenir. De même, et c’était là une difficulté d’un ordre très voisin, a-t-on longtemps hésité sur le point de savoir à quel signe l’on pouvait reconnaître qu’en ordonnant une mesure d’instruction le juge devait être considéré comme ayant tranché une partie du fond(1).

2. Pendant très longtemps, et en l’absence de disposition particulière, le parti a été implicitement retenu de considérer que le jugement était un acte de volonté du juge(2) et que, indépendamment de la forme que cela avait pu prendre, il fallait rechercher, en scrutant l’ensemble des éléments de sa décision, ce qu’il avait voulu décider et ce sur quoi il s’était fondé. Peu importait que les chefs de décision aient été insérés dans les motifs ou dans le dispositif. Ainsi les motifs pouvaient-ils avoir un caractère décisoire(3).

3. Les constats de fait qui avaient été réalisés dans un procès, de même que les qualifications qui avaient été données à ces faits, pouvaient être repris, dans un autre procès opposant les mêmes parties, et considérés comme couverts par l’autorité de la chose jugée, dès lors du moins que ces éléments, puisés dans les motifs de la précédente décision, constituaient le soutien nécessaire de celle-ci. Autrement dit, l’autorité des motifs décisifs était reconnue au même titre que celle des motifs décisoires(4).

4. Enfin, dès lors que l’on recherchait ce que le juge avait effectivement voulu, on pouvait aller, par déduction logique, au-delà de ce qu’il avait exprimé, et déceler sous sa décision explicite des choses implicitement jugées(5).

5. Tout ceci n’était pas dépourvu de mérites : celui de tenir exactement compte de la réalité, celui de ne pas faire dépendre l’autorité de la décision ou la qualification de jugement mixte qu’elle appelait de la manière dont elle était rédigée. Les maladresses rédactionnelles du juge étaient sans incidence, ses manœuvres éventuelles étaient déjouées. Plus profondément, cette approche réaliste traduisait bien l’idée que la décision juridictionnelle est une œuvre intellectuelle indivisible qui se joue de la distinction formelle entre les motifs et le dispositif(6). Elle conclut une suite plus ou moins longue de raisonnements qui s’enchaînent et dont chaque élément peut être indispensable à la cohérence du tout. « S’il est bon, relevait-on, que les conséquences pratiques de la décision soient strictement limitées au dispositif (...), il ne faut pas pour autant que l’ensemble des conclusions partielles mais nécessaires du raisonnement du juge puissent être remises en cause sous prétexte qu’elles sont inévitablement localisées dans les motifs »(7).

Intellectuellement convaincante, cette conception n’allait pas non plus sans inconvénients. On ne pouvait toujours savoir à premier examen ce qui avait été effectivement décidé, déterminer sans hésitation la nature (avant dire droit ou mixte) de la décision rendue. Il fallait se livrer à une recherche délicate, aléatoire. Cette imprécision était source de contestations, de retards, elle était génératrice de manœuvres dilatoires. La théorie des motifs décisoires et celle de la chose jugée implicite étaient fortement décriées(8).

6. La détermination, lors des réformes des années 70, a été de rompre avec ce système et, pour ce faire, de retenir un parti opposé. Du formalisme, dès lors posé en règle, l’on attendait qu’il donne des résultats simples, clairs, immédiatement accessibles à tous. Seul le dispositif du jugement devait renseigner sur ce qui avait été jugé. Seules ses énonciations avaient l’autorité de la chose jugée(9). Seules elles permettaient de savoir si la décision contenant un avant dire droit était susceptible d’appel ou de pourvoi immédiat(10).

Cette réforme s’est d’ailleurs réalisée par étapes. La sollicitude se porta d’abord vers la recevabilité de l’appel des jugements mixtes. Les articles 87 et 88 du décret n° 72-788 du 28 août 1972(11) disposèrent, le premier, « Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal », le second, que « les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi ».

Les jugements relatifs à la compétence retinrent à la même époque l’attention. Selon l’article 17 du décret n° 72-684 du 20 juillet 1972, « Lorsqu’il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais que la détermination de la compétence dépend d’une question de fond, le juge doit, dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes ». L’article 35 précisait, de son coté, qu’en l’occurrence, « la décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond ». Ces deux textes devaient être repris, lors de la codification, par les articles 77 et 95 du nouveau Code.

En ce qui concerne, en revanche, la forme et les attributs des jugements en général, le décret du 20 juillet 1972 (article 102 al. 2) disposait seulement « le jugement énonce la décision sous forme de dispositif »(12). Le décret du 28 août suivant (article 189) lui ajouta deux articles : un article 107-1, aux termes duquel « Le jugement qui statue sur tout ou partie du principal, sur une exception de procédure ou tout autre incident, a l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche », un article 107-2 précisant, de son coté, « Le jugement qui se borne à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée ». C’est en 1975 seulement, avec l’apparition du nouveau Code, qu’a été inséré dans les articles 480 et 482 l’incise capitale aux termes de laquelle les énonciations du dispositif sont seules revêtues de l’autorité de la chose jugée.

7. De grands espoirs étaient assurément fondés sur ces dispositions nouvelles. Ils n’ont pas été totalement déçus. Certains de leurs apports ont été bénéfiques. Les résultats n’ont pourtant pas été pleinement satisfaisants. Certes ce nouveau système était très exigeant. Il rompait avec le passé, ce qui, à soi seul constituait déjà une contrainte. Et surtout il imposait au juge une très grande discipline dans la formulation de sa décision. Mais on pouvait espérer qu’après une phase d’adaptation, les difficultés seraient aplanies et que, les divergences d’interprétation se résorbant, la matière deviendrait transparente et sûre.

Sans doute, chacun était-il à même de pressentir les inconvénients du formalisme, qui imposaient notamment de ne tenir aucun compte de ce qui ne s’était pas plié aux formes. Mais ce pouvait être le prix à payer pour accéder à la clarté et à la simplicité désirées.

8. Cette clarté et cette simplicité ne sont pas vraiment atteintes. Des disparités subsistent entre les chambres de la Cour de cassation, des réticences se manifestement chez les juges du fond (ce dont témoigne en particulier le nombre des arrêts de cassation). Toute ceci est pour le moins le signe d’un malaise.

Et l’on en vient à se demander si, pour partie au moins, la réforme et l’interprétation littérale qui en a été donnée n’ont pas été, sur certains points, une « fausse bonne idée », si la matière ne devrait pas être repensée, dans sa formulation ou dans son interprétation.

9. Pour permettre d’en juger, il est sans doute de bonne méthode de procéder d’une façon analytique, et de partir pour cela des textes-clés qui gouvernent la matière. En commençant par l’article 480 du nouveau Code, auquel s’adjoindront naturellement les articles 77 et 95 du même code, propres aux décisions qui, pour statuer sur la compétence, doivent trancher une question de fond. Les articles 544 et 606 sur l’appel et le pourvoi contre les jugements mixtes viendront ensuite. L’étude s’achèvera par un bref regard sur la chose implicitement jugée.

 

I. - L’article 480 NCPC

10. La question essentielle, dans l’approche de ce texte, est de fixer le sort des motifs, en tant que siège éventuel de la chose jugée. La réponse est a priori assez simple : ils n’ont aucune part dans la détermination de celle-ci. Les termes de l’article 480 sont à cet égard d’une remarquable limpidité. Une distinction s’impose en réalité, car les difficultés rencontrées ne sont pas du même ordre, entre les motifs décisoires et les motifs décisifs.

Les motifs décisoires, on le sait, statuent sur l’un des chefs des prétentions litigieuses, mais, par suite d’une erreur rédactionnelle, la décision n’est pas reprise dans le dispositif. Ce sont, si l’on veut, des éléments du dispositif qui se sont égarés dans les motifs. Les motifs décisifs, pour ce qui les concerne, ne décident rien par eux mêmes. Ils sont le soutien nécessaire du dispositif, ou de certains des chefs de décision que l’on retrouve dans ce dernier.

§ 1. - Les motifs décisoires

11. a) Même si l’unité de la jurisprudence ne s’est pas réalisée d’emblée - certaines chambres de la Cour de cassation ont, dans les premiers temps, hésité(13), - on peut considérer aujourd’hui comme acquis, et devant toutes les chambres, l’abandon complet de la prise en considération des motifs décisoires(14). La jurisprudence leur refuse toute autorité de chose jugée, de même, nous y reviendrons plus loin(15), qu’elle refuse le qualificatif de jugement mixte aux décisions qui, prescrivant une mesure d’instruction, affirment, mais uniquement dans les motifs, l’acquisition d’un principe de responsabilité.

12. Cette jurisprudence est assurément conforme à la lettre et à l’esprit de l’article 480. C’est d’abord et avant tout la pratique des motifs décisoires qui a été condamnée. On a voulu que le justiciable sache aisément et sûrement, à la seule lecture du dispositif, ce qui avait été effectivement jugé, sans être contraint de poursuivre ses investigations dans le dédale de la motivation. Au demeurant, le dispositif est aujourd’hui la seule partie du jugement qui soit prononcée en audience publique.

13. b) Cette rigueur de principe n’est cependant pas exempte de tempéraments. Des tempéraments qui permettent, lorsque les circonstances s’y prêtent, de réparer les erreurs commises, sans revenir pour autant sur la prohibition de principe.

14. a) Le premier tempérament consiste à considérer comme ayant étéimplicitement jugé, parce que c’est un antécédent nécessaire de la décision retenue(16), un point sur lequel, par mégarde, le juge ne s’était prononcé que dans les motifs de sa décision.

La deuxième chambre civile en donne un exemple tout à fait caractéristique dans un arrêt du 7 mars 2002(17). Une action en recherche de paternité avait été introduite par la mère quatre ans et plus après la naissance de l’enfant. Dans ses motifs, et dans ses motifs seulement, un premier jugement avait constaté, en réponse au moyen pris de la tardiveté de la demande, que les relations stables et continues entre la mère et le défendeur avaient cessé moins de deux ans avant l’introduction de la demande et qu’en conséquence cette dernière était parfaitement recevable. Un second jugement avait déclaré ultérieurement le défendeur père de l’enfant. Grief était fait à la cour d’appel d’avoir considéré la question de la recevabilité comme définitivement tranchée par le premier jugement alors que celui-ci ne s’était prononcé que dans les motifs de la décision. La deuxième chambre civile rejette cependant le pourvoi. Selon elle, en effet, « en ordonnant l’examen comparé des sangs, le tribunal avait implicitement jugé, comme étant le préalable du dispositif, que l’action était recevable, de sorte que l’arrêt retenait exactement que cette question, « débattue en première instance », avait été tranchée par le jugement ».

Si elle fait référence aux débats(18), la Cour s’abstient soigneusement de toute allusion aux motifs. Pour ne pas donner à croire, sans doute, qu’elle leur reconnaît un caractère décisoire. L’introduction providentielle de la chose jugée implicite a permis de sauver la décision.

15. b) Le phénomène de récupération est plus diffus, mais bien réel me semble-t-il, dans certaines espèces à l’occasion desquelles le juge se réfère aux motifs pour éclairer la portée du dispositif, comme il continue à pouvoir le faire sans se heurter aux prescriptions de l’article 480(19). Il ne s’agit habituellement que d’interpréter le dispositif, d’en préciser les termes incertains, à la lumière des motifs qui en constituent le support nécessaire. Mais cela me semble aboutir parfois à introduire dans le dispositif des chefs de décision uniquement exprimés dans les motifs. Ainsi, quand le juge déclare au dispositif qu’une demande est recevable, considère-t-on parfois, en éclairant ce dispositif par les motifs, qu’il a, en réalité affirmé sur un point le bien fondé de la demande(20).

Mais ce ne sont pas les motifs décisoires qui engendrent les plus grandes difficultés.

§ 2. - Les motifs décisifs

16. De toutes les questions que soulève l’article 480, les plus délicates sont assurément celles qui ont trait au sort revenant, du point de vue de l’autorité de la chose jugée, aux motifs décisifs. Le regretté Jacques Héron avait posé le problème en des termes qui paraissent tout à fait pertinents dans la contribution qu’il avait donnée en 1995 aux Mélanges dédiés à Roger Perrot(21) (1997). Ils ont été heureusement repris dans la seconde édition du traité de Droit judiciaire privé, à l’initiative d’Hervé Le Bars(22).

17. Selon cette thèse, une distinction fondamentale doit être faite entre l’effet négatif et l’effet positif de la chose jugée (entre l’autorité négative et l’autorité positive, dit-on aussi). L’effet négatif, c’est celui auquel l’on pense spontanément en se reportant à l’article 1351 du Code civil. Celui qui s’oppose autrement dit à ce qu’un nouveau procès soit ouvert sur une demande qui a déjà été jugée, un procès qui opposerait les mêmes parties, aurait le même objet et serait fondé sur la même cause(23).

La question de l’effet positif se pose, quant à elle, dans les termes suivants : peut-on, à l’occasion d’un autre litige entre les mêmes parties, mais sur un objet différent, prélever dans les constatations de fait, dans les qualifications données à ces faits et qui ont déterminé la précédente décision, et ces prélèvements ont-ils la même autorité que dans la décision d’origine, ont-ils la même force de vérité légale ? Les parties et le juge lui-même sont ils liés ? Les éléments ainsi importés peuvent ils être à nouveau contestés, doivent-ils donner lieu, s’ils le sont, à un nouveau jugement ?

La question des motifs décisifs se pose dans l’un et l’autre type de chose jugée en des termes différents

 

A. - L’effet négatif de la chose jugée

Je crois pouvoir être très bref sur la première question, celle qui a trait aux motifs dans l’effet négatif de la chose jugée.

18. a. - Il y a lieu de constater d’abord que l’on n’éprouve aucun scrupule à se reporter aux motifs de la décision pour identifier la cause sur laquelle cette décision était fondée et comparer cette cause à celle de la prétention nouvellement introduite. On ne le relève même pas, tellement la chose paraît naturelle. Les énonciations des motifs contribuent ainsi à la délimitation de la chose jugée. Puisque l’on ne peut plus discuter à nouveau du même objet sur le fondement de la cause ainsi retenue, celle-ci participe de l’autorité de la chose jugée, que ses éléments constitutifs soient exprimés dans les motifs, ce qui est leur emplacement naturel, ou qu’ils le soient dans le dispositif(24). Le constat de Loïc Cadiet(25) est ici parfaitement en situation : « il est logique que « le soutien nécessaire du dispositif », « l’antécédent logique nécessaire de la décision », les « motifs décisifs » selon une expression plus récente, participent de l’autorité de la chose jugée et que les assertions qui s’y trouvent contenues ne puissent pas être remises en cause et soient tenues pour vraies ».

19. b) De même sera-t-on éventuellement conduit à se reporter aux motifs - soutien - nécessaire, pour éclairer la portée du dispositif et en particulier pour délimiter les contours de l’objet sur lequel il a été statué et qui, pour cette raison, ne peut plus être remis en débat(26).

B. - L’effet positif de la chose jugée

20. La question des motifs décisifs ne se pose vraiment, je veux dire ne fait vraiment difficulté, que lorsqu’est en cause l’effet positif de la chose jugée, autrement dit, faut-il le rappeler, lorsque, sur un objet différent, une partie reprend dans les motifs décisifs d’une précédente décision des éléments auxquels elle voudrait attacher l’autorité même qui affecte ce qui a été précédemment jugé(27). Ces éléments peuvent être très variés : le constat qu’une faute a été commise(28), qu’une chose a été restituée(29) , qu’un motif légitime justifie la non-exploitation d’un fonds(30), que le possesseur est de mauvaise foi. Il peut s’agir aussi de la qualification donnée à un contrat(31), et de bien d’autres choses encore. Peut-on faire droit à cette prétention ? Serait-il normal qu’on ne le puisse pas ?

Pour ordonner le propos, il faut procéder d’abord à l’état des lieux avant de réfléchir sur les constats qui en ressortent.

a) L’état des lieux

Pour comprendre le présent, il faut jeter un très bref regard sur le passé. En 3 étapes : avant-hier, hier, aujourd’hui.

a) Avant-hier

21. C’est à dire avant le nouveau Code de procédure civile. A défaut de texte (l’article 1351 n’était ici d’aucun secours), il était uniformément admis, en doctrine comme en jurisprudence, que les motifs soutiens nécessaires du dispositif avaient toujours, même sortis de leur contexte, l’autorité de la chose jugée(32). Cela allait de soi. On n’y voyait que des avantages. Celui, en tout premier lieu, d’une accélération de la justice. Il n’y avait plus à débattre à nouveau des faits constatés et qualifiés. Le risque était d’autre part écarté de décisions contradictoires, donnant à penser que l’une au moins de ces décisions était erronée.

b) Hier

22. C’est à dire au lendemain de l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile et de l’affirmation, par l’article 480, que l’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’au dispositif. Durant les quinze années qui ont suivi l’entrée en vigueur de cette disposition (c’est à dire jusqu’au début des années 90), l’on a traversé une longue période d’incertitude, marquée par les jurisprudences divergentes des différentes chambres de la Cour de cassation. Les chambres s’opposaient deux par deux. Un premier courant, dont participaient la deuxième chambre civile et la chambre commerciale, appliquait strictement l’article 480 et déniait toute autorité aux motifs soutien nécessaire, cassant naturellement les décisions qui s’étaient estimées liées par cette autorité(33). Un courant contraire réunissait la première et la troisième chambres civiles. Ces dernières continuaient à reconnaître, comme avant hier, l’autorité des motifs décisifs(34).

Brutalement dit, peu importait à la limite de savoir qui avait tort, et qui avait raison. Il fallait mettre un terme à cette disparité qui ne faisait honneur à personne, et surtout pas à la Cour de cassation(35).

c) Aujourd’hui

23. Et l’on est finalement parvenu à la troisième phase de l’évolution. Une phase qui est en cours depuis 1991. De l’avis unanime des observateurs(36), une harmonisation des jurisprudences s’est réalisée, les première et troisième chambres ayant rejoint la deuxième chambre et la chambre commerciale dans une application stricte de l’article 480. L’autorité de la chose jugée, même positive, est limitée aux seules énonciations du dispositif(37). A une exception, du moins, mais sur cette exception, elles sont également unanimes, et elle ne souffre à la vérité, aucune discussion : il s’agit des motifs décisifs empruntés aux décisions des juridictions répressives dont l’autorité est depuis toujours et reste aujourd’hui encore reconnue devant les juridictions civiles(38). Ne serait-ce que pour une raison évidente de texte : les articles 455 et 480 NCPC ne sont pas applicables aux décisions des juridictions répressives(39).

Laissant de côté cette réserve, on peut s’interroger sur l’avenir de cette unanimité que perturbent déjà des courants contraires.

24. - Une première manifestation de divergence peut être constatée dans un arrêt de la première chambre civile du 12 juillet 2001, rendu en application de l’article 95 du nouveau Code de procédure civile(40). Ce texte dispose, on le sait, que lorsque, pour se prononcer sur la compétence, le juge doit trancher une question de fond (ex. sur l’existence d’une relation contractuelle entre les parties, sur la qualification de ce contrat), la décision qu’il prend alors a autorité sur ce point. Considérant ce texte isolément, la Cour revient, dans ce cas particulier au moins, à la théorie du motif décisif, en affirmant que l’ « autorité de la chose jugée s’étend aux motifs d’une décision prononçant sur la compétence, lorsqu’ils en sont le soutien nécessaire ».

La troisième chambre civile avait déjà statué en ce sens 20 ans plus tôt (27 avril 1982(41)) et sa décision avait d’ailleurs été critiquée. Mais, depuis, en 1991, la chambresociale(42) avait, à très juste titre me semble-t-il, estimé que l’on ne pouvait dissocier l’article 95 de l’article 77 du nouveau Code aux termes duquel le juge doit « dans le dispositif du jugement, statuer sur la question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes ». Le juge du fond ayant omis de satisfaire à cette exigence, la chambre sociale avait dénié toute autorité au motif décisif qui s’était seul prononcé sur la question de fond dont dépendait la compétence.

Il y a là, pour le moins, un accroc dans l’unanimité que l’on croyait restaurée.

25. Ce n’est d’ailleurs pas un phénomène isolé et l’on trouve parfois ce qui ressemble à des réminiscences du passé. Ainsi la chambre commerciale écarte-t-elle, dans un arrêt du 26 mars 1996(43), le moyen pris de ce qu’aurait été méconnu l’autorité de la chose jugée attribuée au motif soutien nécessaire, constatation faite que le motif en question n’était pas en l’espèce le soutien nécessaire, et non sans avoir rappelé en un attendu de principe « que l’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’au dispositif et à ceux des motifs qui en sont le soutien nécessaire ». Il est vrai que, postérieurement, un autre arrêt de la même chambre, du 6 février 2001(44), celui-là, a rappelé, selon la plus stricte orthodoxie, que l’autorité ne s’attachait qu’au seul dispositif.

Ainsi également la première chambre civile approuve-t-elle à son tour les juges du fond, dans un arrêt du 26 juin 2001(45), d’avoir refusé autorité à des motifs « qui neconstituaient pas le soutien nécessaire ». Doit-on extrapoler et considérer que dans le cas contraire, autorité aurait dû leur être reconnue ?(46)

26. En définitive, cet état des lieux révèle une tendance certaine à une application stricte de l’article 480 et à la condamnation des motifs décisifs. Mais quelques symptômes révèlent que rien n’est définitivement acquis. Ce qui conduit à penser que la solution actuelle ne va pas de soi, et qu’il y a peut être plus de résignation que de conviction dans l’application qui en est faite. Ceci nous amène naturellement, à passer, à la suite de cette phase descriptive, au palier de la réflexion.

b) La réflexion

27. Tout bien pesé, il est tout de même peu satisfaisant pour l’esprit que soit déniée, même si ce doit être dans le cadre d’un litige différent opposant les mêmes parties, toute autorité, toute force de vérité légale, à ce qui a été contradictoirement débattu et jugé sur l’existence d’un fait ou sur la qualification d’un acte, pour la seule raison que cela n’a pas été repris dans le dispositif. Le juge est dans une position délicate. Il ne peut se retrancher derrière l’autorité de ce qu’il a peut-être lui-même une première fois affirmé. Il peut être incompréhensible, pour le plaideur qui prétendait en tirer avantage, d’avoir à reprendre un débat à l’issue incertaine sur ce qu’il croyait être définitivement jugé.

En contrepartie, il est vrai, la solution radicale a le mérite de la clarté. L’on échappe à la recherche parfois délicate, et que l’adversaire s’empresserait d’obscurcir, de ce qui distingue le motif décisif du motif surabondant.

28. De bons auteurs(47) se sont demandés si l’article 480 imposait cela. Pour répondre eux-mêmes que cela ne correspondait ni à la lettre ni à l’esprit du texte.

a) Cela ne correspondrait pas forcément à la lettre : l’article 480 déterminerait seulement quels types de jugements ont autorité de la chose jugée (ceux qui tranchent dans leur dispositif). Il ne dirait pas que, dans ces jugements, seul ce qui est dans le dispositif a autorité de la chose jugée. Il ne fixerait pas, autrement dit, l’étendue de cette dernière.

Il n’est pas exclu cependant que les rédacteurs du texte aient eu cette conception radicale. Ils n’en ont peut-être pas, il est vrai, mesuré toutes les implications.

b) La solution actuellement retenue ne correspondrait ni à l’esprit ni à l’économie du texte(48). L’article 480 a pour objet essentiel d’assurer la sécurité du plaideur. Ce dernier doit pouvoir, à la seule lecture du dispositif, savoir à coup sûr ce qui a été jugé. Mais, le sachant ainsi avec certitude, il lui est loisible de rechercher ensuite dans les motifs les raisons qui ont déterminé le juge. Elles doivent pouvoir s’identifier aisément. Il n’y aurait rien qui mette gravement en cause la sécurité du plaideur à ce que ces raisons, dans ses rapports avec son adversaire, soient définitivement consacrées et à ce qu’elles le soient à toutes fins.

29. S’il en est ainsi, une question vient immédiatement : faut-il préconiser une relecture radicale, voire une réécriture de l’article 480, admettre sans réserve que l’autorité positive de chose jugée s’étende, comme s’était le cas avant 1975, aux motifs décisifs ?

Les auteurs les plus critiques à l’encontre de l’article 480 ne vont pas jusque là. Ils font valoir qu’une reconnaissance générale pourrait être dangereuse, et pour plusieurs raisons. Les faits, observe-t-on, ont été débattus dans une première instance dans un contexte donné. Même s’ils ont constitué le soutien nécessaire de la décision, ils n’avaient peut-être pour le justiciable qu’une importance relative. Les transporter, définitivement figés, dans un autre contexte, peut causer des surprises et constituer une atteinte grave aux droits de la défense. Il se peut d’autre part que, pour de multiples raisons, le justiciable considéré se soit abstenu de faire appel (pour des raisons de coût, ou parce qu’il s’attendait à pire). Il ne prévoyait pas alors que ces constats seraient repris dans un nouveau procès et avec une incidence pour lui beaucoup plus grave(49).

30. Selon cette doctrine, il conviendrait de restreindre l’autorité positive aux situations dans lesquelles le justiciable ne pouvait ignorer, lors de la première instance, les conséquences préjudiciables qui pourraient être ultérieurement déduites contre lui du point actuellement en débat(50). C’est le cas en matière de compétence. L’objet immédiat du débat sur le fond (existence ou qualification du contrat) est, certes, la détermination de la compétence. Mais le justiciable ne peut ignorer les répercussions qu’aura cette première décision (à supposer qu’autorité lui soit reconnue) sur le fond même de la prétention. Il y a d’évidence un lien très fort entre le débat sur la compétence et le débat sur le fond. Aucun effet de surprise n’est à redouter.

Ce serait le cas également pour les demandes à répétition auxquelles donnent lieu les contrats à exécution successive. D’un procès à l’autre, ce sont les périodes couvertes qui varient. Il ne serait pas déraisonnable d’admettre que le motif décisif d’une première décision ait de plein droit autorité pour le contentieux afférent aux périodes suivantes(51).

31. Des distinctions seraient donc à faire. Sauf texte particulier, tel celui de l’article 95 considéré isolément, la nomenclature ne serait guère aisée à établir. L’article 480 offre bien une certaine issue. Mais il faudrait revoir la technique rédactionnelle, et que le juge s’astreigne à reprendre dans le dispositif l’énoncé des faits qu’il tient pour être les soutiens nécessaires de sa conviction. Cela deviendrait-il de pratique courante, les parties sauraient qu’il ne faut rien négliger lors des débats et qu’il ne faut pas céder au fatalisme lorsqu’est en question l’opportunité d’un recours. Mais la révolution culturelle imposée à la pratique judiciaire est-elle raisonnablement envisageable, alors que l’on cherche par ailleurs à alléger la tâche du juge ?

32. En conclusion, l’on constate qu’en droit, l’absence d’autorité des motifs décisifs reste empreinte d’une relative incertitude. Des divisions subsistent. Les tempéraments que l’on tente d’apporter à ce que l’application aveugle des textes pourrait avoir d’excessif introduisent des ferments de casuistique et sont générateurs de contestations en série. Un vaste chantier s’offre ainsi à la réflexion.

Les incertitudes ne sont pas moindres, bien au contraire, lorsque l’on se tourne comme il convient à ce stade de le faire, vers les articles 544 et 606 du nouveau Code de procédure civile.

 

II. - Les articles 544 et 606 NCPC

33. Faut-il le rappeler, ainsi que cela ressort des articles 544 et 606 NCPC, le jugement mixte s’entend de la décision qui tranche une partie du principal et ordonne pour le surplus une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. L’intérêt qui s’attache à la qualification ainsi décernée à une décision est double : le jugement mixte a autorité de la chose jugée au principal (article 480). Il est immédiatement susceptible de recours (appel ou pourvoi selon le cas) sur le principal, bien entendu mais aussi, à la condition d’être simultané, sur l’avant dire droit.

Pour que la décision mérite le qualificatif et se voit appliquer ces deux types d’effets, elle doit satisfaire aux conditions posées en termes identiques par les article 544 et 606 : elle doit avoir tranché « dans son dispositif » ; elle doit avoir tranché « une partie du principal ». Sur l’un et l’autre point, les sujets de perplexité ne manquent pas.

A. - Concernant l’insertion dans le dispositif

34. Ce qui a été dit plus haut concernant les motifs décisoires(52) se vérifie tout à fait. La jurisprudence, toutes chambres confondues, se plie aux exigences du texte(53). Seul doit être pris en compte le dispositif du jugement. Les énonciations des motifs ne peuvent ouvrir ni la voie de l’appel ni celle du pourvoi en cassation.

35. Quelques décisions récentes ne manquent cependant pas d’intriguer. Ainsi, pour admettre la recevabilité du pourvoi immédiat, la chambre commerciale relève-t-elle, dans un arrêt du 5 novembre 2002(54), que la décision qui ordonne une expertise et confère à l’expert mission de donner à la Cour d’appel tous les éléments permettant de chiffrer le préjudice subi par l’une des parties « du fait des entorses au contrat commises par l’autre », a tranché le principe de la responsabilité de cette faute dans les manquements contractuels qui lui étaient reprochés. L’arrêt ne fait aucune référenceaux motifs. Il semble scruter, dans le dispositif, le libellé de la mission. Mais il retient une interprétation très enrichie des termes de ce dispositif, puisque, de l’allusion faite aux entorses, il déduit la consécration d’un principe de responsabilité.

En revanche, et comme pour rassurer, une décision plus récente de la même chambre commerciale, en date du 25 mars 2003(55), s’exprime en des termes d’une parfaite orthodoxie. Elle casse un arrêt qui avait vu un jugement mixte propre à justifier un appel immédiat là où le dispositif se bornait à ordonner une mesure d’instruction. Il n’importait que les motifs se soient exprimés sans ambiguïté sur la désignation de celle des parties qui était à l’origine de la rupture du contrat.

 

B. - Seconde condition : trancher une partie du principal

36. Le principal au sens des article 544 et 606 doit s’entendre dans le sens que lui donne, pour sa part, l’article 480. Ce dernier distingue le principal des exceptions de procédure, des fins de non recevoir et des autres incidents. Le principal, c’est donc le fond. De là vient, par conséquent, et voici une première difficulté, que les décisions qui se prononcent sur la recevabilité (qui rejettent une fin de non recevoir) et ordonnent unemesure d’instruction, même si elles le font dans le dispositif (ce qui leur confère autorité de la chose jugée), ne sont pas susceptibles de recours immédiat.

Toutes les chambres sont en ce sens(56). Mais il arrive, lorsque le juge déclare la demande recevable, que les motifs soient pris en considération afin « d’éclairer la portée du dispositif » et imputer à celui-ci d’avoir tranché le fond. La 1ère chambre civile avait déjà procédé ainsi dans un arrêt du 25 nov. 1986(57). La troisième chambre civile vient de procéder de même dans un arrêt du 6 décembre 2000(58) : le juge de l’expropriation avait seulement déclaré dans le dispositif que la demande d’indemnité compensatrice était recevable, il avait, avant dire droit, invité le commissaire du Gouvernement à présenter ses conclusions. Cependant, la Haute juridiction a estimé que les précisions apportées dans les motifs-support nécessaire sur le fondement juridique de la demande faisaient ressortir qu’il avait tranché une partie du principal et avait de ce chef autorité de la chose jugée.

En procédant à ce type de recherche, l’on réintroduit fatalement la casuistique, avec tous les risque que cela comporte.

