Bulletin d’information n° 789 du 15 octobre 2013

Le 24 avril (infra, n° 1211), la chambre sociale a jugé que “Le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord”, approuvant

l’arrêt qui, constatant que le salarié demandeur avait effectivement perçu la gratification de fin d’année prévue par l’accord dénoncé et ayant retenu, à bon droit, que l’engagement unilatéral pris par l’employeur de faire bénéficier les salariés engagés postérieurement à la dénonciation de l’accord collectif d’une prime de treizième mois identique, dans ses conditions d’ouverture, de calcul et de règlement, à la gratification payée en tant qu’avantage individuel acquis aux salariés engagés antérieurement à la dénonciation n’a pas pour effet de supprimer ledit avantage, a rejeté sa demande de bénéficier cumulativement de la gratification de fin d’année et de la prime de treizième mois”.

Pour Grégoire Loiseau (La Semaine juridique, édition sociale, 28 mai 2013, n° 1225, p. 27 et s.), “l’égalité de traitement n’implique pas un unité de traitement”. Selon l’auteur, en effet, “le principe d’égalité n’impose pas à l’employeur d’égaliser la situation de ses salariés pour le bénéfice d’un avantage dont certains profitent à titre de droit individuel acquis”, même s’“il ne s’oppose pas non plus à ce qu’il établisse une égalité entre eux en octroyant cet avantage à ceux qui n’y avaient pas droit, suivant des modalités de traitement différentes”. Au final, “l’égalité de traitement [...] peut s’accommoder d’une pluralité de sources à l’origine d’un même avantage dont tous les salariés profitent. La juxtaposition des sources suppose toutefois [en l’espèce] de pouvoir cantonner les effets de la seconde aux seuls salariés engagés postérieurement à la dénonciation de l’accord collectif [...]”.

Le lendemain, la deuxième chambre civile a jugé (infra, n° 1206) que “L’avis préalable au contrôle a pour objet d’informer le cotisant de la date de la première visite de l’inspecteur du recouvrement afin de permettre à ce cotisant d’organiser sa défense et d’être, s’il l’estime utile, assisté du conseil de son choix”, cassant “le jugement qui, constatant que la date de la visite de l’inspecteur du recouvrement n’était pas mentionnée sur cet avis, retient que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne précise pas que l’avis doit mentionner la date exacte du contrôle et que le contrôle a pu se dérouler dans le respect du principe du contradictoire”. Philippe Coursier (Gazette du Palais, n° 158-159, p. 46-47) indique que cette décision ne doit pas s’interpréter comme un revirement, précisant que “Seule l’hypothèse dans laquelle l’inspecteur URSSAF serait en quête de travail dissimulé autorise ce dernier à intervenir dans l’entreprise sans prévenir de son arrivée”.

Enfin, dans la continuité de la publication, il y a un mois, des Rencontres de la chambre sociale d’avril 2013, le lecteur trouvera, en rubrique “Communications” du présent numéro, le texte des différents intervenants au colloque organisé par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 février dernier, relatif aux garanties personnelles, colloque qui s’inscrit dans le cycle de Rencontres autour du droit économique. Figurent dans ce numéro les interventions de M. Philippe Simler (“Les principes fondamentaux du cautionnement : entre accessoire et autonomie”), Mme Régine Bonhomme (“La constitution du cautionnement”), M. Dominique Legeais (“Proportionnalité et cautionnement ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent”), Mme Nathalie Martial-Braz (“Les recours de la caution au cœur de la tempête !”) et M. Jean-Pierre Gridel (rapport conclusif).

Actes du colloque sur “les garanties personnelles” :

Ce colloque, qui s’inscrit dans le cycle de Rencontres autour du droit économique 1 , s’est tenu le 18 février 2013 à la Cour de cassation. Il a été ouvert et présidé par M. le président Espel, qui a mis en évidence l’actualité du thème retenu et souligné la qualité des intervenants, qu’il a remerciés chaleureusement pour leur participation.

Ce colloque a été animé par M. le premier avocat général Le Mesle, qui a introduit chacune des interventions.

1 Ces Rencontres sont organisées par la chambre commerciale, économique et financière et ont pour objectif d’ouvrir un dialogue au sein même de la Cour de cassation entre les juges, les praticiens et la doctrine, afin de croiser les expériences et réflexions sur les questions essentielles que soulève le droit économique.

1 - Les principes fondamentaux du cautionnement
(entre accessoire et autonomie)

M. le premier avocat général Le Mesle : introduction à l’intervention du professeur Simler

Pour l’essentiel, en matière de cautionnement, la chambre commerciale de la Cour de cassation a été saisie, au cours de ces dernières années, de pourvois relatifs au formalisme, d’une part, et à la question de la proportionnalité de l’engagement (en lien, ou non, avec le devoir de mise en garde), d’autre part. Bien peu de choses, en revanche, sur les principes fondamentaux du cautionnement.

Et pourtant, la très grande sollicitude dont font l’objet les cautions, tant par les juges que, surtout, par le législateur, crée des envieux. Celui qui s’est engagé dans le cadre d’une garantie autonome peut être tenté soit d’en rendre les règles moins rigoureuses, en essayant par exemple d’y introduire quelque chose qui ressemble à cette interconnexion, décrite par le professeur Simler, entre le cautionnement et l’obligation garantie, c’est-à-dire en rendant moins autonome la garantie pourtant voulue ainsi au moment de son engagement, soit d’en faire purement et simplement un cautionnement.

Je n’en prendrai qu’un seul exemple : Com., 2 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.401.

Il s’agissait d’un contrat portant sur la restauration de biens immobiliers. L’entrepreneur devait fournir une garantie bancaire. Curieusement, celle-ci a été qualifiée, dans l’acte, de “caution à première demande”. La banque ayant refusé d’exécuter son engagement, elle a été assignée en paiement.

Pour décider que cet engagement constitue un cautionnement et rejeter, en conséquence, la demande présentée sur le fondement de la garantie à première demande, la cour d’appel avait dit que “la renonciation au bénéfice de discussion et de division et l’engagement de payer à première demande sans pouvoir différer le paiement ni soulever de contestation pour quelque motif que ce soit ne suffisent pas à qualifier l’engagement de garantie autonome si les clauses sont contredites par d’autres stipulations rattachant les obligations de la caution à celles du débiteur principal” (il était, en effet, fait référence au calendrier du contrat de base en ce qui concerne l’évolution dans le temps des montants garantis).

La Cour de cassation a adopté une position stricte : “attendu qu’en statuant ainsi, alors que la référence au contrat de base ne modifie pas le caractère autonome de la garantie et qu’il résultait de ses propres constations que la banque s’engageait à verser une somme à première demande écrite sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit, la cour d’appel a violé” etc. Cette solution s’inscrit dans la logique d’une doctrine qui enseigne en général, comme le rappelait l’avis de l’avocat général dans ce dossier, que “l’exclusion de l’opposabilité des exceptions est incompatible avec la qualification de cautionnement, nécessairement accessoire à l’engagement principal”.

Preuve s’il en fallait une, monsieur le professeur, qu’il est essentiel de rappeler encore et toujours les principes sur lesquels s’est construit notre droit du cautionnement.

Les principes fondamentaux du cautionnement :
entre accessoire et autonomie

Philippe Simler
Professeur émérite de l’université de Strasbourg
doyen honoraire de la faculté de droit, de sciences politiques et de gestion


Tel est le titre qu’il m’est proposé de traiter comme entrée en matière de ce colloque consacré aux garanties personnelles.

Je dois avouer d’emblée que ce titre, et plus précisément le sous-titre, me met quelque peu dans l’embarras. Il pourrait laisser à penser que l’engagement de la caution navigue quelque part entre l’accessoriété (néologisme aujourd’hui incontournable) et l’autonomie. Ma conviction profonde est qu’au contraire, le caractère accessoire est de l’essence du cautionnement et qu’il s’oppose, précisément, à tous égards à l’autonomie. Force est de constater, cependant, que des glissements s’opèrent en jurisprudence et en législation - mais davantage en jurisprudence qu’en législation - sinon vers une certaine "autonomisation" du cautionnement, du moins vers une remise en cause du caractère accessoire. Car si accessoire s’oppose radicalement à autonome, accessoire s’oppose aussi à principal. Or, les glissements évoqués se traduisent par la reconnaissance à l’engagement de la caution de certains traits qui sont plutôt ceux d’un engagement principal.

Le positionnement du cautionnement par rapport à ces caractères fait aujourd’hui difficulté. On ne saurait s’en étonner, si l’on prend conscience des bouleversements qu’a connus la matière en quelques décennies. Lorsque, il y a quarante ans, les circonstances m’ont amené à m’intéresser à cette matière, il s’agissait encore d’un paisible ruisseau. Les ouvrages usuels lui consacraient au mieux quelques dizaines de pages. La jurisprudence était sinon rare, du moins peu abondante. Le cautionnement était, au surplus, la seule sûreté personnelle connue. Le genre des sûretés personnelles, disait-on, ne comprend qu’une seule espèce.

La crue a été soudaine et spectaculaire. En l’espace d’une ou deux décennies, le cautionnement est devenu un fleuve tumultueux. Il est sorti de son lit naturel, que constitue le code civil, pour s’en creuser d’autres : dans le code monétaire et financier, dans celui de la consommation, sans oublier le code de commerce et le code des assurances. Au besoin massif de crédit a répondu un besoin non moins massif de garanties de toutes sortes. Des variétés nouvelles de cautionnement sont apparues, tel celui quasi systématiquement exigé des dirigeants de société, comme antidote à la responsabilité limitée des associés. Des variantes plus institutionnelles se sont développées : le cautionnement mutuel, le cautionnement bancaire, celui des collectivités publiques et de l’État. La famille des sûretés personnelles est devenue en peu de temps une famille nombreuses : 17 sortes, selon un auteur , ce qui est sans doute un peu beaucoup, car sous des appellations différentes, on retrouve parfois le même concept. Parmi les principales, il y a, bien sûr, la garantie autonome et la lettre d’intention, aujourd’hui consacrées comme telles par le code civil, mais aussi d’autres procédés empruntés à l’arsenal du droit des obligations : le porte-fort, la délégation, la solidarité sans intéressement à la dette, l’hypothétique constitut, le ducroire. On pourrait encore citer l’aval et l’assurance-caution, variétés de cautionnement un peu particulières, sans oublier totalement le cautionnement réel, selon moi inopportunément condamné par la Cour de cassation et qui n’en finit pas d’agoniser.

Il est peu de domaines du droit civil qui aient connu un bouillonnement aussi intense que celui des garanties personnelles. Mais, en dépit de la concurrence de ces multiples autres procédés et des digues que la loi et le juge ont tenté d’ériger, le cautionnement est demeuré la garantie de très loin la plus abondamment pratiquée, comme en atteste un contentieux innombrable.

Est-ce à dire que le cautionnement se porte bien ? L’importance du contentieux peut être un révélateur de la vitalité d’une institution. Au-delà d’un certain seuil, qui me paraît largement dépassé en la matière, sa surabondance est plutôt un signe de mauvaise santé. Le cautionnement est aujourd’hui une institution malade. Ce qui est particulièrement regrettable, c’est que son état est largement imputable aux médecins qui se sont penchés sur son sort, législateur en tête. Cette idée simple et universelle qu’est le cautionnement est aujourd’hui quasiment immaîtrisable. Imaginons un instant un étranger, fût-il juriste et connaissant le concept, qui voudrait se familiariser avec la pratique du cautionnement en France : il lui faudra compulser cinq codes différents et un bon nombre de lois particulières, jongler avec les mentions manuscrites diverses et variées, faire le tri des sept ou huit obligations d’informations et autres devoirs de conseil et de mise en garde qui incombent au créancier, connaître aussi le droit des procédures collectives, du surendettement et des régimes matrimoniaux…

On ne peut que regretter que la remise en ordre proposée par le projet de réforme du droit des sûretés ait été refusée. Matière trop importante, a jugé le législateur pour justifier son refus d’habilitation à réformer la matière par voie d’ordonnance. Moyennant quoi le désordre actuel a toutes chances de perdurer, sans qu’on puisse exclure l’addition au millefeuille de quelques strates supplémentaires. Les textes proposés n’auraient évidemment pas résolu comme par miracle toutes les difficultés. Du moins auraient-ils restitué un minimum de cohérence à la matière en simplifiant de manière significative le dispositif.

Ces considérations générales m’ont écarté quelque peu du sujet. Mais on ne peut nier que, dans les turbulences qui ont agité au cours des dernières décennies le droit du cautionnement et, plus généralement, des garanties personnelles, la question de l’accessoriété et de son contraire, l’autonomie, ont été au cœur des débats, tant en doctrine qu’en jurisprudence. Il est donc légitime, en effet, de se demander si, dans ce labyrinthe que représente aujourd’hui le droit du cautionnement, le traditionnel caractère accessoire reste ou non un fil conducteur.

Les enjeux de cette recherche se situent à deux niveaux différents. On s’accorde habituellement à considérer que le caractère accessoire, propre au cautionnement, constitue le critère distinctif par rapport aux diverses autres sortes de sûretés personnelles, parmi lesquelles, en particulier, les garanties dites autonomes (I). Une fois les frontières ainsi tracées, la portée du caractère accessoire au sein même du droit du cautionnement donne lieu depuis quelques années à un vif débat portant sur la question de l’opposabilité des exceptions par la caution. A cet égard, on peut avoir le sentiment que le caractère accessoire est sinon méconnu, du moins fortement malmené (II).

I. - Le caractère accessoire, critère de distinction entre le cautionnement et les autres garanties personnelles

D’une certaine manière, toute sûreté paraît devoir être accessoire, puisqu’elle suppose par définition l’existence d’une obligation à garantir. Si l’on peut concevoir une hypothèque sur soi-même, non liée à une créance - c’est l’hypothèse de la cédule hypothécaire, qui n’a connu, en France, qu’un bref intermède à l’époque révolutionnaire -, toute sûreté personnelle a pour finalité la garantie d’une créance. Le verbe garantir est transitif : il est dépourvu de sens sans complément d’objet direct. On pourrait être tenté d’en conclure - et certains auteurs l’ont fait - que l’accessoriété n’est qu’une question de degré et non de nature. Simplement, certaines garanties seraient plus accessoires que d’autres. Une telle approche me paraît condamnable. Elle ouvre la porte à toutes les confusions et à tous les amalgames. Le droit - et singulièrement celui des sûretés - a besoin de repères clairs et précis. Il faut alors s’entendre sur les termes.

L’accessoriété revêt une signification particulière en matière de cautionnement (A). La confrontation avec quelques autres garanties personnelles dont la qualification a suscité quelques difficultés permet de le vérifier (B).