37. Seconde difficulté, qui donne lieu à des jurisprudences apparemment divergentes de la Cour de cassation : le jugement par lequel les juges du fond accordent une provision et ordonnent une mesure d’instruction doit-il être tenu pour trancher une partie du principal, légitimant ainsi la recevabilité d’un recours immédiat ?

La réponse varie selon la chambre à laquelle l’affaire est dévolue. En termes identiques, la troisième chambre civile (7 oct. 1998(59)) et la Chambre sociale (19 juin2002(60)) affirment que le jugement qui se borne, dans son dispositif à allouer une provision et à ordonner une expertise ne tranche pas une partie du principal. L’appel immédiat est donc irrecevable(61).

Mais en sens inverse se sont prononcées la première (19 oct. 1999(62)) et la deuxième chambre civile (27 juin 2002(63)). Elles ont considéré que le juge, ou bien avait statué au fond (Civ. 1ère), ou bien qu’il avait « retenu le principe d’une obligation au paiement » (Civ. 2e)

Il est vrai que dans l’un et l’autre cas les juges du fond avaient précisé que la provision était « à valoir sur la condamnation du défendeur »(64). Est-ce cette précision qui a été déterminante ? Mais toute provision n’est-elle pas accordée par le juge du fond comme un « à valoir » ? En l’allouant, le juge ne se prononce-t-il pas implicitement mais nécessairement sur le fond ?(65).

Serait-ce le signe d’une répugnance pour la chose jugée implicite ?

 

III. - La chose jugée implicite

Deux idées dominent actuellement la matière : La jurisprudence ne manifeste aucune répugnance à l’égard de la chose implicitement jugée ; mais elle veille au respect de la contradiction.

A. - L’absence de répugnance

38.Aujourd’hui comme hier la Cour de cassation continue d’affirmer que « si l’autorité de la chose jugée s’attache seulement au dispositif et non aux motifs, elle s’étend à tout ce qui a été implicitement jugé comme étant la conséquence nécessaire du dispositif. » (66)

39. Tantôt il s’agit d’un préalable nécessaire de la décision. Ainsi, et selon la chambre sociale de la Cour de cassation (4 mars 2003) en ordonnant la réouverture des débats sur la liquidation des sommes dues en vertu d’une convention collective, le juge a nécessairement décidé de l’application à l’espèce de cette convention(67). Quand, dans un contrat synallagmatique, l’une des parties ayant exécuté sa prestation et l’autre se refusant à le faire, le juge ordonne que cette autre restitue ce qu’elle avait reçu, « il en résulte implicitement mais nécessairement qu’il a prononcé la résolution de l’accord »(68).

40. Dans d’autres cas, la chose non exprimée est implicitement jugée parce qu’elle est une suite inéluctable de ce qui a été jugé. Un jugement ayant refusé de surseoir à statuer et ayant ensuite de cela statué sur le fond avec exécution provisoire, l’arrêt qui infirme du chef du refus de surseoir et ordonne ce sursis, infirme par là-même implicitement la décision sur le fond avec exécution provisoire, puisque cette condamnation était la suite nécessaire du refus de surseoir(69).

 

B. - Le respect de la contradiction

41. Le risque de ces implications, surtout lorsqu’il s’agit d’antécédents nécessaires, est que soient imputées au juge des décisions imaginaires sur des points qui n’ont jamais été évoqués et n’ont par conséquent fait l’objet d’aucun débat contradictoire. Si le juge condamne au fond, on dira qu’il a nécessairement admis la recevabilité de la demande. S’il condamne à l’exécution d’un contrat c’est qu’il en a préalablement admis la validité. Peut-on accepter cet implicite s’il n’est pas établi que ces points ont été débattus ? Cela a pu être le cas autrefois. Ce ne semble plus l’être aujourd’hui. Bien des symptômes prouvent au contraire que la Cour s’attache à ce que ce qui est réputé implicitement jugé ait pu être débattu.

Ainsi, la première chambre civile décide-t-elle, dans un arrêt du 1er juillet 1997(70) qu’en condamnant une caution à payer le créancier, le juge ne s’est pas prononcé sur la question de la validité de l’engagement « qui ne lui était pas soumise ».

Dans une veine voisine, la deuxième chambre civile décide bien, dans un arrêt du 7 mars 2002(71), qu’en ordonnant dans une instance en déclaration de paternité, un examen comparatif des sangs, le tribunal a implicitement jugé « comme étant le préalable nécessaire du dispositif » que l’action était recevable (bien qu’intenté plus de 4 ans après la naissance de l’enfant). Mais elle l’a fait après avoir constaté que la question avait été débattue en première instance (si bien débattue, on l’a vu plus haut, que le juge avait statué sur elle, mais par un motif décisoire dont il ne pouvait être tenu compte).

On ne regrette pas de terminer sur une note optimiste : au milieu des difficultés apparemment irréductibles que continue de susciter la détermination du siège de l’autorité de la chose jugée, un principe demeure sauf : celui du respect du principe de la contradiction, fruit d’une application raisonnable de la chose implicitement jugée.

 

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1. Sur ces questions, V. notamment : L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec, 3ème éd. 2000, n° 1428 s., 1461 s. ; G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, P.U.F., coll. Thèmis, 2ème éd. 1996, n° 132 ; H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, Procédure civile, éd. Litec, coll. Objectif Droit, 2ème éd. 2003, n° 143 s. ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 2ème éd. 2002, n° 353 s., 704 s. ; P. Julien et N. Fricero, Droit judiciaire privé, L.G.D.J., 2ème éd. 2003, n° 532 ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., n° 175 s., 1209 s. R. Perrot et N. Fricero, Juris-Class. pr. civ. Fasc. 544, n° 99 s. ; N. Fricero, Droit et pratique de la procédure, Dalloz-Action 2002/2003, n° 4971 s.(chose jugée) ; J. Junillon, ibid., n° 5867 (jugement mixte) ; J. Ghestin, « L’autorité de chose jugée des motifs d’une décision judiciaire en droit privé », in Gouverner, administrer, juger, Mélanges en l’honneur de Jean Waline, Dalloz 2002, p. 575-586 ; J. Viatte, « L’autorité des motifs des jugements », Gaz. Pal. 1978, I, doctr. 84.

2. V. par ex. J. Héron et Th. Le Bars, préc., n° 353.

3. V. par ex. Civ. 2e, 6 févr. 1965, Bull. civ. II, n° 109 ; Civ. 2e, 5 avr. 1965, ibid. II, n° 343 ; Civ. 2e, 18 mai 1973, D. 1973, 657, note M. Contamine-Raynaud ; Com. 7 nov. 1973, D. 1974, IR, 27 ; Civ. 2e, 8 mai 1974, Bull. civ., II, n° 163 ; Civ. 3e, 21 nov. 1974, ibid. III, n° 432, RTD civ. 1975, 590, obs. J. Normand ; Civ. 3e, 2 mars 1976, Ibid. III, n° 99 ; Soc. 10 juin 1975, ibid. V, n° 356.

4. V. par exemple, et sans remonter plus loin dans le temps, Com. 21 mars 1950, Bull. civ. III, n° 381 ; Civ. 1ère, 15 déc. 1952, ibid. I, n° 332 ;. Civ. 3e, 9 mai 1968, Bull. civ. III, n° 189 ; Civ. 2e, 17 nov. 1971, ibid. II, n° 314 ; Civ. 2e, 17 oct. 1973, ibid. II, n° 259 ; Civ. 2e, 8 janv. 1974, D. 1975, 160 ; Civ. 3e, 28 oct. 1974, Bull. civ. III, n° 382.

5. Soc. 13 déc. 1961, Bull. civ. IV, n° 1028 ; Ch. réunies 19 mars 1965, D. 1965, 451, note J. Laroque, RTD civ. 1965, 851, note P. Hébraud ; Soc. 9 nov. 1965, ibid. IV, n° 755 ; Civ. 1ère 3 janv. 1966, ibid. I, n° 4 ; Civ. 2e, 22 mai 1968, ibid. II, n° 148 ; Civ. 1ère, 4 mars 1969, ibid. I, n° 95 ; Soc. 24 mars 1971, ibid. V, n° 236.

6. R. Perrot, obs. RTD civ. 1975, 597, 1980, 416, 1982, 662.

7. H. Croze et Ch. Morel, note Gaz. Pal., 1986, I, Somm. 278 ; V. également A. Blaisse, note D. 1982, 62 ; D. Tomasin, note JCP 1982, II, 19897.

8. A propos des jugements mixtes V. G. Durry, « Les jugements mixtes », RTD civ. 1959, p. 5 s., spéc. p. 10 ; P. Raynaud, obs. RTD civ. 1962, 556, 1969, 835 ; P. Hébraud, RTD civ. 1968, 191. S’agissant de la chose jugée implicite, V. par exemple, P. Hébraud, obs. RTD civ. 1948, 499, 1953, 373, 1955, 703, 1956, 177, 1957, 568 ; G. Durry, préc. p. 12 ; H. Motulsky, « Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile » D. 1968, Chron., 1 s., spéc. n° 28 ; J.-P. Boivin, « Les jugements implicites en question » JCP 1975, I, 2723.

9. NCPC, art. 480.

10. NCPC, art. 544 et 606.

11. Qui deviendront, lors de la codification de 1975, les art. 544 et 545 NCPC. Les articles 606 et 608, propres aux pourvois en cassation, les rejoindront, dans une teneur identique, à la suite du décret n° 79-941 du 7 novembre 1979.

12. V. depuis, la codification, l’art. 455 al. 2 NCPC.

13. V., par exemple, Civ. 1ère, 10 oct. 1979, Bull. civ. I, n° 243, RTD civ. 1980, 415, obs. R. Perrot ; Civ. 1ère, 1er avr. 1981, JCP 1982, II, 19897, note D. Tomasin, RTD civ. 1982, 662, obs. R. Perrot ; Civ. 1ère, 25 nov. 1986, Bull. civ. I, n° 275, D. 1987. IR 358, obs. P. Julien, RTD civ. 1988, 391, obs. J. Normand.

14. Civ. 2e, 30 juin 1977, Bull. civ. II, n° 176 ; Civ. 3e, 22 juin 1977, Gaz. Pal. 1978. I. 21, note J. Viatte, RTD civ. 1978, 187, obs. J. Normand ; Soc. 14 juin 1979, Bull. civ. V, n° 538 ; Civ. 2e, 16 nov. 1983, Bull. civ. II, n° 180, Gaz. Pal. 1984, I, panor. 72, obs. S. Guinchard ; Soc. 11 juin 1987, Bull. civ. V, n° 386, D. 1987, somm. 358, obs. P. Julien ; Com. 15 juill. 1987, D. 1988, somm. 124, obs. P. Julien, JCP 1989, II, 21289, note Le Mintier-Feuillet, RTD civ. 1988, 390, obs. J. Normand ; Civ. 2e, 20 juill. 1987 Bull. civ. II, n° 169 ; Civ. 3e, 10 avr. 1991, Bull. civ. III, n° 115 ; Soc. 16 oct. 1991, JCP 1991, IV, 437 ; Civ. 2e, 17 mai 1993, Gaz. Pal. 1993, II, 22161, note du Rusquec ; Civ. 1ère, 8 juill. 1994, Bull. civ. I, n° 240, Justices 1995, n° 2 p. 292, obs. G. Wiederkher ; Civ. 2e, 2 févr. 1996, Justices 1997, n° 5, 285, obs. G. Wiederkher ; Civ. 3e, 8 oct. 1996, pourvoi n° 94-10.748 ; Civ. 2e, 22 janv. 2004, D. 2004, IR, 468.

15. Infra, n° 34 s.

16. Infra n° 39.

17. Bull. civ. II, n° 34 p. 29, D. 2002, somm. 2022, obs. F. Granet, JCP 2002. IV. 1668.

18. Infra n° 41.

19. Civ. 1ère, 2 juill. 1982, Bull. civ. I, n° 256 ; Civ. 1ère 24 févr. 1987, Ibid. I, n° 65 ; Civ. 3e, 1er juill. 1988, ibid. III, n° 128, D. 1989, somm. 273, obs. P. Julien ; Civ. 3e, 23 mai 1991, pourvoi n° 89-21.049 ; Com. 2 juill. 1992, pourvoi n° 90-18.742 ; Com. 14 janv. 1997, D. 1997, 315, rapp. J.-P. Réméry ; Civ. 3e, 26 mars 1997, pourvoi n° 95-14.136 ; Civ. 3e, 17 mai 1997, pourvoi n° 95-18.399 ; Civ. 1, 3 juin 1998, pourvoi n° 95-22.290.

20. Civ. 3e, 6 déc. 2000, Pourvoi n° 98-70.058. Rappr. Civ. 1ère, 25 nov. 1986, D. 1987, somm. 358, obs. P. Julien, RTD civ. 1988, 391, obs. J. Normand : recevabilité du pourvoi contre un arrêt dont le dispositif constatait seulement la recevabilité de l’action intentée, dès lors qu’il résultait des motifs « éclairant le dispositif » qu’il avait en réalité tranché la question de savoir qui était débiteur de l’obligation litigieuse. On a pu se demander si ne réapparaissait pas ainsi la théorie des motifs décisoires (P. Julien, loc. cit.)

21. J. Héron, « Localisation de l’autorité de la chose jugée ou rejet de l’autorité positive de la chose jugée ? », Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? Mélanges en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz 1995, p. 131-147 ; V. également F. Kernaleguen, « Choses jugées entre elles (Variations sur une harmonie bien tempérée) », in Justice et droit fondamentaux, Etudes offertes à J. Normand, Litec, 2003 p. p. 261-274, spéc. p. 266 s.

22. J. Héron et H. Le Bars, préc. n° 333, 345 s.

23. Le qualificatif d’autorité négative lui vient naturellement de ce qu’elle fait obstacle, par définition, au renouvellement d’une querelle déjà tranchée.

24. J. Héron, in Mélanges Perrot, préc., n° 4, p. 133 s. ; J. Héron et H. Le Bars, préc. n° 334 s ; G. Wiederkher, Justice, n° 2, 1995, p. 292-293 ; Rappr. G. Wiederkher, « Sens, signifiance et signification de l’autorité de la chose jugée », in Justice et droit fondamentaux, préc. (supra note 21) p. 507-518, spéc. p. 516.

25. Droit judiciaire privé, préc. n° 1462.

26. Supra n° 15.

27. J. Héron et Th. Le Bars, préc. n° 355.

28. Soc. 4 févr. 1993, Bull. civ. V, n° 42.

29. Civ. 2e, 26 juin 2003, pourvoi n° 01-13.705.

30. Civ. 3e, 4 oct. 1994, Bull. civ. III, n° 163, Justice, n° 2, 1994, p. 291, obs. G. Wiederkher.

31. Civ. 3e, 6 nov. 2001, pourvoi n° 00-13.780.

32. V. supra note 4.

33. Civ. 2e, 3 oct. 1984, Bull. civ. II, n° 140, Gaz. Pal. 1985. I. panor. 55, obs. S. Guinchard ; Civ. 2e, 13 févr. 1985, Bull. civ. II, n° 37 ; Civ. 2e, 20 juill. 1987, JCP, éd. G. 1987. IV. 349 ; Com. 8 juill. 1985, Bull. civ. IV, n° 205 ; Com. 15 juill. 1987, ibid. IV, n° 182, D. 1988, somm. 124, obs. P. Julien

34. Civ. 3e, 27 avr. 1982, Bull. civ. III, n° 106, JCP éd. G. 1982 IV 236, Gaz. Pal. 1982.2. panor. 293, RTD civ. 1983, 236, obs. J. Normand ; Civ. 1ère, 24 janv. 1984, Bull. civ. I n° 32 ; Civ. 3e, 15 oct. 1985, Gaz. Pal. 1986. 1. Somm. 178, obs. H. Croze et Ch. Morel.

35. Nos observations RTD civ. 1988, 386, spéc. 390.

36. L. Cadiet, préc. n° 1461 ; J. Vincent et S. Guinchard, préc. n° 175 ; X. Lagarde, note sous Ass. plén. 3 juin 1994, JCP éd. G, 1994. II. 22309 n° 1 ; J. Héron, in Mélanges Perrot, préc. n° 2 et 7 ; J. Ghestin in Mélanges J. Waline, préc. (supra note 1) n° 2 s. ; J. Ghestin, « L’autorité de la chose jugée des motifs ayant tranché une question de fond dont dépendait la compétence (à propos d’un arrêt de la 1ère chambre civile du 12 juill. 2001) in Justice et droits fondamentaux. préc. (Supra note 21), p. 199-207, n° 4 s.

37. Civ. 3e, 4 janv. 1991, Bull. civ. III, n° 1 ; Civ. 2e, 5 avr. 1991, Bull. civ. II, n° 109, Gaz. Pal. 1992, 2, Somm. 273, obs. F. Ferrand et T. Moussa ; Com. 14 mai 1991, Bull. civ. IV, n° 160 ; Civ. 1ère 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 199 ; Com. 12 janv. 1993, Bull. civ. IV, n° 4, Dr. et patrimoine sept. 1993, p. 59, note J. Ghestin ; Soc. 3 févr. 1993, Bull. civ. V, n° 42 ; Civ. 2e, 17 mai 1993, Bull. civ. II, n° 173 ; Civ. 2e, 4 juin 1993, Bull. civ. II, n° 190 ; Civ. 3e, 28 oct. 1993, Bull. civ. III, n° 282 ; Civ. 1ère, 8 juill. 1994, Bull. civ. I, n° 240 ; Civ. 3e, 4 oct. 1994, Bull. civ. III, n° 163, Justices n° 2, 1995, p. 291, obs. G. Wiederkher ; Civ. 2e, 12 nov. 1997, pourvoi n° 95-18.129 ; Soc. 19 mars 1998, Bull. civ. V, n° 159 ; Civ. 2e, 3 juin 1998, Bull. civ. II, n° 171 ; Civ. 1ère 7 oct. 1998, Bull. civ. I, n° 284 ; Civ. 2e, 8 juin 2000, pourvoi n° 98-19.038 ; Com. 6 févr. 2001, pourvoi n° 98-15.671 ; Civ. 3e, 6 nov. 2001, pourvoi n° 00-13.780 ; Civ. 2e, 26 juin 2003, pourvoi n° 01-13.705.

38. Com. 5 déc. 1984, Gaz. Pal. 1985, I, panor. 150, obs. S. Guinchard ; Com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n° 330 ; Civ. 1ère, 8 juill. 1994, Bull. civ. I, n° 239, Justices, n° 2, 1995, p. 293, obs. G. Wiederkher ; Civ. 1ère 25 mars 1997, Bull. civ. I, n° 104 ; Civ. 1ère, 19 mars 1997, D. 1997, IR, 102, JCP éd. G. 1997, IV, 1073 ; Civ. 2e, 19 nov. 1997, Bull. civ. II, n° 279 ; Civ. 1ère, 24 févr. 1998, pourvoi n° 96-12.656 ; Civ. 2e, 1er avr. 1999, pourvoi n° 97-12.633.

39. Même lorsqu’ils statuent sur des intérêts civils, les jugements et arrêts des juridictions répressives restent soumis en principe aux dispositions du Code de procédure pénale. Ex. Crim. 2 mars 1981, Bull. crim. n° 71 ; Crim. 24 août 1981, D. 1983, IR, 74, obs. G. Roujou de Boubée.

40. Bull. civ., I, n° 216. V. sur cette décision J. Ghestin, « L’autorité de la chose jugée des motifs ayant tranché une question de fond dont dépendait la compétence … » préc. (supra note 36).

41. Bull. civ. III, n° 106, RTD civ. 1983 236, obs. Normand

42. Soc. 16 oct. 1991, Bull. civ. V, n° 407, D. 1992, 220, note S. Mirabail.

43. Pourvoi n° 94-11.775

44. Pourvoi n° 98-15.671.

45. Pourvoi n° 99-16.168.

46. On hésite à déceler une autre manifestation de quant à soi dans certaines décisions de la première chambre civile qui font application de l’autorité positive de la chose jugée, mais dans des espèces où le moyen pris de l’article 480 n’était pas soulevé et sans que l’on sache avec certitude si les énonciations décisives étaient incluses dans les motifs ou dans le dispositif (la première branche de l’alternative étant tout de même la plus vraisemblable). V. par exemple Civ. 1ère, 4 janv. 1995 (Bull. civ. I, n° 5, D. 1996, jur. 49, note J. Massip) : l’existence de relations intimes entre un homme et la mère de l’enfant pendant la période légale de conception, affirmée par un précédent jugement rendu sur une action à fins de subsides, ne peut être remise en cause par un autre juge, saisi d’une action en recherche de paternité. V. également Civ. 1ère, 18 juill. 1995, (Bull. civ. I, n° 330) : à la suite d’une action en résolution pour vice caché d’un contrat alors qualifié de vente, doit être rejetée la demande en responsabilité tendant à la condamnation du professionnel sur le fondement d’un contrat d’entreprise (art. 1792 C. civ.), en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à la première décision.

47. J. Héron et Th. le Bars, préc., n° 354.

48. J. Héron et Th. le Bars, préc., n° 354, note 134.

49. J. Héron et Th. Le Bars, préc. n° 347.

50. J. Héron, Mélanges R. Perrot, préc. n° 18.

51. J. Héron, préc. n° 21, p. 143.

52. Supra n° 11 s.

53. Pour ce qui est de la recevabilité de l’appel, V. par exemple Civ. 2e, 11 avr. 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 615, note J. Viatte, RTD civ. 1975, 590, obs. J. Normand, 596, obs. R. Perrot ; Civ. 3e, 22 juin 1977, Gaz. Pal. 1978, 1, 21, note J. Viatte, RTD civ. 1978, 189, obs. R. Perrot ; Civ. 3e, 18 mars1980, Bull. civ. III, n° 61 ; Civ. 2e, 12 mars 1981, Bull. civ. II, n° 57, RTD civ. 1982, 662, obs. R. Perrot ; Soc. 29 avr. 1981, Bull. civ. V, n° 350, D. 1982, jur. 66, note A. Blaisse ; Civ. 1ère, 12 avr. 1983, JCP 1983, II, 20288, note A. Blaisse ; Soc. 11 juin 1987, Bull. civ. V, n° 386, D. 1987, somm. 358, obs. P. Julien ; Civ. 2e, 16 juill. 1993, Bull. civ. II, n° 253 ; Civ. 1ère 21 juill. 1993, JCP 1993, IV, 2412 ; Civ. 2e, 5 juin 1996, Bull. civ. II, n° 120. S’agissant de la recevabilité du pourvoi, V. notamment Civ. 1ère, 17 févr. 1981, Bull. civ. I, n° 56 ; Civ. 2e, 15 juin 1983, Bull. civ. II, n° 125 ; Civ. 1ère, 8 févr. 1984, Bull. civ. I, n° 54 ; Civ. 2e, 16 oct. 2003, pourvoi n° 01-17.520. V. cependant, Civ. 1ère, 25 nov. 1986 (Bull. civ. I, n° 275, D. 1987, somm. 358, obs. P. Julien, RTD civ. 1988, 391, obs. J. Normand) : recevabilité immédiate du pourvoi contre l’arrêt qui, dans le dispositif avait décidé de la recevabilité de la demande et ordonné une mesure d’instruction, parce qu’il résultait des motifs « qui en éclairaient la portée » qu’en statuant ainsi l’arrêt avait tranché la question de savoir quel était le débiteur de l’obligation litigieuse. V. sur la recevabilité des recours à l’encontre des jugements mixtes, L. Cadiet, préc., n° 1429 ; J. Héron et Th. Le Bars, préc. n° 704 ; P. Julien et N. Fricero, préc. n° 508 ; J. Vincent et S. Guinchard, préc. n° 1212.

54. Pourvoi n° 99-16.294

55. Pourvoi n° 00-10.353

56. Civ. 2e, 10 mars 1977, D. 1977, IR, 261, obs. P. Julien, RTD civ. 1977, 623, obs. R. Perrot ; Civ. 1ère, 9 mai 1978, Bull. civ. I, n° 177 ; Civ. 3e, 18 mai 1978, Bull. civ. III, n° 159, RTD civ. 1979, 438, obs. R. Perrot ; Com. 22 mai et 11 juin 1985, D. 1985, IR, 468, obs. P. Julien ; Civ. 1ère 24 oct. 2000, D. 2000, IR, 285, RTD civ. 2001, 118, n° 16, obs. J. Hauser. La réserve doit être faite, mais elle est classique, des jugement qui, en matière de rescision pour lésion, déclarent les faits suffisamment graves et assez vraisemblables pour faire présumer la lésion et ordonnent une expertise (Civ. 3e, 29 juin 1977, JCP 1978, II, 18824, note Paucot, D. 1978, IR, 58, obs. P. Julien, RTD civ. 1978, 425, obs. R. Perrot), et de ceux qui, en matière de sécurité sociale, ordonnent une expertise technique (Soc. 11 oct. 1979, JCP 1979, IV, 366 ; Soc. 13 mai 1987, JCP 1987, IV, 239).

57. Bull. civ. I, n° 275, D. 1987, Somm. 358, obs ; P. Julien, RTD civ. 1988, 391, obs. J. Normand. V. supra n° 15 et note 20.

58. Pourvoi n° 98-70.058.

59. Bull. civ. III, n° 186, RTD civ. 1998 258, obs. Perrot, Procédures, 1998, comm. n° 258, obs. R. Perrot.

60. Pourvoi n° 00-42.867, soulignant que le juge ne s’était pas prononcé sur le principe de la créance.

61. L’appel serait recevable, au contraire, si la provision était allouée, à titre provisoire, par le juge de la mise en état (art. 776, 3°). Il est vrai que la décision rendue par le juge du provisoire offre moins de garanties que celle de la juridiction du fond. On observera cependant que l’arrêt rendu sur appel de cette ordonnance ne serait pas, lui, susceptible de pourvoi en cassation, motif pris de ce qu’il ne met pas fin à l’instance engagée devant le tribunal (Ass. plén. 5 déc. 1997, Bull. ass. plén. n° 11, JCP éd. G, 1998, II, 10006, concl. J.-F. Weber, RTD civ. 1998, 479, obs. R. Perrot

62. Procédures 2000, comm. n° 31.

63. Bull. civ. I, n° 145, D. 2002, jur. 2428, note P. Julien et IR 2302, NDLR.

64. En ce sens déjà, Com. 18 déc. 1979, Bull. civ. IV, n° 339 ; Com. 20 janv. 1981, Bull. civ. IV, n° 39 ; Soc. 26 févr. 1986, Bull. civ. V, n° 42.

65. En ce sens également, J. Héron et Th. Le Bars, préc. n° 704 ; R. Perrot, obs. RTD civ. 1998, 258 ; J. Junillon, Droit et procédure, préc. n° 5867.

66. Civ. 2e, 22 mai 1995, Bull. civ. n° 150, RTD civ. 1995, 961, obs. R. Perrot ; Soc. 4 mars 2003, pourvoi n° 01-40.535. V. H. Motulsky, « Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile », D. 1968, Chron. 1 s., spéc. n° 28 s. ; A. Perdriau, « Les dispositions implicites des jugements », JCP 1988, I, 3365 ; N. Fricero, Droit et pratique de la procédure, préc. n° 4980 s. ; R. Perrot et N. Fricero, Jurisclass. pr. civ. Fasc. 544, préc. n° 115 s. ; L. Cadiet, préc. n° 1463 ; J. Vincent et S. Guinchard, préc. n° 176 s.

67. Soc. 4 mars 2003, pourvoi n° 01-40.535.

68. Civ. 1ère 6 mai 2003, pourvoi n° 00-22.499. Sur le recours à la « chose jugée implicite » comme moyen de contourner le refus d’autorité aux motifs décisoires, v. Civ. 2e, 7 mars 2002,supra n° 14.

69. Civ. 2e, 22 mai 1995 préc.

70. Bull. civ. I, n° 219, RGDP 1998, 318, obs. G. Wiederkher (La première chambre avait statué en sens inverse dans un arrêt du 17 déc. 1991, Bull. civ. I, n° 354. Le revirement mérite d’être souligné) ; Rappr. Ass. plén. 3 juin 1994, D. 1994, 395, concl. Jéol, JCP 1994 II 22305, note X. Lagarde, RTD civ. 1995, 177, obs. J. Normand, Justices 1995, n° 2, p. 269, obs. G. Wiederkher ; Civ. 1ère, 26 juill. 1997, Bull. civ. I, n° 242 ; Com. 8 juill. 1997, Bull. civ. IV, n° 219, RGDP 1998, 319, obs. G. Wiederkher ; Civ. 2e, 22 mai 2003, JCP 2003, IV, 2241 ; 4 déc. 2003, pourvoi 02-10.018.

71. V. supra n° 14.

 

 
En matière d’autorité de chose jugée comme de voies de recours, le juriste est tiraillé entre deux tendances. Tout d’abord la tendance au perfectionnisme qui implique le souci d’assurer la meilleure justice possible, dans le respect scrupuleux du principe du contradictoire ; chaque jugement sera considéré comme une œuvre perfectible ; il faudra donc ouvrir assez largement les possibilités de remise en cause s’il apparaît que la solution retenue n’est pas bonne ou pourrait être meilleure. Mais une telle solution suscite immédiatement la réaction vers une autre tendance, qui tient à l’impératif de sécurité et de stabilité des situations juridiques : qu’est-ce qu’une justice lorsqu’une situation reconnue est menacée par des contestations permanentes et renouvelées ?

Contre le risque de mal-jugé, les voies de recours sont organisées par la loi dans des conditions qui assurent un équilibre entre les deux tendances : les voies de recours permettent de corriger ou d’améliorer ce qui a été mal ou trop rapidement jugé ; la sécurité n’est pas ignorée pour autant, puisqu’elles sont enfermées dans de strictes conditions de délai.

Mais quand le délai est expiré ou qu’une voie de recours a été exercée sans succès, la tentation est forte pour le plaideur de recommencer et c’est là qu’intervient l’autorité de la chose jugée, fin de non-recevoir qui interdit toute remise en question du jugement ayant mis fin à une contestation.

Par hypothèse, la règle de l’autorité de la chose jugée ne prend tout son relief que si l’on admet l’hypothèse que la chose a été mal jugée, car le nouveau procès n’est engagé que dans l’espoir d’obtenir une solution différente ; et il ne pourrait pas l’être avec la conviction d’aboutir exactement à la même solution. La Cour de cassation est obligée de rappeler de temps en temps ce truisme aux plaideurs qui prétendent faire céder l’autorité de la chose jugée devant la gravité des vices dénoncés : « le principe de l’autorité de la chose jugée est général et absolu et s’attache même aux décisions erronées » (Cass. 1ère Civ., 22 juillet 1986, Bull. civ. I, n° 225, p. 214) ; « l’autorité de la chose jugée s’attache aux jugements qui n’ont fait l’objet d’aucun recours, quels que soient les vices dont ils sont affectés » (Cass. Com., 14 novembre 1989, Bull. civ. IV, n° 289, p. 195).

L’autorité de la chose jugée répondant à une nécessité incontournable, plusieurs conceptions s’affrontent :

- Si on donne à l’autorité de la chose jugée un domaine large, on admettra rarement les possibilités de revenir sur les contestations terminées ; l’autorité de la chose explicitement jugée sera étendue à ce qui ressort implicitement du jugement, au risque alors de déni de justice, car certaines possibilités de contestation se trouveront fermées sans avoir été examinées ; au risque également de méconnaître le principe de la contradiction, car les parties pourront se trouver surprises en s’apercevant tardivement, après l’expiration des délais de recours, qu’une chose qu’elles n’avaient pas soupçonnée se trouve implicitement jugée, ou que la chose explicitement jugée a des conséquences qu’elles n’avaient pas envisagées.