A. Signification du caractère accessoire du cautionnement

Il est évident que l’accessoriété du cautionnement exprime autre chose que le simple lien nécessaire entre une garantie et une créance. Il s’agit d’une accessoriété d’une intensité tout-à-fait particulière. Preuve en est l’existence de garanties personnelles qui, précisément, ne sont pas considérées comme accessoires : celles dites autonomes, mais aussi d’autres, qui ne sont ni accessoires ni autonomes et que la doctrine s’accorde, aujourd’hui, à appeler "indemnitaires". Le caractère accessoire du cautionnement exprime une interdépendance étroite et permanente de l’obligation de la caution par rapport à celle du débiteur. C’est cette obligation même que la caution s’engage à satisfaire, comme le dit l’article 2288 du code civil : "Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même". Telle est la définition - quelque peu contournée - que donne l’article 2288 du cautionnement. Plus simplement, le cautionnement est l’engagement d’un tiers de payer la dette d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Le caractère accessoire ressort de manière évidente de ce texte : la caution s’oblige à payer une dette qui n’est pas la sienne et elle s’y oblige en cas de défaillance du débiteur. Son engagement s’ajoute à celui du débiteur - appelé : principal - et a pour objet la dette même de celui-ci. Son obligation est non seulement accessoire, mais en outre subsidiaire. Ce dernier trait est particulièrement évident dans l’hypothèse du cautionnement simple, en raison du bénéfice de discussion dont dispose alors la caution. Mais chacun sait que cette hypothèse est très exceptionnelle. Le caractère subsidiaire est quelque peu occulté si la caution s’est obligée solidairement. Mais il demeure, fondamentalement : même dans ce cas, la caution n’est qu’un débiteur de second rang et, même si elle peut d’emblée être poursuivie, elle dispose en toute hypothèse d’un recours intégral contre le principal obligé.

Ce caractère accessoire est renforcé par les dispositions suivantes du code civil : article 2289 : "Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable" ; article 2290 : il "ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses".

Le décor est planté : c’est bien la dette du débiteur que la caution s’oblige à payer en cas de besoin. Il n’y a qu’une seule dette, mais deux obligés, l’un à titre principal et qui doit en toute hypothèse en supporter la charge définitive, l’autre à titre accessoire, et même subsidiaire. C’est ce qui distingue le cautionnement, même solidaire, de l’obligation solidaire. Dans ce dernier cas, les coobligés sont tenus à titre principal : il n’y a également qu’une seule dette et deux débiteurs, mais ceux-ci le sont à titre principal, sur un pied d’égalité. Il en est ainsi même si, entre eux, l’un n’est pas intéressé à la dette - c’est l’hypothèse de l’article 1216, que certains souhaiteraient voir abroger : ces codébiteurs sont bien des débiteurs principaux vis-à-vis du créancier, qui est censé ignorer les arrangements convenus entre eux.

Le caractère accessoire qu’exprime ainsi la définition même du cautionnement constitue sa spécificité. Aucun autre engagement, aucune autre espèce de garantie ne répond à ce schéma. Réciproquement, tout engagement répondant à cette définition est et ne peut être qu’un cautionnement.

Mais c’est là que les difficultés commencent. Il convient d’éprouver cette proposition majeure à propos des principales situations ou variétés de garanties qui ont soulevé des difficultés de qualification.

B. Mise à l’épreuve du caractère accessoire

1. Chacun se souvient, certainement, des hésitations, des doutes, des confusions qui ont accompagné l’apparition en France du concept de garantie autonome. Suffisait-il de changer les mots pour changer la nature de la garantie, qualifier l’engagement d’autonome, stipuler un paiement à première demande, voire même renoncer à l’opposabilité des exceptions ? Certainement non. C’est pourtant ce qui ressortait d’une jurisprudence relativement abondante dans les années 1970 et 1980. La clause de paiement à première demande, l’engagement inconditionnel et irrévocable de payer, la renonciation à opposer toute exception, ont été perçus comme des révélateurs de l’autonomie de l’engagement. Mais dès lors que l’objet d’un tel engagement était la dette même du débiteur, il comportait une contradiction fondamentale. Sauf à admettre l’existence d’un "cautionnement à première demande" - ce qui serait en soi concevable, mais incompatible avec les textes du code civil relatifs au cautionnement -, dès lors que l’objet de l’engagement est la dette même du débiteur, son exécution est forcément subordonnée à la vérification de l’existence, de la validité, de l’étendue, d’une éventuelle extinction de cette dette, donc des exceptions que le débiteur est en droit de faire valoir. Un tel engagement ne peut donc être exécutoire à première demande. Irrévocable et inconditionnel, il peut certes l’être. Mais le cautionnement aussi répond normalement à ces caractères. Quant à l’inopposabilité des exceptions, elle n’a pas de sens si, en même temps, c’est la dette du débiteur, dans ses limites et ses caractéristiques, qui constitue l’objet de l’engagement.

Il faudra attendre un arrêt du 13 décembre 1994 pour voir apparaître la formulation claire du critère par la Cour de cassation : ne pouvait être une garantie autonome, indépendante de l’obligation principale, l’engagement de payer à première demande "les sommes dues par le débiteur", dès lors que cet engagement avait pour objet "la propre dette du débiteur" . Cette position claire, qui était déjà celle d’une partie des juridictions du fond, a conduit à disqualifier en cautionnements de nombreuses fausses garanties autonomes. Et la formule de l’arrêt du 13 décembre 1994 se retrouve, depuis, dans de très nombreux arrêts, car les hésitations ont perduré chez certains juges du fond. Aujourd’hui les choses sont claires, d’autant que l’ordonnance du 23 mars 2006 a transcrit cette vision de la garantie autonome dans l’article 2321 du code civil : "La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige […] à verser une somme, soit à première demande, soit suivant des modalités convenues". Une somme, et non pas la somme que doit le débiteur ou ce que doit le débiteur.

Mais si un critère clair permet ainsi, depuis près de deux décennies, de distinguer ce qui est accessoire de ce qui est autonome, le brouillard et l’obscurité continuent de régner dans certains secteurs, en particulier pour les garanties professionnelles et financières dont doivent justifier de très nombreux professionnels : garanties de bonne fin, de parfait achèvement, de livraison à prix et délais convenus, de restitution de fonds détenus… Ces garanties ont toutes, à l’évidence, pour objet la propre dette des débiteurs concernés. C’est particulièrement évident pour les garanties de restitution des fonds détenus pour le compte de leurs clients par diverses catégories de professionnels. Le plus souvent, les textes correspondants se réfèrent d’ailleurs au concept de cautionnement et aux textes correspondants du Code civil. Pourtant, la jurisprudence - et singulièrement la Cour de cassation - se sont évertuées à attribuer à ces garanties une autre qualification :

- action directe, un moment  ; mais les conditions n’en étaient manifestement pas réunies : le tiers garant n’était pas débiteur du débiteur défaillant  ;

- puis garantie autonome , ou, parfois, "garantie spécifique", le tout à seule fin de faire échapper ces garanties à la défunte extinction pour défaut de déclaration de la créance garantie à la procédure collective du débiteur. Cet objectif était certes louable : il était regrettable que ces garants institutionnels puissent se soustraire à leurs obligations sous prétexte que leurs clients avaient omis de déclarer leur créance. Mais appartenait-il à la jurisprudence de se substituer au législateur défaillant ? Quoiqu’il en soit, cette raison à disparu : la distorsion des concepts ne peut plus se justifier. Au surplus, il a été dans l’intervalle jugé, d’une part, que le défaut de déclaration était une exception personnelle au débiteur que la caution ne peut invoquer, point sur lequel je reviendrai dans la seconde partie , et, d’autre part, que le bénéficiaire de la garantie d’un agent immobilier "n’a pas à déclarer sa créance de restitution résultant des dispositions de la loi du 2 janvier 1970 […], celle‑ci échappant par nature aux dispositions de la procédure collective […]" , solution dont on a du mal à trouver le fondement juridique et à déterminer la portée au regard d’autres garanties financières que celles de la loi Hoguet ; toujours est-il que si une telle affirmation avait été formulée d’emblée, après la loi du 25 janvier 1985, elle aurait évité bien des débats et contorsions ;

- en 2006 et 2008, la troisième chambre civile a même franchi un pas supplémentaire, en écartant totalement l’idée de garantie, en refusant au garant tout recours contre le professionnel défaillant, solution difficilement compréhensible et susceptible d’avoir des conséquences économiques catastrophiques . Une sorte de cavalier législatif est fort heureusement venu condamner cette dangereuse dérive le 1er juillet 2010 , en inscrivant dans le code monétaire et financier (article L. 313-22-1) et dans le code des assurances (article L. 433-1) une disposition - dont la bonne place aurait été plutôt dans le code civil - rétablissant dans tous les cas le double recours personnel et subrogatoire des garants contre leur donneur d’ordre : ces garants "ayant fourni un cautionnement, un aval ou une garantie, que ces derniers soient d’origine légale, réglementaire ou conventionnelle, disposent de plein droit et dans tous les cas d’un recours contre le client donneur d’ordre de l’engagement, ses coobligés et les personnes qui se sont portées caution et, pour les paiements effectués au titre de leur engagement, de la subrogation dans les droits du créancier prévue au 3° de l’article 1251 du code civil". Ces garanties, qui ont toutes pour objet la propre dette du débiteur garanti, sont accessoires et ne peuvent, pour cette seule et déterminante raison, être que des cautionnements.

2. La différenciation entre le cautionnement et la lettre d’intention n’a fort heureusement pas donné lieu à de semblables difficultés. Dès l’arrêt fondateur sur la question , la chambre commerciale a clairement dressé la typologie des lettres d’intention : une telle lettre d’intention peut, selon ses termes, constituer, à la charge de celui qui l’a souscrite, un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation d’assurer un résultat, si même elle ne constitue pas un cautionnement. Or tel était le cas en l’espèce, l’auteur de la lettre s’étant en définitive engagé à se substituer au débiteur, donc à payer sa dette, ce qui correspondait à la définition du cautionnement, et non à une obligation de faire ou de ne pas faire.

3. Bien moins claire est, en jurisprudence, la différenciation entre le cautionnement et le porte-fort d’exécution. Si ce concept a droit de cité, à côté du traditionnel porte‑fort de ratification, il a également pour objet une obligation de faire. Selon les termes mêmes de l’article 1120 du code civil, le porte-fort promet le fait d’un tiers, en l’occurrence l’exécution par le tiers d’une obligation. Il promet donc de faire le nécessaire pour obtenir ce résultat du tiers. Et l’on voit immédiatement qu’un tel engagement est dans une parenté étroite avec la lettre d’intention lorsque celle-ci est constitutive d’une obligation de résultat. Car l’engagement du porte-fort est par nature une obligation de résultat, comme la Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 3 mai 2012 .

Un tel engagement, constitutif d’une obligation de résultat, est une garantie très intéressante pour le créancier. Mais, quant à sa qualification, la Cour de cassation a eu la main - ou plutôt la plume - moins heureuse que pour les lettres d’intention. Les deux arrêts qui ont eu à se prononcer sur la question paraissent contradictoires et, pour tout dire, aussi peu satisfaisants l’un que l’autre. Le 25 janvier 2005, la première chambre civile reconnaît à un porte-fort d’exécution un caractère autonome, pour en déduire que la nullité de l’obligation du débiteur dont le garant s’était porté fort devait rester sans incidence sur celle du porte-fort . Certes, un tel engagement n’a pas pour objet le paiement de la propre dette du débiteur et n’est donc pas accessoire. Mais il ne répond pas davantage à la définition d’un engagement autonome. D’ailleurs, comment le porte-fort pourrait-il promettre l’exécution par le débiteur d’une obligation nulle ? Et de quel préjudice le créancier pourrait-il, dans le même cas, faire état, puisque la sanction de l’engagement du porte-fort est, selon les termes de l’article 1120, l’indemnisation du bénéficiaire de la promesse ?

La chambre commerciale, quant à elle, a au contraire reconnu à un porte-fort d’exécution un caractère accessoire, soumis à l’exigence de la mention manuscrite de l’article 1326 du Code civil, et a donc assimilé cet engagement à un cautionnement, par un arrêt du 13 décembre 2005 . Pourtant, le porte-fort ne s’engage pas à payer le dette du débiteur. Il promet seulement au créancier que le débiteur exécutera son obligation. L’application de l’article 1326 paraît injustifiable.

La conclusion qui semble s’imposer est que le porte-fort d’exécution n’est ni un cautionnement ni une garantie autonome. Il n’est ni accessoire ni autonome. C’est donc qu’il existe une troisième sorte de garanties personnelles, qui a pour objet l’indemnisation du préjudice éprouvé par le créancier du fait de l’inexécution de l’obligation du débiteur. Ce trait, le porte-fort d’exécution le partage avec les lettres d’intention, dont l’une des variantes révèle une étroite parenté, précisément, avec le porte-fort d’exécution. Or, curieusement, pour les lettres d’intention, on ne s’est guère interrogé sur le point de savoir si elles sont accessoires ou autonomes (sauf dans l’hypothèse, précisément, où elles méritaient d’être requalifiées en cautionnements). Ces garanties peuvent être qualifiées d’indemnitaires, puisque leur objet, comme l’indique l’article 1120 pour le porte-fort, est l’indemnisation du créancier.

Pour terminer sur ce point, je voudrais exprimer ma conviction que le porte-fort d’exécution n’a pas, en droit français, la place qu’il mériterait. Car autant le cautionnement est la sûreté naturelle des dettes de somme d’argent, autant il s’articule mal sur les obligations de faire. Au contraire, pour ces dernières, c’est le porte-fort d’exécution qui est la garantie la plus appropriée et la plus juste. Car si l’obligation principale est de faire, la prétendue caution ne paiera pas la dette du débiteur ; elle n’exécutera pas l’obligation à sa place ; elle sera appelée à indemniser le créancier. La garantie sera indemnitaire. Ainsi, toutes les garanties d’obligations de faire, notamment les garanties d’achèvement ou de livraison, qui ont soulevé tant de difficultés, correspondent bien davantage à la figure du porte-fort d’exécution qu’à celle du cautionnement ou d’une hypothétique garantie autonome.

De ce panorama, il ressort que le caractère accessoire est bien l’apanage du cautionnement, et, dans l’éventail des garanties personnelles, du seul cautionnement (car tel est le cas aussi, dans le registre des sûretés réelles, de l’hypothèque). Tout engagement d’un tiers de payer la propre dette du débiteur est un cautionnement. A contrario, tout engagement d’un tiers garant qui n’a pas cet objet n’est pas un cautionnement, mais sans pour autant être nécessairement une garantie autonome.

Encore faut-il, à présent, mesurer la portée de ce caractère accessoire, constitutif du critère distinctif du cautionnement.

II. - Le caractère accessoire et l’opposabilité des exceptions

Si, comme dit précédemment, toute sûreté paraît devoir, d’une certaine manière, être l’accessoire d’une obligation à garantir, l’accessoriété du cautionnement est d’une intensité tout à fait particulière. Elle exprime une interdépendance étroite et permanente de l’obligation de la caution par rapport à celle du débiteur, puisque c’est cette dette même que la caution s’est engagée à payer : la même dette incombe à deux obligés, l’un à titre principal, l’autre à titre de garantie, donc à titre subsidiaire. Il est donc logique que l’obligation de la caution épouse parfaitement les limites de celle du débiteur ou, plus précisément, qu’elle soit strictement enfermée dans ces limites, puisqu’elle peut être de montant ou de durée inférieurs. Cette étroite dépendance postule ou postulerait que la caution poursuivie puisse opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur principal aurait pu lui-même opposer.

Pourtant, les textes du code civil sont à cet égard un peu incohérents, certaines dispositions paraissant en contredire d’autres. Si le principe du caractère accessoire a prévalu pendant près de deux siècles (A), une direction opposée a été très récemment, mais très résolument, prise par la jurisprudence (B).

A. L’incohérence des textes et la primauté traditionnelle du caractère accessoire

Le caractère accessoire, unanimement proclamé depuis 1804 comme étant le signe distinctif du cautionnement, résulte de plusieurs dispositions bien connues. Ainsi, "le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable" (article 2289, alinéa premier). Il "ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses" (article 2290, alinéa premier). Si la prorogation du terme ne peut être imposée à la caution, celle-ci peut en revanche l’opposer au créancier (article 2316). D’autres dispositions encore, relatives à d’autres questions, en tirent des conséquences particulières : la remise de dette faite au débiteur principal libère la caution (article 1287). La compensation de ce que le débiteur peut devoir au créancier peut être opposée à celui-ci par la caution (article 1294). L’exigibilité du cautionnement est toujours subordonnée à celle de l’obligation garantie… Toutes ces solutions ne sont que des illustrations du caractère accessoire. Leur généralisation se traduirait par un principe d’opposabilité de toutes les exceptions que le débiteur aurait pu opposer au créancier.

Et pourtant, deux malencontreuses dispositions du code civil nous disent le contraire. La première est l’article 2289, dont le premier alinéa, déjà cité, dispose qu’on ne peut cautionner qu’une obligation valable, mais dont le second ajoute qu’"on peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé, par exemple, dans le cas de minorité". La seconde, plus catégorique, est l’article 2313, aux termes duquel "La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette. Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles au débiteur".

Le premier de ces deux textes n’a réellement embarrassé ni la doctrine ni la jurisprudence. Il a été librement interprété comme ne visant que l’hypothèse de l’incapacité, le législateur ayant voulu que l’incapable, en particulier le mineur proche de sa majorité, puisse être efficacement cautionné . De cette utile règle, il a été déduit que ce cautionnement était en réalité, tant que durait l’incapacité, autre chose et plus qu’un cautionnement : il s’apparente fortement à une promesse de porte-fort de ratification.

La seconde règle est plus embarrassante. Si la caution ne peut opposer les exceptions personnelles au débiteur, cela signifie forcément qu’elle peut être tenue alors que le débiteur ne l’est pas, ce qui contredit directement le principe formulé par l’article 2290, selon lequel "le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses", dont il découle logiquement que la caution ne peut être tenue si le débiteur ne l’est pas.

Il y a là un indéniable défaut de cohérence dans le dispositif. Mais il paraît possible d’affirmer que la lettre de ces textes a dépassé les intentions de leurs auteurs. Les travaux préparatoires du code, très peu diserts sur la question, révèlent tout de même, d’une part, qu’ils n’ont clairement voulu déroger au caractère accessoire que pour le seul cas d’incapacité, et que la caution devait pouvoir, au contraire, opposer au créancier le vice du consentement du débiteur, exception personnelle par excellence. Ainsi Treilhard, tout en affirmant que la caution "n’a pas le droit d’opposer une exception qui serait purement personnelle au débiteur", ajoutait immédiatement : "mais elle peut s’emparer de toute défense qui ferait tomber l’obligation, telle que celles du dol ou de la violence" . Et telles sont, en dehors de l’incapacité, les seules hypothèses d’exception personnelle au débiteur envisagées dans les travaux préparatoires. Plus précisément, il en est une autre qu’ils ont mentionnée, mais pour permettre expressément à la caution de s’en prévaloir : c’est la compensation (article 1294 précité). Le fait que le débiteur soit devenu créancier de son créancier est indéniablement aussi une exception personnelle.

Pendant près de deux siècles, c’est le principe du caractère accessoire qui l’a emporté, tant en doctrine qu’en jurisprudence, celle-ci étant toutefois assez peu fournie. L’explosion du recours au cautionnement depuis quelques décennies a fait resurgir le problème. Les juges n’ont pas hésité à recourir à des artifices pour faire prévaloir l’accessoriété. Ainsi, lorsqu’est apparue, en 1985, la cause nouvelle d’extinction des créances pour défaut de déclaration à la procédure collective du débiteur, ils n’ont pas hésité à en faire bénéficier d’innombrables cautions, en la qualifiant d’exception inhérente à la dette, alors qu’en même temps, son bénéfice a été refusé aux codébiteurs solidaires au motif que cette exception est personnelle au débiteur soumis à la procédure. On imagine difficilement qu’une même cause d’extinction puisse être inhérente à la dette pour la caution et personnelle pour un codébiteur (encore que cette idée ait été soutenue en doctrine). De même, divers arrêts ont permis à la caution d’invoquer un vice du consentement du débiteur. Tel a encore été le cas d’un arrêt de la troisième chambre civile du 11 mai 2005 . Une jurisprudence abondante concerne diverses fautes commises par le créancier envers le débiteur et invoquées par la caution : octroi excessif de crédit ayant contribué à sa perte ou, au contraire, rupture abusive du crédit…

Mais voilà que, le 8 juin 2007, un arrêt rendu en chambre mixte par la Cour de cassation a au contraire jugé, faisant une application littérale de l’article 2313, alinéa 2, "que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal" et qu’elle n’était donc pas recevable, en l’espèce, "à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle" .

Deux sujets d’étonnement à propos de cet arrêt, l’un en droit, l’autre en fait. Tant le conseiller rapporteur que l’avocat général ont invité la chambre mixte à se prononcer en ce sens, en se référant à une abondante jurisprudence, présentée comme quasiment constante. Or, sur les quinze ou seize arrêts mentionnés, deux seulement avaient refusé à une caution le bénéfice d’une exception, mais sans se fonder sur l’article 2313 . Les autres se rapportent pour la plupart à la question très différente du dol dont le débiteur a été l’auteur, et non la victime .

Le second sujet d’étonnement réside dans l’iniquité de la solution : en l’espèce, c’est bien la caution qui, en sa qualité de gérant de la société débitrice, dans l’intervalle dissoute, avait été trompée par le créancier ; ce dernier se trouve absous de sa malhonnêteté, pendant que la caution victime est condamnée à payer la dette, sans aucune possibilité de recours, en l’espèce.

Une autre jurisprudence, contemporaine, suscite pareillement l’étonnement. Sans se référer à l’article 2313, mais dans le même esprit, la chambre commerciale de la haute juridiction avait jugé, quelques jours plus tôt, que "la renonciation par le créancier au droit d’agir en paiement contre le débiteur principal n’emporte pas extinction de l’obligation principale ni du recours de la caution contre ce débiteur, de sorte que la clause précitée ne fait pas obstacle aux poursuites du créancier contre la caution solidaire" . Cette solution me paraît en contradiction évidente avec l’idée que la caution ne peut être tenue si le débiteur principal ne l’est pas et avec la règle selon laquelle "le cautionnement ne peut [...] être contracté sous des conditions plus onéreuses" que l’obligation principale (article 2290 précité). Cette solution est particulièrement saisissante : elle fait de la caution le débiteur principal, qui reste seul tenu envers le créancier, alors que celui qui était le débiteur garanti devient, en quelque sorte, la caution de la caution : étonnant renversement des rôles.

Or, progressivement, cette inopposabilité des exceptions personnelles, solennellement affirmé le 8 juin 2007, s’est étendue, comme tache d’huile, à d’autres exceptions qu’antérieurement, une jurisprudence constante permettait à la caution d’opposer au créancier et dont on découvre qu’elles sont personnelles au débiteur :

- la rupture abusive du crédit et, inversement, l’octroi excessif de crédit , alors pourtant que la Cour de cassation affirme solennellement par ailleurs qu’un tiers peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle un manquement contractuel qui lui cause un préjudice . Cela signifierait, en somme, que tout tiers quelconque peut invoquer un tel manquement contractuel s’il en éprouve un préjudice, mais non la caution. On a du mal à comprendre ;

- l’absence de cause, dont on a fini par admettre, après bien des hésitations, qu’elle était constitutive d’une nullité relative, donc d’une exception personnelle  ;

- l’octroi de délais de paiement  ;

- enfin, en dernier lieu, même le défaut de déclaration de la créance, qui avait si souvent bénéficié à des cautions, a été qualifié exception personnelle . Il faut ajouter, il est vrai, que, le défaut de déclaration n’étant plus une cause d’extinction, ce revirement est sans grande portée, et que le changement se trouve atténué par la possibilité ouverte à la caution, par l’arrêt du 12 juillet 2011, de se prévaloir, dans ce cas, du bénéfice de cession d’actions de l’article 2314, lui permettant d’être déchargée à concurrence du préjudice subi, c’est-à-dire du dividende qu’elle aurait pu percevoir par voie de subrogation si la créance avait été déclarée, ce qui est une innovation, car elle repose sur une interprétation particulièrement compréhensive de la notion de droit préférentiel perdu.

Cet inventaire des exceptions personnelles susceptibles d’être refusées à la caution n’est pas exhaustif. Un jour où l’autre, l’exception d’inexécution et l’action résolutoire, dont personne ne doutait jusque-là que la caution puisse s’en prévaloir, seront sans doute considérées comme des exceptions personnelles au débiteur. C’est bien ce dernier et lui seul qui est victime, le cas échéant, de l’inexécution.

Reste tout de même la compensation, dont le bénéfice ne pourra pas être refusé à la caution, puisque la loi le lui accorde expressément. Mais pourquoi la compensation et non les autres exceptions personnelles ? Voilà une autre incohérence.

Cette évolution de la jurisprudence - pour ne pas dire cette révolution - modifie profondément le paysage du cautionnement et remet lourdement en cause son caractère accessoire. Concrètement, la situation de la caution se trouve de facto alignée sur celle du codébiteur principal, qui, précisément, ne peut opposer les mêmes exceptions, alors que l’opposabilité des exceptions constituait la principale différence entre eux. Dans le cas de la remise des poursuites, elle devient même le seul débiteur tenu envers le créancier. Je voudrais simplement mentionner au passage que le groupe de travail qui a rédigé le projet avorté de réforme du cautionnement n’a pas hésité un seul instant à formuler la règle que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur.

Cette jurisprudence nouvelle est, au surplus, à contrecourant. Le vent dominant, ces dernières années, est à la surabondance des mesures protectrices de la caution : obligations d’informations multiples et variées, mise en garde, proportionnalité, sans oublier les abominables mentions manuscrites inscrites dans le code de la consommation en 1989 et reproduite à l’identique, champ d’application mis à part, en 2003, en dépit de la dénonciation des nombreuses malfaçons dont elles souffraient et qui contraignent la Cour de cassation à s’occuper de virgules et d’emplacement de signatures. Protection maximale d’un côté, remise en cause lourde de la protection que représentait l’opposabilité des exceptions de l’autre !

Certains s’étonneront peut-être qu’il n’ait pas été question dans ces propos du droit des procédures collectives, souvent présenté comme une atteinte majeure au caractère accessoire du cautionnement, puisque la caution doit faire face à son engagement, pendant que le débiteur est plus ou moins largement déchargé. A mon sens, il n’y a là aucune atteinte au caractère accessoire. La caution s’est obligée à payer en cas de défaillance du débiteur : telle est la définition même du cautionnement. Ce qui participe de la définition même d’un procédé ne peut pas être dans le même temps une atteinte à son caractère distinctif. Aujourd’hui, le droit des procédures collectives protège bien au contraire la caution, si elle est une personne physique, au-delà de ce postulerait le caractère accessoire : elle bénéficie de l’arrêt des poursuites et, dans une certaine mesure, des délais et remises obtenus par le débiteur défaillant, ainsi que de l’ensemble des mesures adoptées amiablement : règlement amiable et procédure de conciliation, alors qu’il s’agit aussi d’un constat de défaillance. J’avais été assez convaincu par l’arrêt rendu par la première chambre civile le 13 novembre 1996, qui avait jugé, dans une hypothèse de surendettement, que "malgré leur caractère volontaire, les mesures consenties par les créanciers dans le plan conventionnel de règlement prévu par l’article L. 331-6 du code de la consommation ne constituent pas, eu égard à la finalité d’un tel plan, une remise de dette au sens de l’article 1287 du code civil", donc que ces remises ne devaient pas bénéficier aux cautions . Mais cette solution est sans doute obsolète : la chambre commerciale a statué en sens contraire le 5 mai 2004, à propos d’un règlement amiable d’une entreprise . Au surplus, l’ordonnance du 18 décembre 2008 a inscrit la même solution dans l’article L. 611-10-2 du code de commerce : "Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir de l’accord constaté ou homologué".

En revanche, et pour en revenir un instant à l’autonomie, ce dernier texte et quelques autres portent à l’évidence atteinte à l’autonomie des garanties éponymes, en leur appliquant les mêmes solutions qu’au cautionnement. Mais il s’agit là de mesures de politique législative, comme en atteste aussi la discrimination entre personnes physiques et morales, mais qui, me semble-t-il, ne relève pas de l’ordre du jour du présent colloque.

J. Bastin, Le paiement de la dette d’autrui, LGDJ, 1999.

Com., 13 décembre 1994, pourvoi n° 92-12.626, Bull. IV, n° 375, D. 1995, 209, rapport Le Dauphin, note Aynès, JCP 1995, éd. G, I, Chron. 3851, n° 11, obs. Simler, RTD com. 1995, p. 458, obs. Aynès.

2e Civ., 27 février 1985, deux arrêts, pourvois n° 83-14.833 et 83-14.834, Bull. 1985, II, n° 48 ; JCP 1985, éd. G, IV, 169, RD imm. 1986, p. 85, obs. Tomasin ; 2e Civ., 22 février 1995, D. 1995, p. 346, note J.-P. S. et F. D.