- Si on donne à l’autorité de la chose un domaine étroit, on permettra facilement la remise en cause du jugement, donc l’amélioration objective de la justice, mais au prix d’une instabilité permanente qui fera voler en éclats les restrictions apportées aux voies de recours, en particulier les délais. Et même la règle de l’irrecevabilité des moyens nouveaux de la Cour de cassation sera aisément contournée si, après avoir essuyé une telle irrecevabilité, le demandeur au pourvoi peut engager une nouvelle action sur le même fondement (v. par ex. : Cass. Com., 9 décembre 1997, SA Tonnelleries Reymond.- Et dans la même affaire : Cass. Com., 27 février 2001, pourvoi n° Z/99-15.414 cité infra, II, B). Une interprétation étroite de la notion de chose jugée réouvre, mieux que les différentes voies de recours, des champs immenses aux manœuvres dilatoires des plaideurs. Et dans tous les cas c’est un remède et une prime à la négligence. Pourquoi s’efforcer de présenter tous les éléments de la contestation simultanément si en cas d’échec, on pourra recommencer sur d’autres fondements ?

Cette tentation de recommencer est sévèrement encadrée dans l’organisation des voies de recours, car les délais de celles-ci, sauf quelques cas marginaux, ne donnent pas prise à interprétation.

En revanche, l’autorité de la chose jugée est soumise à des conditions pour le moins brumeuses qui, à la veille du bicentenaire du Code civil et de son article 1351, ne sont pas bien éclaircies. L’autorité de la chose jugée est classée parmi les présomptions légales. Le jugement ne prétend pas être une vérité absolue : c’est une vérité par déclaration de la loi. L’article 1351 du Code civil dispose que cette autorité « n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ». Je passe sur la condition d’identité de parties qui ne soulève pas trop de problèmes. Pour le surplus, l’article 1351 renvoie à un double rapport : entre l’objet du jugement et l’objet de la demande d’une part, entre l’objet du jugement et la cause de la demande d’autre part, et c’est là que les difficultés commencent. Elles ne sont pas dissipées par l’article 480 du nouveau Code de procédure civile qui délimite la chose jugée par référence à un critère formel, la distinction entre motifs et dispositif, mais aussi par la référence à une contestation : le jugement a l’autorité de la chose jugée « relativement à la contestation qu’il tranche ».

Les notions d’objet et de cause de la demande utilisées en 1804 ne sont pas étrangères aux processualistes contemporains. Et on peut se référer pour les définir aux principes directeurs contenu dans le nouveau Code de procédure civile. L’objet de la demande serait ainsi la prétention au sens de l’article 4, c’est-à-dire le résultat concret que l’auteur d’une prétention demande au juge de lui reconnaître ou de lui attribuer. Et la cause de la demande serait, comme dit l’article 6, les faits allégués par les parties et propres à fonder leurs prétentions.

Mais même dans les principes directeurs, on observe quelques glissements : l’article 7 alinéa 2 permet au juge de prendre en considération « même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions ». L’article 8 permet au juge d’inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige. Et l’article 12 lui fait obligation de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». On s’accorde donc à considérer que la cause de la demande au sens de l’article 1351 du Code civil ne correspond pas exactement à la cause de la demande lorsqu’il s’agit de délimiter l’office du juge et son pouvoir de requalifier les faits ou de relever d’office une règle juridique.

Ensuite, quelle que soit sa valeur sur le plan logique ou pédagogique, la distinction entre objet et cause est le résultat d’un effort intellectuel qui demande du recul car elle décompose deux éléments indivisibles d’une même démarche : l’objet d’une prétention ou d’une décision, pris en lui-même et isolé de son fondement, n’a strictement aucune signification juridique. Prenons l’exemple d’une action en paiement d’une somme d’argent et de la décision y faisant droit ou la rejetant. La demande ou la condamnation au paiement ou le rejet de cette demande n’ont de signification juridique que par référence à la situation qui la sous-tend. Le vendeur d’une chose, le bailleur d’un bien, la victime d’un dommage ne demandent pas une somme d’argent abstraite et en elle-même ; ils demandent le paiement du prix de vente, d’un loyer ou d’une indemnité réparatrice d’un dommage. A cet égard, l’article 480 exige un effort d’abstraction intenable en prétendant cantonner la chose jugée au seul dispositif, comme si l’on pouvait dissocier celui-ci du raisonnement, en fait et en droit, qui le soutient. Dans un dispositif, il n’y a pas de trace de la contestation ; il y a seulement la solution donnée (par ex., « condamne X. à payer à Y. la somme de ... », ou « déclare la demande irrecevable... »).

Autre source de confusion : l’article 1351 ne vise que la demande. Or, dans la délimitation de la chose jugée, il n’y a pas à distinguer selon la position procédurale des parties : ce qui importe, ce sont les prétentions émises à l’appui de la demande ou qui lui sont opposées pour la faire écarter, pour décider s’il y a autorité de chose jugée dans les instances successives.

Appelé à traiter de l’objet et de la cause de la demande dans l’autorité de la chose jugée, je ne pense pas que l’on puisse en proposer une définition abstraite qui rende compte de la jurisprudence. Et il est symptomatique que les arrêts, quand ils s’y réfèrent, n’en donnent pas de définition : la Cour de cassation y affirme péremptoirement que la demande nouvelle n’a pas le même objet ou la même cause que la précédente. Souvent, elle se borne à citer littéralement l’article 1351 pour donner ensuite directement telle sans transition la solution. Parfois même, elle affirme la solution seule, sans rappeler le principe juridique d’où elle découle.

Comment se repérer dans cette jurisprudence qui apparaît parfois difficile à comprendre ? Je crois que l’approche du juge est assez pragmatique. Il essaie de tenir un équilibre entre une conception étroite de la chose jugée et une conception large.

La conception étroite de la chose jugée a été construite par Vizioz (« Etudes de procédure », 1956, p. 250 et s.) et Motulsky (« Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile », D. 1958, chr., p. 1.- Etudes et notes de procédure civile, Dalloz, 1973, p. 14 et s.). L’autorité de la chose jugée serait limitée à la « question litigieuse », entendue comme « tout point qui a été contradictoirement débattu » et « véritablement tranché ». Les seuls critères de la chose jugée tiennent à la contestation par les parties et à sa solution par le juge. Tout ce qui a été contesté sans avoir été résolu et tout ce qui a été résolu sans avoir été contesté n’a pas autorité de chose jugée.

Motulsky admettait que l’étroitesse de cette définition appelle certains tempéraments. En premier lieu, la chose jugée peut selon lui être étendue à ce qui était implicitement jugé, ce qui doit s’entendre des seuls présupposés logiques nécessaires sans lesquels la décision explicite n’aurait pu être prise. En second lieu, cette définition étroite doit avoir pour contrepartie un principe de concentration des demandes et moyens. Pour éviter des procès à répétition et sans fin, les justiciables doivent présenter simultanément ou du moins dans la même instance les différentes demandes et les différents moyens dont ils disposent. En droit positif, on trouve diverses traces de cette obligation de concentration : en matière prud’homale avec la règle de l’unicité du litige, qui oblige les parties à faire valoir toutes leurs demandes dans la même instance (C. trav., art. 516-1) ; dans l’obligation de soulever les exceptions de procédure et notamment d’incompétence avant toute défense au fond (nouv. C. proc. civ., art. 74) ; et enfin dans la possibilité de condamnation à des dommages-intérêts du plaideur qui a soulevé tardivement une fin de non-recevoir (art. 123). Mais en dehors de quelques cas particuliers, l’obligation de concentration des demandes relève d’un souhait de lege ferenda et n’appartient pas au droit positif.

A côté de cette conception étroite de la chose jugée, il existe une conception large : l’autorité de la chose jugée s’oppose à toute remise en question de ce qui a été décidé sur la base d’une situation donnée, même si tous les faits n’ont pas été portés à la connaissance du juge, même s’ils ont été invoqués sans être juridiquement qualifiés ou s’ils l’ont été sous une qualification juridique différente, même si le débat n’a pas porté sur la règle de droit pertinente. Dans cette conception large, la chose jugée ne peut être remise en discussion, et encore avec des restrictions, qu’en présence d’une situation nouvelle modifiant la situation entièrement reconnue.

La jurisprudence n’a pas choisi nettement entre ces deux conceptions. Les arrêts oscillent entre deux tendances pragmatiques :

- le souci d’une bonne justice et d’un débat contradictoire conduit certains arrêts à limiter la chose jugée à ce qui a été réellement contesté et décidé, ce qui exclut des motifs adventices dont la portée n’a pas été mesurée par le juge ni par les parties. L’autorité sera également refusée à l’égard des conséquences qui n’ont pas été expressément envisagées et débattues, lesquelles pourront donc faire l’objet d’un nouveau débat et d’un nouveau jugement.

- mais d’un autre côté, de nombreux arrêts expriment le souci d’éviter les procès à répétition et refusent de primer la négligence des parties ou des manœuvres dilatoires.

Tiraillée entre ces deux tendances, il est normal que la jurisprudence ait pris des distances avec les notions d’objet et de cause, puisqu’elles apparaissent obscures et inopérationnelles.

Pour rendre compte de la diversité des décisions, il me paraît nécessaire de distinguer deux hypothèses :

- la situation litigieuse antérieure a été modifiée et remplacée par une situation nouvelle (I) ;

- la situation litigieuse antérieure est inchangée mais présentée au juge de façon différente (II).

 

I.- SITUATION LITIGIEUSE ANTÉRIEURE MODIFIÉE ET REMPLACÉE RÉTROACTIVEMENT PAR UNE SITUATION NOUVELLE

Dans cette hypothèse, une circonstance nouvelle vient anéantir rétroactivement un acte sur le fondement duquel un précédent jugement avait été rendu. Le juge a donc pris sa décision sur la contemplation d’un état de droit qui apparaît rétroactivement comme erroné. La jurisprudence admet que la disparition rétroactive du fondement juridique d’une décision lui fait perdre l’autorité de la chose jugée. Elle permet donc à la partie qui avait succombé d’engager une nouvelle action qui a pour effet de faire écarter les conséquences de la précédente décision, en dehors de tout recours en révision.

Même dans la conception la plus large de l’autorité de la chose jugée, on doit admettre cette limite.

La demande nouvelle est alors présentée comme ayant une cause différente pour justifier la mise à l’écart de la chose précédemment jugée.

On trouve parfois dans les textes une application du principe. Ainsi, l’article 625 du nouveau Code de procédure civile dispose-t-il que la cassation « entraîne, sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision, l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé ou qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire ». Ce texte rend inutile l’exercice d’une nouvelle action, puisque la décision qui est la suite, l’application ou l’exécution du jugement cassé se trouve annulée de plein droit, par le seul effet de la cassation, et sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision.

En l’absence de texte, la jurisprudence a fréquemment retenu des solutions analogues. Ainsi, la réformation d’une décision assortie d’une astreinte entraîne de plein droit, pour perte de fondement juridique, l’anéantissement des décisions prises au titre de la liquidation de l’astreinte, fût-ce-t-elle passée en force de chose jugée et ouvre droit, s’il y a lieu, à restitution (Cass. 2ème Civ., 28 septembre 2000, Bull. civ. II, n° 134, p. 95).

Il a été jugé, de façon générale, que « l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque la demande est fondée sur une cause différente de celle qui a donné lieu au jugement ou lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice » (Cass. 2ème Civ., 17 mars 1986, Bull. civ. II, n° 41, p. 27.- Cass. Soc., 18 février 2003, Bull. civ. V, n° 59, p. 56).

Dans cette dernière affaire, un salarié avait saisi la juridiction prud’homale pour demander certaines indemnités à la suite de son licenciement ainsi que sa réintégration. Il s’était vu opposer l’irrecevabilité de sa demande en raison de la transaction qu’il avait passée avec l’employeur, lequel avait obtenu une autorisation administrative de licenciement.

Après l’annulation par le Conseil d’Etat de l’autorisation ministérielle de licenciement, le salarié avait saisi à nouveau la juridiction prud’homale et s’était vu opposer par les juges du fond l’autorité de chose jugée attachée à la précédente décision.

La Chambre sociale a censuré cette décision : « l’annulation de l’autorisation de licenciement constituait une circonstance nouvelle privant la décision du 2 avril 1992 de l’autorité de la chose jugée à l’égard de la seconde instance ».

On trouve le même raisonnement, bien que moins explicite, dans un arrêt de la Première chambre civile du 24 juin 1997 (Bull. civ. I, n° 212, p. 141).

On sait que l’action directe contre l’assureur du responsable est fondée sur le contrat d’assurance, qui est toujours de droit privé. Par conséquent, lorsque le maître de l’ouvrage d’un marché public, qui se plaint de malfaçons, entend exercer l’action directe contre l’assureur de l’entrepreneur responsable, il doit porter cette action devant les tribunaux judiciaires, alors même que l’action en responsabilité contre l’entrepreneur relève de la compétence des juridictions administratives.

Ainsi, un office d’HLM, se plaignant de malfaçons, avait saisi les tribunaux judiciaires d’une action directe contre l’assureur ; la juridiction judiciaire avait considéré comme établie la responsabilité de l’entrepreneur et avait donc condamné l’assureur à indemniser l’office d’HLM.

Cette décision judiciaire était passée en force de chose jugée.

Cependant, la responsabilité de l’entrepreneur avait fait l’objet d’une procédure administrative qui s’était terminée par un arrêt du Conseil d’Etat écartant toute responsabilité de l’entrepreneur.

Sans exercer de recours en révision, la compagnie d’assurance avait saisi les tribunaux judiciaires pour demander le remboursement de ce qu’elle avait été condamnée à payer à l’office d’HLM.

La Première chambre civile a considéré que cette demande était justifiée sur le fondement de la répétition de l’indu : « l’annulation par le Conseil d’Etat des deux jugements du Tribunal administratif du 15 avril 1983 et du 21 avril 1986, en leurs dispositions concernant M. X..., privait de tout fondement l’arrêt du 15 décembre 1986 de la Cour d’appel d’Angers ; que par ce seul motif, dont il résulte que le paiement effectué était indu, la Cour d’appel a légalement justifié sa décision ».

La perte de fondement juridique prive par conséquent la décision antérieure d’autorité de chose jugée.

La Chambre commerciale fournit également une illustration de cette idée, en faveur de la caution d’un débiteur en redressement ou liquidation judiciaire, lorsque le créancier n’a pas déclaré sa créance. On sait que la créance non déclarée dans les délais est éteinte et la caution, lorsqu’elle est poursuivie par le créancier, peut bien entendu lui opposer l’extinction de la créance non déclarée.

Encore faut-il qu’au moment des poursuites contre la caution, le délai de déclaration soit expiré et la défaillance du créancier établie. Ce n’est pas le cas lorsque la caution a été poursuivie et condamnée avant l’ouverture de la procédure collective et que par conséquent elle n’a pu opposer cette cause d’extinction. Mais dans cette hypothèse, l’extinction peut intervenir postérieurement, si le débiteur est déclaré en redressement ou liquidation judiciaire et si le créancier ne déclare pas sa créance.

La caution peut-elle alors se prévaloir de l’extinction de la créance intervenue après que le jugement la condamnant est passé en force de chose jugée ?

La Chambre commerciale a répondu par l’affirmative : la caution condamnée au paiement par un jugement irrévocable passé en force de chose jugée conserve la possibilité d’opposer au créancier l’extinction de sa créance pour une cause postérieure audit jugement, tel le cas de non-déclaration, ce jugement serait-il passé en force de chose jugée (Cass. Com., 5 décembre 1995, Bull. civ. IV, n° 277, p. 257- Cass. Com., 23 juin 1998, pourvoi n° 96-15.731 - Cass. Com., 5 mars 2002, RJDA 7/02, n°811. La Chambre commerciale permet même à la caution, si elle a payé en tout ou en partie, de demander le remboursement des sommes payées après l’extinction de la créance (Cass. Com., 6 juin 2002, JCP 2002, II, n° 10008, note Boronat Lesoin).

La mise à l’écart de la chose jugée dans le cas d’une circonstance nouvelle qui vient modifier la donne d’une situation antérieure ne suscite vraiment pas de controverse. Il en va autrement dans le cas où une partie présente à nouveau au juge une situation litigieuse inchangée en elle-même, mais encadrée par des moyens ou une argumentation différente.

II.- SITUATION LITIGIEUSE ANTÉRIEURE INCHANGÉE MAIS PRÉSENTÉE AU JUGE DE FAÇON DIFFÉRENTE

On suppose dans cette hypothèse, que l’objet de la nouvelle demande fera échec, d’une façon ou d’une autre, à la décision antérieure. Mais cette situation antérieure est présentée différemment, soit sous une qualification différente, soit par l’invocation de règles de droit différentes, et de toute façon son résultat attendu est de tenir en échec la précédente décision. Dans cette hypothèse, l’analyse des arrêts paraît permettre d’avancer la distinction suivante :

- la révélation ultérieure d’éléments de fait préexistants, même inconnus des parties, ne permet pas de remettre en cause un précédent jugement (A),

- en revanche, l’invocation d’un fondement juridique différent permet de présenter une nouvelle demande mettant en échec le précédent jugement (B).

A.- La révélation ultérieure d’éléments préexistants, même inconnus des parties, ne permet pas de mettre en échec un précédent jugement.

Lorsque la différence entre la demande nouvelle et la demande ancienne ne tient qu’à des éléments de preuve qu’une partie s’est procurés après un premier échec, la jurisprudence se montre impitoyable. Elle interdit au plaideur négligent, qui a mal construit son dossier à l’occasion d’une première instance, de se créer une voie d’achèvement par l’introduction d’une nouvelle demande mieux étayée.

On connaît déjà cette sévérité par la fermeture du recours en révision. La découverte de nouvelles pièces, qui auraient établi le bien-fondé d’une prétention, ne permet pas d’obtenir la révision d’un jugement. Et même la rétention par une partie de pièces qui auraient été décisives pour son adversaire ne donne ouverture au recours en révision que si elle est frauduleuse, non si elle a été commise de bonne foi (Cass. 1ère Civ., 25 mai 1992, RJDA 8-9/92, n° 878).

Il n’est donc pas possible de revenir sur un précédent jugement en apportant des justifications nouvelles à l’appui d’une même demande. Et il en va ainsi même lorsque le juge a employé une formule qui paraît réserver un nouvel examen. Ainsi en est-il du jugement « en l’état ». Jusqu’en 1991, la Cour de cassation avait tendance à décider qu’un jugement rendu en l’état n’avait pas d’autorité de chose jugée, faute d’avoir été rendu sans conditions ni réserves (Perrot, RTD civ., 1992, p. 186 et les arrêts cités).

Mais un revirement a été opéré par un arrêt de la Troisième chambre civile du 23 mai 1991 qui a admis la recevabilité (contestée) d’un pourvoi contre un jugement rendu en l’état, dès lors qu’une telle mention était sans portée dans un arrêt statuant sur le fond (Cass. 3ème Civ., 23 mai 1991, Bull. civ. III, n° 149, p. 87).

Ensuite, la Chambre sociale (Cass. Soc., 13 janvier 1993, pourvoi n° 89-42.287), la Deuxième chambre civile (13 mars 1993, Bull. civ. II, n° 137, p. 72) et la Chambre commerciale (Cass. Com., 8 mars 1994, BICC 15 avril 1994, n° 430) ont expressément affirmé que, fût-il rendu en l’état, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche et dessaisit le juge de cette contestation.

Il est donc bien clair actuellement que la mention « en l’état » est sans portée dans une décision se prononçant au fond et que l’autorité de chose jugée attachée à une telle décision, qui rejette une demande, ne permet pas de réitérer celle-ci en réitérer celle-ci en produisant de nouvelles pièces (Cass. 2ème Civ., 10 décembre 1998, Bull. civ. II, n° 295, p. 178 ; D. 1979, somm. comm., p. 216, obs. Julien.- Cass. Com., 8 mars 1994, Bull. civ. IV, n° 105 ; D. 1995, somm. comm., p. 108, obs. Fricero). Même le jugement qui reconnaît le principe d’une créance mais déboute le créancier faute de justification de son quantum interdit au créancier d’introduire une nouvelle demande ayant le même objet (Cass. Com., 27 novembre 2001, 3 arrêts, n° 98-13.963, 98-13.964 et 98-13.965).

On remarquera que cette sévérité n’est pas liée à une quelconque faute ou négligence de la partie qui se présente avec de nouveaux éléments de preuve. Les arrêts se réfèrent uniquement à l’autorité de la chose jugée attachée à la précédente décision et ne réservent pas l’hypothèse où la partie aurait été négligente à se procurer les éléments de preuve dans le cadre de la première procédure.

Le refus d’ouvrir une nouvelle action en cas de découverte de nouveaux éléments de preuve a été étendu au cas de découverte d’une fin de non-recevoir, qui ne peut plus être soulevée après un jugement sur le fond. La Chambre commerciale a en effet décidé « qu’une fin de non-recevoir ne peut plus être opposée par une partie après une décision au fond passée en force de chose jugée tranchant dans son dispositif la contestation prétendument irrecevable, même dans le cas d’une poursuite d’instance, et que la révélation d’un moyen propre à fonder la fin de non-recevoir n’est pas de nature à permettre la remise en cause de la chose ainsi jugée sur le fond » (Cass. Com., 17 juillet 2001, Bull. civ. IV, n° 151, p. 143). Ainsi, lorsque la situation litigieuse est restée objectivement inchangée, la découverte ultérieure d’éléments établissant l’irrecevabilité, le bien-fondé ou le mal-fondé d’une demande ne permet pas de tenir en échec la chose précédemment jugée.

Cette sévérité pour la partie qui, sans faute de sa part, n’a pu obtenir que tardivement la preuve de son bon droit contraste avec la large accueil qui est fait à la partie qui, sans même prétendre avoir découvert une situation jusque là inconnue, vient remettre en discussion la chose déjà jugée en présentant pratiquement le même dossier, revêtu d’une argumentation juridique nouvelle.

B.- Les parties peuvent présenter une nouvelle demande sur un fondement juridique différent, même si elle met en échec un précédent jugement.

En s’en tenant à une notion très juridique de la cause de la demande, la jurisprudence récente permet facilement à la partie qui a succombé de présenter une demande incompatible avec ce qui a été jugé, pourvu qu’elle présente à son soutien une argumentation juridique nouvelle.

La seule condition de recevabilité de la nouvelle demande semble tenir à la nouveauté de la règle de droit invoquée à l’appui. Il ne paraît pas même nécessaire de déférer au juge des éléments de fait nouveaux inconnus lors de la première procédure.

L’arrêt de principe qui ouvre cette brèche est un arrêt d’Assemblée plénière du 3 juin 1994 (D. 1994, p. 395, concl. Jéol ; RTD Civ. 1995, obs. Normand ; JCP 1994. II, 2309, note X. Lagarde). Dans cette affaire, un accord par correspondance sur la vente d’un immeuble en viager était intervenu. Voulant se défaire de cet engagement, la venderesse avait contesté dans le cadre d’une première procédure, l’existence et la validité de la vente et pour cela elle invoquait deux moyens : elle soutenait d’abord que le contrat n’avait pas pu se former, faute d’accord sur un élément essentiel, à savoir la période durant laquelle l’acquéreur pourrait occuper l’immeuble vendu du vivant de la venderesse. Ensuite, elle demandait l’annulation de la vente pour une erreur de droit tenant à ce qu’elle pensait consentir à une négociation et non à une vente définitive. En d’autres termes, le contrat n’avait pas pu se former faute de rencontre des consentements sur ses éléments essentiels.

La Cour d’appel de Paris avait rejeté ces deux moyens et déclaré la vente parfaite. Le pourvoi formé contre cet arrêt avait été rejeté (Cass. civ. 1re, 15 mai 1990, inédit, pourvoi n° 88-19.082). L’affaire aurait pu en rester là.

Mais parallèlement, la venderesse avait assigné l’acquéreur en nullité de la vente pour défaut de prix réel et sérieux, ce prix étant inférieur aux revenus de l’immeuble. L’acquéreur avait opposé l’autorité de la chose jugée attachée au précédent arrêt, mais en vain puisque la Cour de Paris avait déclaré l’action recevable.

Sur pourvoi de l’acheteur, cette décision fut cassée par la Première chambre civile au visa de l’article 1351 du Code civil : l’action de la venderesse « dans la mesure où elle tendait comme la précédente à faire prononcer la nullité de la vente pour défaut de prix, se heurtait à l’autorité de la chose jugée s’attachant à l’arrêt du 30 novembre 1985 qui avait constaté l’efficacité du contrat et par voie de conséquence l’existence d’un prix » (Cass. civ. 1re, 6 novembre 1990, inédit, pourvoi n° 89-13.828 ; Defrénois 1991, art. 35004, n° 29, obs. Vermelle).

Désignée comme juridiction de renvoi, la Cour de Douai refusa de suivre la doctrine de l’arrêt de cassation et écarta l’autorité de chose jugée. Le nouveau pourvoi fut donc porté devant l’Assemblée plénière qui prit parti pour la thèse des cours d’appel contre la Première chambre civile. L’Assemblée plénière s’exprime ainsi :

« Ayant constaté que, lors d’une première procédure, la juridiction saisie n’avait tranché que la question de la réalité et de la validité du consentement des parties à une vente en viager, la cour d’appel a exactement décidé que la demande tendant à faire prononcer la nullité de la vente se fondant exclusivement sur l’absence de prix réel et sérieux ne portait pas atteinte à l’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt ayant ordonné la régularisation de la vente par acte authentique à défaut d’identité d’objet et de cause ».

Dans cette affaire, la venderesse n’avait découvert aucun élément nouveau ; son moyen de nullité pour défaut de prix se déduisait des termes de la vente discutée dans le cadre de la première procédure. Seule était nouvelle l’argumentation juridique construite à partir d’une situation de fait et de droit demeurée invariable.

On a pu trouver une résistance à cette solution dans un arrêt de la Première chambre civile du 28 mars 1995 qui a déclaré que « hormis les cas du recours en révision, la décision judiciaire qui condamnait une personne à acquitter un dette en exécution d’un contrat lui interdit de mettre en cause la force obligatoire de ce même contrat en invoquant de nouveaux moyens de défense qu’elle avait omis de proposer au cours de la procédure.- Par suite la décision déclarant irrecevable en raison de la chose jugée la demande ultérieure en annulation de ce contrat est légalement justifiée ».

Mais cette résistance a été de courte durée puisque la Première chambre civile, deux semaines plus tard, le 11 avril 1995, s’est ralliée sans réserve à l’analyse de l’Assemblée plénière en décidant qu’un premier jugement prononçant la résiliation d’un convention ne s’opposait pas à une nouvelle demande en nullité de la même convention, puisque le premier jugement ne s’était pas prononcé sur ce point (Cass. civ. 1re, 28 mars 1995 et 11 avril 1995, D. 1996, p. 121, note Bénabent).

La solution a été maintes fois confirmée depuis, souvent en faveur des cautions. Ainsi, la caution qui s’est abstenue d’exercer un recours contre une ordonnance d’injonction de payer s’est vu reconnaître la possibilité d’engager ultérieurement et sans condition de délai, l’action en nullité de l’acte de cautionnement pour dol du créancier (Cass. civ. 1re, 18 janvier 2000, Bull. civ. I, n° 11, p. 7).

La caution qui dans une première procédure s’est bornée à dénier sa signature et à invoquer la novation de son engagement peut engager une nouvelle action tendant à faire reconnaître la nullité de l’engagement pour défaut de cause (Cass. civ. 2e, 19 décembre 2002, Bull. civ. II, n° 292, p. 232).

Et il a encore été jugé récemment que la condamnation de la caution à payer les sommes réclamées par le créancier ne fait pas obstacle à la demande ultérieure en annulation de l’acte de cautionnement pour violence (Cass. civ. 1re, 18 février 2003, Bull. civ. I, n° 49, p. 50).

Toujours dans le même ordre d’idées, la Première chambre civile a également jugé que la partie qui engagé une action en responsabilité délictuelle dont elle a été déboutée, peut engager une nouvelle action tendant aux mêmes fins lorsque ses prétentions se fondent sur la responsabilité contractuelle jusque là exclue des débats (Cass. civ. 1re, 21 janvier 2003, Bull. civ. I, n° 18, p. 13).

La Chambre commerciale n’est pas en reste. Dans une affaire où une partie avait été condamnée pour violation d’une clause de non concurrence, après avoir plaidé en vain la nullité de cette clause en raison de sa durée excessive et de sa portée territoriale illimitée, la Chambre commerciale a considéré comme recevable la nouvelle action qui tendait à l’annulation de la même clause, mais sur le fondement des articles 7 et 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenus articles L. 420-1 et L. 420-3 du Code de commerce prohibant l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique (Cass. com., 27 février 2001, pourvoi n° 99-15.414).

Là encore, la partie et le juge avaient tous les éléments à leur disposition pour faire valoir ce moyen de nullité dans le cadre de la première procédure. La demande en nullité visait la même clause dans les deux procédures. Seule différait la règle de droit invoquée à l’appui de la même demande dans les procédure successives.

* * *

En définitive, on constate que la partie qui a succombé parce qu’elle n’a pas disposé à temps des éléments de preuve nécessaires n’a aucun moyen de faire reconnaître son bon droit dans une nouvelle action, même lorsqu’elle n’a commis aucune faute ni négligence. En revanche, la partie qui a mal motivé en droit sa demande peut la réitérer aussi souvent que son imagination trouvera des règles nouvelles pour la justifier.

Je pense personnellement que les tendances devraient plutôt être inversée, en accueillant plus largement les nouvelles demandes dès lors qu’elles seraient fondées sur des éléments de preuve dont la partie ne pouvait disposer auparavant, et en restreignant au contraire la recevabilité de celles qui ne se fondent sur aucun élément de fait ignoré auparavant et ne diffèrent des précédentes que par la règle invoquée à leur appui, qui pouvait aussi bien être invoquée dans la première procédure.

Cette inversion de tendances me paraîtrait cohérente d’une part avec les facilités offertes aux parties pour présenter des demandes incidentes et modifier le fondement juridique de leurs prétentions en cours d’instance, même en appel (nouv. C. proc. civ., art. 70, 563, 565, 566) et d’autre part avec le renforcement récent, par la Cour de cassation, de l’obligation faite au juge de donner aux faits litigieux leur qualification juridique exacte et d’appliquer la règle de droit appropriée (Cass. civ.1re, 22 avril 1997, deux arrêts, Bull. civ. I, n° 129, p. 85 et n° 127, p. 84, JCP 1997. II, 22944, note Bolard.- Cass. civ. 1ère , 12 juillet 2001, Bull. civ. I, n° 225, p. 141.- Cass. civ. 1re, 9 juillet 2003, pourvoi n° 01-11.963). N’y a-t-il pas négligence ou déloyauté lorsqu’une partie tarde à développer un moyen de droit et se réserve ainsi de multiplier les procédures ? Et dans la mesure où le juge voit renforcés son pouvoir et son devoir d’appliquer la règle de droit appropriée, son abstention est un mal jugé couvert par l’autorité de la chose jugée. Il conviendrait par conséquent d’opposer cette autorité à toute nouvelle demande fondée sur une qualification ou une règle de droit que les parties pouvaient soulever et que le juge avait l’obligation de relever d’office.