1re Civ., 10 janvier 1995, pourvoi 93-10.140, Bull. 1995, I, n° 17, D. 1995, p. 178, note Aynès ; JCP 1995, éd. G, II, 22489, note Béhar-Touchais ; Defrénois 1995, article 36040, p. 41.

Assemblée plénière, 4 juin 1999 : BICC du 15 juillet 1999, conclusions Joinet, rapport Toitot, JCP 1999, éd. G, II, 10152, et E 1999, p. 1294, note Béhar-Touchais ; RTD civ. 1999, p. 665, obs. Crocq ; Banque et droit, septembre-octobre 1999, p. 46, note Rontchevsky, JCP 2000, éd. G, I, 209, n° 8, obs. Simler.

Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 09-71.113, Bull. 2011, IV, n° 118, D. 2011, Act. p. 1894, obs. Lienhard ; JCP 2011, éd. G, n° 35, 901, note Dissaux ; RTD com. 2011, p. 625, obs. Légier ; RTD civ. 2011, p. 782, obs. Crocq.

Com., 15 février 2011, pourvoi n° 10-10.056, Bull. 2011, IV, n° 25, D. 2011, Act., p. 590, obs. Lienhard, et p. 988, note D. Martin ; RTD civ. 2011, p. 376, obs. Crocq.

3e Civ., 1er mars 2006, pourvoi n° 04-16.297, Bull. 2006, III, n° 50, JCP 2006, éd. G, I, 195, n° 10, obs. Simler ; D. 2006, IR, p. 999 ; 3e Civ., 27 septembre 2006, deux arrêts, pourvoi n° 05-14.674, Bull. 2006, III, n° 188, D. 2006, IR, p. 2479, JCP 2006, éd. G, IV, 3045 ; RD imm. 2007, p. 493, obs. Berly ; 3e Civ., 3 décembre 2008, trois arrêts, pourvois n° 07-20.931, 07-20.932 et 07-20.264, Bull. 2008, III, n° 192, JCP 2009, éd. N, 1095, note Simler. V. cependant, revenant à la qualification de "garantie légale d’ordre public autonome", à propos de la même garantie, 3e Civ., 22 septembre 2010, pourvoi n° 09-15.318, Bull. 2010, III, n° 164, Juris-Data n° 016652.

Loi n° 2010-737, 1er juillet 2010, article 26. Sur le caractère interprétatif de ce texte, voir 3e Civ., 12 septembre 2012…

Com., 21 décembre 1987, pourvoi n° 85-13.173 Bull. 1987, IV, n° 281, JCP 1988, éd. G, II, 21113, conclusions Montanier ; D. 1989, p. 112, note Brill ; Revue des sociétés 1988, p. 101, obs. Synvet.

Soc., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-10.501, Bull. 2012, V, n° 130 ; RDC 2012, p. 1205, obs. Deshayes, et p. 1221, obs. Mazeaud.

1re Civ., 25 janvier 2005, pourvoi n° 01-15.926, Bull. 2005, I, n° 43, Defrénois 2005, art. 38166, p. 908, obs. Honorat ; Droit et patrimoine, octobre 2005, p. 104, obs. Stoffel-Munck ; RTD civ. 2005, p. 391, obs. Mestre et Fages.

Com., 13 décembre 2005, pourvoi n° 03-12.217, Bull. 2005, IV, n° 256, JCP 2006, éd. G, II, 10021, note Simler ; JCP 2006, éd. E, 1342, note Grosser. Dans le même sens, plus explicitement encore, Com., 18 décembre 2007, pourvoi n° 05-14.328, Juris-Data n° 042117, JCP 2008, éd. G, I, Chron. 152, n° 13, obs. Simler ; Banque et droit, mars-avril 2008, p. 43, obs. Rontchevsky.

Sur les origines romaines du texte et sur sa perception dans l’Ancien droit et encore aux XIXe et XXe siècles, v. A. Schneider, "Des exceptions que la caution peut opposer au créancier", JCP 2002, éd. G, Doctr. 121, spécialement n° 4 à 16.

Fenet, t. XV, p. 45.

3e Civ., 11 mai 2005, pourvoi n° 03-17.682, Bull. 2005, III, n° 101, JCP 2005, éd. G, IV, 2422 ; Revue de droit bancaire et financier, 2005, comm. n° 126, obs. Legeais ; RTD civ. 2005, p. 590, obs. mestre et Fages.

D. 2007, Act. p. 1782, obs. Avena-Robardet ; D. 2007, p. 2201, note Houtcieff ; JCP 2007, éd. G. II, 10138, note Simler, et JCP 2007, éd. N, 1286, note Piedelièvre ; Revue de droit bancaire et financier, juillet-août 2007, no 145, obs. Cerles ; RTD civ. 2008, p. 331, obs. Crocq ; Contrat, concurrence, consommation, novembre 2007, n° 269, obs. Leveneur.

1re Civ., 20 janvier. 1998 : Juris-Data n° 000330, qui refuse à une caution le droit de se prévaloir de la nullité d’une cession de droits sociaux par un époux commun en biens en violation de l’article 1424 du code civil ; 1re Civ., 15 décembre 1999, Juris-Data n° 004579, qui fonde le refus sur la considération que seule la victime d’un vice du consentement pouvait s’en prévaloir.

Très différente, car elle concerne le rapport caution-débiteur et n’affecte ni le contrat de base entre débiteur et créancier, ni le contrat de cautionnement entre caution et créancier. Elle est dès lors sans rapport aucun avec le caractère accessoire du cautionnement, de sorte qu’il ne paraît pas possible d’en déduire une "autonomie du contrat de cautionnement par rapport au contrat principal". Au surplus, et même si l’on n’est pas pleinement convaincu par la solution, on peut justifier que le créancier, étranger au rapport caution-débiteur, ne puisse se voir opposer le dol dont le débiteur s’est rendu coupable envers la caution.

Com., 22 mai 2007, pourvoi n° 06-12.196, Bull. 2007, I, n° 136, D. 2007, p. 1999, note Deshayes ; JCP 2007, éd. G, I, 212, n° 8, obs. Simler ; Banque et droit,septembre-octobre 2007, p. 67, obs. Rontchevsky ; RTD com. p. 333, obs. Crocq. Dans le même sens, Com., 22 novembre 2007, Juris‑Data n° 041657.

Com., 22 septembre 2009, JurisData n° 049597, JCP 2009, éd. G, Chron. 492, n° 8, obs. Simler ; Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2009, n° 192, obs. Legeais ; CA Montpellier, 4 janvier 2011, Juris-Data n° 002986. Mais contra, Com., 30 mars 2010, Juris-Data n° 002987, Revue de droit bancaire et financier,juillet-août 2010, n° 183, obs. Legeais.

CA Metz, 24 mai 2007, Juris-Data n° 344383 ; CA Douai, 13 novembre 2008, Juris-Data n° 007383.

Assemblée plénière, 6 octobre 2006, pourvoi n° 05-13.255, Bull. 2006, Ass. plén., n° 9, D. 2006, p. 2825, note Viney, D. 2007, Pan. p. 2900, obs. Jourdain, et p. 2976, obs. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2007, p. 115, obs. Mestre et Fages, et p. 123, obs. Jourdain ; Com., 6 septembre 2011, pourvoi n° 10‑11.975, Bull. 2001, IV, n° 126,D. 2011, Act. p. 2196, obs. Delpech.

CA Douai, 18 novembre 2010, Juris-Data n° 025388, JCP 2011, éd. G, Chron. 770, n° 5, obs. Simler ; Revue de droit bancaire et financier, 2011, n° 52, obs. Legeais.

CA Paris, 12 février 2009, Juris-Data n° 001796, JCP 2009, éd. G, ibid.

Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 09-71.113, Bull. 2001, IV, n° 118, Juris-Data n° 014300, D. 2011, Act. p. 1894, obs. Lienhard ; JCP 2011, éd. G, n° 35, 901, note Dissaux ; JCP 2011, éd. E, 384 ; Revue de droit bancaire et financier,septembre-octobre 2011, n° 162, obs. Cerles. Dans le même sens, CA Toulouse, 23 juin 2009, Juris-Data n° 006960, JCP 2009, éd. G, ibid.

Com., 13 novembre 1996, pourvoi n° 94-12.856, Bull. 1996, IV, n° 401 ; JCP 1997, éd. G, II, 22790, note Mury, et E. 1997, II, 903, note Legeais ; D. 1997, p. 141, concl. - en sens contraire - Sainte-Rose, note Moussa ; RTD civ. 1997, p. 190, obs. Crocq ; RTD com. 1997, p. 142, obs. Paisant.

Com., 5 mai 2004, pourvoi n°01-03.873, Bull. 2004, IV, n° 84 ; JCP 2004, éd. G, I, Chron. 188, n° 8, obs. Simler ; D. 2004, Act. p. 1594, obs. Lienhard ; RTD civ. 2004, p. 534, obs. Crocq ; RTD civ. 2004, p. 594, obs. Legeais.

2 - La constitution du cautionnement

M. le premier avocat général Le Mesle : introduction à l’intervention de madame l’avocat général Bonhomme

On peut lire au recueil Dalloz, à propos de l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 16 octobre 2012 qui a permis de faire le point sur plusieurs des solutions retenues à propos du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, sous la signature Avena-Robardet : “le scénario se répète invariablement. Au moment où on les somme de payer, les cautions prétendent que leur engagement est nul et qu’elles ne doivent rien. Le législateur, il est vrai, les y a encouragées en exigeant, pour nombre d’entre elles, qu’elles apposent à peine de nullité la mention de l’article L. 341-2 du code de la consommation, et uniquement celle-ci. A la moindre virgule manquante ou ajoutée, les cautions reprennent espoir et tentent leur chance auprès des juges du fond”.

Alors tout cela n’est-il pas une sorte de jeu de hasard ? De loterie ? Dont l’enjeu ne serait pas de gagner, mais d’éviter de perdre ?

A coup sûr conscientes de la situation et des risques de dérives, il me semble que les deux chambres concernées de la Cour de cassation (première chambre civile et chambre commerciale), avec une cohérence qui mérite d’être soulignée, ont su appliquer la loi (comment leur demander autre chose ?) tout en évitant, autant que faire se peut, que cette application ne conduise à l’excès, c’est à dire ne sombre dans le ridicule.

Il y a, entre la réécriture dans des termes différents, qui doit bien sûr entraîner la nullité de l’engagement, même si l’on dit la même chose, voire même si on le dit mieux que le législateur lui-même (ainsi, Com., 28 avril 2009, pourvoi n° 08-11.616, Bull. 2009, IV, n° 56 ; 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-15.910, Bull. 2009, I, n° 173, et Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 09-14.358, Bull. 2011, IV, n° 55), et la simple erreur matérielle qui ne décharge pas la caution (Com., 5 avril 2011, précité), toute une gamme de situations dont va maintenant nous entretenir madame l’avocat général Bonhomme. Avec toujours cette question en filigrane quand on parle du formalisme de protection : est-ce efficace ?

Autrement dit, arrive-t-il que le copiage studieux et à l’identique de formules, qui pour être sacramentelles, n’en demeurent pas moins un peu obscures pour un public non initié, dissuadent réellement de potentielles cautions de s’engager en raison d’une prise de conscience provoquée par la mention (d’autant que, lorsque l’on s’applique à recopier, parfois laborieusement, on ne pense pas nécessairement à ce que l’on est en train d’écrire ; on se concentre sur l’écriture, l’orthographe éventuellement, mais sur le sens ?) ? Je confesse ne pas le savoir, mais en douter un peu. Un effet d’aubaine, certainement, une prise de conscience, je n’en suis pas certain.

Une certitude toutefois, avant de laisser la parole à madame Bonhomme. Il sera difficile au législateur d’aller plus loin dans la protection des cautions. Sauf peut-être à s’inspirer des slogans utilisée pour lutter contre les excès de la consommation d’alcool ou de tabac. Et sans bien sûr envisager un “se porter caution tue”, qui serait de mauvais goût, on pourrait imaginer un “l’abus de caution est dangereux”, ce qui ne serait finalement pas si faux que cela et pourrait frapper les esprits.

La constitution du cautionnement

La constitution du cautionnement, une source inépuisable de contentieux… Il ne se passe guère une semaine (entre toutes les chambres) sans que la Cour de cassation ne soit saisie d’une question nouvelle, ou récurrente, sur la régularité d’un cautionnement. Qu’elle s’appuie sur le droit commun ou sur les droits spéciaux, elle répond sans relâche à l’obsessionnel souci de protection de la caution ; car "caution" rime avec "protection". Le cautionnement a ceci d’extraordinaire qu’il est quasiment le seul contrat dans lequel l’obligé a l’espoir, voire l’objectif, de ne jamais exécuter son engagement.

A la chambre commerciale, les dossiers sont classés dans une rubrique "cautionnement dans la vie des affaires", et l’on aurait pu croire que le cautionnement de la vie des affaires présentait une spécificité "commerciale", "professionnelle" ; mais si cette affirmation fut vraie lorsque, par exemple, le dirigeant caution du débiteur, personne morale, connaissait un sort particulier, justifié par la situation privilégiée qu’il occupait dans sa société, elle est aujourd’hui démentie par la contagion consumériste, à tort ou à raison, auquel le cautionnement dans la vie des affaires n’échappe plus. A tort ou à raison : le but est louable, comme presque toujours quand le législateur ajoute une strate supplémentaire à une législation déjà bien foisonnante ; le cautionnement est un engagement dangereux et souvent mal compris par les cautions elles-mêmes ; cette indissociabilité protection/caution n’est pas superflue ; en revanche, le traitement en est très maladroit et sa diffusion dans de pures relations d’affaires, comme entre le dirigeant-caution et la banque de sa société, au seul motif que le premier est une personne physique et la seconde un professionnel, est probablement bien inopportune.

Le formalisme consumériste exagéré a, ne l’oublions pas, de nombreux effets pervers, dont n’est pas le moindre l’encouragement à une exploitation malhonnête par la caution la plus avertie. Et son influence est sans limite, puisqu’elle atteint même les effets de commerce, fief premier du droit commercial… Certes, le droit cambiaire de l’aval est sauf et reste étranger au code de la consommation  ; mais le sauvetage de l’aval sur l’effet incomplet, qui n’a pas valeur cambiaire et qui était traité comme un commencement de preuve par écrit d’un cautionnement de droit commun, a trouvé sa condamnation dans l’exigence de la solennité consumériste .