 

 

 
Monsieur le président Buffet nous avait dit que nous devions nous limiter à peu de temps, Xavier Lagarde a réussi à le faire, je le devrai encore plus : il n’y aura donc pas de construction mais simplement quelques observations ponctuelles.

- La première série concerne la licéité de la clause que l’arrêt affirme. Qu’elle soit licite ne veut pas dire qu’elle soit toujours valable bien sûr et les commentateurs se sont posés diverses questions, en particulier sur trois points.

- D’abord, cette validité peut-elle être admise dans les domaines où les droits ne sont pas de la libre disposition des parties, où les parties ne peuvent pas transiger ?

- La réponse dominante paraît être qu’il est vain d’obliger les parties à un préalable de conciliation puisqu’elles ne pourront pas transiger. Très logique, peut-être même un peu trop : on peut quand même se demander si, après tout, la vertu de la conciliation préalable se cantonne à une négociation concrète pouvant aboutir à une transaction, c’est-à-dire à la recherche de concessions réciproques. Mais, comme Xavier Lagarde vient de le dire très bien, après tout une partie peut très bien accepter de se soumettre à la conciliation sans pour autant avoir l’intention, ni a fortiori être obligée, de procéder à des concessions. Alors, quel est l’objet de la conciliation ? A vrai dire, exactement le même que celui de la tentative de conciliation en matière de divorce : la loi elle-même donne un exemple où on se trouve dans une matière où il n’y a pas de transactions possibles, où les droits ne sont pas du tout à la libre disposition des parties et où pourtant, simplement pour amener les parties à réfléchir sur leur action et sur l’économie qu’elles vont donner à leurs demandes, il n’est pas pour autant inutile de procéder à ce préalable de conciliation. Donc, il n’est pas absolument certain qu’il faille lier la validité de la clause à l’existence de droits dont on a la libre disposition.

Ensuite, il faut que la clause soit suffisamment précise.

- L’un des commentateurs, à juste titre à mon sens, a souligné que certains éléments sont indispensables, en particulier le point de savoir s’il s’agit d’une conciliation inter-partes ou faisant intervenir un tiers ou des conciliateurs. D’où alors la question de savoir comment ils seront désignés. Le fondement juridique de cette exigence de précision au titre de la licéité, je crois tout simplement que c’est au Code civil, et non pas à la procédure civile, qu’il faut le demander : c’est l’article 1129. Puisqu’il s’agit d’une obligation, il faut que son objet soit déterminé et qu’on ne se borne pas à une incantation de principe en disant qu’il faudra se concilier, mais qu’on définisse au minimum un certain squelette de processus de conciliation.

- Enfin, troisième aspect de la validité, ce type de clause doit-il être admis ou non dans les contrats de consommation, point sur lequel les différents commentateurs n’ont pas tous la même opinion ?

On peut se demander s’il n’y a pas là une distinction à faire. Lorsqu’il s’agit d’une conciliation entre parties, on ne voit pas véritablement d’obstacle et en quoi la partie consommatrice serait placée en état de subir un préjudice, d’être en état d’infériorité. En revanche, là où l’exigence peut constituer un abus de la puissance économique de la partie professionnelle, c’est, par référence à l’arbitrage, lorsque à ce type de préalable s’attache un coût. Chacun sait que c’est le talon d’Achille de l’arbitrage et on ne peut pas ignorer sa transposition à la conciliation. Mais cette question ne se pose qu’en cas d’intervention de conciliateurs extérieurs dont la rémunération pourra éventuellement être envisagée. Elle ne se pose absolument pas dans le cas de conciliation inter-partes. Donc je ne crois pas qu’on puisse donner une réponse uniforme à la question de savoir si le droit de la consommation s’accommode ou non de ce type de clause.

Voilà pour le premier point, qui concernait la licéité.

Le deuxième point, c’est l’effet suspensif de ce préalable de conciliation.

Puisqu’on a dit qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, en encourant toutes les critiques que vient d’énoncer Xavier Lagarde auxquelles je souscris totalement, que va-t-il se passer pendant la période de « congélateur », si on peut dire, qui en résulte ? Pour l’instant, on ne sait pas. Mais une des questions est notamment celle de savoir si demeure possible le recours au juge des référés pour, en particulier, prendre des mesures urgentes. La transposition de ce qui est admis en matière d’arbitrage pourrait être parfaitement conçue, peut-être même accentuée : en matière d’arbitrage, on peut recourir au juge des référés, sauf si les arbitres sont déjà désignés en matière de conciliation ; cette réserve n’a sans doute pas lieu d’être envers la conciliation car les arbitres en matière d’arbitrage se voient transmettre un relais de pouvoir que les conciliateurs, même s’ils sont extérieurs aux parties, n’auront pas. Donc, il faut bien que, pendant cette période, quelqu’un puisse prendre les décisions urgentes, sauf à ouvrir par ces préalables de conciliation des brèches de manœuvres dilatoires qui seraient évidemment inadmissibles.

Pendant cette période de gel encore, l’arrêt de la Cour de cassation précise que la prescription est suspendue. C’est bien la moindre des choses et c’est une bonne chose quand on s’interroge toujours en droit de la prescription sur le point de savoir si on peut créer ainsi des cas de suspension qui ne sont pas légalement organisés. Mais vous savez que depuis quelques années, la Cour de cassation, dans certaines décisions, admet que l’ouverture ou la présence de négociations puisse dans certains cas être assimilée à une suspension : elle n’a jamais employé le terme de suspension mais elle considère que celui qui a profité de cette situation pour acquérir une prescription agit ainsi de mauvaise foi, même, a-t-il été précisé dans un arrêt, si c’est simplement de façon passive par un, je cite l’arrêt, « silence malicieux », expression qui donne toujours à penser.

Troisième point : la conciliation peut aboutir bien sûr, mais enfin là aussi la référence à ce qu’on connaît en matière légale prud’homale, ou de divorce, conduit à être lucide, le constat d’échec sera souvent au bout du chemin. Au bout du chemin, c’est-à-dire, en réalité, au début de la reprise du chemin judiciaire puisque c’est à partir de ce moment là que la fin de non-recevoir cessera d’exister. Et là, on peut se poser plusieurs questions pratiques.

D’abord, au bout de combien de temps ? Les clauses de conciliation qui ne prévoient pas de délais seront d’un maniement très difficile, car il ne faut pas que le recours à ce préalable soit un moyen de tergiverser indéfiniment. Une bonne clause, avis aux rédacteurs, doit nécessairement contenir un délai, de façon à ce qu’on puisse se prêter au préalable de conciliation en sachant qu’on n’y sera pas embourbé indéfiniment. Pour celles qui n’ont pas prévu de délais, il serait peut-être un peu sévère d’envisager automatiquement une nullité « guillotine ». On pourrait songer à ce qu’on connaît en matière de promesse de vente : quand il n’y a pas de délai prévu, la jurisprudence y a suppléé par un « délai raisonnable ». On pourrait très bien concevoir que la clause soit valable sous réserve que le délai de conciliation soit un délai raisonnable au-delà duquel on pourra de nouveau saisir valablement le juge.

Ensuite, lorsqu’il y a un constat d’échec, faut-il qu’il prenne une certaine forme ? Là aussi, il est évident qu’imposer une forme au constat d’échec serait donner un moyen trop facile à celui qui, non seulement ne veut pas se concilier, mais ne veut pas permettre à l’autre de saisir valablement le juge. Donc, il faut sans doute admettre que le constat d’échec est informel et qu’il puisse résulter simplement du fait que le délai prévu ou le délai raisonnable s’est écoulé sans qu’on parvienne à un accord.

Enfin, dernière question sur cette issue, peut-on, alors que l’instance a été introduite hâtivement sans que le préalable de conciliation ait été suivi, finalement y satisfaire pendant que l’instance piétine dans les greffes ? Et finalement arriver devant le juge en régularisation en disant : « Oui, bien sûr, quand j’ai délivré mon assignation, il n’y avait pas eu le préalable de conciliation, mais maintenant que nous sommes devant vous, et on a essayé de se concilier mais on n’y est pas arrivé » ? A partir du moment où on a décidé qu’il s’agit d’une fin de non-recevoir, l’article 1126 du nouveau Code de procédure civile nous donne clairement une réponse positive.

Le dernier point, le quatrième donc, est une observation que je n’ai pas trouvée dans les différents commentaires, mais qui s’inspire du parallèle avec le droit de la famille : ne serait-il pas opportun de considérer que tout ce qui s’est passé pendant le préalable de conciliation est couvert par une sorte de secret ? C’est évident s’il y a eu intervention de gens de justice, tenus par leurs règles professionnelles mais tel n’est pas toujours le cas. Et il faudrait qu’il s’agisse d’un secret définitif : de la même façon qu’il n’est jamais possible d’utiliser dans le débat sur le divorce les enseignements de l’enquête sociale, de la même façon, tout ce qui a été dit, échangé, proposé pendant ce préalable de conciliation serait rejeté hors du prétoire dans le procès qui, ensuite, va s’ouvrir. C’est une interrogation et c’est la dernière, compte tenu du temps.

 

Merci, Monsieur le président.

 

 

Il importe en premier lieu d’indiquer que l’arrêt de Chambre mixte du 14 février 2003 a reçu un bon accueil en doctrine. A une époque où le développement des MARL est favorisé par les pouvoirs publics, il est bienvenu que la Cour de cassation consacre l’efficacité des clauses prévoyant un préliminaire de conciliation au cas où un différend survient entre les parties à un contrat.

L’approbation dans son principe de cette solution n’empêche cependant pas les discussions sur le régime juridique retenu pour la mettre en œuvre. Entre autres questions, j’en examinerai deux :

- la qualification de fin de non-recevoir (I) ;

- les obligations nées de la clause de conciliation (II).

 

I - La qualification de fin de non-recevoir :

La Chambre mixte, comme vient de le faire plus récemment la Chambre commerciale dans un arrêt du 17 juin 2003 retient que « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation (…) constitue une fin de non-recevoir ».

Il n’est pas absolument sûr que cette qualification soit définitivement acquise ni même qu’elle soit parfaitement justifiée.

La qualification n’est peut-être pas définitivement acquise. Dans ses conclusions rédigées à l’occasion de l’arrêt de Chambre mixte, Monsieur le premier Avocat général Benmakhlouf avait suggéré une alternative à trois termes : soit l’absence d’effets processuels de la clause de conciliation compte tenu de l’impossibilité d’admettre des fins de non-recevoir d’origine contractuelle, soit, à l’inverse, « la thèse de l’irrecevabilité, assortie d’une disposition prévoyant la suspension des délais de procédure », soit, enfin, l’idée que la clause produit les effets d’une exception de procédure. Et l’auteur des conclusions de cependant relever que cette ultime analyse constituerait « un élargissement peut-être excessif de la discussion par rapport à la question posée dans le cadre des arrêts attaqués ». On croit comprendre que si la question était directement posée à la Haute juridiction - à savoir : la clause de conciliation a-t-elle la nature d’une exception de procédure, plus précisément encore, d’une exception dilatoire ? -, la réponse serait incertaine.

Elle serait d’autant plus incertaine que la qualification n’est peut-être pas parfaitement justifiée. D’un point de vue conceptuel, comme d’un point de vue pragmatique.

a) Sous un angle conceptuel, il n’est pas certain que la qualification de fin de non recevoir soit parfaitement en phase avec ce qu’on réellement voulu les parties en stipulant une clause de conciliation. La fin de non-recevoir est une défense qui, le plus souvent, présente un caractère définitif : par exemple, celui qui n’a pas qualité à agir à l’instant « t » ne l’aura vraisemblablement pas plus à l’instant « t+1 » et il reviendra à celui qui a qualité de porter le différend devant le juge. Or, L’exception née de l’existence d’une clause de conciliation est par nature temporaire et n’a finalement d’autre objet, à l’image d’une exception dilatoire, que de suspendre la procédure.

Ajoutons que les conséquences d’une telle qualification, principalement la nécessité, à peine de forclusion, de soulever l’exception in limine litis, sont conformes aux intentions des parties ayant stipulé une clause de conciliation. En pareille occurence, leur souhait est de tenter un règlement amiable de leur différend avant que celui-ci ne fasse l’objet d’un règlement juridictionnel. La conciliation est conçue comme un préalable et le respect de la volonté des parties n’impose nullement de les autoriser à soulever en tout état de cause l’ « exception de conciliation ». Du reste qui ne voit que l’invocation tardive d’une telle exception - par exemple, pour la première fois dans les conclusions récapitulatives - est l’expression d’une stratégie dilatoire (au sens péjoratif et non au sens propre) et que donner effet à cette dernière reviendrait à trahir l’esprit de la conciliation, qui, faut-il le rappeler, doit être un facteur de simplification et non de complication du litige ?

b) D’un point de vue pragmatique, il y aurait quelque avantage à considérer que « l’exception de conciliation » constitue une exception dilatoire, à tout le moins une exception de procédure.

Cette qualification répondrait à un souci de cohérence. Dans cette perspective, on peut relever qu’il est curieux de donner à l’exception de conciliation une nature juridique - la fin de non-recevoir - plus consistante que celle attribuée à l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire, apparentée à la catégorie des exceptions de procédure (v. Cass. civ. 2ème 22 novembre 2001, Bull. Civ., II n°168, Procédures janvier 2002, n° 1 p. 5, obs. R. Perrot, Rev. arb. 2002, 371, note Ph. Théry). L’arbitrage, à la différence de la conciliation, offre une garantie de résolution du litige. On concevrait donc que la juridiction étatique s’efface plus facilement qu’elle ne le fait devant les procédures de conciliation. A tout le moins paraît-il souhaitable qu’elle ne le fasse pas avec plus de circonspection. Et si l’on souhaite s’arrêter à la qualification d’exception de procédure, qui, en obligeant les parties à la présenter in limine litis, limite considérablement le risque dilatoire ainsi que les incertaines discussions sur une hypothétique renonciation au bénéfice de la clause, il paraît souhaitable d’inclure sous cette même qualification, clause de conciliation et clause compromissoire.

Cette identité de qualification est d’autant plus nécessaire que, le plus souvent, les deux clauses sont jumelées. Il n’est pas rare, en effet, que figurent dans le même contrat, une clause instituant un préliminaire conciliation ainsi qu’une clause compromissoire destinée à être mise en œuvre en cas d’échec de la conciliation. Et chacun comprend que cet ordre de présentation reflète l’ordre chronologique de l’application de l’une et de l’autre. Malheureusement, si l’on admet que la première donne lieu à une fin de non-recevoir tandis que la seconde est le fondement d’une simple exception de procédure, cette logique ne peut plus être respectée dans la présentation des moyens de défense. En effet, la partie inexactement assignée qui se prévaudrait en premier lieu de la clause de conciliation se verrait reprocher de ne pas avoir invoqué in limine litis la clause compromissoire et en perdrait de ce fait le bénéfice. Il faudra donc que la partie défenderesse soulève en premier lieu l’incompétence de la juridiction étatique pour ensuite et subsidiairement tirer parti de la fin de non-recevoir qui s’attache à l’existence d’une clause de conciliation. Procéduralement inéluctable, cette présentation reste cependant peu satisfaisante : elle méconnaît l’ordre naturel des différentes phases du litige ; elle implique que les parties reportent l’exception de conciliation devant la juridiction arbitrale, ce qui les placera dans une situation inconfortable : après avoir constitué la juridiction arbitrale, elle la saisiront en premier lieu d’un moyen dont l’objet est de la dessaisir… Il serait plus économique de prévoir le déroulement du préliminaire de conciliation avant la constitution du tribunal arbitral.

Telles sont les raisons qui pourraient justifier que l’on préfère la qualification d’exception de procédure à celle de fin de non-recevoir.

II - Les obligations nées de la clause de conciliation :

A partir du moment où la Cour de cassation reconnaît, quelle qu’en soit la justification, l’efficacité des clauses de conciliation, il s’ensuit, dans le cours de la procédure, un temps de latence normalement réservé à l’accomplissement des « diligences conciliatoires ». Quel peut en être le contenu ? Telle est la question.

Sur le sujet, il est d’abord une quasi-certitude. Les parties doivent accomplir les diligences spécialement prévues par la clause de conciliation. L’arrêt de la Chambre commerciale du 17 juin 2003 peut être cité en ce sens. Dans cette espèce, la clause de conciliation prévoyait un dispositif relativement précis « impliquant que chacune des parties désigne un conciliateur, éventuellement après avoir été mise en demeure de le faire dans le délai d’un mois » ; la Cour de cassation sanctionne la cour d’appel, qui est passé outre les termes de la clause sans rechercher « si le groupement avait procédé à cette mise en demeure et si le délai d’un mois avait été respecté, n’a pas donné de base légale à sa décision (Vu l’article 1134 du Code civil, ensemble les articles 122 et 124 du nouveau Code de procédure civile) ».

Mais au-delà de cette première proposition, somme toute assez mince, il n’est plus de certitudes. Sur la question, il est deux analyses concevables : une analyse contractuelle et une analyse procédurale.

Une analyse purement contractuelle de la clause de conciliation conduit à faire supporter aux parties une obligations de moyen. De bonne foi, elles doivent tenter de trouver une issue négociée au litige. L’analyse se heurte à trois objections :

- tout d’abord, la légitimité de cette obligation est douteuse : elle revient à admettre une véritable renonciation au droit d’agir (et non plus une renonciation temporaire) qui paraîtra d’autant plus discutable qu’une partie peut légitimement considérer qu’elle est dans son droit et qu’elle n’a pas à négocier ;

- ensuite, la consistance de cette obligation est incertaine. Sans doute la conciliation ou la médiation ne peuvent-elles aboutir sans esprit de coopération. Mais ce qu’il faut concrètement faire au titre de cet affectio … ? reste assez largement impalpable ;

- enfin, la sanction est d’une mise en œuvre difficile. Il ne peut s’agir que de responsabilité et de dommages-intérêts. L’examen d’une telle action suscitera cependant un délicat problème de preuve ou de procédure. Un problème de preuve en ce que la conciliation doit être couverte par la confidentialité, ce qui rend difficile l’établissement de la faute. Si on lève la confidentialité, ce qui se conçoit à l’occasion d’une action en responsabilité, le risque est alors qu’il soit attenté à l’impartialité (entendue objectivement) du juge saisi du litige. Si celui-ci est saisi à la fois du litige principal et du litige accessoire sur la responsabilité des parties en cours de médiation, le risque est que le principal soit apprécié à l’aune de l’accessoire ; au lieu d’être juge du litige, la juridiction saisie se fera juge de la conciliation. D’où une possible atteinte à l’exigence d’impartialité. La solution serait alors de prévoir un traitement séparé des deux litiges ; elle n’est cependant pas un gage d’économie procédurale.

D’où l’idée de privilégier une analyse procédurale de la conciliation. Pour être audacieuse, cette analyse présente l’avantage de réduire à peu de chose l’intérêt d’un contentieux accessoire sur la responsabilité et donc d’éviter que celui-ci ne se développe avec les complications procédurales qu’inévitablement il engendrera.

Selon cette analyse, et à l’instar de ce qui est admis en matière d’arbitrage, les parties seraient autorisées, en cas de blocage, à solliciter l’assistance du juge en vue d’obtenir une exécution en nature de la clause de conciliation. En clair, l’une ou l’autre des parties pourrait obtenir du juge qu’il désigne d’office un médiateur, intervenant dans les conditions prévues aux articles L. 131-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile. En cas d’échec de la conciliation-médiation, ce dernier se bornerait à faire savoir au juge que sa mission a échoué. Le procès reprendrait ainsi son cours normal et, compte tenu de la durée raisonnable de la phase amiable, les parties ne s’embarrasseraient vraisemblablement pas d’un contentieux accessoire sur leurs responsabilités respectives dans l’échec du préliminaire de conciliation.

En forçant quelque peu les termes de l’article L. 131-1 du nouveau Code, on pourrait suggérer que la clause de conciliation est une anticipation de l’accord procédural exigé par cette disposition comme condition de la médiation. On disposerait ainsi d’un fondement textuel à une compréhension procédurale de la portée des clauses de conciliation.

 

La procédure orale, d’origine franque et féodale(1), est très présente dans le système judiciaire français, puisqu’en matière civile, on la rencontre notamment, au premier degré, devant les tribunaux d’instance, les tribunaux de commerce et le juge-commissaire des procédures collectives, les conseils de prud’hommes, les tribunaux des affaires de sécurité sociale, les tribunaux paritaires des baux ruraux, les juges des référés de ces diverses juridictions, les juges taxateurs, les juges des libertés et de la détention statuant en matière de maintien des étrangers en rétention ou en zone d’attente, ainsi qu’au second degré, devant les cours d’appel statuant en matière prud’homale ou de sécurité sociale(2).

La procédure orale n’exclut évidemment pas la faculté pour les parties, surtout lorsqu’elles sont représentées par un avocat, de déposer des écritures, traditionnellement appelées "conclusions", dont elles épousent habituellement la forme et le style(3), et diverses dispositions(4) en consacrent l’existence, en indiquant que, lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

De fait, certains auteurs soutiennent que l’opposition entre les procédure orales et écrites est devenue artificielle(5) ; d’autres observent qu’il en résulte une grande complexité du débat judiciaire aboutissant à une jurisprudence en "yo-yo" tantôt favorable à l’oral, tantôt favorable à l’écrit, alors que la procédure civile ne doit pas relever de l’alchimie(6) ; d’autres enfin, estiment que le principe d’oralité génère une insécurité procédurale(7) et des inégalités entre les plaideurs qui paraissent peu compatibles avec un procès équitable(8).

Face à une situation aussi unanimement critiquée, avant de tenter d’esquisser des propositions de réforme, qui pourraient éventuellement passer par la prise en compte des nouveaux modes de communication et de conservation des données, il convient de mesurer la place qu’occupe véritablement l’écrit dans les procédures orales, écrit - qui, nous allons le voir, est - tantôt purement et simplement évincé par la prééminence du débat oral, tantôt pris en compte, le plus souvent virtuellement et sous conditions, mais parfois aussi de manière autonome.

 

I. - L’évincement de l’écrit

La procédure sans représentation obligatoire présente la particularité de privilégier l’oralité des débats.

 

A. - Le principe et les règles de l’oralité du débat

1°/ L’exposé oral des prétentions et le respect du principe de la contradiction

Les parties peuvent présenter oralement leurs prétentions à l’audience, même s’il s’agit de demandes nouvelles, de fins de non-recevoir, d’exceptions de procédure, telles celles d’incompétence, de demandes reconventionnelles, ou encore d’appel incident, sauf à ce que, s’il est nécessaire pour faire respecter le principe de la contradiction, le tribunal renvoie l’affaire à une prochaine audience et invite les parties à présenter leurs observations(9).

Il n’est donc pas nécessaire que les parties précisent dans des écritures leurs prétentions : elles peuvent elles-mêmes à l’audience exposer leurs demandes et, dans l’hypothèse où elles les concrétisent dans des écrits, l’oralité des débats les autorise à les corriger ou les compléter au cours de l’audience, sous la seule réserve de la contradiction qui doit permettre à une partie qui découvre à l’audience des prétentions qui n’ont pas été portées à sa connaissance de se défendre utilement en demandant le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure(10).

Le débat oral devant être contradictoire, une partie défaillante doit, en conséquence, être avisée des demandes présentées pour la première fois à l’audience par son adversaire ; il doit donc résulter de la procédure que la partie a été avisée de la modification des premières demandes et des demandes nouvelles(11).

Ainsi, alors qu’il résulte des articles 15 et 16 du nouveau Code de procédure civile que les parties doivent se mettre mutuellement en mesure d’organiser leur défense et que le juge doit faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, et qu’aux termes de l’article 68 du même Code, les demandes incidentes sont faites à l’encontre des parties défaillantes dans les formes prévues pour l’introduction de l’instance, la formation de référé d’un conseil de prud’hommes ne peut faire droit à une modification de la demande, fût-elle formalisée par l’envoi de "conclusions" au greffe, dès lors que, d’une part, il ne résulte pas de la procédure que le défendeur, qui ne comparaissait pas à l’audience, ait été régulièrement informé de la demande nouvelle et que, d’autre part, il appartient à la juridiction de faire observer à son égard le principe de la contradiction(12).

2°/ Le régime probatoire

a/ la présomption prétorienne de débat contradictoire

En matière de procédure orale ou sans représentation obligatoire, il est de jurisprudence constante que les moyens retenus par la décision ou soulevés d’office par le juge sont présumés, sauf preuve contraire, avoir été débattus contradictoirement à l’audience devant les juges du fond(13). De même, lorsqu’une décision précise que les parties ont, à l’audience, été entendues en leurs plaidoiries, il en résulte nécessairement que les conclusions, déposées le jour même de l’audience, ont été l’objet d’un débat contradictoire(14). Cette présomption jurisprudentielle est généralement critiquée par la doctrine, au motif que la preuve contraire est quasiment impossible à rapporter(15).

Par une sorte d’exception à cette présomption prétorienne de débat contradictoire, la Cour de cassation censure néanmoins, pour défaut de base légale, les décisions, seraient-elles rendues à l’issue d’une procédure orale, qui omettent de préciser qu’il a été satisfait à l’obligation prescrite par l’article 76 du nouveau Code de procédure civile de mettre préalablement les parties en demeure de conclure sur le fond, si elles ne l’ont déjà fait, dans l’hypothèse particulière où une juridiction se déclare incompétente et statue dans le même jugement sur le fond du litige(16).

b/ la charge de la preuve

La charge de la preuve des conclusions orales pèse, en tout état de cause, sur la partie qui les invoque, de sorte qu’il incombe au demandeur à un pourvoi de rapporter, par tout moyen(17), la preuve qu’un moyen a été soulevé dans une procédure orale(18), cette preuve pouvant notamment résulter des mentions de la décision attaquée ou du dossier de la procédure, et plus particulièrement du procès-verbal d’audience. Cette preuve est, en revanche, quasiment impossible à rapporter en l’absence de toute mention dans le jugement ou le dossier du tribunal, les parties étant le plus souvent tributaires de la précision des notes prises à l’audience et se retrouvant démunies en cas d’oubli, de sorte qu’un auteur a pu écrire que l’oralité se retourne contre les parties qu’elle est censée avantager(19).

c/ la valeur probante des propos oraux

Mais, contrairement aux préceptes bien connus de l’adage "verba volant, scripta manent", l’oralité d’une procédure induit le plein engagement de la partie par ses paroles - ou celles de son mandataire - prononcées devant le juge lors de l’audience. Ainsi, s’agissant d’une procédure orale, l’avocat peut-il engager la partie qu’il représente par un aveu fait oralement, même en l’absence de dépôt, par ce conseil, de conclusions écrites comportant une reconnaissance formelle de dette(20).



B. - La primauté du débat oral sur l’écrit

En cas de contradiction entre des conclusions écrites et les conclusions orales développées à la barre, ce sont ces dernières qui l’emportent. Dans une procédure orale, les parties ne sont en effet pas engagées par leurs écritures, et elles peuvent adopter à l’audience des positions différentes de celles figurant dans leurs écritures(21).

1°/ Les prétentions et les demandes en intervention

Ainsi, même si les parties déposent des conclusions écrites, elles ne sauraient être empêchées d’exercer leur droit fondamental de présenter à l’audience des prétentions orales, même nouvelles, pourvu que le juge puisse faire respecter le principe de la contradiction, le principe d’oralité interdisant au juge de refuser de tenir compte de la possibilité d’émettre des prétentions ou d’opposer des moyens de fait et de droit à l’audience(22). Dès lors, et sous la réserve du respect du principe de la contradiction, le juge, même au motif qu’une partie n’aurait pas respecté le principe de la contradiction en notifiant ses conclusions pour la première fois à son adversaire le jour de l’audience dont il connaissait la date depuis longtemps(23), ne peut-il déclarer irrecevables les prétentions des parties formulées au cours de l’audience(24).

Illustrations particulières en matière d’intervention  : le juge prud’homal devant se prononcer sur les demandes formulées contradictoirement devant lui à l’audience des débats, il ne peut déclarer une demande en intervention irrecevable au seul motif qu’elle fait l’objet de conclusions écrites qui n’ont pas été communiquées à la partie adverse, présente à l’audience, alors que cette demande est recevable en l’absence de conclusions écrites, et il lui appartient de provoquer un débat contradictoire sur cette demande(25). De même, la procédure étant orale devant le tribunal de commerce, une partie intervenante n’est pas tenue de dénoncer son intervention aux autres parties à l’instance par des conclusions écrites, la mention figurant dans le jugement suivant laquelle la partie intervenante, représentée par un avocat, était intervenue volontairement à l’instance, ayant la force probante d’un acte authentique qui ne peut être contestée que par la voie de l’inscription de faux(26).

2°/ Le désistement et les exceptions de procédure

Par ailleurs, dans une procédure orale, telle celle suivie devant le tribunal de commerce, l’envoi par le défendeur d’écritures la veille de l’audience par lesquelles il concluait antérieurement au fond, ne peut être retenu pour dénier l’efficacité du désistement du demandeur formulé oralement à l’audience des débats(27). Le demandeur peut donc valablement se désister à la barre du tribunal sans le consentement du défendeur qui a antérieurement déposé des conclusions écrites sur le fond(28).

Enfin, les exceptions de procédure pouvant, dans les procédures orales, être formulées au cours de l’audience, doit être déclarée recevable, spécialement au regard de l’article 74 du nouveau Code de procédure civile, une exception d’incompétence soulevée oralement par une partie à l’audience d’un tribunal de commerce, avant toute référence à ses prétentions au fond formulées par écrit(29).

Seul l’ordre de présentation oral doit être considéré et il suffit, par conséquent, que l’exception d’incompétence soit exposée verbalement à l’audience, in limine litis, lors des plaidoiries, avant les autres explications orales touchant au fond de l’affaire, pour être recevable. Selon les mêmes principes, un tribunal de commerce ne saurait relever d’office - qui plus est sans observer le principe de la contradiction et inviter les parties à présenter leurs observations - l’irrecevabilité d’une exception d’incompétence en se déterminant d’après la seule chronologie des conclusions du défendeur contenant ses différents moyens de défense, alors même que celui-ci aurait soulevé l’exception d’incompétence après une défense au fond exprimée dans des conclusions antérieures écrites(30).

C’est donc bien uniquement au jour des plaidoiries qu’il convient de se placer pour apprécier l’ordre des moyens de défense présentés par un plaideur et que doit, en particulier, être examinée l’antériorité de l’exception d’incompétence par rapport aux autres moyens(31).

 

II. - La prise en compte de l’écrit

 

A. - L’admission sous conditions

Finalement, tout se concentre sur le débat oral, de sorte que si des écritures ont été déposées auparavant, on doit considérer qu’elles ne l’ont été qu’en vue de l’audience et pour ne produire effet qu’à cet instant, sans égard à la date de leur dépôt, et encore à condition que le concluant soit présent à l’audience pour en reprendre la teneur verbale, car, selon la formule du Pr Perrot - qui n’y voyait cependant pas une panacée : "lorsque la procédure est orale, ce qui compte c’est l’audience, toute l’audience et rien que l’audience "(32).

Les écritures échangées ou déposées par les parties antérieurement à l’audience n’ont donc, en réalité, le plus souvent, sur le plan juridique, qu’une "existence virtuelle" conditionnée à la présence physique effective de la partie ou de son représentant à l’audience et à leur reprise par celui-ci, au moins par "référence"(33), devant le juge du fond, lors des débats(34).