Mon propos, dont le temps est compté, se limitera à un morceau choisi dans la constitution du cautionnement, et le morceau de choix, dans le contrat, c’est le consentement, fondement du contrat, car - on a tendance à l’oublier -, le cautionnement est un contrat qui répond aux conditions de formation de n’importe quel contrat, capacité des parties, objet et cause licites , obéissant au droit commun, mis à part deux ou trois spécificités relatives, notamment, à l’incapacité du signataire (article 509 du code civil) ou à son statut d’époux (l’article 1415) , que je n’aurai pas le loisir de développer, comme j’omettrai sciemment les questions propres aux cautions personnes morales, relevant soit d’un texte spécifique (SA et SARL), soit de l’exigence, récente et contestable, au-delà du consentement unanime des associés, d’une conformité à l’intérêt social lorsque le cautionnement est consenti par une SCI ou une SCN .

Au commencement était le consentement, et le consentement était au cœur du cautionnement…

Puis vint le temps de la mention manuscrite, et la mention supplanta le consentement.

I - Lorsque le consentement était au cœur du cautionnement

Il fut un temps, qui s’éloigne, où le consentement créait à lui seul le cautionnement : le cautionnement était un contrat consensuel, en dépit des termes de l‘article 2292 du code civil (avatar de l’article 2015), selon lequel il ne se présume point et doit être exprès ; "la caution a été longtemps considérée comme un contractant ordinaire" .

Tout a basculé avec, d’abord, l’explosion du crédit, puis la Berezina (certes temporaire) des sûretés réelles .

De multiples voies ont alors été empruntées par la caution, a posteriori, pour se protéger, avec l’aide de la justice. L’appel au consentement libre et éclairé fut privilégié, avant que le législateur ne s’en empare pour le renforcer a priori.

La justice des années 1980 et 1990 avait mis au point l’annulation du cautionnement via les vices du consentement, un moyen qu’avaient trouvé les cautions pour sortir d’un engagement disproportionné, avant que la disproportion ne prenne son autonomie. La jurisprudence est bien connue sur l’erreur, le dol ou la violence ; la dernière est rarement admise .

1. La jurisprudence nous offre un florilège d’erreurs, et a pu dire quelles erreurs étaient acceptables, celle qui confond cautionnement et engagement moral, qui se trompe sur l’existence ou l‘efficacité des sûretés réelles , et quelles erreurs ne l’étaient pas, comme l’erreur sur la solvabilité du débiteur, sauf si la caution en a fait la condition déterminante de son consentement, avec les dangers que présente cette nuance tant les cautions espèrent toujours secrètement que le débiteur restera solvable .

Mais l’erreur a des limites, limites issues de clauses de style sur ses connaissances présumées de la situation financière du débiteur, limite de son obligation de se renseigner, limites auxquelles échappe le dol (article 1116 du code civil), parce que le dol est une erreur provoquée par le cocontractant en vue d’obtenir le consentement de la caution.

2. La Cour de cassation transpose à la caution les critères du dol : il doit être issu du cocontractant, le créancier et non le débiteur qui dissimulerait ses propres difficultés, sauf leur complicité . Le dol subi par la caution est souvent "passif", c’est le silence dolosif conservé sciemment par le créancier à propos de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal qui marque une violation de l’obligation de loyauté lors de la conclusion du contrat ; les juges du fond doivent vérifier que l’information était connue du créancier et qu’il l’a dissimulée dans un but bien précis, celui d’obtenir l’accord de la caution .

Bien entendu, il s’est toujours agi de protéger les cautions profanes, celles que nous appellerions aujourd’hui "non averties", excluant les dirigeants, qui ne pourraient prétendre ignorer l’état des finances de leur société ; mais la souplesse est de règle, et les juges du fond ont toujours pu tenir compte de circonstances exceptionnelles pour protéger un dirigeant profane, inexpérimenté.

Le dol subi par le débiteur principal ne pourra, en revanche, être invoqué par la caution, car il s’agit d’une exception qui, par son intime attache à l’esprit du débiteur, ne peut être considérée comme inhérente au lien d’obligation . Un véritable progrès serait de ne plus faire de différence entre les exceptions personnelles au débiteur et les exceptions inhérentes à la dette.

Le contentieux du dol de la caution a évolué de façon inversement proportionnelle à celui relatif à la mention manuscrite : quand le second a pris de l’ampleur, le premier s’est sensiblement réduit, et il n’y a plus grande innovation à en attendre. Mais, en dépit du développement de l’obligation de mise en garde, le dol a conservé une actualité et demeure un recours efficace, ainsi qu’en témoignent quelques arrêts récents, d’espèce, qui reprennent la formule devenue classique : "attendu que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté ; que la dissimulation d’informations relatives à la situation du débiteur au moment de la conclusion d’un engagement de caution est susceptible de caractériser une manœuvre dolosive", et reprochent à une cour d’appel tantôt de ne pas avoir recherché la réticence dolosive, tantôt de ne pas l’avoir sanctionnée, ou l’approuvent d’avoir souverainement apprécié si le dol était ou non démontré .

Au commencement était le consentement, puis vint le temps de la mention manuscrite.

II - Lorsque la mention manuscrite supplanta le consentement

La voie du formalisme n’est pas une innovation du législateur ; c’est la Cour de cassation (la première chambre civile) en 1984 qui a, la première, élaboré une théorie de la nullité du cautionnement non revêtu d’une mention manuscrite, en combinant les articles ex-2015 et 1326 du code civil (le dernier exigeant que l’engagement unilatéral contienne mention, de la main du débiteur, de la somme en toutes lettres et en chiffres) ; elle a jugé pendant quelques années que "les exigences relatives à la mention manuscrite ne constituent pas de simples règles de preuve, mais ont pour finalité la protection de la caution" ; l’idée était bien, déjà, de s’assurer de la connaissance par la caution du montant d’une potentielle poursuite contre elle, trop vite engagée, trop facilement ruinée. Mais, dès 1989, la Cour restituait sa véritable nature probatoire à l’exigence de la mention issue de l’article 1326 appliqué au cautionnement, une solution qui, aujourd’hui, ne conserne plus qu’un domaine très marginal.

C’est alors que le législateur, sensible à la détresse des cautions, a traité le consentement de la caution non par la transparence de l’objet (qui pourrait passer par une information, une mise en garde, un éclairage à la charge du créancier), mais par la conscience du sujet, en reprenant à son compte l’exigence de la mention manuscrite, cette fois-ci dans l’idée non seulement de mettre la caution en présence du montant de son engagement, mais encore devant son engagement même.

Après l’avoir imposée dans quelques circonstances contractuelles spécifiques , la loi Dutreil du 1er août 2003 a généralisé la mention manuscrite en imposant la transcription de formules dont la magie devait se produire sur la compréhension par la caution du sens de son engagement.

Nous n’en sommes plus à la critique de la loi, qualifiée à juste titre de piètre réforme , mais aux leçons que la Cour de cassation en a tirées.

Les nombreuses questions qui restaient en suspens (en dépit d’une précision redoutable du texte qui tantôt sert tantôt dessert la caution, de façon aléatoire), et qui avaient été mises en exergue par une doctrine toujours vigilante, n’ont pas manqué d’être posées à la Cour de cassation. Qu’il s’agisse des articles L. 313-7 et L. 313-8 ou des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui sont la reproduction fidèle des précédents, les problèmes ont surgi dans les mêmes termes ; j’en ai sélectionné quelques-uns .

1. La délimitation du domaine de la loi 

La reproduction manuscrite de la ou des mentions issues des textes susvisés est une condition de validité du cautionnement souscrit par :

- des cautions personnes physiques : toutes, averties ou non, dirigeants ou non de la société débitrice : la réponse donnée à propos de l’exigence de proportionnalité devait l’être dans les mêmes termes à propos de la mention manuscrite par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 10 janvier 2012 , et par la première chambre civile le 8 mars 2012, écartant toute distinction selon la qualité de la caution, associé ou gérant de la société débitrice ;

- concluant avec un créancier professionnel, qui fut également entendu au sens large, ainsi que le suggérait notamment le doyen Simler, comme "le professionnel créancier plutôt que le créancier professionnel", et qui est celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale , une solution commune aux chambres de la Cour ;

- dans un acte sous seing privé, à l’exclusion des actes notariés et des actes d’avocats, grâce à un texte spécifique qui nous évite, pour ces derniers, toute hésitation .

2. Le degré d’impériosité de la mention

La loi posait une question de fond au regard de l’objectif du législateur. L’appréhension des mots par l’écriture peut-elle nécessairement conduire à la compréhension des notions ? Et la reproduction fidèle des vocables vaut-elle mieux que l’écriture réinventée de notions assimilées ? De la réponse découlait le parti à prendre entre exiger la reproduction fidèle ou privilégier le sens.

La Cour de cassation a choisi de répondre en prenant le législateur à la lettre, pour juger qu’au-delà des mots, point de salut : "à fond la forme", ou "la lettre contre l’esprit", a clamé la doctrine avec humour : il est vrai que le texte laissait peu de place à l’innovation prétorienne, en visant la mention “et uniquement celle-ci”.

La Cour a jugé, le 5 avril 2011, "…que la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle" . Pouvait-il en être autrement ? Certainement pas, en l’espèce, compte tenu des nombreuses erreurs relevées par les juges ; mais, dans sa grande sagesse, la Cour faisait exception en cas de simple erreur matérielle, et ce, dans l’esprit de l’arrêt plus ancien de la première chambre civile qui faisait une concession au principe en cas de différence minime, quasi négligeable. On connaît tous la décision du 9 novembre 2004 relative à l’omission de la conjonction "et" au milieu du texte : "Mais attendu que l’omission de la conjonction de coordination "et" entre, d’une part, la formule définissant le montant et la teneur de l’engagement, d’autre part, celle relative à la durée de celui-ci n’affecte ni le sens ni la portée de la mention manuscrite prescrite par l’article L. 313-7 du Code de la consommation ; que, dès lors, c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que la sanction édictée par ce texte n’était pas encourue" ; la chambre commerciale reprenait, d’ailleurs, à juste titre, cette même concession dans un autre arrêt du 5 avril 2011 relatif à la virgule apposée à la place du point .

Ce n’est donc que dans de très rares occasions que le sens prévaudra sur le verbe : ainsi, c’est à la fois la quantité et la qualité des modifications qui détermineront la solution : par exemple, remplacer la conjonction de coordination additive (et) par une virgule, omettre un point, ne changera pas le sens d’un cautionnement valable, alors que remplacer la première par une conjonction de coordination disjonctive (alternative ?) (ou) pourrait tout changer ! Et, en dépit des efforts de clarté de la Cour, dont l’interprétation est regardée comme intelligente et respectueuse, les difficultés d’appréciation se déplacent sur le terrain des notions d’"erreur matérielle", de "modification du sens", puisqu’on se refuse à invoquer la compréhension. Et, à ce propos, qu’en sera-t-il des suppressions de mots inutiles lorsqu’elles prennent tout leur sens dans les circonstances de l’espèce : ainsi celui qui se refuse à cautionner les pénalités pourra-t-il en supprimer la mention ? Celui qui a pour contractant un créancier et non un prêteur peut-il utiliser le premier terme ? La question n’est ni ridicule ni superflue, puisque la troisième chambre civile a répondu par la négative concernant la mention relative à la durée indéterminée de l‘article 22-1 de la loi de 1989, dans le cautionnement de bail d’habitation .

Car la Cour doit faire face à toutes sortes de personnalités :

Le paresseux ? Il a délégué l’écriture de la mention, comme les photocopies et les cafés, à sa secrétaire ; et, finalement, bien lui en a pris car son cautionnement est nul !

Le distrait ? Il oublie un mot, une ponctuation, cela ne suffira pas à le libérer tant que le sens est préservé.

Le confus ? Il n’a jamais su distinguer le point de la virgule, les minuscules des majuscules ? Son sort est lié à celui du distrait . A moins que distraction et confusion ne confinent à la dyslexie, auquel cas il n’y aurait pas reproduction exacte de la mention et nullité du cautionnement.

Le perfectionniste ? Il apporte des précisions inattendues concernant la désignation du débiteur ; elles ne sont pas formellement interdites, dès lors qu’elles ne modifient pas la formule . Le surabondant peut être ignoré.

L’analphabète ? Il conteste avoir pu écrire la mention, puisqu’il ne sait ni lire ni écrire ! Il oblige donc les juges du fond à procéder à une vérification de l’acte .

Au moins, les chambres de la Cour de cassation ont su éviter des divergences, redoutées par la doctrine, pour adopter la même rigueur et n’accepter, ensemble, l’imperfection que lorsqu’elle ne prêtait pas à conséquence.

La marge est étroite entre protéger la caution et favoriser le malhonnête ; en restant dans la rigueur, les juges exploitent au mieux le matériau, de très mauvaise qualité, dont ils disposent. La Cour a mis, également, la balle dans le camp du créancier, un professionnel, ne l’oublions pas, et en majorité des établissements de crédit : à lui de veiller à sa propre sauvegarde ; le cautionnement efficace se mérite par la surveillance de la transcription exacte de la mention, sous ses yeux.

3. L’apposition de la signature

Le problème était annoncé : l’apposition d’une signature unique à la fin de la rédaction des deux mentions (engagement + solidarité) contrarie-t-elle les exigences de l’article L. 341-2 ? Une cascade d’arrêts répond par la négative, et c’est heureux  ; ce texte n’exige pas que la mention manuscrite précède immédiatement la signature de la caution , à condition toutefois que ne s’intercale pas une clause préimprimée  ; quoi de plus sage ? Si les textes semblent exiger une signature à chaque étape de reproduction de la mention, il est évident que la première ne s’impose que si le cautionnement est simple et que la mention s’arrête là (d’où son exigence dans l’article L. 341-2) ; alors que le bon sens conduit à une signature unique quand la mention de solidarité vient compléter la précédente. Je ne pense pas que le législateur ait voulu davantage.

A l’inverse, si la signature précède la mention, la nullité s’impose ; tout milite dans ce sens, la clarté du texte comme la logique contractuelle ou l’esprit de la loi : la signature qui exprime le consentement doit forcément suivre ce à quoi il est consenti ; admettre le contraire contredirait l’objectif de faire prendre conscience à la caution, avant qu’elle ne s’engage, donc qu’elle ne signe, de la portée de cet engagement .

4. La portée de la sanction

La mise en œuvre de la sanction - la nullité de l’engagement - laissait une dernière marge de manœuvre à la jurisprudence pour enrayer les effets pervers de cette loi, les limitant au strict nécessaire, à une protection raisonnable de la caution.

Lorsque seule la mention de solidarité est mal reproduite, la nullité ne frappera qu’elle, laissant intact l’engagement simple résultant d’une mention conforme à celle de l’article L. 341-2. C’est un apport judicieux de la chambre commerciale , qui a osé contrarier une interprétation rigide de l’article L. 341-3 frappant de nullité "l’engagement", alors même que seule la mention de solidarité serait irrégulière ; elle n’est pourtant pas contra legem, tant on pouvait jouer sur les mots et dissocier deux engagements, expressément rédigés par la caution (les deux mentions contenant la formule "je m’engage à"), un engagement de principe et un engagement à la solidarité : la vision dualiste est venue au secours du créancier. La chambre commerciale fut suivie par la première chambre civile à propos de la mention de l’article L. 313-8 , dont l’article L. 341-3 est le "copié-collé".

Lorsque la nullité frappe le principe même de l’engagement, la confirmation est possible. Le doute était permis, une information qui doit être préalable ou concomitante à la souscription d’un engagement ne pouvant, par nature, être réalisée après coup. La doctrine était divisée : le doyen Simler soutenait qu’ils’agissait d’un"ordre public de protection dont seule la caution peut se prévaloir et auquel elle peut renoncer a posteriori, en confirmant un engagement irrégulier, notamment en l’exécutant en connaissance de cause", alors que le professeur Piedelièvre défendait l’impossibilité de toute régularisation a posteriori, en constatant que l’objectif du formalisme est d’informer la caution afin qu’elle se rende compte de ce à quoi elle s’expose en souscrivant un contrat de cautionnement.

Le doute était d’autant plus fort que la chambre commerciale avait refusé, le 28 avril 2009 , de tenir compte d’un prétendu aveu extérieur de la caution, en présence d’une mention manuscrite irrégulière ; dans cette affaire, toutefois, la cassation s’imposait car la cour d’appel avait jugé que "cet aveu extérieur à l’acte constituait l’élément extrinsèque venant parfaire le commencement de preuve par écrit résultant de l’acte", se plaçant ainsi sur le terrain de la preuve, alors que la mention manuscrite est une solennité, et non une règle de preuve. L’arrêt rendu le 5 février 2013 admettant la confirmation de l’engagement nul n’entre donc pas en contradiction avec celui-ci .

Que faut-il en penser ? Le caractère relatif de la nullité, par un texte d’ordre public de protection, avait été déjà jugé dans des domaines voisins, notamment en matière de construction immobilière , et l’on peut accorder à l’arrêt du 5 février 2013 la qualité d’unifier les solutions ; mais, surtout, ses termes sont remarquables en ce qu’ils encadrent la confirmation avec une précision qui l’honore : l’arrêt insiste sur la condition d’une exécution, par la caution, en connaissance de cause, une "exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant" ; quel vice ? Ce n’est pas le risque d’être poursuivie en paiement dont la mention lui fait prendre conscience, car l’exécution vaudrait alors toujours confirmation de l’engagement, le risque se réalisant ! C’est la connaissance de l’irrégularité de la mention ; il en émergera seulement une difficulté de preuve : comment prouver que la caution, qui se ravise après paiement, a ignoré qu’une reproduction inexacte de la mention manuscrite était cause de nullité de son engagement, puis, l’ayant découvert avait décidé d’honorer quand même cet engagement ? Sur qui pèsera la charge de la preuve ? Probablement le créancier, et c’est à la Cour de le dire dès que l’occasion lui en sera donnée.

Au commencement était le consentement, puis vint la mention manuscrite et ses dommages collatéraux : la fin annoncée des cautionnements sous seing privé illimités en montant et en durée, l’exploitation frauduleuse des vices de la mention manuscrite par ceux qui la comprennent, l’incompréhension par des cautions consciencieuses d’une formule qui n’atteint pas son but ; mais la Cour de cassation a fait au mieux avec le pire…

La forme orale de la communication a été conservée ainsi que la seule mention des arrêts significatifs en la matière, sans leurs commentaires doctrinaux.

Le créancier n’est pas tenu d’informer spécifiquement l’aval de la rigueur de son engagement cambiaire et de ses conséquences : Com., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-15.585. Il ne doit pas davantage respecter l’obligation d’information annuelle de la caution : "Mais attendu que l’aval qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise ; que la cour d’appel en a exactement déduit que M. X…, en sa qualité d’avaliste, ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article L. 313‑22 du code monétaire et financier", selon Com., 16 juin 2009, n° 08-14.532, Bull. 2009, IV, n° 79. Par ailleurs, Com., 1er juin 1999, pourvoi n° 96-18.466, Bull. 1999, IV, n° 115, avait déjà énoncé que "l’arrêt de la cour d’appel avait retenu à bon droit qu’aucune information n’incombait à la banque envers l’avaliste en conséquence du non-paiement de l’effet". Enfin, l’avaliste ne peut engager la responsabilité de la banque, bénéficiaire du titre cambiaire, qui lui a fait souscrire son engagement sans mise en garde ou sans respecter l’article L. 341-4 du code de la consommation et la proportionnalité : Com., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-15.585 (F-D), et Com., 30 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.519, Bull. 2012, IV, n° 195.

Com., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-19.627, Bull. 2012, IV, n° 113.

Dans le cautionnement, la cause objective est la considération de l’engagement (crédit ou autre avantage) pris par le créancier en faveur du débiteur principal, sous condition de la fourniture d’une caution.

Com., 5 février 2013, pourvoi n° 11-18.644, Bull. 2013, IV, n° 22, rappelle que si les deux époux se portent caution de la même dette (en termes identiques sur le même acte de prêt), l’article 1415 ne s’applique pas et la proportionnalité s’apprécie au regard tant des biens propres que des communs. Dans le même sens que 1re Civ., 13 octobre 1999, pourvoi n° 96-19.126, Bull. 1999, I, n° 273.

Contestable, en effet, à de multiples titres, notamment parce qu’elle traduit une immixtion inutile et inopportune dans les affaires (privées) des associés (généralement en très petit nombre), qui se voient ainsi, sans aucune nécessité de protéger une minorité, privés de la disposition de l’immeuble qu’ils ont affecté à la SCI pour la mettre à l’abri de l’exploitation commerciale et privés du droit de changer d’avis ! Pour les décisions les plus remarquables, on se réfèrera à Com., 28 mars 2000, pourvoi n° 96‑19.260, Bull. 2000, IV, n° 69 ; Com., 18 mars 2003, pourvoi n° 00-20.041, Bull. 2003, I, n° 46 ; Com., 3 juin 2008, pourvoi n° 07-11.785 ; Com., 8 novembre 2011, pourvoi n° 10-24.438 ; Com., 28 juin 2012, pourvoi n° 10-28.255 ; 2e Civ., 13 mars 2008, pourvoi n° 06-16.077 ; 3e Civ., 12 septembre 2012, pourvoi n° 11-17.948, Bull. 2012, III, n° 121, qui se rallie à l’exigence de l’intérêt social. Contra, 1re Civ., 8 novembre 2007, pourvoi n° 04-17.893, Bull. 2007, I, n° 345, selon lequel le cautionnement donné par une société est valable s’il entre directement dans son objet social ou s’il existe une communauté d’intérêts entre cette société et la personne cautionnée, ou encore s’il résulte du consentement unanime des associés.

Dominique Legeais, Droit des sûretés, Manuel LGDJ, 8e éd.

…dans la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires, qui a, peu ou prou, sacrifié les sûretés réelles jusqu’à un rétablissement modéré de leur efficacité en 1994 ; les créanciers, et plus spécifiquement les financeurs de l’entreprise, se sont alors tournés vers les tiers in bonis pour recueillir leur engagement, un engagement a priori à l’abri de la faillite du débiteur principal.

Pour un récent exemple : Com., 22 janvier 2013, pourvoi n° 11-17.954 (F-D), qui rejette le pourvoi contre l’arrêt qui écartait la violence morale, souverainement appréciée par les juges du fond : ceux-ci avaient estimé que les appels incessants du banquier étaient justifiés par la volonté de finaliser le cautionnement et avaient tenu compte d’une absence de détresse psychologique prouvée qui aurait fragilisé la caution.

1re Civ., 1er juillet 1997, pourvoi n° 95-12.163, Bull. 1997, I, n° 219.

Com., 11 janvier 1994, pourvoi n° 91-17.691, Bull. 1994, IV, n° 15 ; (tacitement) Com., 1er octobre 2002, pourvoi n° 00-13.189, Bull. 2002, IV, n° 131, alors qu’à l’inverse, le créancier ne peut se prévaloir d’une clause selon laquelle la caution ne ferait pas de la situation du débiteur une condition de son engagement : 1re Civ., 13 mai 2003, pourvoi n° 01-11.511, Bull. 2003, I, n° 114.

Et une admission exceptionnelle du dol des cofidejusseurs, mais seulement dans les rapports entre cofidejusseurs à l’occasion de l’exercice de l’action récursoire : Com., 29 mai 2001, pourvoi n° 96‑18.118, Bull. 2001, IV, n° 100.

1re Civ., 9 juillet 2003, pourvoi n° 01-11.959 (F-D).

Chambre mixte, 8 juin 2007, pourvoi n° 03-15.602, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 5.

Par exemple, 1re Civ., 14 février 2008, n° 06-14.072, et 14 mai 2009, pourvoi n° 07-17.568 (F-D) ; Com., 18 septembre 2007, pourvoi n° 06-10.663, Bull. 2007, IV, n° 195, 16 mars 2010, pourvois n° 09‑10.697 et n° 09-12.226, 12 janvier 2012, pourvoi n° 10-18.516, 10 juillet 2012, pourvoi n° 11‑21.966 (F-D).

Caution du crédit à la consommation, loi du 31 décembre 1989, caution du bail d’habitation, loi du 6 juillet 1989.

Par le professeur Yves Picod, Droit des sûretés, Thémis droit, PUF, 2011.

Pour mémoire : article L. 341-2 du code de la consommation : "Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même". Article L. 341-3 du code de la consommation : "Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X..., je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X...".

Com., 22 juin 2010, pourvoi n° 09-67.814, Bull. 2010, IV, n° 112.

Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-26.630, Bull. 2012, IV, n° 2, et 1re Civ., 8 mars 2012, pourvoi n° 09-12.246, Bull. 2012, I, n° 53.

1re Civ., 25 juin 2009, pourvoi n° 07-21.506, Bull. 2009, I, n° 138, et 9 juillet 2009, pourvoi n° 08‑15.910, Bull. 2009, I, n° 173, faisant abstraction du vocable "prêteur" utilisé dans la formule, enfin, Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-26.630, Bull. 2012, IV, n° 2.

Article 66-3-3 Loi du 31 décembre 1971, n° 71-1130, modifiée par la loi du 28 mars 2011, n° 2011‑331.

Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 09-14.358, Bull. 2011, IV, n° 55 ; même sens, 1re Civ., 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.411 : la caution avait écrit : "Après avoir reçu toute information sur la nature et l’étendue des obligations que je contracte, je soussignée Michèle [suit son nom] déclare me porter caution solidaire du règlement de la somme de 51 900 euros, et, incluant principal intérêts et le cas échéant pénalités ou intérêts de retard ce pendant la durée du prêt majorée de vingt-quatre mois en vertu du prêt professionnel [suit un numéro] de 86 500 ci-dessus consenti à la société Pub roulante par le CIN. je m’engage à payer au CIN les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la société Pubroulante n’y satisfait pas elle-même en énonçant au bénéfice de discussion et de division visé à l’article 2021 du code civil et en m’obligeant solidairement avec la société Pub roulante à régler le CIN sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement la société Pub roulante".

Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-16.426, Bull. 2001, IV, n° 54.

3e Civ., 27 septembre 2006, pourvoi n° 05-17.804, Bull. 2006, III, n° 187, et 14 septembre 2010, pourvoi n° 09-14.001 : les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, qui, en son dernier alinéa, n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement sont prescrites à peine de nullité de l’acte (la caution avait omis d’écrire l’avant-dernier alinéa de l’article 22-1, dont le dernier alinéa rend la retranscription obligatoire, alors que cette mention est relative à l’engagement à durée indéterminée et qu’en l’espèce, sa durée était déterminée).

Com., 13 mars 2012, pourvoi n° 10-27.814 (même si la signature n’est pas contestée).

Com., 5 avril 2011, précité. 

Com., 16 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.623, Bull. 2012, IV, n° 184.

1re Civ., 28 novembre 2012, pourvoi n° 10-28.372, Bull. 2012, I, n° 251.

Com., 27 mars 2012, pourvoi n° 10-24.698 : ne contrevient pas aux dispositions d’ordre public de l’article L. 341-2 du code de la consommation l’acte de cautionnement solidaire qui, à la suite de la mention prescrite par ce texte, comporte celle prévue par le second, suivie de la signature de la caution. 

Com., 2 octobre 2012, pourvoi n° 11-24.460 ; Com., 16 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.623, Bull. 2012, IV, n° 184.

Com., 22 janvier 2013, pourvoi n° 11-25.887, de sorte que l’interposition, entre la mention manuscrite requise par ce texte et la signature de la caution, d’une autre mention manuscrite de cette même caution, à l’exclusion d’une quelconque adjonction ou clause préimprimée émanant du créancier, ne contrevient pas aux exigences de ce texte.

Com., 22 janvier 2013, pourvoi n° 11-22.831, rappelle donc que l’engagement manuscrit doit précéder la signature.

Com., 8 mars 2011, pourvoi n° 10-10.699, Bull. 2001, IV, n° 31, repris par Com., 16 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.623, Bull. 2012, IV, n° 184.

1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-12.515, Bull. 2012, I, n° 84. 

Com., 28 avril 2009, pourvoin° 08-11.616, Bull. 2009, IV, n° 56.

Com., 5 février 2013, pourvoi n° 12-11.720, Bull. 2013, IV, n° 20.

La troisième chambre civile (3e Civ., 6 juillet 2011, pourvoi n° 10-23.438, Bull. 2011, III, n° 123) a défini la portée de la sanction - nullité relative - de règles d’ordre public en matière de construction immobilière. Les règles d’ordre public de l’article L. 231-2 du code de la construction et de l’habitation, relatives aux énonciations que doit comporter le contrat de construction d’une maison individuelle avec fourniture du plan, constituent des mesures de protection édictées dans l’intérêt du maître de l’ouvrage, dont la violation est sanctionnée par une nullité relative, susceptible d’être couverte.

3 - Proportionnalité et devoir de mise en garde

M. le premier avocat général Le Mesle : introduction à l’intervention de monsieur le professeur Legeais

De toutes les questions dont nous traitons cet après midi, celle-ci est certainement celle qui charrie encore le plus grand lot d’incertitudes, et donc qui a le plus grand avenir devant nos juridictions, en ce compris la première chambre civile et la chambre commerciale.

On aurait pu penser que l’introduction, par la loi du 1er août 2003, de ce qui allait devenir l’article L. 341-4 du code de la consommation : “un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement, conclu par une personne physique, dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à cette obligation” allait progressivement priver de toute utilité la construction antérieure par la jurisprudence d’une obligation de proportionnalité (arrêt Macron, 17 juin 1997).