1°/ La nécessité d’une comparution ou d’une représentation de la partie

L’oralité de la procédure impose donc, en premier lieu, à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier(35).

a/ Le défaut de suppléance de l’écrit

L’écrit ne peut suppléer l’absence de comparution ou de représentation de la partie.

Le dépôt de conclusions ne peut, en particulier, suppléer le défaut de comparution ou de représentation à l’audience, auquel cas, ces conclusions doivent être déclarées irrecevables(36).

A fortiori, l’envoi d’une correspondance à laquelle est jointe une attestation(37), d’un courrier du défendeur soulevant la fin de non-recevoir tirée de la prescription(38), ou, sauf disposition spéciale, d’une lettre exposant ses moyens de défense(39), ou encore le dépôt du dossier par l’opposant à une injonction de payer qui ne comparaît pas et n’est pas représenté(40), ne peuvent suppléer à l’absence de comparution ou de représentation de la partie, cette solution ne violant pas, selon la Cour de cassation, l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relatif au procès équitable(41).

Alors que les procédures sans représentation obligatoire devant la cour d’appel sont orales, le dépôt ou l’envoi de conclusions ne peut, non plus, selon les articles 931 et 946 du nouveau Code de procédure civile, suppléer le défaut de comparution de la partie(42), de sorte qu’il ne peut être reproché à la cour d’appel, qui n’est alors saisie d’aucun moyen, de confirmer la décision entreprise pour des motifs essentiellement tirés de l’absence de conclusions d’appel(43) et que ne peuvent être déclarés recevables les moyens d’un pourvoi, qui n’ont, en l’absence de comparution ou de représentation de la partie, pas été soutenus en appel(44).

b/ Les cas de renvoi de l’affaire

Le renvoi d’audience

Dans une procédure orale, les conclusions déposées par une partie lors d’une audience au cours de laquelle l’affaire a été renvoyée, ne peuvent être prises en considération à défaut de comparution de cette partie à l’audience où l’affaire a été retenue(45).

Le renvoi sur incompétence juridictionnelle

De même, même s’il n’est pas douteux que les actes antérieurs, tels qu’une assignation ou des préliminaires obligatoires de conciliation(46), régulièrement accomplis devant le juge originairement saisi d’un litige, demeurent valables et doivent produire effet sans qu’il soit besoin de les réitérer devant la juridiction de renvoi, les conclusions écrites d’une partie, déposées devant un tribunal de grande instance originairement saisi d’une affaire dont il a ordonné le renvoi devant un tribunal d’instance compétent, ne peuvent, à défaut de comparution ou de représentation de la partie à l’audience, être retenues par cette juridiction de renvoi faute d’avoir été reprise oralement à la barre(47).

Le renvoi après cassation

Par ailleurs, les dispositions de l’article 634 du nouveau Code de procédure civile, dont il résulte que devant la juridiction de renvoi, les parties qui ne comparaissent pas sont réputées s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elles avaient soumis à la juridiction dont la décision a été cassée, sont applicables en matière de procédure orale(48). Dès lors, la juridiction de renvoi se doit de répondre à des conclusions soutenues par une partie devant la juridiction dont la décision a été cassée - et même, sans doute, à des prétentions verbales, tout du moins s’il en reste une trace écrite au dossier -, dont elle demeure saisie. S’il est possible d’y voir une exception à l’obligation de comparution des parties dans les procédures orales, cette exception prend cependant appui sur la lettre du texte précité qui ne fait aucune distinction entre procédure écrite et orale.

Mais, dès lors qu’une partie comparaît et conclut - soit oralement soit par référence à de nouvelles conclusions écrites - devant une juridiction de renvoi après cassation, celle-ci n’est tenue de répondre qu’aux prétentions et moyens formulés devant elle, alors même que la procédure est orale, de sorte que cette juridiction de renvoi n’a alors pas à répondre à d’autres moyens que la partie avait soulevés devant le tribunal primitivement saisi(49). Dans ce cas, en effet, les dispositions spécifiques de l’article 634 du nouveau Code de procédure civile cèdent logiquement le pas à l’application des règles générales habituelles, propres aux procédures orales.

c/ Le défaut de comparution et le défaut de communication de pièces

Il n’est, enfin, pas inutile de souligner que dans une procédure orale, le défendeur qui s’abstient de comparaître à l’audience alors qu’il a été appelé à l’instance conformément à l’exigence de l’article 14 du nouveau Code de procédure civile, ne peut invoquer utilement un défaut de communication de pièces, qui n’est que la conséquence de son défaut de comparution(50). Comme en toute procédure, il ne peut, non plus, se prévaloir de l’absence d’énumération, dans l’assignation et par bordereau annexé, des pièces sur lesquelles la demande est fondée, l’obligation prévue à l’article 56 du Code précité, tel que modifié par le décret du 28 décembre 1998, n’étant assortie d’aucune sanction et ne constituant pas une formalité substantielle ou d’ordre public(51).

2°/ La reprise des conclusions à l’audience

Mais si la comparution ou la représentation de la partie est une condition nécessaire, elle n’est cependant pas une condition suffisante pour que ses conclusions sortent de leur état virtuel : il faut encore que celles-ci soient reprises - au moins formellement - à l’audience.

a/ La valeur et la portée de la reprise des écrits

En matière de procédure orale, les conclusions écrites d’une partie, déposées ou réitérées verbalement à l’audience par une partie comparante, saisissent valablement le juge et doivent être prises en compte.

Dénature, en conséquence, les conclusions écrites soutenues oralement par une partie, une cour d’appel, statuant en matière de contentieux de la sécurité sociale, qui, pour rejeter le recours de celle-ci, a retenu que certaines dispositions du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale déféré ne faisaient l’objet d’aucune critique, alors que les écritures susvisées contestaient la régularité d’une enquête administrative(52).

De même, en matière de procédure orale, un moyen n’est pas irrecevable (devant la Cour de cassation) comme nouveau, lorsqu’il a été invoqué dans des écritures régulièrement déposées auxquelles il n’est pas mentionné, dans l’arrêt, que la partie a renoncé(53).

b/ La représentation de la partie par un avocat

Le principe de l’oralité paraît même respecté, dès lors que l’intéressé a comparu à l’audience en s’y faisant représenter par son avocat, lequel n’est pas tenu de développer ses conclusions déposées à la barre ni de plaider l’affaire(54). Le débat oral constituerait ainsi non une obligation, mais une facilité offerte aux parties, dont elles pourraient, à leur guise, profiter ou non ; et si elles préféraient s’en remettre à leurs conclusions écrites, il suffirait alors qu’elles comparaissent pour que le principe d’oralité de la procédure soit respecté(55).

c/ L’inapplication des conclusions récapitulatives

Lorsqu’une procédure, comme celle suivie sur l’appel d’un jugement d’un tribunal paritaire des baux ruraux, est orale, les dispositions de l’article 954, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile - aux termes desquelles les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures, à défaut de quoi elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées - ne sont pas applicables(56). Perçue comme une "évidence" par la doctrine(57), l’énoncé de cette règle découle directement du caractère oral de la procédure sans représentation obligatoire. Dès lors, même si les parties choisissent de conclure dans une procédure orale, elles ne sont pas astreintes à récapituler leurs prétentions et moyens dans leurs dernières écritures.

d/ Les écrits postérieurs à l’audience

Par ailleurs, comme dans les procédure écrites soumises à une mise en état avec ordonnance de clôture, les parties ne peuvent, dans une procédure orale, déposer après la clôture des débats, c’est-à-dire pendant la période du délibéré, aucune note (art. 445 du nouveau Code de procédure civile), sous quelque forme que ce soit(58), faire parvenir aucun dossier(59), ni même produire aucune pièce ou document, tel qu’une lettre, à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments du ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444 du nouveau Code de procédure civile(60), ces dernières conditions devant alors impérativement résulter du jugement ou de pièces de la procédure (telles que procès-verbal, notes d’audience, mention au dossier...)(61).

Mais, si la jurisprudence ne fait ainsi produire aucun effet aux écrits déposés postérieurement à la clôture des débats et si elle n’admet généralement que sous les conditions susrappelées les écrits - dont l’existence est virtuelle - qui lui sont antérieurs, il arrive cependant qu’elle fasse produire à ceux-ci, indépendamment de leur réitération verbale à l’audience, des effets autonomes, le plus souvent de nature procédurale.

 

B. - La reconnaissance d’effets autonomes

1°/ La portée de l’acte d’appel

Dans les procédures sans représentation obligatoire, l’acte d’appel qui énonce les griefs formulés contre la décision rendue en première instance saisit valablement la cour d’appel des prétentions de l’appelant, sans qu’il soit nécessaire que celui-ci, comparaissant en personne ou par mandataire, les renouvelle à l’audience(62). Plus qu’un simple "écrit" valant conclusions, il s’agit donc là d’un acte produisant certains effets procéduraux autonomes, quoique largement conditionnés à la comparution de la partie, faute de quoi l’appel serait considéré comme non soutenu.

2°/ L’effet interruptif de prescription de l’écrit

Ainsi, si par un arrêt du 24 novembre 1982, la chambre commerciale avait eu l’occasion de juger que la procédure étant orale devant un tribunal de commerce, une prescription avait été interrompue dès lors que des conclusions portant demande reconventionnelle, interruptives de prescription, avaient été communiquées dans le délai à l’avocat de la partie adverse qui en avait accusé réception, peu important que ces conclusions n’eussent pas été déposées au greffe de la juridiction avant la date limite de prescription(63), la deuxième chambre civile, par deux arrêts du 26 novembre 1998, a jugé qu’une demande reconventionnelle en paiement interrompt la prescription prévue à l’article 108 du Code de commerce, à la date de son dépôt au greffe du tribunal de commerce, la prescription n’exigeant pas, selon la jurisprudence habituelle, que l’acte soit porté à la connaissance de la partie qu’on veut empêcher de prescrire dans le délai de prescription, puisque seule importe, à cet égard, la manifestation de volonté de l’auteur de l’acte interruptif(64), et que, de même, des conclusions reconventionnelles déposées au greffe du tribunal de commerce, dans un litige fondé sur l’article 13 de la loi du 29 juin 1935, interrompent, à leur date, la prescription, dès lors que le concluant a comparu ou a été représenté à l’audience(65). Il convient d’en déduire que des conclusions écrites ont, par elle-même et à leur date, un effet interruptif de prescription. Mais il est vrai, comme l’observe M. le professeur Perrot, que les parties n’ont pas la maîtrise de la date d’audience(66).

3°/ Le dépôt de l’écrit, diligence propre à éviter la péremption d’instance

Par ailleurs, tout en prenant le soin de rappeler que si, en matière de procédure orale, les conclusions écrites d’une partie ne saisissent valablement le juge que si elles sont réitérées verbalement à l’audience, la chambre sociale de la Cour de cassation n’en a pas moins approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que leur dépôt constitue néanmoins une diligence au sens de l’article R. 516-3 du Code du travail - propre à éviter la péremption de l’instance d’appel -, dès lors qu’il a été ordonné par la juridiction pour mettre l’affaire en état d’être jugée(67).

4°/ L’effet extinctif immédiat de l’écrit portant désistement

Considérant, encore, que le désistement d’instance et d’appel est régi par les dispositions du nouveau Code de procédure civile communes à toutes les juridictions, auxquelles il n’est pas dérogé par les dispositions du Code du travail particulières aux juridictions statuant en matière prud’homale, la chambre sociale de la Cour de cassation a fait produire un effet extinctif immédiat à des conclusions écrites déposées au greffe, en jugeant que l’appelant a, par ce dépôt, expressément manifesté sa volonté de mettre fin à l’instance, ce désistement sans réserve n’ayant été précédé ni d’un appel incident, ni d’une demande incidente(68). Si la règle de l’oralité de la procédure ne fait pas obstacle à la possibilité pour les parties d’officialiser un désistement sans attendre la date de l’audience, certaines juridictions du fond estiment toutefois qu’il leur incombe, dans cette hypothèse, de procéder à leur signification(69).

5°/ L’assignation en intervention forcée

Sera, enfin, rappelée la jurisprudence selon laquelle l’assignation en intervention forcée, délivrée avant de soulever l’incompétence de la juridiction saisie, constitue une défense au fond, opposable aux demandeurs principaux, qui, en application de l’article 74 du nouveau Code de procédure civile, et malgré l’oralité des débats, rend l’exception irrecevable(70). L’assignation en intervention forcée qui, dès le départ, est non seulement un acte matériel, mais aussi un acte autonome, pourvu d’effets juridiques sans qu’il soit besoin de la reprise de son contenu à l’audience, marque, en effet, de manière immédiate, certaine et inconditionnelle, la volonté d’assurer une défense au fond, sans invocation d’exceptions procédurales.

Et dans son commentaire de cette dernière décision, M. le professeur Perrot concluait, en ces termes, qu’une procédure peut difficilement se passer d’une certaine formalisation : "la procédure orale est un rêve lorsqu’il s’agit d’une affaire banale : c’est Saint-Louis sous son chêne ! Mais à partir du moment où l’affaire se complique, ce qui est souvent le cas en appel, la procédure orale peut devenir un cadeau empoisonné"(71).


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1. Selon Claude-Philippe Barrière, "L’oralité des débats devant le Tribunal d’instance", Gaz. Pal. 1987.1. Doctr. 420.

2. Art. R. 517-9 du Code du travail, en matière prud’homale ; art. R. 142-28 du Code de la sécurité sociale, en matière de sécurité sociale ; adde, devant le premier président de la cour d’appel, art. 35 bis et 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 en matière de maintien des étrangers en rétention ou en zone d’attente.

3. Obs. R. Perrot, RTD civ. 1992.192, § 4.

4. Art. 843 du nouveau Code de procédure civile pour le tribunal d’instance ; art. 871 du nouveau Code de procédure civile pour le tribunal de commerce ; art. R. 516-7 du Code du travail pour le conseil de prud’hommes ; art. 882 du nouveau Code de procédure civile pour le tribunal paritaire des baux ruraux ; art. 727 du nouveau Code de procédure civile pour le juge-taxateur ; art. 946 du nouveau Code de procédure civile pour la cour d’appel.

5. H. Croze, JCP. 2002.II.10129.

6. N. Auclair, JCP 2000.II.10291.

7. B. Travier, Procédures orales, coll. Dalloz Service, § 21.35 ; adde § 21.62 et suiv. sur "les solutions retenues à l’étranger pour pallier l’insécurité d’un tel système".

8. N. Fricero, D. 2002, Somm. p. 2643.

9. Soc., 5 nov. 1981, Bull. civ., V, n° 866 ; Com., 10 oct. 1989, Bull. civ., IV, n° 249, p. 168 ; D. 1990.371, note B. Bouloc ; Com., 9 avr. 1991, Bull. civ., IV, n° 140, p. 101 ; Civ. 2, 27 janv. 1993, Bull. civ., II, n° 41, p. 21 ; JCP 1993.IV.787 ; Soc., 10 juill. 1991, Bull. civ., V, n° 354, p. 220 et Soc., 18 mai 1999, Bull. civ., V, n° 221, p. 162, déclarant, en matière prud’homale, recevables les demandes nouvelles jusqu’à la clôture des débats ; Civ. 2, 16 oct. 2003, Bull. civ., II, n° 311, p. 254 ; Civ. 2, 20 nov. 2003, Bull. civ., II ; n° 349, p. 284.

10. R. Kessous, concl. sous Civ. 2, 30 avr. 2002, in D. 2002, jurisp. p. 1866.

11. Soc., 19 juin 1986, Bull. civ., V, n° 326, p. 250.

12. Soc., 25 oct. 1989, Bull. civ. ,V, n° 618, p. 373.

13. Soc., 16 févr. 1977, Bull. civ., V, n° 126, p. 98, devant le tribunal d’instance ; Gaz. Pal. 177.1. Somm. 189 ; RTD civ. 1977.825, obs. Perrot ; Soc., 9 nov. 1998, Bull. civ., V, n° 582, p. 376, devant la cour d’appel statuant en matière de contentieux général de la sécurité sociale ; Soc., 15 mai 1991, Bull. civ., V, n° 239, p. 146, devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale ; Civ. 1ère, 13 oct. 1993, Bull. civ., I, n° 286, p. 197, devant le tribunal d’instance statuant en matière de procédure de redressement judiciaire civil ; Com., 31 janv. 1995, Bull. civ., IV, n° 30, p. 25, devant le juge-commissaire d’un tribunal de commerce statuant en matière de procédure collective ; Soc., 29 mai 1995, Bull. civ., V, n° 310, p. 222 ; Civ. 2, 6 mars 2003, Bull. civ., II, n° 54, p. 47, devant le tribunal d’instance statuant en matière d’élections prud’homales.

14. Soc., 7 mai 1987, Bull. civ., V, n° 266, p. 172, en matière prud’homale ; Gaz. Pal. 1987.2. Somm. 485, obs. Guinchard et Moussa.

15. V. not. S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, éd. 2001-2002, § 3520, p. 706.

16. Civ. 2, 14 nov. 1979, Bull. civ., II, n° 267, p. 184, devant le tribunal de commerce ; Gaz. Pal. 1980.1.186, note J. Viatte ; Civ. 2, 10 oct. 1990, Bull. civ., II, n° 189, p. 96 et 18 mars 1992, Bull. civ., II, n° 88, p. 43, devant le tribunal d’instance.

17. Perdriau, J.-Cl. Procéd. Civ., Fasc. 790, n° 82.

18. Com., 2 mars 1999, Bull. civ., IV, n° 53, p. 44.

19. V. S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, éd. 2001-2002, § 3520, p. 705.

20. Civ. 1ère, 3 févr. 1993, Bull. civ., I, n° 57, p. 38, en matière de référé commercial ; Gaz. Pal. 1993.1, panor. 123 ; RTD civ. 1993.642, obs. Perrot.

21. Soc., 13 mars 1991, Bull. civ., V, n° 136, p. 85, en matière prud’homale ; D. 1991.IR.208 ; JCP 1990.IV.344 ; Gaz. Pal. 1991.2, panor. 237.

22. N. Fricero, "Pas de conclusions récapitulatives en matière de procédure orale", D. 2002, Somm. comm. p. 2643.

23. Soc., 17 mars 1998, Bull. civ., V, n° 152, p. 112 ; RG proc. 1998.470, obs. Desdevises ; Procédures 1998, n° 112, obs. Perrot.

24. Com., 31 janv. 1995, Bull. civ., IV, n° 30, p. 25.

25. Soc., 10 juill. 1990, Bull. civ., V, n° 359 ; JCP 1990.IV.344 ; D. 1990.IR. 208.

26. Civ. 1ère, 2 févr. 1994, Bull. civ., I, n° 49, p. 38 ; JCP 1994.IV.910.

27. Civ. 2, 26 nov. 1998, Bull. civ., II, n° 285, p. 171 ; JCP 1999.IV.1075 ; Procédures 1999, n° 2, note Perrot ; RTD civ. 1999.200, obs. Perrot ; adde, note E. Putman sous l’arrêt cassé, Toulouse, 15 mars 1994, D. 1994.320 ; Rev. jurisp. com., mai 1995, n° 5, p. 209, note C. Bouty et E. Putman.

28. S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, éd. 2001-2002, § 3520, p. 706.

29. Civ. 2, 16 oct. 2003, Bull. civ., II, n° 311, p. 254 préc. ; Toulouse, 12 févr. 1992, RTD civ. 1992.192, obs. Perrot ; Paris, 19 janv. 2000, Procédures 2000, n° 187, note Croze.

30. Civ. 2, 20 nov. 2003, Bull. civ., II, n° 349, p. 284.

31. Jean-Daniel Bretzner, "Exception d’incompétence et oralité des débats : le triomphe de la parole sur l’écrit ?", Gaz. Pal. 1997.1.222.

32. RTD civ. 1992.192, préc.

33. V. supra, § 2 et note 4.

34. Rappr. obs. Perrot, RTD civ. 1993.192.

35. Civ. 2, 2 déc. 1992, Bull. civ., II, n° 297, p. 147, en matière de demande d’inscription sur une liste en vue d’élections prud’homales ; Soc., 16 nov. 1993, Bull. civ., V, n° 279, p. 189, en matière de contestation de délégué syndical ; JCP 1994.IV.181 ; JCP 1994.IV.181 ; Soc., 10 juin 1997 ; RGDP 1998.111, obs. Y. Desdevises ; Civ. 2, 21 mars 2002, pourvoi n° 02-60.114, en matière de demande d’inscription sur une liste électorale politique.

36. Com., 23 nov. 1982, Bull. civ., IV, n° 366.

37. Civ. 2, 2 mars 1995, Bull. civ., II, n° 71, p. 4, devant un tribunal d’instance saisi d’une contestation d’inscription sur des listes électorales en matière d’élections politiques.

38. Civ. 2, 14 juin 1989, Bull. civ., II, n° 129, p. 65 ; D. 1991. somm. 245, obs. N. Fricero ; JCP 1989.IV.304 ; Gaz. Pal. 1990.1. somm. 223, obs. Croze et Morel.

39. Civ. 2, 23 févr. 1994, Bull. civ., II, n° 76, p. 42 ; D. 1994. IR. 82.

40. Civ. 2, 26 oct. 1994, Bull. civ., II, n° 205, p. 118.

41. Civ. 3, 16 juill. 1998, pourvoi n° 95-20.683 ; Procédures 1998, n° 259, obs. Perrot.

42. Soc., 12 déc. 1991, pourvoi n° 89-16.930, sur l’appel d’un jugement d’un tribunal des affaires de sécurité sociale ; D. 1992.IR.47 ; JCP 1992.IV.531.

43. Soc., 19 oct. 1988, Bull. civ., V, n° 522, p. 337 ; Soc., 16 janv. 1992, Bull. civ., V, n° 11, p. 7.

44. Soc., 12 mars 1987, Bull. civ., V, n° 136, p. 87 ; JCP 1987.IV.170.

45. Soc., 19 juill. 1994, Bull. civ., V, n° 247, p. 168, le conseil de la partie ayant dans cette espèce, par suite d’une erreur, omis de se présenter lors de l’audience de jugement d’un conseil de prud’hommes.

46. Soc., 7 nov. 1995, Bull. civ., V, n° 291, p. 210.

47. Rappr. Civ. 2, 4 mars 2004, Bull. civ., II, n° 93, p. 80.

48. Soc., 10 déc. 1997, Bull. civ., V, n° 433, p. 310.

49. Ass. plén., 26 oct. 2001, Bull. civ., Ass. Plén. n° 12, devant un tribunal d’instance, désigné comme juridiction de renvoi et saisi d’une demande d’annulation d’élections prud’homales ; JCP 2001.IV.2956 ; RTD civ. 2002.148, obs. Perrot.

50. Civ. 2, 3 avr. 2003, Bull. civ., II, n° 94, p. 81.

51. Ibid.

52. Civ. 2, 16 sept. 2003, Bull. civ., II, n° 260, p. 214.

53. Soc., 30 mai 2000, Bull. civ., V, n° 210, p. 164.

54. Soc., 17 juill. 1997, Bull. civ., V, n° 281, p. 204, en matière prud’homale ; Procédures 1997, n° 238, obs. Perrot ; RGDP 1998.111, obs. Y. Desdevises.

55. R. Perrot, Procédures 1997, n° 238, p. 13, préc.

56. Civ. 2, 30 avr. 2002, Bull. civ., II, n° 82, p. 66 ; D. 2002.1866, concl. av. gén. Kessous ; N. Fricero, "Pas de conclusions récapitulatives en matière de procédure orale", D. 2002. Somm. p. 2643, préc.

57. V. not. JCP 2002.II.10129, note H. Croze ; RTD civ. 2002.560.

58. Conclusions, mémoire, lettre, ainsi que tous documents ou pièces (Dalloz Action, § 3223).

59. Civ. 2, 26 oct. 1994, Bull. civ., II, n° 205, p. 118, préc.

60. Civ. 3, 10 mars 1999, Bull. civ., III, n° 62, p. 43.

61. Civ. 2, 12 févr. 2004, Bull. civ., II, n° 62 p. 51.

62. Soc., 16 oct. 1984, Bull. civ., V, n° 373.

63. Com., 24 nov. 1982, Bull. civ., IV, n° 372, p. 313 ; RTD civ. 1983.387, obs. Perrot.

64. Civ. 2, 26 nov. 1998, Bull. civ., II, n° 282, p.170.

65. Civ. 2, 26 nov. 1998, Bull. civ., II, n° 283, p. 170 ; D. 1999.IR.28 ; JCP 1999.IV.1088 ; RTD civ. 1999.201, obs. Perrot.

66. RTD civ. 1999.201, préc.

67. Soc., 11 juin 2002, Bull. civ., V, n° 202, p. 196.

68. Soc., 27 nov. 2001, Bull. civ., V, n° 365, p. 291 ; C. Bommart-Forster, "Les difficultés liées à deux régimes procéduraux distincts ; la procédure écrite et la procédure orale", Bull. ch. des avoués de Paris, 2002, 3e trim., chron. p. 4 ; Soc., 29 avr. 2003, Bull. civ., V, n° 146, p. 143 ; Pr. civ. n° 162, note Perrot.

69. Limoges, 29 mai 2001, D. 2001. Somm. 2713, obs. N. Fricero.

70. Civ. 2, 6 mai 1999, Bull. civ., n° 82, p. 61 ; JCP 2000.II.10291, note N. Auclair ; RTD civ. 1999.700, obs. Perrot ; Procédures 1999, n° 183, obs. H. Croze ; Com., 6 juin 2000, Bull. civ., n° 120, p. 109 ; Civ. 2, 12 juin 2003, Bull. civ., II, n° 190, p. 161.

71. RTD civ. 1999.700, obs. Perrot, préc.

 

La question de la place de l’écrit dans la procédure orale est difficile et importante. Elle est importante car les procédures orales concernent plus de la moitié des procédures de première instance (B. Travier, Les procédures orales, Dalloz, 2002, p.15). Elles s’étendent aujourd’hui au juge de proximité qui est un juge non professionnel et un juge unique, c’est dire que la procédure suivi devant lui doit être simple pour les justiciables mais aussi pour le juge. Or le Nouveau Code de procédure civile n’a pas prévu en détail le régime de la procédure orale ; il s’est contenté de répéter une même formule pour tous les tribunaux auxquels la procédure orale s’applique : les prétentions des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès verbal (articles 843, 871, 946 etc). Il revenait donc à la jurisprudence de préciser son régime. Ce travail se poursuit jusqu’à aujourd’hui et paraît même arrivé à une sorte de butoir : le régime largement jurisprudentiel est complexe, parfaitement logique disent MM. Cornu et Foyer (Procédure civile, PUF, 1996, p. 594), mais peut-être trop logique. Par ailleurs il n’est pas favorable à ceux que l’on nomme les petits plaideurs. Ils ne savent pas notamment qu’il est prudent de transcrire par écrit ses prétentions et moyens. On a pu douter également de la conformité de ce régime au principe du procès équitable mais la Cour de cassation n’a pas retenu d’atteinte (civ 3, 16 juillet 1998, Procédures 1998, n° 259, obs. R. Perrot). La question de la conformité de cette procédure à l’article 6-1 CEDH ne paraît cependant pas close (par exemple obliger un plaideur qui a envoyé des conclusions écrites à comparaître à 1000 kms pour une affaire bénigne ne paraît pas respecter le principe de l’accès effectif au juge).

Cette procédure orale est jeune puisqu’elle a été généralisée à tous les tribunaux d’exception par le nouveau Code de procédure civile mais elle aussi très ancienne puisqu’il s’agit de la procédure la plus traditionnelle. Elle existait sans doute aux temps préhistoriques qui se définissent précisément par l’absence d’écrit. Elle existait en droit grec, romain et en droit franc (B. Travier, op. cit., p. 2 et s.). Elle a toujours été un aspect central de la procédure accusatoire qui met l’accent sur l’audience et le débat entre les parties, la procédure écrite étant au cœur de la procédure inquisitoire. Le code Louis de 1667 avait privilégié l’oral sous l’influence de Pussort mais la pratique revint à davantage d’écrit (J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27e éd. 2003, n°28). Le code de 1806 modifié plusieurs fois reste globalement formaliste mais la procédure orale existe notamment devant le juge de paix et le conseil de prud’hommes, les conclusions ne sont pas signifiées mais des notes sont possibles. Devant le tribunal de commerce, les conclusions peuvent être formées verbalement.

La procédure orale pose aujourd’hui de nombreuses difficultés. Elle a de nombreux défauts qui ne tiennent pas seulement à des questions concrètes ou pratiques mais à sa philosophie d’ensemble. M. Putman a écrit que la philosophie de l’oralité demeurait ouverte (D 94 jur. p. 320 sous C.A.Toulouse 15 mars 1994). Avant de rechercher des pistes de solution aux problèmes posés par la procédure orale, il convient donc d’essayer de préciser sa philosophie au sens ici de son esprit et sa relation avec l’écrit. L’hypothèse que je vais essayer de mettre en lumière est que cet esprit est la souplesse, son caractère non formaliste, et non pas nécessairement l’oral. Or paradoxalement la jurisprudence qui a fait le plus souvent prévaloir l’oral sur l’écrit a constitué une procédure formaliste puisqu’elle impose une forme, même s’il s’agit d’une forme orale.

Je ne vais pas discuter de toute la jurisprudence citée par M. Trassoudaine (v. rapport précédent), c’est un champ qui m’a paru trop large, je vais me concentrer sur une situation-type, un cas difficile. A partir de cette situation-type je vais essayer de réfléchir à la raison d’être de la procédure orale puis je proposerai des solutions.

I- L’esprit de la procédure orale :

Voici la situation-type : un désistement d’instance a été formé oralement à l’audience alors qu’un écrit au fond avait été envoyé la veille par le défendeur. Or l’article 395 indique qu’un désistement suppose normalement l’acceptation du défendeur sauf s’il n’a pas encore conclu au fond ou n’a pas émis une fin de non recevoir. Faut-il considérer dans notre hypothèse que le défendeur a présenté une défense au fond et donc qu’il doit être mis en mesure d’accepter le désistement ?

La cour d’appel de Toulouse, le 15 mars 1994 (D 94 jur. p.320), a considéré qu’effectivement le défendeur avait conclu au fond et que le désistement ne pouvait plus être unilatéral. Elle a justifié sa décision en indiquant que "l’oralité des débats permet seulement aux parties de ne pas recourir si elles le souhaitent à la procédure écrite", elles peuvent donc recourir à l’écrit et cet écrit a un effet. Selon cette approche la procédure orale proposerait en réalité une alternative entre l’oral et l’écrit qui seraient sur un pied d’égalité. Pourtant, cette approche est condamné par la deuxième chambre civile de la cour de cassation le 26 novembre 1998 (Bull., II, n°285, p. 171, Procédures 1999, n°2, obs. R. Perrot). Cette solution a été étendue récemment à la procédure d’appel (Civ 3, 15 mai 2002, Procédures 2002, n°181, obs. R. Perrot). L’envoi d’écritures la veille de l’audience est inopérant pour éviter un désistement unilatéral ; seuls comptent l’audience et l’oral.

M. Perrot avait eu l’occasion d’indiquer que la procédure orale était construite "par hostilité à l’écriture dont elle ne tolère plus la rivalité" (RTD civ. 1993, p. 193).Ce commentaire pourrait s’appliquer à ces solutions concernant le désistement. D’autres parlent d’impérialisme de l’oralité (E. Putman, précit.). Un avocat, M. Bretzner, se demande s’il ne s’agissait pas là du triomphe de la parole sur l’écrit (Exception d’incompétence et oralité des débats : le triomphe de la parole sur l’écrit ? Gaz. Pal. 1997, p. 222).