L’actualité de nos pourvois me paraît démontrer le contraire. Il y sans doute trop de différences entre elles pour que l’obligation jurisprudentielle disparaisse, en tout cas dans un avenir proche, du fait de l’obligation légale. Différence entre les éléments pris en compte pour apprécier s’il y a, ou non, disproportion (le patrimoine ?) ; différence quant au moment où l’existence de la disproportion s’apprécie ; différence quant à la charge de la preuve aussi ; et puis différence quant à la sanction de la disproportion.

Il me semble que les premiers arrêts intervenus précisent dans un certain consensus les contours de ce que, par souci de raccourci, on appellera la disproportion légale. Ce consensus est, en revanche, loin d’exister en ce qui concerne la définition et le régime de la disproportion que nous dirons jurisprudentielle.

Absence de consensus en doctrine tout d’abord, où l’on trouve soutenu aussi bien que l’engagement disproportionné de la caution non avertie par rapport à ses capacités financières n’engage la responsabilité de la banque que si celle-ci ne l’a pas mise en garde (Gavalda et Stoufflet, Droit bancaire, Litec, n° 1060 ; Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, n° 739-2) que la position inverse, à savoir que la faute de la banque ne consiste pas dans l’absence de mise en garde, mais dans le fait d’avoir fait contracter à la caution un cautionnement disproportionné à ses capacités financières (par exemple Piédelièvre, commentaire sous Com., 2 octobre 2012, pourvoi n° 11-28.331, Bull. 2012, IV, n° 174, Gazette du Palais du 8 novembre 2012, n° 313, p. 12).

On retrouve la même absence de consensus dans la jurisprudence, non seulement entre les chambres de la cour de cassation, mais même à l’intérieur de la jurisprudence de la chambre commerciale. Ainsi Com., 30 novembre 2010, pourvoi n° 10-30.274 : “attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, impropres à dispenser la banque de son obligation de mise en garde de la caution au regard de ses capacités financières et des risques de l’endettement nés de l’octroi du prêt, la cour d’appel a privé sa décision de base légale”, c’est-à-dire que la caution non avertie doit être mise en garde tant au regard de la situation du débiteur principal que de la sienne propre ; et puis, au contraire, dans d’autres espèces, la banque est sanctionnée du seul fait du cautionnement atteint de disproportion, sans aucune référence à un éventuel manquement à l’obligation de mise en garde (ainsi, 8 novembre 2012, précité).

Cela rejoint une autre question. La Cour de cassation est saisie de beaucoup d’espèces où se pose la question de savoir si une mise en garde était due, ou non, mais, sauf erreur de ma part, jamais le pourvoi ne porte sur le contenu même du devoir de mise en garde. Or je me demande si la question des risques d’endettement nés de l’octroi du prêt ou, sous les réserves indiquées, de la capacité financière de la caution ne ressortissent pas, en réalité, plus du contenu de la mise en garde que des conditions préalables.

Autant vous dire, monsieur le professeur, que votre intervention est particulièrement attendue par tous les praticiens qui sont dans la salle.

Proportionnalité et cautionnement ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent

par M. Dominique Legeais,

Professeur à l’université Paris-Descartes, PRES Paris-Sorbonne,

directeur du centre de droit des affaires et de gestion (CEDAG)

Devoir de mise en garde et proportionnalité, c’est l’histoire de deux constructions parallèles qui se croisent. Comment en est-on arrivé à ce résultat qui défie les lois de la géométrie ?1

Mise en garde et proportionnalité se croisent dans trois cas : lorsque la caution invoque une disproportion de son engagement avec son patrimoine et ses revenus ; lorsqu’elle invoque un manquement au devoir de mise en garde du créancier ayant consenti un crédit excessif ; lorsqu’enfin, elle tente de se prévaloir de la disposition lui permettant de faire échec au principe de non-responsabilité du banquier finançant une entreprise en difficultés, énoncé par l’article L. 650-1 du code de commerce.

La proportionnalité ne fait pas l’objet d’une définition. Pour les uns, il est fait application d’un principe nouveau susceptible de s’appliquer à diverses situations juridiques qui sanctionnerait un créancier coupable d’excès2. S’agissant du cautionnement, l’excès consiste à se faire consentir une sûreté qui dépasse notablement les facultés contributives de la caution. Pour d’autres, le concept de principe serait inapproprié3. Il serait plus exact d’affirmer qu’il s’agit de sanctionner un nouveau manquement au devoir de contracter de bonne foi, à l’éthique contractuelle4. La proportion peut cependant être appréciée par rapport au crédit consenti lorsqu’il s’agit de sanctionner l’excès de crédit ou au regard du patrimoine de la caution dès lors qu’il s’agit de protéger les intérêts de cette dernière5.

Le devoir de mise en garde est quant à lui, dans l’échelle des devoirs, situé entre le devoir d’information et de conseil6. Il peut apparaître comme très proche du classique devoir de vigilance, auquel tout établissement de crédit est tenu. Il consiste à alerter une personne d’un risque particulier7. S’agissant du cautionnement, il s’agit d’alerter la caution à raison des capacités financières de la caution et des risques de l’endettement nés de l’octroi du prêt8.

La finalité des deux mécanismes est assez proche, et on a pu affirmer que le devoir de ne pas souscrire un cautionnement disproportionné prolonge le devoir de mise en garde9. Dans les deux cas, il s’agit de renforcer la protection de la caution. Dans les deux cas, il s’agit de sanctionner des excès de la part d’un créancier et de prévenir le surendettement de la caution10. Dans les deux cas, il peut être fait appel à la responsabilité du créancier envers la caution. Dans les deux cas, le respect du principe implique, de la part du créancier, une obligation de se renseigner. Dans les deux cas, le bénéfice de ces techniques de protection a été longtemps réservé aux cautions non averties. Mise en garde et proportionnalité se rattachent enfin tous deux à l’exigence de contracter de bonne foi du créancier11. Les deux mécanismes peuvent ainsi sembler appartenir à la même famille.

Proportionnalité et mise en garde sont à l’origine des créations jurisprudentielles avant que le législateur, progressivement, prenne le relais en les consacrant partiellement, soit par l’article L. 341-4 du code de la consommation, soit par l’article L. 311-8 du même code. Il en résulte des incertitudes relatives au fondement du régime de ces deux techniques de protection. Tout ceci peut introduire le flou, voire la confusion.

Parenté ne signifie pourtant pas assimilation. D’autant qu’à l’origine, rien ne laissait présager un tel résultat. Les deux techniques sont de création récente à l’échelle du cautionnement : vingt-cinq ans pour la proportionnalité, dix ans pour le devoir de mise en garde.

A l’origine de la proportionnalité, il y a le célèbre arrêt Macron en date du 17 juin 199712. Puis une jurisprudence qui se développe jusqu’à un arrêt Nahoum du 8 octobre 200213 , qui pouvait sembler sonner le glas de cette construction jurisprudentielle. Même si tel n’a pas été le cas, il a été perçu comme tel par le législateur, qui est alors intervenu en introduisant l’article L. 341-4 dans le code de la consommation. Le principe de proportionnalité subsiste alors mais avec un fondement et un régime différents de celui qui était alors, consacré par la jurisprudence.

L’histoire du devoir de mise en garde a été tout aussi mouvementée14. Au départ, un devoir d’information, confondu à un devoir de conseil, a été mis à la charge des banques envers les emprunteurs15. Puis, après des hésitations, c’est la qualification de devoir de mise en garde qui a été consacrée. La définition est venue d’un arrêt de la chambre mixte16. Conçu au départ pour protéger l’emprunteur, ce devoir bénéficie naturellement à la caution.

Ces deux théories ont rencontré un succès considérable. Elles ont inondé les prétoires et dans une moindre mesure les deux chambres concernées de la Cour de cassation. Les cautions s’y référent systématiquement lorsqu’elles sont poursuivies en complément d’une action en nullité pour dol, également souvent soulevée.

De création récente, élaborées à partir de textes sommaires, ces constructions ont nécessairement des contours incertains. La construction doctrinale qui en est faite peut aussi varier d’un auteur à l’autre selon la conception qu’il se fait du cautionnement et de l’attention plus ou moins grande qu’il peut porter aux intérêts de la caution17. Tout ceci peut être facilement facteur de confusion, voire d’assimilation ou de simplification hâtive. Faut-il céder à cette tentation et dire aujourd’hui que devoir de mise en garde et principe de proportionnalité sont deux appellations d’une même facette et qu’il ne peut y avoir l’un sans l’autre ? Tel ne doit pas être le cas. Il semble même opportun de continuer à distinguer les mécanismes, comme cela était le cas à l’origine de la construction de ces deux théories. La confusion qui peut être opérée résulte essentiellement des incertitudes qui affectent les définitions et qualifications. Il importe donc de réfléchir sur les notions respectives de mise en garde et de proportionnalité. Alors, on verra qu’il est parfaitement possible de faire coexister les deux mécanismes, qui peuvent continuer à avoir des trajectoires parallèles sans avoir à se croiser, ce qui est plus rassurant.

La possible confusion ou assimilation semble devoir avoir trois causes. Tout d’abord, la proportionnalité a été partiellement et temporairement occultée par le devoir de mise en garde (I). Puis, dans un second temps, c’est la proportionnalité qui a semblé peut-être exclure l’existence d’un devoir de mise en garde strictement entendu (II). Enfin, aujourd’hui, le devoir de mise en garde peut venir au secours de la proportionnalité lorsque cette dernière ne peut pas être invoquée. Il y a alors complémentarité entre les deux mécanismes de protection des cautions (III).

I - Le principe de proportionnalité temporairement occulté par le devoir de mise en garde

Si, pour distinguer proportionnalité et devoir de mise en garde, on prend pour point de départ la proportionnalité, force est de constater que cette jeune théorie a subi des évolutions brutales touchant à son essence même. Dans un premier temps, la Cour de cassation a sanctionné le manquement au devoir de proportionnalité par une responsabilité délictuelle. Dans un second temps, c’est la qualification de responsabilité contractuelle qui a été préférée. Le non-respect du principe de proportionnalité a alors été qualifié de manquement au devoir de mise en garde. Le législateur devait abandonner ce fondement et cette qualification en introduisant l’article L. 341-4 du code de la consommation. Le mécanisme mis en œuvre est alors assimilable à une décharge.

A - Le non-respect de l’exigence de proportionnalité sanctionné par une responsabilité contractuelle

C’est la Cour de cassation qui, par un arrêt retentissant, a consacré pour la première fois le principe de proportionnalité au bénéfice de la caution18. Or, dans l’arrêt Macron, on ne trouve pas de définition. La Cour de cassation rejette le pourvoi du créancier, estimant la condamnation du donneur d’aval insuffisante : "la cour d’appel, après avoir retenu que l’avaliste avait souscrit un aval manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, avait pu estimer que le créancier, dans de telles circonstances de fait exclusives de toute bonne foi, avait commis une faute en demandant un tel aval sans aucun rapport avec le patrimoine et, revenus de l’avaliste"… Le créancier engage donc sa responsabilité s’il a fait souscrire un cautionnement disproportionné par rapport aux ressources de la caution.

Pour éclairer l’arrêt, plusieurs analyses sont développées. Pour les uns, la Cour ne fait qu’appliquer le principe de contracter de bonne foi19. Il y a sanction d’un comportement abusif du créancier. Il s’agit aussi de prévenir le surendettement du garant20. Pour un autre courant de la doctrine, la Cour consacre le devoir de ne pas contracter du créancier, consacrant par là même un devoir de minimiser le dommage subi par la caution21.

La Cour de cassation devait par la suite modifier sa conception de la proportionnalité, ce qui a été facteur de confusion.

Tout d’abord, elle devait modifier le fondement de la responsabilité, passant de la délictuelle à la contractuelle22. Ensuite, après avoir laissé penser qu’elle abandonnait le principe, elle devait en réserver le bénéfice aux cautions non averties23. Enfin, elle devait qualifier la faute susceptible d’engager la responsabilité de manquement à un devoir de mise en garde24. Ce premier lien direct opéré entre mise en garde et proportionnalité était nécessairement source de confusion.

D’une part, la mise en garde n’est pas définie et le concept, comme on l’a montré, est susceptible de plusieurs acceptions. Est-ce un devoir d’alerter une personne d’un risque ou s’agit-il d’un devoir de non contracter ? D’autre part, la Cour se référait au devoir de mise en garde alors que, dans le même temps, elle élaborait progressivement sa construction devant aboutir à la reconnaissance d’un tel devoir au profit de l’emprunteur ou de la caution. La même qualification de devoir de mise en garde ne correspondait donc alors pas à la même hypothèse. Le contenu donné au devoir de mise en garde n’était pas non plus nécessairement le même dans les deux cas.

Cette référence était peut-être d’autant plus regrettable qu’elle ne s’imposait pas et qu’elle n’apportait rien au régime de la proportionnalité. Il était tout à fait possible d’affirmer que le créancier engageait sa responsabilité pour avoir fait souscrire un cautionnement disproportionné sans invoquer le devoir de mise en garde.

La distinction relative fondement devait cependant influer sur le régime juridique de l’action en responsabilité. La construction jurisprudentielle du principe de proportionnalité pouvait se résumer en quelques règles. L’action est réservée aux cautions non averties, et celles-ci, en cas de disproportion manifeste, peuvent solliciter la réparation de son préjudice, qui, pour la Cour de cassation, s’analyse en la réparation d’une perte de chance, celle de ne pas avoir conclu le cautionnement. Cette analyse est cependant contestée par un courant de la doctrine25. En toute logique, le préjudice ne consiste pas en la perte d’une chance de ne pas avoir contracté le cautionnement. Ce préjudice devrait être calculé par différence entre une garantie normalement proportionnée, qui n’aurait pas causé de préjudice à la caution, et la garantie excessive26. Il était, pour l’application de cette action en responsabilité, totalement indifférent que la caution puisse ou non faire face à son engagement au jour de la poursuite27.

La caution avertie n’était pas dépourvue de toute protection, puisqu’elle devait démontrer que le créancier disposait, sur son patrimoine et ses revenus, des informations qu’elle-même ignorait.

Cette jurisprudence devait cependant progressivement perdre de son intérêt avec la montée en puissance des cautionnements soumis à l’article L. 341-4. Toutefois, le vers était introduit dans le fruit et, depuis cette période, mise en garde et proportionnalité entretiennent des rapports complexes et se croisent parfois malencontreusement.