On voit donc apparaître deux philosophies de la procédure orale : l’une, celle de la Cour de cassation, est fondée sur la primauté de l’oralité avec éventuellement des tempéraments (v. la 2ème partie du rapport de M. Trassoudaine) ; l’autre fondée sur une égalité entre l’écrit et l’oral conduit à faire primer, en matière de désistement, un écrit qui est antérieur à l’audience (v. sur ces deux approches C. Gentili, L’utilisation des écrits dans la procédure civile orale, Les petites affiches, 7 sept. 2001, p. 4 spéc. n° 2 à 4). La procédure orale a plutôt été conçue dans cette optique puisque l’idée initiale était de dispenser d’un écrit si le plaideur le souhaitait et non de l’interdire.

La question du désistement n’est pas épuisée puisque la chambre sociale a estimé récemment, dans une situation inversée par rapport à la situation précédente, que le désistement fait par écrit avant l’audience éteint l’instance alors même que la procédure est orale. Par conséquent l’appel incident formé après ce désistement est irrecevable. Cette fois les conclusions écrites ont un effet car, selon la chambre sociale, l’appelant principal a expressément manifesté sa volonté, par ces écrits, de se désister (Cass. Soc., 29 avril 2003, Bull., V, n°146, p. 143, Procédures 2003, n°162, obs. R. Perrot). Est-ce toujours la philosophie de la primauté de la parole sur l’écrit alors que des conclusions écrites l’emportent ? Cette décision est elle compatible avec les autres décisions citées précédemment de 2002 et 1998 ? Existe-t-il une différence de conception de la procédure orale selon les chambres ?

R. Perrot appelle à un plus grand formalisme ; une procédure, écrit-il, "ne peut pas se passer de formalisation" ; "la procédure orale est un rêve lorsqu’il s’agit d’une affaire banale : c’est Saint Louis sous son chêne ! mais à partir du moment où l’affaire se complique, ce qui est souvent le cas en appel, la procédure peut devenir un cadeau empoisonné" (Procédures 2003, n°162). Au passage, cet auteur nous incite à faire une distinction entre les affaires complexes, en particulier en appel, et les affaires banales, il s’agit peut être d’une piste de réflexion : apporter des solutions différentes selon les tribunaux concernés. Tout se passe comme si la jurisprudence avait voulu faire jouer à l’oral le même rôle que l’écrit dans la procédure écrite. Une autre remarque paraît indiquer qu’il s’est produit un retournement. M. Perrot écrit : "on aboutit finalement à une sorte de formalisme à rebours dans la mesure où seule la parole est porteuse de volonté à l’exclusion de l’écrit réduit à l’état de chiffon de papier" (Procédures 2002, n°181).

Il semble donc que nous sommes partis, au moment de la rédaction du nouveau Code de procédure civile, d’une idée souple de la procédure orale qui devait pouvoir s’appuyer sur l’écrit si les parties le souhaitaient et nous avons abouti à une conception plus rigide de la procédure orale. Or que voulait-on et que veut-on encore aujourd’hui ? Une procédure simple, permettant de se faire représenter ou non, d’utiliser l’oral ou non, les deux étant liés évidemment car dès lors que l’on fait appel à un mandataire ad litem, il aura sans doute recours à l’écrit. Dans ces conditions, une procédure orale n’est pas tant une procédure où l’oral domine mais une procédure où la souplesse domine, ou l’absence de forme domine. Dès lors la jurisprudence s’est éloignée de la procédure orale, prise en ce sens, pour se rapprocher d’une procédure formaliste, car il faut respecter une forme à tout prix au détriment des autres, la forme orale. Si encore il s’agissait d’une glorification du dialogue mais non, puisqu’il suffit de comparaître sans avoir à plaider, obliger à comparaître est encore une exigence de forme. Il ne faut pas sacraliser l’oral, ce qui est le meilleur moyen de ne pas profiter des avantages de l’écoute que sont la mise en valeur de la parole et de l’écoute, autrement dit de la vie, c’est la vie qui est recherchée, elle peut s’exprimer par des instruments techniques autres que la parole. Mais il ne faut pas non plus que l’écrit devienne premier comme dans la procédure dite écrite où la phase orale est de plus en plus inexistante avec le dépôt des dossiers de plaidoirie (en revanche l’oral conserve toute son importance à l’audience devant le tribunal de commerce et le conseil de prud’hommes). Toutes ces remarques m’ont paru nécessaires avant d’aborder la recherche des solutions.

II - La recherche de pistes de solution :

Il s’agit de trouver les moyens de se diriger vers une procédure non formaliste, ou l’on n’impose pas une forme, serait-elle orale. C’est pourquoi je ne souscris pas à la demande de plusieurs auteurs de formaliser davantage la procédure orale (F. Ekollo, Le rôle des écritures dans les procédures orales, Gaz. Pal. 21-22 janv. 2000, p. 190 spéc. p. 192 ; Y. Weil, L’oralité de la procédure en droit judiciaire privé, Les annonces de la Seine, 24 juillet 2000, spéc. p. 9). Mon opinion est que la procédure orale est déjà devenue trop formaliste en défendant à tout prix la primauté de l’oral et de l’audience. Mais la souplesse que je souhaite conduit aussi, il faut le reconnaître, à donner plus de valeur à l’écrit, ce qui n’est la même chose que de réclamer une procédure écrite. Il faut maintenir la procédure orale qui est liée à l’absence de représentation (même s’il existe des procédures écrites sans représentation) - beaucoup de plaideurs préfèrent aujourd’hui se défendre seuls - mais il faut qu’elle reste une procédure souple qui met l’accent sur l’oralité mais pour de bonnes raisons, non parce que l’oralité serait sacralisée.

Revenons à la jurisprudence sur le désistement : un écrit du défendeur n’empêche pas, selon la Cour de cassation, le désistement oral. Dés lors, le désistement sera toujours unilatéral en matière de procédure orale puisque le demandeur parle en premier à l’instance. Est-ce conforme au principe de l’article 395 du Nouveau Code de procédure civile qui indique que le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur ? Cette règle se justifie par l’idée selon laquelle le défendeur peut vouloir faire juger infondée la demande, sachant que le demandeur qui s’est désisté peut encore engager une nouvelle action. Certes il existe une exception si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment du désistement. Mais elle doit être interprétée restrictivement en tant qu’exception. Comment, d’un côté, tenir compte de l’écrit pour retenir un désistement (arrêt de la chambre sociale en 2003) et, d’un autre côté, ne pas tenir compte d’un écrit pour considérer qu’il y a une défense au fond et donc une volonté de poursuivre l’instance (arrêt de 1998 et 2002) ? Pourquoi ne pas tenir compte de la volonté du défendeur de poursuivre l’instance exprimée par le dépôt d’un écrit ?

On peut même le théoriser quelque peu. L’instance est un lien de droit (E. Jeuland, L’énigme du lien de droit, RTD civ. 2003, p. 455) qui naît avec l’acte introductif d’instance et qui unit les parties. En particulier lorsque le défendeur a exprimé sa volonté de se défendre au fond, il ne paraît plus possible de se délier unilatéralement. Même si l’instance n’est pas un contrat, le raisonnement est assez voisin. Je ne suis donc pas convaincu par la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que malgré un écrit le désistement peut être unilatéral (en ce sens L. Cadiet, Droit judiciaire privé, 3ème éd. 2000).

Ce raisonnement peut être suivi également à propos de l’exception d’incompétence. L’idée de la permettre au moment de l’audience alors que des écrits sur le fond ont été communiqués est contraire à l’article 74 qui est pourtant général. Il s’agit de rechercher une procédure simple et rapide, il ne faut pas permettre que l’incompétence soit soulevée alors que la discussion au fond a commencé, c’est contraire au but de souplesse recherché.

Ces modifications peuvent très bien prendre la forme d’un changement de cap jurisprudentiel. Il se peut que l’on ait atteint les limites d’une logique trop centrée sur l’oral et qu’il faille revenir vers des solutions plus souples.

Par ailleurs les moyens ne sont pas toujours notés par le juge ou le greffier, notamment devant le tribunal de commerce. Si jamais le juge ne répond pas à un moyen, il ne sera pas possible de faire la preuve qu’il avait été formulé. C’est aussi à ce propos qu’un écrit est réclamé par les auteurs précités car comme dit l’adage l’écrit reste les paroles passent. Or c’est aux parties d’apporter la preuve que le moyen a été formulé, preuve difficile sinon impossible à rapporter (Com. 2 mars 1999, v. rapport de M. Trassoudaine). Faut-il avoir recours comme cela est prévu en droit espagnol à un enregistrement ( B. Travier, op. cit., p. 109, n° 21.66) ? Un seul arrêt est cité, est-ce un problème fréquent ? Et l’enregistrement serait un système bien lourd dans l’hypothèse des procédures orales. Il est à noter que pour plusieurs penseurs ce sont plutôt les paroles qui restent et les écrits qui disparaissent (v ainsi J. Lacan, Séminaire sur la lettre volée, Ecrits, éd. Seuil, 1966, p. 27). L’écrit c’est aussi une façon de faire mourir les paroles, de les éteindre. Socrate dit (selon Platon qui l’écrit) : "l’écriture produira l’oubli dans l’âme de ceux qui l’auront appris parce qu’ils cesseront d’exercer leur mémoire" (274 c Phèdre, GF Flammarion, V. aussi dans ce même ouvrage : "la pharmacie de Platon" par J. Derrida qui considère que l’écriture est liée à l’absence de père et qu’au contraire le principe de la paternité passe par la parole, spéc. p. 278). De même Platon prônait l’oralité et estimait que seul le face à face peut faire émerger la vérité (G. Steiner, Maîtres et disciples, nrf Essais, Gallimard, 2003, p. 39). Un problème plus fréquent si l’on en juge par la jurisprudence mise en lumière par M. Trassoudaine (rapport précédent) est la difficulté de prouver qu’un moyen a été débattu contradictoirement. Cette solution est critiquée par la doctrine (notamment J. Héron et T. Le Bars, Droit judiciaire privé, 2ème éd. 2003, n° 293), il me semble que la solution souple et favorable aux plaideurs consiste à obliger le juge qui relève un moyen d’office à indiquer dans sa décision qu’il a mis les parties en mesure de s’expliquer, il ne doit pas exister de présomption de respect par le juge du principe du contradictoire.

Faut-il aller plus loin et souhaiter une réforme réglementaire telle que le suggère M. Ekollo ? Les parties pourraient formuler leurs moyens et prétentions par écrit et elles ne seraient pas alors tenues de comparaître. L’auteur précise qu’il faudrait que les conclusions soient notifiées à l’adversaire. C’est la solution qui existe devant le juge de l’exécution (article 14 du Décret du 31 juillet 1992). Il s’agirait véritablement d’une option entre procédure orale et procédure écrite. Cette solution est difficile à apprécier. N’est-ce pas une solution qui convient à la procédure suivie devant le juge de l’exécution mais qui ne serait pas généralisable (le fond a en principe déjà été établi et demeurent des question de mise en œuvre de l’exécution). D’autant que qui dit conclusions écrites dit souvent représentant (favorable à la représentation obligatoire, v. J. Vincent et S. Guinchard, n° 921-1), le risque serait petit à petit de considérer que la procédure devant les juridictions d’exception implique le recours à un représentant. Avant d’appuyer cette réforme, il conviendrait de vérifier auprès des juges de l’exécution que le système fonctionne correctement dans l’intérêt des plaideurs. Par ailleurs cette réforme pourrait être la porte ouverte au retour du formalisme écrit avec notamment l’exigence de la notification.

De même une réforme prévoyant de véritables conclusions écrites qui ne concernerait que les affaire complexes en première instance ou en appel soulèverait peut-être plus de problèmes qu’elle n’en résoudrait. Qu’est-ce qu’en effet une affaire complexe ? M. Gentili (art. précit.) rapporte aussi la demande d’avocats de pouvoir se mettre d’accord entre eux dans une affaire pour avoir recours à la procédure écrite sans exiger la comparution, mais cet auteur considère que seul un texte pourrait permettre cette évolution. Là encore il s’agirait d’ouvrir la porte à la procédure écrite. Est-ce le but recherché ? Cette réforme ne paraît pas correspondre à la recherche d’une procédure non formaliste. Le problème est qu’exiger la comparution sans d’ailleurs exiger que les parties plaident paraît formaliste et exagéré dans certains cas. Est-ce normal d’obliger un plaideur à faire 800 kms pour venir demander un renvoi ? D’autant qu’il faut penser à l’avenir et au développement du contentieux transfrontière en Europe. Pourra-t-on obliger un plaideur à faire 2000 kms juste pour demander un renvoi ? Mais si l’on permet de véritables conclusions par écrit évitant de se déplacer, il faut prévoir une notification pour respecter le principe du contradictoire, on est dès lors ramené vers une procédure formelle. Ne peut-on pas dans ce cas employer des techniques autres que l’écrit qui permettent de maintenir la souplesse de la procédure orale : pourquoi pas une visio-conférence qui serait organisée devant le tribunal le plus proche du plaideur pour comparaître virtuellement dans un tribunal plus lointain ? Cela se pratique en matière pénale internationale, même une simple comparution par téléphone paraît possible puisque c’est la parole qui compte (cet appel devrait être passé devant un huissier pour garantir l’identité du plaideur). La comparution sans plaidoirie ne paraît pas être une bonne chose, elle vide de son sens la procédure orale qui doit être parole vivante. Son esprit n’impose pas la comparution physique mais impose certainement une parole (par téléphone notamment). D’ailleurs le terme de comparution renvoie à la parution donc à la vue comme l’écrit renvoie à la vue plus qu’à l’écoute.

 

Conclusion :

Nous sommes à une époque où le droit écrit, la procédure écrite sont tentaculaires mais en même temps il y a des signes qui indiquent un certain déclin de l’écrit. Georges Steiner a écrit récemment : "les textualités électroniques de l’internet et du web pourraient bien marquer un retour à l’oralité" (op. cit., p. 40). Pour le droit, un auteur italien parle d’oralisation de l’écriture juridique (M. Vogliotti, De l’auteur au "rhapsode ou le retour de l’oralité dans le droit contemporain, RIEJ, 2003, spéc. p. 112 et s), une nouvelle oralité qui passe par les moyens techniques comme le téléphone mais aussi l’internet dans la mesure où les courriers életroniques sont écrits dans un style oral. Ce même auteur observe que dans les procédures pénales internationales l’oralité a plutôt tendance à gagner du terrain. Revenir à la procédure écrite ne semble donc pas la solution d’autant que la procédure écrite elle-même est soumise à ces nouvelles techniques, le problème est en effet de savoir si les actes de procédure peuvent notamment prendre une forme informatique. L’avenir de la procédure orale paraît plutôt passer par une plus grande souplesse, un rôle mieux contrôlé et un peu élargi pour l’écrit mais également pour d’autres techniques.

 

 

 

Pilier de la procédure civile, le principe du contradictoire prévu par l’article 16 du nouveau code de procédure civile s’applique naturellement à toutes les procédures de preuve et, en particulier, aux mesures d’instruction exécutées par un technicien. En matière d’expertise, ce principe implique notamment que celle-ci soit diligentée en présence des parties ou de leurs représentants, préalablement convoqués en temps utile, que les parties puissent obtenir communication de tous documents ou être informées de tous éléments servant à établir l’avis de l’expert, qu’elles aient la possibilité de présenter leurs observations et leurs pièces tout au long de l’expertise, qu’elles soient destinataires du rapport d’expertise et de ses annexes et qu’elles puissent discuter et contester l’avis de l’expert. Le principe du contradictoire doit donc être observé non seulement à l’occasion du débat sur les conclusions de l’expert mais aussi et surtout, en amont, tout au long des opérations d’expertise elles-mêmes. La Cour de cassation y veille rigoureusement quand l’expertise est judiciaire, au sens où elle aura été prescrite par le juge en application des règles du nouveau code de procédure civile (I) ; mais sa jurisprudence est plus souple quand il s’agit d’une autre expertise (II). Pour illustrer ce propos et présenter cette jurisprudence, je me limiterai, pour l’essentiel, aux arrêts qui ont été sélectionnés en vue de cette Rencontre par le Service de documentation et d’études de la Cour de cassation et qui sont censés couvrir une période récente ou relativement récente.

 

I - L’expertise judiciaire et le contradictoire : la rigueur :

Commentant au Dalloz (2003, p.1403) un arrêt rendu le 16 janvier 2003 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, M. le Doyen Julien écrivait que par cet arrêt, la deuxième chambre exprimait "avec rigueur et fermeté son exigence quant au respect de la contradiction en matière d’expertise. On ne peut que l’en louer sous (sans ? faute de frappe probablement) réserve". Il ajoutait : "On sait que, trop souvent, et depuis longtemps, pour sauver une expertise au cours de laquelle ont été peu ou prou méconnus les impératifs de ce grand principe, la jurisprudence, de plusieurs manières, n’a pas hésité à fermer les yeux sur des insuffisances ou des omissions qui, en bonne logique, auraient dû conduire à la nullité de l’expertise…..Il devenait indispensable que la deuxième chambre civile intervienne avec vigueur pour mettre le holà. Elle s’y emploie maintenant de façon régulière".

Cette rigueur est réelle. Je vais en rappeler les illustrations les plus significatives (A) avant de formuler quelques observations (B).

 

A - Illustrations

a) Le principe du contradictoire n’est pas respecté et le rapport est nul lorsque l’expert a réalisé l’expertise sans avoir convoqué les parties. Ainsi en a décidé la deuxième chambre civile dans un arrêt du 20 décembre 2001 (Bull., II, n° 202, p. 141) :

Pour rejeter la demande de nullité du rapport d’expertise, l’arrêt attaqué retenait que l’expert avait travaillé sur pièces et avait ensuite adressé un pré-rapport aux parties afin qu’elles puissent prendre connaissance de ses travaux et conclusions, de sorte que le principe du contradictoire avait été respecté.

La cassation est prononcée au motif suivant : en statuant ainsi, alors que l’expert n’avait pas convoqué les parties, la cour d’appel a violé l’article 160 du nouveau Code de procédure civile et le principe de la contradiction.

b) L’expertise est nulle lorsque l’avocat d’une partie n’a pas été avisé des opérations d’expertise. C’est ce qu’a décidé la deuxième chambre dans un arrêt de rejet du 24 novembre 1999 (Bull., II, n° 174, p. 119), selon lequel justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, après avoir relevé que l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise et n’avait pas été destinataire du rapport de l’expert, retient, pour annuler ce rapport, sans avoir à constater l’existence d’un grief, que l’expert n’a pas respecté le principe de la contradiction et, en privant cette partie de l’assistance de son conseil pendant les opérations en cause, a porté une grave atteinte aux droits de la défense.

c) L’expertise est inopposable à une partie qui n’y avait été ni appelée ni représentée : Civ. 2, 18 sept. 2003, pourvoi n° 01-17.584 :

Pour accueillir le recours en garantie contre une société, l’arrêt attaqué retenait que si celle-ci n’avait pas été présente aux opérations d’expertise, il était constant cependant que le rapport d’expertise avait été régulièrement versé aux débats et ainsi soumis à la discussion contradictoire des parties.

En statuant ainsi, dit la Cour de cassation, alors qu’elle avait fondé sa décision uniquement sur une expertise à laquelle la société en question n’avait été ni appelée ni représentée, et que celle-ci avait expressément soutenu que cette expertise lui était inopposable, la cour d’appel a violé l’article 16 du nouveau Code de procédure civile.

d) La convocation aux réunions n’est pas suffisante : l’expertise est nulle si l’expert n’a pas soumis aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il avait procédé hors leur présence, afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport. Il en est ainsi, même quand il s’agit d’une expertise en écritures. Deux arrêts de la deuxième chambre civile ont statué dans ce sens :

- dans la première affaire (Civ. 2, 18 janv. 2001, Bull., II, n° 11, p. 7), l’arrêt d’appel attaqué, pour rejeter la demande d’annulation de l’expertise, motivée par le non-respect du contradictoire, relevait que l’expert avait convoqué les parties à une réunion au cours de laquelle celles-ci lui ont remis les pièces de comparaison qu’elles détenaient, qu’il a procédé à l’analyse de ces pièces, hors la présence des parties, en raison de la spécificité de sa technique et qu’il a communiqué son rapport aux parties qui ont pu en débattre contradictoirement.

- dans la seconde affaire (Civ. 2, 15 mai 2003, Bull., II, n° 147, p. 125), l’arrêt attaqué, pour refuser d’annuler l’expertise, relevait, d’une part, que l’expert avait convoqué les parties à une réunion où il avait demandé au prétendu signataire d’un engagement de signer et s’était rendu ensuite à un tribunal de commerce pour se faire remettre divers documents signés par l’intéressé, d’autre part, que ce dernier avait pris connaissance des pièces utilisées pour effectuer la comparaison et avait la possibilité de faire connaître à l’expert ses observations.

Dans les deux cas, la cassation est prononcée dans les termes identiques suivants : en statuant ainsi, alors que l’expert n’avait pas soumis aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il avait procédé hors leur présence, afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport, la cour d’appel a violé les articles 16 et 160 du nouveau code de procédure civile (1er cas), l’article 16 (second cas).

e) Il en est de même lorsque l’expert procède à des auditions de sachants et en reçoit des documents : l’expertise est nulle si l’expert n’a pas soumis la teneur de ces auditions et documents aux parties afin de leur permettre d’être à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport : Civ. 2, 5 déc. 2002, Bull., II, n° 278, p. 220 :

En l’espèce, pour débouter une société de sa demande d’annulation de l’expertise, l’arrêt attaqué retenait, d’une part, que l’expert avait relaté de façon exhaustive les informations qu’il avait recueillies auprès des sachants, d’autre part, que les réponses et documents qui lui avaient été fournis étaient annexés au rapport, de sorte que les parties ont été en mesure de les discuter.

L’arrêt est cassé : en statuant ainsi, dit la Cour de cassation, alors que l’expert n’avait pas soumis la teneur de ces auditions et documents aux parties afin de leur permettre d’être à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport, la cour d’appel a violé les articles 16 et 160 du nouveau code de procédure civile.

f) L’expertise est nulle lorsque l’expert n’a pas soumis aux parties, ni annexé à son rapport, l’avis qu’il avait sollicité d’un spécialiste : Civ. 2, 16 janv. 2003, Bull., 2003, n° 5, p. 5 ; D. 2003, p. 1403, obs. P. Julien.

Dans cette affaire, l’arrêt attaqué avait écarté le moyen tiré de la nullité de l’expertise. Pour ce faire, après avoir relevé qu’il résultait du rapport, précis et circonstancié de l’expert, que celui-ci avait personnellement procédé à l’intégralité des calculs et des analyses, selon une méthodologie qu’il avait librement choisie, la cour d’appel a retenu que la simple indication, dans le rapport, selon laquelle les calculs effectués auraient été vérifiés et la méthodologie validée par un universitaire dont l’identité n’a pas été fournie, n’était pas de nature à affecter la validité des travaux personnels de l’expert dont les parties avaient pu débattre contradictoirement.

L’arrêt est cassé pour violation des articles 16 et 282, al. 3, du nouveau Code de procédure civile, au motif que l’expert n’avait pas soumis aux parties, ni annexé à son rapport, l’avis qu’il avait sollicité, afin de permettre à ces dernières d’en débattre contradictoirement. La cassation est d’autant plus remarquable que l’expert avait seulement fait valider ou vérifier par un tiers ses propres calculs et méthodologie.

 

B - Observations

1. Dans tous les arrêts de cassation ainsi rappelés, la Cour de cassation vise l’article 16 du nouveau Code de procédure civile et y ajoute en chapeau que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire. Le caractère strictement technique des opérations de l’expert (par ex. l’expertise en écritures) ne saurait justifier une entorse à ce principe fondamental Il en résulte que la nullité de l’expertise non contradictoire doit être prononcée sans que la partie qui l’invoque ait à justifier d’un grief (Civ. 2, 24 novembre 1999, préc).

2. Mais cette nullité peut n’être que partielle, n’atteignant que les seules opérations non contradictoires. En effet, un arrêt de la deuxième chambre civile du 12 juin 2003 (pourvoi n° 01-13.502) a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé d’annuler dans sa totalité une expertise alors que les résultats des opérations d’un "sapiteur" n’avaient pas été communiqués aux parties. La Cour de cassation a jugé qu’au vu des constatations de l’arrêt attaqué, "qui étaient indépendantes des analyses chimiques affectées par la nullité", la cour d’appel "a pu décider qu’il n’y avait pas lieu d’annuler dans leur intégralité les rapports d’expertise". Cette solution permet parfois de sauver l’essentiel de l’avis de l’expert ou d’ordonner, le cas échéant, la reprise des opérations d’expertise à compter de l’opération viciée.

3. A cela, il convient d’ajouter que les éléments d’un rapport d’expertise annulé peuvent être retenus par le juge à titre de renseignements à la condition d’être corroborés par d’autres éléments du dossier : Civ. 2, 23 oct. 2003, pourvoi n° 01.15.416, confirmant une solution adoptée par Civ.1ère, 11 déc.1979, Bull., I, n° 315). De même, dans un domaine proche, la Cour de cassation décide que les éléments d’un rapport d’expertise déposé au cours d’une instance, fût-elle atteinte par la péremption, peuvent être retenus à titre de renseignements et utilisés comme tels par le nouvel expert auquel il ne saurait être fait grief de ne pas avoir accompli personnellement sa mission : Civ. 2, 7 nov. 2002, pourvoi n° 01.03.352, Procédures, 2003, comm.5, R. Perrot, confirmant Civ.2, 21 avr. 1982, Bull., II, n° 60). Enfin, selon le troisième chambre civile (5 mars 2003, pourvoi n° 00.21.931, Procédures 2003, comm. 110, R. Perrot), les juges du fond sont en droit de s’approprier l’avis de l’expert, même si celui-ci a excédé sa mission, lorsque le principe de la contradiction a été respecté.

4. Une expertise judiciaire est inopposable à une partie qui n’y avait été ni appelée ni représentée, c’est-à-dire à un tiers à l’expertise (Civ. 2, 18 sept. 2003, préc.). La solution mérite d’être rappelée car deux arrêts de la Cour de cassation s’étaient prononcés en sens contraire :

- un arrêt de la troisième chambre civile, du 23 novembre 1988 qui a approuvé une cour d’appel d’avoir dit opposable à deux membres d’un GIE une expertise à laquelle cet organisme avait été appelé,

- et, surtout, un arrêt de la deuxième chambre du 1er mars 1989 qui a cassé, pour violation de l’article 16 du nouveau code de procédure civile, un arrêt ayant déclaré une expertise ordonnée en référé inopposable à une partie au motif qu’elle n’y avait pas participé, tout en constatant que l’expertise avait été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties (Gaz. Pal.1990, Somm. ann. 5, note S. Guinchard et T. Moussa).

 

 

II - Les autres expertises et le contradictoire : la souplesse

La Cour de cassation se montre beaucoup plus souple dans son appréciation du respect du contradictoire dans les expertises non soumises aux règles du nouveau code de procédure civile. Ces expertises sont nombreuses mais, faute de temps, mon propos se limitera à deux catégories : les expertises dites amiables ou officieuses (A) et les expertises ordonnées dans des procédures collectives (B)

 

A - Les expertises dites amiables ou officieuses.

Les termes : expertise amiable et expertise officieuse ne sont pas définis légalement. La doctrine s’accorde à dire qu’il s’agit dans les deux cas de mesures d’instruction exécutées, avant ou après la naissance d’un litige, par un technicien mandaté, non pas par le juge, mais par toutes les parties intéressées (expertise amiable) ou par certaines parties seulement ou, même, par une seule partie (expertise officieuse). La Cour de cassation n’est pas très précise à cet égard ; elle utilise rarement les termes d’expertise "officieuse" et semble parfois employer les termes d’expertise "amiable" pour qualifier une expertise qui n’était qu’officieuse au sens que je viens d’indiquer (ex : Civ. 3, 3 oct.1991, Bull., III, n° 221, p.130 - Civ.1ère, 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p. 53). M. le professeur Perrot a écrit, à juste titre, que "la terminologie sur ce point est on ne peut plus fluide" et que "ce genre d’incertitude met en évidence les dangers d’un vocabulaire imprécis dont on cerne mal les contours" (Procédures, 2002, comm.200, sous Civ.1ère, 24 sept. 2002). Même critique de la part de M. le Professeur Beauchard pour qui l’expertise amiable devrait être appelée "non judiciaire, tant le terme d’amiable est souvent inexact" (R.G.D.A. 2003, 583).

Cela dit, la Cour de cassation adopte les mêmes règles vis-à-vis des expertises amiables et officieuses, règles qui peuvent être résumées ainsi :

1. Selon une jurisprudence ancienne, les juges du fond peuvent, sans violer les règles de la preuve, ni les dispositions relatives aux expertises judiciaires, puiser les éléments de leur conviction dans le rapport d’un expert officieux, régulièrement versé au dossier et ayant fait l’objet d’un débat contradictoire : Civ. 1ère, 6 nov. 1963, Bull. n° 481 ; Civ. 2, 16 janv. 1964, Bull. n° 62.

2. La jurisprudence récente est sur la même ligne puisqu’elle décide que tout rapport d’expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu’il est soumis à la libre discussion des parties, même si l’expertise n’avait pas été réalisée contradictoirement : Civ. 1ère, 13 avr. 1999, Bull., I, n° 134, p.87 ; 24 sept. 2002, Bull., I, n° 220, p.169 ; 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p.53, R.G.D.A. 2003, p.583, note J. Beauchard. (Les deux derniers arrêts sont des arrêts de cassation, prononcée au visa de l’article 16 du nouveau code de procédure civile) ; Com. 10 juill. 2001, pourvoi n° 98-18.188.

3. Mais cette jurisprudence doit être appréciée au vu d’autres arrêts qui pourraient laisser à penser que les opérations d’expertise amiable ou officieuse devraient elles-mêmes être réalisées contradictoirement, bien que les arrêts de rejet ne soient pas tous significatifs à cet égard :

- dans un litige de construction, une cour d’appel avait condamné, au vu des conclusions d’une expertise amiable, un constructeur à rembourser à un assureur l’indemnité réglée par celui-ci à son assuré, maître de l’ouvrage, en retenant qu’il suffisait que l’expertise amiable diligentée à l’initiative de l’assureur ait pu être portée à la connaissance de la partie adverse, afin que cette dernière soit à même d’organiser sa défense. La troisième chambre civile, par un arrêt du 3 octobre 1991 (Bull., III, n° 221, p.130) a cassé cet arrêt, au visa de l’article 1315 du Code civil, reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si le constructeur avait pu faire valoir son point de vue au cours de l’expertise amiable.

- par un arrêt du 6 nov. 2001 (pourvoi n° 99.10.510), la première chambre a rejeté un pourvoi contre un arrêt ayant retenu que l’expertise amiable invoquée n’était pas contradictoire et qu’elle était de ce fait inopposable à une partie.

- dans un litige impliquant des compagnies d’assurances, la troisième chambre a, par un arrêt du 29 octobre 2003 (pourvoi n° 01-11.004), rejeté un pourvoi après avoir relevé que la cour d’appel avait retenu que toutes les parties avaient été convoquées aux opérations d’expertise amiable et y avaient participé, de sorte que celles-ci s’étaient déroulées de manière contradictoire, que la responsabilité d’une société avait été retenue comme totale et qu’aucune réserve n’avait été émise par les parties quant à cette responsabilité.

1. Une partie peut se prévaloir d’un rapport d’expertise officieuse, établi postérieurement à une expertise judiciaire (Civ. 1ère, 19 mars 1991, Bull., I, n° 101, p.66). Cet arrêt condamne la solution contraire adoptée par un arrêt de la troisième chambre civile du 18 juin 1975 (Bull., III, n° 209, p.160).

 

B - Les expertises ordonnées dans des procédures collectives

L’article 10 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, devenu l’article L. 621-8 du Code de commerce, énonce que dans le jugement d’ouverture, le tribunal désigne le juge-commissaire et que l’administrateur peut demander à ce juge la désignation d’un ou plusieurs experts et l’article 14 de la même loi, devenu l’article L. 621-12 du Code de commerce dispose que le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

En application de ces textes, le juge-commissaire ordonne dans de nombreux cas, de manière non contradictoire, une "expertise" destinée à réunir des informations sur la situation économique et comptable de l’entreprise en redressement judiciaire et à rechercher des faits susceptibles d’établir la date de cessation des paiements et la qualité de dirigeant de fait et de révéler des fautes de gestion.

Au vu des résultats de cette mesure d’investigation, le mandataire de justice engage à l’encontre des dirigeants de fait ou de droit une action en comblement de l’insuffisance d’actif et/ou à fin d’interdiction de diriger ou gérer ou de faillite personnelle. Le dirigeant poursuivi s’oppose habituellement à la demande en invoquant le caractère non contradictoire du "rapport d’expertise" et la violation du principe du contradictoire, des règles du nouveau code de procédure civile relatives aux mesures d’instruction exécutées par un technicien et à l’expertise en particulier ou, même, de l’article 6.1 de la CEDH.

Un tel moyen est presque toujours écarté par les juges du fond et la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette systématiquement les pourvois formés contre leurs décisions, en considérant que la mesure d’investigation ordonnée par le juge-commissaire en application des articles 10 et/ou 14 de loi n°85-98 du 25 janvier 1985 ne constitue pas une expertise au sens du nouveau Code de procédure civile, que les articles de ce Code relatifs aux mesures d’instruction exécutées par un technicien ne lui sont pas applicables et que la cour d’appel a apprécié souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve contenus dans ce rapport régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties (Com. 25 nov. 1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 24 nov. 1998, pourvois n° 94-14.755 et 94-19.890 ; 16 févr. 1999, pourvoi n° 96-22.489 ; 16 févr. 1999, pourvoi n° 96-21.669 ; 15 févr. 2000, Bull., IV, n°33, p.26), sans méconnaître le principe de la contradiction, précise la deuxième chambre, ni les exigences de l’article 6.1 de la CEDH, les parties pouvant prendre connaissance des pièces justificatives afférentes au rapport (Civ. 2, 7 nov. 2002, Bull., II, n°246, p.191). Dans l’un de ses arrêts, la chambre commerciale a ajouté que la mesure ayant été ordonnée par le juge-commissaire et exécutée avant l’assignation en paiement des dettes sociales, le dirigeant condamné à payer les dettes sociales n’était pas une partie mais un tiers tenu d’apporter son concours à la mesure d’instruction dans les conditions énoncées à l’article 160 du nouveau code de procédure civile et qu’il en résultait que, n’étant pas partie à la mesure d’instruction, il n’était pas fondé à invoquer une violation des dispositions des articles 16 et 160 du nouveau code de procédure civile (Com. 3 janv. 1995, pourvois n° 91-18.044 et 91-18.417).

Cette jurisprudence constante, élaborée par des arrêts de rejet, a été consolidée par un arrêt de cassation, rendu par la chambre commerciale le 30 octobre 2000 (pourvoi n° 98-12.671), précisant que les éléments de preuve de la faute de gestion du dirigeant social peuvent être puisés dans le seul rapport établi à la demande du juge-commissaire, dès lors que ce document a été régulièrement versé aux débats et soumis à discussion contradictoire.

Une seule voix discordante, mais, il est vrai, dans un autre cas de figure :

Pour dénier à une personne la qualité de salarié, une cour d’appel s’était fondée sur le rapport dressé par l’expert désigné par le tribunal de commerce pour examiner la gestion de la société en redressement judiciaire. Son arrêt est cassé par la chambre sociale aux motifs qu’en statuant ainsi, alors que l’intéressé avait, dans ses écritures, conclu à l’inopposabilité de la mesure d’instruction à laquelle il n’avait été ni partie ni représenté et que l’avis de l’expert a constitué le fondement unique de sa décision, la cour d’appel a violé l’article 16 du nouveau code de procédure civile (Soc. 8 juill. 1997, Bull., V, n° 255, p.184).

 

Conclusion :

La discrimination ainsi constatée dans la jurisprudence de la Cour de cassation entre l’expertise judiciaire et les autres expertises s’explique certainement par le fait que seule la première est soumise aux règles précises et contraignantes du nouveau code de procédure civile qui imposent le respect sans faille du contradictoire tout au long des opérations d’expertise, et non seulement après le dépôt du rapport de l’expert. Reste que l’on peut douter de l’égalité des armes lorsqu’une partie se voit opposer une expertise à laquelle elle n’avait pas été appelée ni représentée. Certes, elle peut discuter l’avis de l’expert, produire un avis contraire et, même, solliciter une expertise judiciaire. Mais sa tâche est alors extrêmement difficile, surtout dans le cadre d’une procédure collective.

Dans son arrêt X.... c/ France (requête n° 21497/93) du 18 mars 1997 (RTD civ. 1997, p.1007, obs. Marguénaud ; cet auteur : Le droit à "l’expertise équitable", D. 2000, chr.111), la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé que le respect du contradictoire consacré par l’article 6.1 de la CEDH "vise l’instance devant un "tribunal", qu’il ne peut donc être déduit de cette disposition un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné par un tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par (l’expert) ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte (et que) l’essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le "tribunal". Elle a aussi précisé que la Convention ne réglementait pas le régime des preuves en tant que tel.

Mais l’arrêt ajoute que lorsque la question posée à l’expert ressortit à un domaine technique échappant à la connaissance des juges, les conclusions de l’expert sont susceptibles d’influencer de manière prépondérante l’appréciation des faits par le tribunal et, alors, le justiciable ne pourrait faire entendre sa voix de manière effective qu’avant le dépôt du rapport d’expertise.

En l’espèce, il s’agissait d’une expertise médicale ordonnée par une juridiction administrative et réalisée au mépris du contradictoire. Nonobstant, la Cour européenne a estimé que la procédure "purement judiciaire" s’était déroulée dans le respect du contradictoire, le rapport d’expertise ayant pu être discuté devant le tribunal, mais qu’elle n’avait pas revêtu le caractère équitable exigé par l’article 6.1, les intéressés n’ayant pu commenter efficacement l’élément de preuve essentiel, faute d’avoir pu intervenir à l’expertise avant le dépôt du rapport.

Examinée à la lumière de cet arrêt, notre jurisprudence paraît, dans son intégralité, respectueuse du principe de la contradiction. Peut-on affirmer, s’agissant des expertises non soumises au nouveau code de procédure civile, qu’elle répond aux exigences du procès équitable ?

 

En matière d’expertise, la jurisprudence récente de la Cour de cassation me paraît suivre deux tendances : d’une part, elle vise à faire respecter strictement le principe du contradictoire dans les opérations d’expertises judiciaires ; d’autre part, un peu en sens inverse, elle tend à assouplir les possibilités pour le juge de puiser des éléments de preuve dans les expertises, judiciaires ou non. Il y aurait donc d’un côté l’expertise judiciaire, qui, entre les parties, doit être absolument conduite contradictoirement et soumise à la discussion contradictoire au cours même de l’expertise. Cette règle fait l’objet d’un contrôle pointilleux. D’un autre côté, nous avons le travail de l’expert, pris a posteriori (le rapport d’expertise) en tant qu’instrument de preuve. C’est là une autre question obéissant à d’autres règles, une part plus large étant sur ce point laissée à l’appréciation du juge.

Cette évolution me paraît devoir être approuvée d’un double point de vue. Elle me paraît tout à fait conforme à la lettre du Code, mais encore, elle me paraît également être dans l’esprit du Code, tout en présentant d’indéniables avantages pratiques.

1. Respect de la lettre du Code :

Comme l’a très bien rappelé M. le Conseiller Moussa, la Cour de cassation contrôle strictement le respect du contradictoire au cours même des opérations d’expertise judiciaire, alors qu’elle n’est pas aussi exigeante à l’endroit des expertises amiables. La jurisprudence la plus récente dit en effet que l’expertise amiable peut valoir à titre de preuve dès lors qu’elle a été soumise à la libre discussion des parties, bien que les opérations d’expertise n’aient pas été réalisées contradictoirement (Civ. 1ère 13 avril 1999 Bull., I, n° 134, p. 87 ; 24 septembre 2002, Bull., I, n° 220, p. 169 ; 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p. 53). Il y a là un paradoxe qu’il faut expliquer. Mais, auparavant, à titre liminaire, je crois qu’il faut apporter une précision terminologique. Naguère, la jurisprudence était constante pour affirmer, sur le fondement des mêmes textes d’ailleurs (essentiellement l’article 160 du nouveau Code de procédure civile), que, aussi bien l’expertise judiciaire que l’expertise amiable, devaient être contradictoires, dans la conduite même des opérations, et qu’à défaut, l’expertise était inopposable à la partie qui n’y avait pas participé. On ne distinguait donc pas, de ce point de vue, entre l’expertise judiciaire et l’expertise amiable. Toutefois, la Cour de cassation faisait un sort différent à l’expertise dite officieuse et admettait, depuis longtemps, par une jurisprudence acquise avant même l’entrée en vigueur du nouveau Code, qu’une expertise officieuse pouvait être versée aux débats, et utilisée comme preuve dès lors qu’elle était régulièrement soumise à la libre discussion des parties (Civ.1re 16 nov. 1963, Bull. n° 481 ; civ. 2e 16 janvier 1964, Bull. n° 62 ; Civ. 1re, 17 mars 1991, Bull. n° 101 ; Com. 17 mai 1994, Bull., IV, n° 181). L’expertise officieuse, par opposition à l’expertise officielle, c’est-à-dire judiciaire, est une expertise privée et unilatérale, sollicitée par une partie à un litige auprès d’un expert qu’elle rémunère. Cet expert n’a évidemment aucune obligation de conduire contradictoirement ses opérations - le voudrait-il d’ailleurs que ce ne serait pas toujours possible. Au regard de cette expertise officieuse, la notion d’expertise amiable me paraît plus incertaine(en ce sens v. R. Perrot, Procédures 2002, comm. 200 sous civ. 1ère, 24 sept. 2002). Normalement, l’expertise amiable est une expertise à la fois conventionnelle et officieuse. Les parties se mettent d’accord, sans intervention du juge, pour désigner un expert commun, ou, parfois, pour désigner chacune son expert, et les deux experts vont mener ensuite ensemble les opérations. Mais les pratiques étant assez diverses, nous rencontrons des situations, pourtant appelées expertises amiables, qui ne semblent pas correspondre exactement à cette définition. Et la Cour de cassation elle-même ne semble pas toujours attacher une grande attention à la qualification de l’expertise. Il semble qu’il lui arrive parfois de retenir comme amiable des expertises qui apparemment sont officieuses (Civ. 1re, 24 sept. 2002, précité). Certes, nous pourrions dire que la distinction n’a maintenant plus d’importance et que le clivage s’est déplacé vers la distinction entre expertise judiciaire et non judiciaire. A mon sens, il faudrait quand même distinguer et réserver l’expression d’expertise amiable à la véritable expertise conventionnelle entre des parties en litige. Mais, dans cette hypothèse, assez fréquente entre assureur et assuré, l’expert amiable (ou les experts) ne doivent-ils pas mener leurs opérations contradictoirement, au moins à l’égard des parties qui les ont désignés ? Mais cette obligation résulterait de la convention et non de la loi.

Le paradoxe est que l’on soit plus exigeant à l’égard des experts judiciaires, qui doivent respecter très scrupuleusement le principe du contradictoire dans la procédure même des opérations, alors que les experts officieux ou amiables, ne sont pas tenus des mêmes obligations (sans qu’il leur soit interdit de procéder contradictoirement). La justification de cette différence de solution est en réalité dans les textes. Les articles 232 et suivants du nouveau Code de procédure ne s’appliquent qu’aux mesures d’instruction exécutées par un technicien désigné par le juge, au premier rang desquels se trouve l’expert. Et spécialement, le respect du contradictoire dans les opérations elles-mêmes a été déduit de l’article 160 du nouveau Code, qui n’en dit d’ailleurs pas tant. Mais ces dispositions ne sont applicables qu’aux mesures d’instruction effectuées par un technicien nommé par le juge sur le fondement des articles 155 et suivants du nouveau Code de procédure civile. D’un autre côté, aucun texte, en dehors de l’article 16, n’est applicable aux expertises officieuses ou amiables et ne vient imposer cette procédure propre aux expertises judiciaires. Auparavant, on étendait ces règles aux expertises amiables par un raisonnement qui devait être par analogie, sans le dire. Mais ce raisonnement n’était pas justifié. Il faut dire aussi qu’il y avait, et qu’il y a toujours, une réticence certaine des juges du fond à admettre une expertise officieuse ou amiable contre une expertise judiciaire. Le paradoxe n’est donc qu’apparent : dans un cas, il y a un texte ; dans l’autre il n’y en a pas, ou du moins le seul texte applicable, dès lors qu’un rapport d’expertise amiable ou officieux est versé aux débats, c’est l’article 16 : le rapport d’expertise est admissible comme preuve dès lors qu’il est soumis à la libre discussion contradictoire des parties. La solution vaut également pour les expertises ordonnées dans les procédures collectives par le juge-commissaire sur le fondement des article 10 et 14 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 devenus respectivement les article L. 621-8 et 621-12 du Code de commerce que la Cour de cassation assimile quant à leur régime aux expertises amiables (Cass. Com., 25 nov. 1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 16 février 1999, pourvoi n° 9621.669 ; 15 février 2000, pourvoi, Bull. IV, n° 33, p. 26 ; 30 octobre 2000, pourvoi n° 98-12.671 ; Civ. 2, 7 novembre 2002, Bull. II, n° 246, p. 191). La Cour de cassation considère en effet que ces expertises, pourtant ordonnées par un juge, ne sont pas soumises aux dispositions des articles 155 et suivants du nouveau Code de procédure civile. Cela pourrait paraître discutable a priori. Mais les expertises ainsi ordonnées par le juge commissaire ne le sont pas dans le cadre d’un litige déjà né entre plusieurs parties et soumis à la juridiction. Il s’agit d’une mesure de recherche d’informations dans le cadre de la procédure collective qui n’est pas nécessairement conflictuelle. Le principe du contradictoire n’a donc en principe pas à être appliqué.

Quant à la valeur de preuve du rapport d’expertise, amiable ou judiciaire, elle évidemment soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Et de ce point de vue, l’expertise judiciaire, de par sa procédure contradictoire, a certainement une supériorité par rapport aux expertises amiables et officieuses non conduites contradictoirement. Toutefois, la valeur de preuve de l’expertise dépend essentiellement de ses qualités intellectuelles. La procédure contradictoire présente l’incontestable avantage de permettre aux parties, d’abord de vérifier les constatations de l’expert, et ensuite d’avoir la possibilité de contredire l’expert, au cours même des opérations, ce qui oblige alors ce dernier à répondre aux dires et observations qui lui sont faites. Mais ce n’est pas une garantie absolue de qualité. Sur des constatations établies contradictoirement, l’expert peut très bien commettre une erreur de raisonnement et ne pas vouloir ensuite en démordre. Les experts, pour la plupart, n’aiment absolument pas qu’on leur fasse remarquer qu’ils se sont trompés et ne l’admettent pas.

2. Une évolution dans l’esprit du Code :

Les solutions antérieures consistant à déclarer a priori inopposables et à écarter des débats sans examen toute expertise amiable qui n’avait pas été conduite contradictoirement à l’égard de la partie à laquelle on voulait l’opposer, étaient empruntes d’un certain juridisme. On peut appeler ainsi l’abus de la technique juridique, reposant bien souvent sur un formalisme de principe, pour contester un acte juridique ou judiciaire sans l’examiner au fond. Ces pratiques, qui ont fait autrefois les délices des procéduriers, conduisaient à la chicane et aux débats latéraux favorisant le dilatoire. L’esprit du nouveau Code est précisément tout autre et vise à éliminer les débats procéduriers et artificiels, pour favoriser le fond et l’efficacité, sans sacrifier pour autant le respect des droits de la défense, devenu principe directeur. C’est très net dans le régime des nullités de procédure pour vice de forme (pas de nullité sans grief, possibilité de régularisation), ou dans le traitement des exceptions d’incompétence.

Il me semble que l’on retrouve cet esprit dans la jurisprudence qui refuse d’écarter a priori le rapport d’expertise amiable comme preuve parce que les opérations d’expertise n’ont pas été conduites contradictoirement, alors qu’aucune règle n’exige qu’il en soit ainsi. Le rapport d’expertise amiable, ou officieux, doit être recevable comme élément de preuve, au même titre qu’un témoignage écrit sous forme d’attestation, ou qu’un constat d’huissier.

Cette solution présente en outre d’indéniables intérêts pratiques. Dans bien des cas, elle peut permettre de réaliser une économie de temps et d’argent, en rendant inutile l’expertise judiciaire. En effet, bien souvent, sous prétexte que l’expertise amiable était déclarée inopposable à l’une des parties, le juge était contraint de nommer un expert judiciaire qui refaisait les mêmes opérations et constatations (quant il n’était pas trop tard pour constater quoi que ce soit). Ainsi, dans de très nombreux cas, l’expert amiable est désigné par l’assureur pour évaluer les pertes résultant d’un sinistre. Son rapport peut évidemment être discuté par la partie adverse à laquelle il est opposé. Elle peut lui opposer ses propres éléments de preuve, et notamment un rapport de son propre expert, officieux ou amiable. Et le juge tranche en fonction des éléments qui lui sont soumis. Ce serait, dans une telle hypothèse, une perte de temps , un retard et un coût supplémentaire inutile que de désigner un expert judiciaire afin qu’il puisse recommencer les opérations contradictoirement, pour parvenir à un résultat à peu-près identique (et encore, l’opération d’évaluation elle-même, comportant une appréciation purement intellectuelle, ne peut être réalisée contradictoirement). Bien évidemment, le juge n’est pas lié ; il peut toujours ordonner une expertise s’il estime que l’expertise amiable ou officieuse versée aux débats est sujette à caution et insuffisante pour l’éclairer objectivement. Mais il ne le fera pas systématiquement, dès lors que l’expertise amiable n’aura pas été conduite contradictoirement à l’égard d’une des parties au moins, comme c’était le cas auparavant. Par ailleurs, il faut bien voir que le recours à une expertise, officieuse plus qu’amiable dans ce cas, est souvent le seul moyen pour critiquer utilement un rapport d’expertise judiciaire. Et dans une telle hypothèse, il peut être bien difficile ou impossible de réaliser l’expertise contradictoirement car l’autre partie, forte du résultat de l’expertise judiciaire qui lui convient, refuse de participer aux opérations.

D’un autre côté, l’on peut aussi penser que cette jurisprudence pourrait avoir pour effet indirect de rehausser en quelque sorte le prestige de l’expertise judiciaire qui, par sa procédure, se démarque ainsi nettement des autres. Mais il faut réserver cette expertise lourde aux cas qui la nécessitent vraiment, c’est-à-dire aux questions délicates, là où les constatations, alors nécessairement contradictoires, du technicien prennent toute leur importance. Il serait même sans doute souhaitable que le juge lui-même assiste plus souvent aux opérations d’expertise, comme le lui permet l’article 274 du nouveau Code de procédure civile.

Le clivage sera ainsi plus net entre la grande expertise judiciaire et les expertises amiables ou officieuses qui peuvent suffire dans un grand nombre de cas.

Si cette nouvelle jurisprudence pouvait contribuer à limiter ou à restreindre le nombre des expertises judiciaires, venant trop souvent se surajouter à des expertises amiables déjà suffisantes, la justice y gagnerait.

 





Le sujet retenu a trait à une question technique. Elle concerne les ordonnances du conseiller de la mise en état, plus précisément les recours dont cette ordonnance peut faire l’objet. Le thème choisi nous convie à faire le point à partir d’un arrêt de la deuxième chambre civile du 18 septembre 2003. C’est un arrêt de principe : il comporte un chapeau et a fait l’objet d’une publication tant au Bulletin civil qu’au Bulletin d’information(1).

Du point de vue des voies de recours, les règles gouvernant les ordonnances du conseiller de la mise en état sont articulées autour des idées suivantes(2). Tout d’abord, certaines ordonnances sont insusceptibles de recours. Soit à raison de leur nature, notamment parce qu’elles constituent des mesures d’administration judiciaire. Soit à raison d’un texte ou encore de l’économie de la mesure. L’exemple type est l’ordonnance clôturant l’instruction. Pas de pourvoi en cassation, car un texte s’y oppose. Pas de contestation possible devant la formation collégiale, décide la deuxième chambre civile, car la clôture est une attribution propre du conseiller de la mise en état(3). Laissons cette catégorie de côté pour concentrer notre attention sur les ordonnances qui, a priori, peuvent faire l’objet d’un recours. En ce qui les concerne, une distinction s’impose. Elle résulte de l’article 914 du nouveau Code de procédure civile. Le premier alinéa est libellé de la manière suivante : « Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt au fond ». Le texte est conçu de la manière suivante. Les règles gouvernant habituellement les voies de recours ont vocation à s’appliquer. Simplement, le recours est différé dans le temps. Il ne peut être formé qu’avec l’arrêt au fond. Quant au second alinéa de l’article 914, il énonce : « Toutefois, elles peuvent être déférées (…) lorsqu’elles ont pour effet de mettre fin à l’instance, lorsqu’elles constatent son extinction, lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps, ou lorsqu’elles statuent sur une exception d’incompétence, de litispendance ou de connexité ». Ainsi, s’agissant des ordonnances qui viennent d’être identifiées, une voie de droit particulière est ouverte : le déféré devant la formation collégiale de la Cour. Pour être complet, il faut rappeler que, lorsqu’elles n’entrent pas dans la classe des décisions pouvant faire l’objet d’un déféré, les ordonnances peuvent être attaquées devant la Cour de cassation(4). Une jurisprudence relativement abondante de la Cour de cassation a consacré cette solution. Elle n’a d’ailleurs jamais suscité de difficulté, pour deux raisons. Tout d’abord, si l’ordonnance du conseiller de la mise en état peut être attaquée en même temps que l’arrêt au fond, ce ne peut être que devant la Cour de cassation. De fait, pour que les deux décisions puissent être attaquées dans le même trait de temps, il faut qu’elles le soient au travers de la même voie de droit et la seule voie de droit permettant de critiquer l’arrêt au fond, c’est évidemment le pourvoi en cassation. Par ailleurs, l’ordonnance du conseiller de la mise en état a toujours été traitée comme une décision rendue en dernier ressort et à défaut de texte contraire, les décisions en dernier ressort sont passibles d’un pourvoi en cassation.

L’arrêt du 18 septembre 2003 - sur lequel il nous faut réfléchir - remet en cause ce dispositif.

Avant d’analyser les motifs de la décision, quelques mots de l’espèce. Un plaideur estime pouvoir trouver dans une procédure pénale les éléments de preuve permettant de soutenir sa prétention. Il sollicite du conseiller de la mise en état une décision invitant le procureur général à produire les pièces réclamées. Le conseiller de la mise en état repousse la demande, pour des raisons dont on peut faire abstraction ici. Une ordonnance de rejet est donc rendue. Elle n’entre pas dans la classe des décisions susceptibles de faire l’objet d’un déféré, si l’on s’en tient à la lettre de l’article 914, alinéa second. Elle peut donc être attaquée dans le cadre d’un pourvoi en cassation. Certes, le pourvoi en cassation est normalement différé jusqu’à l’arrêt au fond. Mais pour neutraliser cette difficulté, le plaideur se prévaut d’un excès de pouvoir. Ce qui lui permet de soutenir que le pourvoi en cassation, dont l’ordonnance est passible, peut être formé immédiatement. Un pourvoi est donc introduit. Or, l’arrêt du 18 septembre 2003 le déclare irrecevable. Il faut évidemment prêter la plus grande attention aux motifs qui justifient l’irrecevabilité. Si le pourvoi est déclaré irrecevable, c’est non pas parce qu’il est prématuré mais parce que, par principe, l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut faire l’objet d’un tel recours. En effet, énonce l’arrêt, « l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut être déférée que devant la cour d’appel, seule compétente pour en connaître, y compris lorsque le grief allégué est un excès de pouvoir ». La deuxième chambre civile exclut donc, en soi, le recours au pourvoi en cassation. Et si elle le fait, c’est parce qu’elle considère que seule la cour d’appel, a priori dans le cadre d’un déféré, peut en connaître. Il nous faut revenir sur l’un et l’autre de ces deux points.

 

 

I - L’EXCLUSION DU POURVOI EN CASSATION

 

La deuxième chambre civile ne veut plus de pourvoi en cassation contre l’ordonnance du conseiller de la mise en état. La solution est claire. Elle l’est d’autant plus que l’irrecevabilité résulte, non seulement du dispositif de l’arrêt, mais également du « chapeau » inséré aux motifs étant souligné que ce « chapeau » est lui-même rédigé en termes très généraux. La solution est donc certaine. En opportunité, elle paraît justifiée. Le fondement de cette solution est en revanche plus malaisé à déceler. Il laisse place en tout cas à l’hésitation.

 

A - Une solution opportune


En soi, on peut concevoir de soumettre l’ordonnance du conseiller de la mise en état au pourvoi en cassation. Au reste - et c’est un point sur lequel on reviendra ultérieurement - le pourvoi en cassation est ouvert dans des hypothèses voisines. Ainsi, l’arrêt qui statue sur l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état - juge du tribunal de grande instance - peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation. Certes, le pourvoi en cassation est différé dans le temps jusqu’à l’arrêt au fond. Mais la possibilité d’un pourvoi est retenue. De même, en matière de référé, alors que les décisions rendues sont provisoires, un pourvoi en cassation est possible. Des rapprochements sont envisageables entre ces différentes situations. Ce qui vaut dans les hypothèses qui viennent d’être évoquées pourrait prévaloir de la même manière, s’agissant des ordonnances du conseiller de la mise en état. A la réflexion, le pourvoi en cassation paraît pourtant mal adapté. Il l’est pour plusieurs raisons. Trois d’entre elles paraissent déterminantes.

Il est tout d’abord inefficace pour une raison de calendrier. Même lorsque la décision, eu égard à son objet, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat sans attendre l’arrêt au fond, l’instance devant la Cour de cassation est généralement plus longue que l’instance devant la cour d’appel. L’arrêt de cassation intervient lorsque l’arrêt au fond est rendu. On débat encore du provisoire devant la Cour de cassation, alors que normalement les choses sont définitivement réglées par l’arrêt au fond. Ce qui n’est pas très heureux. Au surplus, dans nombre de cas, le pourvoi ne peut être formé qu’avec l’arrêt au fond. Dans cette hypothèse, le pourvoi en cassation est très largement privé d’intérêt. Pas totalement, et il faudra y revenir. Mais son efficacité est tout de même limitée car elle vient trop tard. La voie du pourvoi en cassation est largement inefficace pour une deuxième raison. Beaucoup de décisions prises par le conseiller de la mise en état reposent sur des appréciations de fait. A quoi bon prévoir le principe d’un pourvoi en cassation si, compte tenu des questions posées, il ne peut y avoir de la part de la Cour de cassation qu’un contrôle tout à fait limité ? Enfin, troisième point, la mécanique du pourvoi en cassation est trop lourde. Sauf exception, elle implique en effet un renvoi devant un autre juge. Processus complexe s’agissant d’une procédure dont l’objet est de régler des situations provisoires accessoirement à une instance au fond. Bref, le pourvoi en cassation n’est pas la voie idoine : il ne répond qu’imparfaitement aux besoins des plaideurs et à leurs attentes. Il ne faut sans doute pas abandonner l’idée d’un recours. Mais il est préférable, à tous égards, que ce recours soit porté devant la juridiction qui connaît de l’instance au fond. C’est la cour d’appel qui doit connaître de la contestation relative à l’ordonnance. La solution est plus rapide, moins complexe et, pour les parties, moins coûteuse.

Au regard de l’opportunité, d’excellentes raisons justifient, dans cette hypothèse, l’exclusion du pourvoi en cassation. Mais quelle est la justification de cette exclusion ?

 

B - Un fondement à rechercher

 

Pour que le débat soit clair, rappelons que le pourvoi en cassation est ouvert si quatre conditions sont remplies. La décision a un caractère juridictionnel ; elle est rendue en dernier ressort ; elle ne peut faire l’objet d’aucune autre voie de droit ; et aucun texte ne prohibe l’emploi du pourvoi(5).

Aucune difficulté sur les points un et quatre. En premier lieu, nous raisonnons sur une décision à caractère juridictionnel. C’est bien faire acte de juridiction que de prescrire ou de refuser une mesure d’instruction. Et c’est bien faire acte de juridiction que de refuser - c’est la solution qui avait été retenue par le conseiller de la mise en état en l’espèce - d’enjoindre à une autorité, telle que le procureur général, de produire des pièces. En second lieu, aucun texte ne prohibe le pourvoi en cassation. Bien au contraire, comme il a été précédemment rappelé, l’ordonnance du conseiller de la mise en état ne peut être attaquée - c’est le sens de l’alinéa premier de l’article 914 - qu’en même temps que l’arrêt au fond. Ce qui postule - on l’a déjà souligné - que l’ordonnance puisse faire l’objet, tout comme l’arrêt au fond, d’un pourvoi en cassation. Sur ces deux premiers points, par conséquent, les conditions requises, pour qu’il y ait ouverture du pourvoi, sont bien remplies.

Mais qu’en est-il des deux autres conditions ? Rappelons-les. Il faut tout d’abord que la décision soit rendue en dernier ressort, autrement dit qu’elle ne soit pas justiciable d’une voie de recours ordinaire. Par ailleurs, il faut que la décision ne puisse faire l’objet d’une autre voie de droit. Car alors le pourvoi en cassation est exclu en vertu du principe traditionnel selon lequel on ne peut accéder à la Cour de cassation que si les autres voies sont fermées(6). La doctrine distingue traditionnellement ces deux conditions. La jurisprudence aussi. Elles ont raison. Dans un cas, le pourvoi en cassation n’est écarté qu’en présence d’une voie de recours ordinaire. Dans l’autre, il suffit que le plaideur ait à sa disposition une voie de droit, quels qu’en soient les caractères, pour que l’accès à la Cour de cassation soit fermé. A la vérité, dans beaucoup de cas il n’y a pas lieu de distinguer. Les deux conditions n’en forment qu’une. Il suffit de dire que l’existence d’une voie de recours, quelles qu’en soient les caractéristiques, exclut le pourvoi et l’on peut s’en tenir ici à ce constat sans avoir à distinguer selon la nature du recours.

On peut alors revenir à l’arrêt du 18 septembre 2003. Si le pourvoi en cassation a été déclaré irrecevable, c’est parce que le demandeur au pourvoi avait à sa disposition une autre voie de recours. C’est la lettre même de l’arrêt. La deuxième chambre civile dit très clairement que l’ordonnance ne peut être attaquée que devant la cour d’appel. C’est aussi la seule lecture, me semble-t-il, qu’autorise la logique. A partir du moment où les autres conditions requises pour qu’il y ait matière à pourvoi en cassation semblent remplies, seul peut faire obstacle à la recevabilité du pourvoi le principe selon lequel le pourvoi n’est permis qu’à défaut d’une autre voie de droit. Certes, dans l’absolu, si même une décision répond aux conditions requises pour qu’une voie de recours soit ouverte, il est possible, en opportunité, d’exclure l’emploi de cette voie de recours. Mais - on reviendra sur cette règle - ce ne peut être le fait que du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire. En tout cas, aucune considération de ce type - qui mériterait à tout le moins une explication - ne peut être mise en relation avec la motivation retenue par la deuxième chambre civile dans son arrêt du 18 septembre 2003.

A priori, et sauf omission ou erreur d’interprétation toujours possible, on ne voit pas que la solution ainsi retenue puisse être rattachée à un précédent. Certes, dans un arrêt du 10 novembre 1998, la deuxième chambre civile a eu à statuer sur le cas suivant(7). Le conseiller de la mise en état avait déclaré l’appel irrecevable. La formation collégiale statuant au fond avait implicitement décidé que l’appel était recevable. Un pourvoi est formé et le demandeur reproche à la formation collégiale, statuant au fond, de n’avoir pas relevé d’office l’irrecevabilité de l’appel. La Cour de cassation rejette le moyen. La fin de non-recevoir ayant été écartée par le conseiller de la mise en état, il fallait reprendre cette fin de non-recevoir devant la formation collégiale, appelée à connaître du fond, et l’inviter à statuer sur la recevabilité de l’appel. Cet arrêt peut être perçu comme marquant la volonté de couper court aux contestations dès lors qu’elles ont été tranchées par le conseiller de la mise en état, sauf à ce qu’elles soient réitérées devant la formation collégiale connaissant du fond(8). A la vérité, il n’est pas certain que cet arrêt du 10 novembre 1998 puisse être considéré comme préfigurant l’arrêt du 18 septembre 2003. C’est une chose en effet que de savoir si un pourvoi en cassation peut être formé à l’encontre d’une ordonnance du conseiller de la mise en état. C’en est une autre que de déterminer quels moyens peuvent être articulés à l’appui d’un pourvoi dirigé contre l’arrêt au fond. Ce sont donc des questions bien distinctes que les deux arrêts ont eu à trancher. En réalité, s’il fallait déceler les solutions que l’arrêt du 10 novembre 1998 porte en germe, il faudrait se placer, me semble-t-il, sur le terrain de l’autorité attachée aux ordonnances du conseiller de la mise en état. De fait, si l’autorité attachée à l’ordonnance, lorsqu’elle se prononce par exemple sur la recevabilité de l’appel, dispense la formation collégiale statuant au fond d’examiner cette question, bien qu’elle soit d’ordre public, c’est qu’aux yeux de la Cour de cassation, et au moins dans cette hypothèse-là, l’ordonnance a une autorité quasi définitive. A moins qu’il ne faille comprendre l’arrêt du 10 novembre 1998 comme faisant exception au principe suivant lequel les fins de non-recevoir d’ordre public doivent être relevées d’office, dès lors que l’ordre public peut être considéré comme suffisamment sauvegardé par l’examen provisoire qu’a pu faire précédemment le conseiller de la mise en état. En tout cas - sauf erreur de ma part - les arrêts du 10 novembre 1998 et du 18 septembre 2003 évoluent sur des registres différents, et il me paraît difficile de considérer que l’arrêt du 10 novembre 1998 annonce celui du 18 septembre 2003. Faute de pouvoir s’appuyer sur un précédent, l’arrêt du 18 septembre 2003 paraît donc poser une solution nouvelle. Il faut dès lors en déterminer le fondement juridique. Ce qui pose la question de l’existence d’une autre voie de recours. On en revient nécessairement à notre second point, celui de savoir quelle est en ce domaine la place du déféré.


II - LA PLACE DU DÉFÉRÉ

 

A - Solutions assurées

 

Pour simplifier les choses et concentrer le débat sur le point qui fait réellement difficulté, on peut d’entrée de jeu écarter deux situations. La première ne fait aucune difficulté. Elle concerne les ordonnances expressément visées à l’alinéa 2 de l’article 914. A leur égard, un déféré est prévu, et expressément prévu, et il suffit d’appliquer le texte. La seconde situation qu’il nous faut évacuer est a priori plus complexe. Elle concerne en effet l’excès de pouvoir. Si l’on voulait aller au fond des choses, elle appellerait d’amples développements. Elle peut malgré tout être écartée assez rapidement.

La jurisprudence traditionnelle décidait qu’en cas d’excès de pouvoir, en présence d’un texte prohibant les recours, il fallait mettre en œuvre les voies du droit commun. On retrouve cette formule dans certaines décisions rendues par la Cour de cassation il y a une dizaine d’années, et notamment dans certaines décisions de la chambre commerciale(9). Sauf erreur de ma part, elle a disparu des arrêts récents. Et quand on regarde les choses de près, la jurisprudence, semble-t-il, fait application d’un autre critère. Elle considère qu’il faut employer, non pas tant la voie de droit commun, que la voie de droit organisée par un texte, dans l’hypothèse la plus proche ou la plus voisine. Si on avait le temps, les exemples pourraient être multipliés. Retenons simplement à titre d’illustration un exemple tiré du droit de l’arbitrage. Lorsqu’un appel est ouvert contre la décision du juge d’appui alors que le texte prohibe les recours, il faut user, décide la deuxième chambre civile, de la voie du contredit(10). C’est la voie qu’a retenue l’autorité réglementaire lorsque, dans les hypothèses les plus proches, une voie de recours a été organisée. C’est elle qui s’impose en cas d’excès de pouvoir. Si ce critère est le bon - et il me semble qu’il l’est - le choix de la voie de droit appropriée, à propos de l’ordonnance du conseiller de la mise en état, lorsqu’elle est affectée d’un excès de pouvoir, va pratiquement de soi. Lorsque le pouvoir réglementaire a organisé une voie de droit à l’encontre des ordonnances du conseiller de la mise en état, il a choisi de mettre en place le déféré. C’est le déféré qui, tout naturellement, doit être utilisé lorsqu’il y a excès de pouvoir, même si l’ordonnance n’entre pas dans la classe des décisions pour lesquelles le déféré a été prévu. De ce point de vue, l’arrêt du 18 septembre 2003 paraît être dans la droite ligne de ce que la jurisprudence décide généralement dans le domaine de l’excès de pouvoir, et il peut être considéré comme d’une parfaite orthodoxie. Là où les interrogations surgissent, c’est à propos des ordonnances qui ne relèvent pas à la lettre de l’article 914 alinéa second et qui ne sont pas entachées d’excès de pouvoir. Or, la rédaction même de l’arrêt du 18 septembre 2003 nous conduit à nous interroger sur ces ordonnances. En effet, le « chapeau » de l’arrêt, utilisant la formule « y compris », entend à l’évidence dépasser l’hypothèse de l’excès de pouvoir pour se prononcer non seulement sur les ordonnances affectées d’excès de pouvoir, mais également sur les ordonnances qui en sont exemptes(11).


B - Solution incertaine

 

Ainsi qu’il a été précédemment rappelé, l’exclusion du pourvoi, à mon sens, ne peut se justifier, juridiquement, qu’à raison de l’existence d’une autre voie de droit, et cette voie de droit ne peut être, concrètement, que le déféré. Il y a donc corrélation nécessaire, me semble-t-il, entre l’exclusion du pourvoi et l’ouverture du déféré, au-delà même des ordonnances qui peuvent en faire l’objet en vertu de l’alinéa 2 de l’article 914. Simplement, on ne peut plus lire le texte comme on le faisait naguère. Déjà, l’article 914, alinéa second, en tant qu’il visait les ordonnances passibles de déféré, était considéré comme comportant une énumération limitative. Cette énumération devient simplement énonciative. En outre, il faut décider que le déféré est étendu aux ordonnances du conseiller de la mise en état, par voie d’analogie. Les ordonnances visées par l’alinéa second de l’article 914 ne sont que des exemples. Et le lecteur doit se résoudre à considérer, à partir de ces exemples, que l’alinéa 2 fixe en quelque sorte le droit commun des ordonnances du conseiller de la mise en état. Enfin, on ne sait plus quoi faire de l’article 914, alinéa 1er. L’ordonnance peut être attaquée, disait-il, en même temps que l’arrêt au fond. Ce qui postulait une seule et même voie de droit et pour l’ordonnance, et pour l’arrêt au fond. Cette lecture est désormais condamnée. Il faut dissocier les deux décisions. Pour l’une, l’arrêt au fond, la voie du pourvoi est toujours ouverte. Pour l’autre, seul le déféré est permis. Ce qui suppose tout de même un effort de la part de l’interprète : précédemment, en effet, l’alinéa premier était le principe et l’alinéa second l’exception, et voici que l’ordre est totalement inversé. Il est toujours délicat de gloser sur un arrêt. Mais il semble bien que ce soit la voie qui a été empruntée par la décision du 18 septembre 2003. Deux indices militent en effet en faveur de cette lecture. D’une part, l’arrêt vise « l’ordonnance du conseiller de la mise en état » en général. Il ne fait aucune distinction selon l’objet de cette ordonnance. D’autre part, s’il avait voulu cantonner l’extension du déféré au seul cas de l’excès de pouvoir, l’arrêt, semble-t-il, se serait borné à se prononcer sur l’excès de pouvoir sans faire de l’excès de pouvoir une simple incidente introduite par l’expression « y compris ». Et si on prend le temps d’y réfléchir, la solution, qui pouvait surprendre de prime abord, trouve assez facilement son assise. Certes, jusqu’à présent, il fallait lire l’article 914 sans se livrer à aucune interprétation. Il faut maintenant l’interpréter, neutraliser l’alinéa 1er qui postulait le pourvoi et hisser sur le pavois l’alinéa 2 qui devient l’arête faîtière de la construction. Mais, personnellement, cette façon de lire le texte ne me gêne pas. Il faut faire des choix. Il me semble à tous égards préférable de faire un effort d’interprétation, à partir d’un texte, plutôt que de sacrifier les principes et l’architecture générale d’une matière. En clair, il vaut mieux reconsidérer la lecture que l’on peut faire de l’article 914 et sauvegarder le respect des principes régissant l’organisation des voies de recours. Cette lecture de l’arrêt du 18 septembre 2003 peut d’ailleurs être soumise à une contre-épreuve. Peut-on raisonnablement justifier la solution consistant à exclure tout recours dès lors que l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’est pas entachée d’excès de pouvoir et n’entre pas dans l’énumération de l’article 914 alinéa second ? Une réponse affirmative se heurte à deux obstacles, d’ordre théorique et pratique. En droit tout d’abord. Que le législateur et le pouvoir réglementaire prohibent l’exercice d’une voie de recours que permet l’application des règles générales, on peut le comprendre. C’est un acte d’autorité. Il leur appartient de faire des arbitrages et de faire des arbitrages en opportunité. Le juge n’est pas dans la même situation. Il peut certes écarter l’existence d’une voie de recours. Mais il ne peut le faire, me semble-t-il, que sur la base d’une règle. En pratique, d’ailleurs, il ne paraît pas sain que les ordonnances du conseiller de la mise en état restent sans recours. Supposons qu’une provision ait été allouée. Son paiement peut ruiner celui qui a été condamné ou le placer en état de cessation des paiements. Supposons qu’une mesure conservatoire ait été refusée. Elle peut priver le procès de tout intérêt et mettre ouvertement en cause le droit à l’exécution effective de la partie qui l’a engagé. Au reste, dans des hypothèses telles que celles-là et lorsque le juge des référés est saisi, à l’effet de prononcer des mesures de même nature, des recours sont organisés. La différence de traitement est difficilement explicable. Au surplus, et toujours sur le terrain de la pratique, une autre question se pose. Les ordonnances du conseiller de la mise en état, on le sait, n’ont qu’un caractère provisoire(12). De sorte que l’arrêt au fond a vocation à s’y substituer ou à y mettre fin. Néanmoins, lorsque la formation collégiale, statuant au fond, ne partage pas l’analyse du conseiller de la mise en état, il faut régler les conséquences de l’exécution de l’ordonnance du conseiller de la mise en état. Dès lors que l’ordonnance n’a qu’une autorité provisoire, l’exécution se fait aux risques et périls de celui qui l’exige. Du jour où l’arrêt au fond intervient, l’ordonnance n’a plus d’effet et les restitutions sont de droit. Mais quid de la réparation du préjudice ? Peut-on demander réparation sans faire tomber, et tomber par le truchement d’une voie de recours, l’ordonnance pour la période antérieure à l’arrêt au fond ? La question se pose. Elle nous entraînerait trop loin.


En tout cas, les termes mêmes de l’arrêt du 18 septembre 2003 permettent - à mon sens - de le lire comme substituant le déféré au pourvoi en cassation, même dans les cas où le déféré n’est pas expressément prévu, et cette solution me paraît fondée et raisonnable.

 

* * * *


Avant d’achever, il me semble utile de faire deux remarques relatives aux textes. Si la lecture proposée de l’arrêt du 18 décembre 2003 est la bonne, la question se pose de savoir s’il ne faut pas réécrire l’article 914. Le nouveau Code de procédure civile doit rester le vade mecum de tous ceux qui ont à mettre en place des procédures ou à les faire respecter. Il est important que chacun puisse y trouver, sans difficulté excessive, les solutions qu’il recherche. Au-delà, s’il y a promotion du déféré-promotion dont on perçoit bien les raisons-,cette promotion devrait, à mon sens, s’accompagner d’une simplification de son régime, car la mécanique actuelle est incontestablement beaucoup trop complexe. Ainsi, au stade de la cour d’appel, la même question peut être débattue trois fois. Une première fois devant le conseiller de la mise en état, une deuxième fois devant la formation collégiale statuant sur déféré, et une troisième fois devant la formation collégiale statuant au fond. N’oublions pas que l’ordonnance du conseiller de la mise en état n’a qu’une autorité provisoire et qu’il en va de même de l’arrêt sur déféré : il n’a pas plus d’autorité que l’ordonnance(13). Au stade du pourvoi en cassation, le régime actuel n’est pas satisfaisant non plus. Un pourvoi en cassation peut être normalement formé contre l’arrêt rendu sur déféré. Dans un certain nombre d’hypothèses, le pourvoi est même immédiatement ouvert. L’arrêt au fond peut lui aussi faire l’objet d’un pourvoi, alors qu’il traite de la même question que l’arrêt sur déféré. La Cour de cassation peut ainsi être amenée à se prononcer deux fois sur une question, ce qui n’a rien de très heureux. Il semblerait qu’un projet existe en ce sens, mais tout cas il serait souhaitable que l’arrêt sur déféré tranche, et tranche définitivement, comme un arrêt au fond, les questions qui relèvent de cette voie de droit(14).





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1. Civ 2, 18 septembre 2003, Bull II, n°284, p.231 ; Bull. inf. C. cass., 15 décembre 2003, n°1533, p.25.

2. Sur les différentes catégories d’ordonnances envisagées sous l’angle des recours : Cl. GIVERDON, Juris-classeur Procédure civile, fasc. 721, n°111 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, Paris 2002, 2ème éd., n°761, p.580.

3. Civ 2, 15 février 1991, Bull II, n°30, p.21.

4. Civ 2, 19 février 1975, Bull II, n°55, p.75 ; Civ 2, 7 janvier 1985, Bull II, n°7, p.6 ; Civ 2, 26 juin 1991, Bull II, n°190, p.101, écartant le pourvoi formé contre une ordonnance du conseiller de la mise en état, avant l’arrêt au fond, au motif que l’excès de pouvoir n’est pas caractérisé. V. sur le régime du pourvoi en cassation, D. Foussard, Le pourvoi en cassation dans le domaine de la mise en état, Les petites affiches, 26 décembre 2000, n°257.

5. Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, Paris, 2003, 2ème éd., n°73 et s., p.35 et s. ; J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz action, éd. 2003-2004, n°30.01 et s., p.77 et s.

6. Civ 2, 27 juin 1990, Bull II, n°143, p.73 : « Le pourvoi en cassation n’est ouvert que lorsque la partie ne peut exercer aucun autre recours », d’où l’arrêt en déduit qu’est irrecevable le pourvoi formé contre une ordonnance susceptible de déféré. Sur l’origine de cette règle : HENRION de PENSEY, De l’autorité judiciaire, œuvres judiciaires du Pt HENRION de PENSEY, Paris, De Cosse et Delamotte, 1844, p.489, et - cette référence nous a été indiquée par Me CAPRON - J. HILAIRE, Supplier le roi. Les voies de recours extraordinaires aux XIIème et XIIIème siècles, RHDFE, 1996, p.73 et s., spéc. p.77.

7. Civ 2, 10 novembre 1998, Bull II, n°265, p.168 ; v. déjà Com, 28 avril 1998, JCP 1998.II.10168, note A. Perdriau.

8. Si même le conseiller de la mise en état a déclaré l’appel recevable, la cour d’appel, statuant au fond, doit examiner cette question, dès lors que la fin de non recevoir a été reprise devant elle : Civ 2, 20 juillet 1988, Bull II, n°184, p.97.

9. Com, 30 mars 1993, Bull IV, n°132, p.89 ; Com, 11 octobre 1994, Bull IV, n°282, p.226.

10. Par ex ; Civ 2, 10 juillet 2003, Bull II, n°235, p.195 ; Civ 2, 21 janvier 1998, Bull II, n°20, p.13.

11. Le visa de l’article 914 alinéa 2 est neutre. En effet, quel que soit le sens qu’on donne à l’arrêt du 18 septembre 2003 - qu’il soit compris comme étendant ou non le champ du déféré hors les cas expressément visés par l’alinéa 2 -, l’article 914 alinéa second, en tant qu’il institue le déféré, était de toute façon le texte pertinent.

12. Civ 2, 20 juillet 1987, Bull II, n°170, p.98

13. Civ 2, 26 octobre 2000, arrêt n°1109, pourvoi n°99-17.340.

14. Sur l’existence d’un projet de décret : J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd., n°875, p.719.


Tenter de définir l’excès de pouvoir et les voies de recours permettant d’en assurer la sanction est un exercice périlleux qui décourage même les esprits les plus aventureux, et je remercie Monsieur le Président Buffet de m’avoir confié cette tâche, surtout en fin de journée…

 

La dernière décennie a permis l’émergence d’un concept dévastateur d’excès de pouvoir. Certes, il s’agit d’une notion ancienne, dont on trouve déjà des références législatives dans l’article 27 de la Constitution des 3 et 14 septembre 1791. Mais c’est essentiellement en raison de la politique législative moderne, qui consiste à fermer les voies de recours ou à en différer l’exercice, dans un objectif de célérité et dans un souci d’efficacité de la justice, que s’est développée en jurisprudence une possibilité toujours accrue de contester un comportement intolérable dans un Etat de droit : celui qui consiste pour le juge à commettre un excès de pouvoir. Un recours d’un nouveau type est né, avec une terminologie flottante : le recours nullité, recours en annulation, ou recours pour excès de pouvoir. Dans la mesure où il s’agit là d’un recours prétorien, construit praeter et même contra legem, son intégration dans le système procédural génère des incertitudes aussi bien quant à son domaine (qu’est-ce qu’un excès de pouvoir sanctionné ?) qu’en ce qui concerne ses modalités (quel recours légal utiliser, selon quel régime ?).


A. Le domaine du recours-sanction de l’excès de pouvoir du juge

 

Dans la définition classique, il y a excès de pouvoir lorsque le juge empiète sur les autres pouvoirs, législatif et exécutif, ce qui est le cas, par exemple, s’il statue par voie générale et réglementaire en violation de l’article 5 du Code civil(1).

Mais une notion plus moderne est très rapidement apparue : on lit, dans un arrêt de la Chambre des Requêtes du 5 juillet 1875, que l’excès de pouvoir est « la transgression par le juge, compétent pour connaître d’un litige, d’une règle d’ordre public par laquelle la loi a circonscrit son autorité »(2). L’excès de pouvoir est donc la méconnaissance d’une loi qui définit les attributions du juge(3).

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation permet d’intégrer dans l’excès de pouvoir certains comportements du juge :

- la violation du principe de séparation des pouvoirs, notion classique qui ne soulève pas de difficulté majeure ;

- la voie de fait, c’est-à-dire, si l’on se réfère à la terminologie utilisée par Waline(4), un acte incompatible avec les fonctions juridictionnelles, comme le fait de se livrer à une critique irrespectueuse… de la jurisprudence de la Cour de cassation(5) ;

- la méconnaissance par le juge de l’étendue de ses pouvoirs juridictionnels est certainement l’hypothèse la plus fréquente. Elle revêt deux formes : le juge peut refuser d’exercer ses pouvoirs (c’est un « excès de pouvoir négatif », comme celui de la cour d’appel qui refuse de faire application de l’effet dévolutif de l’appel et renvoie l’affaire devant le tribunal de première instance(6)) ou encore dépasser les limites qui lui sont fixées (c’est un « excès de pouvoir positif », de loin le plus topique, par lequel le juge s’arroge une prérogative que la loi ne lui attribue pas, en ordonnant une mesure que les textes ne l’autorisent pas à prendre(7), en imposant aux plaideurs des obligations procédurales non prévues par le nouveau Code de procédure civile(8), en déclarant irrecevable la demande dont il est saisi, puis en statuant sur le fond pour la rejeter(9)…). Ces excès de pouvoir concernent aussi bien la violation de lois de procédure que la méconnaissance de lois de fond : il suffit que le juge s’attribue des pouvoirs qu’il n’est pas habilité à exercer ;

- la méconnaissance de certains principes fondamentaux de procédure est également une source d’excès de pouvoir. La Cour de cassation se sert de la « soupape » de l’excès de pouvoir pour garantir aux justiciables une protection contre des violations graves de principes directeurs du procès civil, dont les conséquences sur l’image de la justice et la situation des plaideurs seraient redoutables si elles n’étaient pas sanctionnées. Un juge qui méconnaît le principe d’immutabilité du litige(10), ou qui viole une règle d’ordre public de procédure(11) commet donc un excès de pouvoir.

Mais dans cette situation, il est plus délicat de distinguer l’excès de pouvoir de la « simple » violation de la loi. La Cour de cassation hésite parfois à adopter une conception extensive de l’excès de pouvoir, et décide que la règle de procédure méconnue n’engendre pas un excès de pouvoir (c’est le cas pour l’absence de motivation, qui ne caractérise pas, à elle seule, un excès de pouvoir(12)). Néanmoins, cela ne signifie pas que l’objectif de protection des droits de la défense du justiciable soit écarté : la Cour de cassation ouvre alors un recours en annulation immédiat pour sanctionner contra legem la violation grave d’un principe fondamental de procédure(13). Nous avons quitté l’excès de pouvoir, mais non le recours nullité prétorien…

On doit certainement approuver la position de la Cour de cassation au regard des principes démocratiques du procès équitable : quel que soit la légitimité de l’objectif poursuivi par le législateur lorsqu’il supprime ou diffère les recours, le justiciable doit disposer d’un instrument procédural immédiat pour contester la décision dans laquelle le juge ne respecte pas les pouvoirs que la loi lui attribue, pour exercer ses droits de la défense tout simplement. La possibilité prétorienne d’exercer une voie de recours peut même trouver un fondement constitutionnel : on sait que les droits de la défense ont une valeur constitutionnelle(14), et que le rattachement des voies de recours aux droits de la défense n’est plus contesté(15). Un autre fondement peut être trouvé dans les engagements auxquels est tenu l’Etat français en raison de la ratification de la Convention européenne des droits de l’Homme : comment un Etat peut-il assurer la prééminence du droit, s’il n’offre pas aux justiciables la possibilité de sanctionner la violation grave du droit par le juge lui-même ? (même si l’exercice des recours ne fait pas partie des prérogatives inhérentes au procès équitable au sens strict) ?

Mais le nécessaire aménagement des recours existants auquel conduit cet objectif louable peut prêter à discussion critique…



B. Les modalités du recours-sanction de l’excès de pouvoir du juge

 

La décision commentée par Maître Foussard révèle un aspect complexe de la question. Il est certain que la Cour de cassation n’entend, ni créer ab initio une voie de recours permettant de sanctionner l’excès de pouvoir, ni porter atteinte à la règle selon laquelle le pourvoi en cassation n’est ouvert que lorsque toutes les autres voies de recours sont fermées.

Plusieurs principes peuvent être dégagés de l’analyse des décisions de la Cour de cassation :

- tous les recours ont pour fonction l’annulation d’une décision pour excès de pouvoir, qu’il s’agisse de l’appel-nullité, du pourvoi en cassation-nullité, de la tierce opposition(16) ou du déféré ou de l’opposition ;

- si la loi ouvre un recours, mais en diffère l’exercice, l’excès de pouvoir permettra de l’exercer immédiatement, mais n’ouvrira pas un autre recours(17) ;

- si la loi ferme certains recours seulement, par exemple l’appel ou l’opposition(18), l’excès de pouvoir peut être sanctionné par le pourvoi en cassation, qui n’est pas expressément interdit et doit être ouvert en l’absence d’autre recours(19) ;


- si la loi prohibe tous les recours, la question des modalités procédurales suscite des difficultés sans réponses certaines :

- on peut considérer la qualification du jugement et ouvrir le recours approprié (appel-nullité s’il est rendu en premier ressort, pourvoi-nullité s’il est rendu en dernier ressort…) ;

- on peut également admettre que dans ces hypothèses, seul le pourvoi en cassation nullité est ouvert : dans la mesure où le jugement n’est susceptible d’aucun recours, on doit exclure les recours ordinaires et confier à la Cour de cassation le contrôle de la légalité de la décision(20) ;

- on peut aussi, à l’inverse, admettre l’ouverture d’un appel même si le jugement est rendu en dernier ressort, parce que les conditions de recevabilité de l’appel-nullité doivent nécessairement subir des altérations en présence d’un excès de pouvoir. A cet égard, la jurisprudence admet depuis longtemps la recevabilité de l’appel nullité à l’encontre de jugements rendus en dernier ressort(21). Dans ce cas, l’ouverture de l’appel garantit les droits des plaideurs en autorisant un nouveau débat en fait et en droit, ce que le pourvoi en cassation ne permet pas. Cette voie de recours devrait constituer le droit commun en matière d’excès de pouvoir invoqué à l’encontre de tout jugement de première instance : l’article 542 du nouveau Code de procédure civile ne confère-t-il pas à la cour d’appel le contrôle de la légalité des jugements rendus par une juridiction du premier degré ?

- enfin, lorsqu’une disposition légale ouvre un recours particulier, comme c’est le cas du déféré, sans viser l’excès de pouvoir, la Cour de cassation aménage les conditions de recevabilité de ce recours pour y intégrer le grief d’excès de pouvoir (et pour supprimer, le cas échéant, le caractère différé de son exercice). La décision du 18 septembre 2003 illustre cette solution, et réaffirme le caractère exceptionnel du pourvoi en cassation. Elle conduit à une relecture de l’alinéa 2 de l’article 914 du nouveau Code de procédure civile : à la liste des hypothèses énoncées d’ouverture exceptionnelle du déféré, il convient d’ajouter l’excès de pouvoir.

A modifier ainsi les conditions de recevabilité des recours, la jurisprudence de la Cour de cassation respecte-t-elle encore les nécessaires lisibilité et prévisibilité du système juridictionnel, conditions du respect du procès équitable(22) ? On adhère totalement à l’objectif poursuivi, mais les chemins procéduraux qui y mènent sont semés d’embûches et de bien d’incertitudes…





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1. Civ. 2e, 18 oct. 1961, Bull. Civ. II, n° 662.

2.Req. 5 juillet 1875, D.P. 1875, 1, 475 ; S. 1876, 1, 106, concl. Reverchon.

3. N. Fricero, L’excès de pouvoir en procédure civile, Rev. Générale des procédures, Dalloz, 1998, p. 17 s.

4.Waline, La notion judiciaire d’excès de pouvoir, thèse, Paris, 1926.

5.Cass. crim., 7 juillet 1847, DP 1847, 1, 267 ou Cass. req. 2 avril 1851, DP 1851, 1, 74.

6.Civ. 2e, 22 mai 1996, D. 1996, Inf. Rap. P. 157.

7.CA Versailles, 31 janv. 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 413, pour un juge qui contraint le greffier à refuser d’apposer la formule exécutoire sur l’ordonnance rendue.

8.Cass. Ass. Plén., 1er mai 1992, Bull. civ. II, n° 6 ; JCP éd. G., 1992, II, 21940, note P. Capoulade et Cl. Giverdon.- Cass. soc. 13 mars 2001, Bull. civ. V, n° 92 ; D. 2002, p. 241, note C. Puigelier.- A. Perdriau, Une action en justice peut-elle être déclarée à la fois irrecevable et mal fondée ? ; JCP éd. G, 1998, I, 162.

9.CA Paris, 26 avril 1990, Juris-Data n° 022078, pour un conseil des prud’hommes qui oblige la plaideur à déposer des conclusions écrites.

10. Civ. 2e, 6 mai 1987, Bull. Civ. II, n° 95, en matière d’expropriation, fondé, à la fois, sur l’excès de pouvoir et la violation des art. 4 et 5 du NCPC.

11. Par ex., arrête une exécution de droit à titre provisoire, Civ. 2e, 17 juin 1987, Bull. civ. II, n° 130 ; D. 1987, som. p. 359, obs. P. Julien ; Gaz. Pal. 1988, 1, somm. P. 36, obs. Croze et Morel.

12.Cass. soc., 21 nov. 1990, Bull. Civ. V, n° 579 ; RTD civ. 1991, p. 403, obs. R. Perrot : « l’absence de motivation ne caractérise pas, à elle seule, un excès de pouvoir".

13. Cass. com. 30 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 132 : même si la loi l’interdit, le recours en annulation est ouvert immédiatement pour absence de motivation.

14.Conseil constitutionnel, 18 janvier 1985, DC n° 84-182, Rec. P. 27, D. 1986, 425, note Renoux.

15.Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Ecrits, Dalloz, 1973 ; Wiederkehr, Droits de la défense et procédure civile , D. 1978, chron. 36 ; Bolard, Les principes directeurs du procès civil, le droit positif depuis Henri Motulsky , JCP 1993, I, 3693.

16.Cass. com. 26 avril 1994, D. 1994, 542, note Derrida.

17.Cass. soc. 28 avril 1994, Bull. civ. V, n° 154 pour l’appel ; Civ. 1re 16 février 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, somm. p. 511, note Margeat.

18. Ex. les décisions statuant sur les incidents de saisie immobilière, art. 731 anc. CPC.

19.Civ. 2e, 27 juin 1984, Bull. civ. II, n° 122 ; RTD civ. 1984, 779, obs. R. Perrot.

20.Cass. com. 12 mai 1992, Bull. civ. IV, n° 182 ; D. 1992, p. 345, note G. Bolard.

21.Civ. 31 oct. 1934, DP 1935 ; 1, 52, note Carbonnier, spéc. p. 56.

22. Cour européenne des droits de l’Homme, 4 déc. 1995, X... c/ France (requête n° 23805/94), JCP éd. G., 1996, II, 22468, note Harichaux.