B - Le non-respect du principe de proportionnalité sanctionné par une décharge

La proportionnalité est aujourd’hui sanctionnée au titre de l’article L. 341-4 du code de la consommation, qui abandonne toute référence à la responsabilité. Le nonḀrespect est sanctionné par une décharge totale qui rappelle la technique du bénéfice de subrogation, mais dont l’analyse divise la doctrine28. Il n’y a plus place pour le devoir de mise en garde, en apparence tout du moins. Alors que le devoir de mise en garde n’implique pas un devoir de ne pas contracter, il y a une obligation de ne pas faire souscrire un cautionnement disproportionné. C’est que la proportionnalité n’est plus prise en compte dans les mêmes conditions, qu’il s’agisse de son domaine ou de son régime.

La caution ne peut en effet invoquer le texte à son profit si elle peut faire face à son engagement, le jour de la poursuite du créancier. Par certains aspects, la protection est plus complète puisqu’il y a décharge totale, mais elle est plus réduite car ne profitant plus aux cautions qui peuvent payer. La portée exacte de l’article L. 341-4 a été précisée par la Cour de cassation, qui a pu reprendre certaines solutions antérieures lorsqu’elles sont compatibles avec la rédaction du nouveau texte29. La Cour a cependant dû rappeler que, désormais, toutes les cautions, et pas seulement les non averties, peuvent se prévaloir du nouveau texte30.

Comme par le passé, la Cour, tout en considérant que cela relève du pouvoir souverain des juges du fond, a donné quelques indications sur les modalités d’appréciation de la disproportion. Il faut tenir compte des biens susceptibles d’être saisis, c’est-à-dire les biens communs pour des cautions mariées sous le régime légal, dès lors que les deux se sont portés cautions31. Il ne faut pas tenir compte ses autres sûretés potentiellement obtenues32. En présence de cautions solidaires, le montant total de l’engagement est comparé aux ressources de chaque caution33. La disproportion peut être appréciée en fonction des perspectives de développement de l’entreprise cautionnée34.

Ainsi conçu et interprété, le principe de proportionnalité se distingue facilement du devoir de mise en garde. Mais c’est de la définition donnée au devoir de mise engarde lorsqu’il est lié à l’octroi d’un crédit que devait venir une nouvelle source de confusion. Le devoir de mise en garde pouvait alors être assimilé au respect du principe de proportionnalité.

II - Le devoir de mise en garde envers la caution absorbé par l’obligation de respecter le principe de proportionnalité

En voie de disparition lorsqu’il va permettre de sanctionner une disproportion, le devoir de mise en garde retrouve sa toute puissance lorsqu’il y est fait référence pour engager la responsabilité du créancier qui fournit un crédit excessif à un emprunteur non averti et par voie de conséquence à une caution non avertie35. Le devoir de mise en garde est défini comme un devoir d’alerte de l’emprunteur au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement36. Comme le note M. CohenḀBranche, "sous ce devoir inspiré de celui qui existe pour la commercialisation des produits financiers, se profile le souci de vérification que le client emprunteur a été mis en mesure par la banque d’apprécier lui-même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou donner sa caution"37. Pour beaucoup d’auteurs, c’est une application du devoir de vigilance du banquier38 , pour d’autres, il s’agit d’un concept différent39. En informant plus complètement l’emprunteur des risques de l’opération, le prêteur permet à ce dernier de s’engager en connaissance de cause, de prendre le risque d’emprunter. Le développement du concept participe ainsi de la promotion du crédit responsable, qui vise à responsabiliser aussi bien le prêteur que l’emprunteur40. Le devoir de mise en garde implique ainsi un devoir de se renseigner préalable.

Pour la Cour de cassation, il semble ne pas faire de doute que ce devoir, qui n’est pas un devoir de conseil, n’implique pas un devoir de ne pas contracter41. Force est de constater que telle n’est pas forcément l’analyse de l’ensemble de la doctrine. Il y aurait aussi un devoir pour le créancier de minimiser le dommage de son débiteur et, dès lors, la logique serait le devoir de non conclure le contrat42. Cette divergence d’analyse doit être conservée à l’esprit dès lors que l’on envisage ce devoir de mise en garde appliqué à la caution.

Une première distinction s’impose alors. La caution, invoquant le caractère accessoire de son engagement, peut se prévaloir d’un manquement du créancier à son devoir envers l’emprunteur principal qui peut avoir pour effet, par le jeu de la compensation, de réduire le montant des sommes dues. L’action présente un intérêt si la caution est avertie et que l’emprunteur ne l’est pas. Encore faut-il, pour admettre une telle action, que le manquement du créancier à son devoir d’information envers le débiteur principal ne soit pas considéré comme une exception purement personnelle au débiteur principal43.

Le plus souvent cependant, la caution est non avertie, à la différence de l’emprunteur principal, qui est dirigeant. La caution invoque donc alors le non-respect du devoir de mise en garde envers elle. L’existence d’un tel devoir ne fait pas de doute. La Cour de cassation l’a consacré le même jour qu’elle le reconnaissait envers l’emprunteur lui-même. La définition qui en est donnée est la suivante : "il appartient au créancier de mettre en garde la caution lors de la conclusion du contrat quant à sa capacité financière et aux risques d’endettement né de l’octroi de prêts au débiteur principal"44. Cependant, le contenu de ce devoir peut prêter à discussions et la résolution de la difficulté est essentielle pour mesurer les rapports actuels entre proportionnalité et mise en garde.

Selon une première conception, il apparaît que le devoir de mise en garde est purement et simplement calqué sur celui existant au profit de l’emprunteur principal. Dès lors, le créancier qui fait souscrire un cautionnement excessif doit simplement alerter la caution des risques qu’elle encourt. Dans une telle conception, assez logiquement, le devoir de mise en garde n’est pas dû si la caution a les capacités financières pour faire face à son engagement. Si, inversement, la caution souscrit un engagement disproportionné, elle est protégée par l’article L. 341-4 du code de la consommation. Dans la majorité des cas, la reconnaissance du devoir de mise en garde ne lui est donc alors d’aucune utilité. On peut alors conclure que proportionnalité et mise en garde font double emploi.

Une deuxième analyse maintient cependant l’utilité des deux techniques de protection. Il faut alors considérer que le devoir de mise en garde du créancier envers la caution est plus riche que celui existant envers le débiteur principal. Il faut alors tenir compte du risque spécifique pris par la caution. Le devoir de mise en garde du créancier est alors double. Il doit tout d’abord alerter la caution du risque de non-remboursement du crédit consenti au débiteur principal. Il doit ensuite alerter la caution des conséquences que pourrait avoir la défaillance du débiteur principal sur sa situation patrimoniale45. La banque doit ainsi mettre en garde la caution contre le risque lié à son propre endettement, précisément sur la disproportion entre le montant des dettes cautionnées et ses capacités de paiement46. Dans un tel cas, les deux mécanismes coexistent nécessairement et ne font pas double emploi. La caution doit bénéficier du devoir de mise en garde alors même qu’elle ne peut se prévaloir de la proportionnalité. Elle doit alors seulement être informée de l’existence d’un crédit excessif.Elle n’est donc pas alors dépourvue de toute protection, alors même qu’elle est solvable au jour de la poursuite du créancier. Ce n’est que dans l’hypothèse ou la caution est déchargée au titre de l’article L. 341-4 que le devoir de mise en garde peut sembler inutile. Il est alors absorbé par l’obligation dite de proportionnalité47. Si elle est déchargée, la caution ne peut tout de même pas s’enrichir en réclamant des dommages-intérêts au créancier pour sa responsabilité au titre du devoir de mise en garde !

Cette analyse semble être celle de la Cour de cassation. Les décisions qui opèrent la distinction entre mise en garde et disproportion semblent en effet plus significatives que celles qui pourraient entretenir une certaine confusion. Il est vrai que l’analyse des décisions n’est pas forcément facilitée par la technique du pourvoi. Il apparaît en effet que les juges du fond et les pourvois formés confondent souvent, volontairement ou non les fondements. Il est facile par exemple d’invoquer un manquement au devoir de mise en garde sans préciser s’il vise en réalité la disproportion ou un défaut d’alerte d’un risque. Il est pourtant opportun que la Cour statue tour à tour sur la disproportion et sur le manquement au devoir de mise en garde. Des arrêts récents de la chambre commerciale destinés à publication semblent révélateurs de cette volonté de distinguer. Malheureusement, quelques autres décisions sont peut être plus ambigües, tout particulièrement lorsque la proportionnalité repose sur la responsabilité. Il est alors parfois difficile de déterminer si le créancier se voit reprocher d’avoir fait souscrire un cautionnement disproportionné ou d’avoir manqué à son devoir d’alerter la caution du risque encouru en s’engageant.

D’abord, la définition donnée du devoir de mise en garde envers la caution semble claire. Il s’agit de mettre en garde la caution au regard de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt. Le deuxième terme de la phrase peut sembler désigner le risque lié au non-remboursement du crédit. Pour la Cour, la vérification des capacités de remboursement de la caution n’est donc pas le seul élément.

Ensuite, des décisions prennent bien soin de distinguer les deux fondements et de statuer sur chacun d’entre eux. On peut citer la décision récente en date du 2 octobre 2012 (pourvoi n° 11-28.331, Bull. 2012, IV, n° 174). Les juges du fond et le pourvoi avaient un peu confondu les deux fondements. La Cour, par un attendu, approuve la cour d’appel "d’avoir considéré que le créancier avait commis une faute en faisant souscrire à la caution un engagement disproportionné, abstraction faite de la référence erronée mais surabondante au devoir de mise en garde". Dans le même sens, on peut citer une décision en date du 30 novembre 2010 (pourvoi n° 10Ḁ30.274). La Cour écarte un manquement au devoir de mise en garde au regard des risques du crédit consenti. Mais la Cour casse l’arrêt pour avoir dispensé la banque de son obligation de mise en garde de la caution au regard de ses capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt. Il s’agit d’une décision qui fait application du principe de proportionnalité comme l’admet la jurisprudence, le qualifiant, selon nous à tort, de manquement au devoir de mise en garde. On peut aussi citer une décision du 22 novembre 201148 , deux décisions en date du 27 novembre 201249 , une décision en date du 5 février 201350.

D’autres décisions sont plus confuses, comme l’illustre un arrêt récent51. La Cour, sous le visa de l’article 1147 du code civil, casse une décision ayant rejeté le manquement au devoir de mise en garde au motif qu’il n’y avait pas risque d’endettement (c’est le véritable devoir de mise en garde) La Cour casse car la cour d’appel aurait dû relever que la caution était non avertie et que l’engagement souscrit n’était pas adapté au regard de leurs capacités financières (c’est le devoir de mise en garde qui dissimule le principe de proportionnalité). Lorsque seule la disproportion est en cause, il nous paraît suffisant de considérer que le banque est responsable pour avoir fait souscrire un cautionnement disproportionné, sans se référer au devoir de mise en garde.

Est-il cependant opportun d’octroyer ainsi à la caution une multitude de techniques de protection ? On peut faire valoir que cela compromet l’efficacité du cautionnement. Cependant, la caution, lorsque le créancier lui dissimule des informations importantes, peut déjà invoquer le dol. Or, le manquement au devoir de mise en garde est très proche du dol, principalement lorsque celui-ci est assimilé à un manquement du créancier à son devoir de contracter de bonne foi.

En réalité, la difficulté ne tient pas à l’existence du devoir de mise en garde, mais à son régime. A partir de quel montant le crédit va-t-il être considéré comme excessif, ce qui est une condition de naissance de ce devoir ? Comment qualifier une caution d’avertie ? Comment sera appréciée la preuve par le créancier de son devoir de mise en garde de la caution ? Comment, enfin, sera apprécié le préjudice subi par la caution ? Nous disposons déjà de quelques éléments de réponse.

Le crédit excessif est celui qui dépasse les facultés de remboursement de l’emprunteur ou de la caution, ou qui est susceptible de le devenir. Le crédit peut être accordé dans la mesure où il existe des chances sérieuses de remboursement. Néanmoins, il y a un risque réel de non-remboursement qui peut être lié aux aléas de la vie familiale ou professionnelle d’un particulier ou aux risques inhérents à l’activité commerciale. L’existence de ce risque de non-remboursement doit être établie par l’emprunteur ou la caution qui revendique le bénéfice du devoir de mise en garde52. Le non-remboursement des premières échéances du prêt est souvent un indice pertinent permettant de caractériser le crédit excessif.

Il va de soi que le crédit excessif est apprécié différemment selon qu’il est consenti à un particulier ou une entreprise. Dans le premier cas, la pratique du scoring fournit un instrument d’appréciation. Il faut tenir compte du reste à vivre plus que du respect d’un prétendu ratio.

La caution avertie, pas plus que la caution profane, ne fait l’objet de définition. Il n’existe pas plus de présomption. La notion est appréciée souverainement par les juges du fond mais la Cour de cassation contrôle cette appréciation. Concrètement, les juges du fond, doivent indiquer pourquoi ils qualifient la caution d’avertie ou de non avertie. Le premier président Lamanda résume assez bien l’état du droit positif en écrivant que "le non-averti se reconnait dans son inaptitude à évaluer lui-même les risques de l’opération financée par l’emprunt prétendu excessif. Cette qualité s’apprécie non seulement au regard de son niveau de qualification et de son expérience des affaires53 , mais aussi de la complexité de l’opération envisagée et de son implication personnelle dans l’affaire"54.

Le critère de l’implication, de l’immixtion dans la gestion de l’entreprise, est importante pour qualifier les proches et les conjoints d’averti ou de non-averti55.

Compte tenu de ces critères, des dirigeants peuvent ainsi être avertis ou non avertis56 , de même que les personnes morales. S’agissant de ces dernières, la qualité s’apprécie en fonction de la personne de leur dirigeant.

La preuve de l’exécution du devoir de mise en garde incombe assurément au créancier. Mais, en pratique, c’est un point sensible. La Cour de cassation n’admettra assurément pas une clause de style dans les contrats. Mais alors, comment procéder ? Il est facile pour un créancier de démontrer qu’il s’est renseigné. Mais pour le reste ? La problématique est générale et va concerner toutes les obligations d’information et d’explication aujourd’hui imposées aux établissements de crédit. Il faut semble-t-il exiger une mention de la caution reconnaissant un avertissement donné. Commercialement parlant, la démarche est délicate, mais non insurmontable.

Le préjudice subi s’analyse aujourd’hui en la perte d’une chance de ne pas s’être porté caution ou de ne pas avoir souscrit le crédit. Cela relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation exige que la réparation ne soit pas équivalente au montant du crédit ou du cautionnement, tout en ne cassant pas une décision fixant les dommages-intérêts à la totalité du montant moins un euro57. Autant reconnaître qu’à la condition de qualifier le préjudice, les juges du fond ont la plus totale liberté en la matière.

Si la caution est avertie, elle ne peut invoquer le devoir de mise en garde58. Elle doit démontrer que le créancier disposait d’informations qu’elle-même était en droit d’ignorer. La même solution était appliquée lorsque la caution avertie invoquait la jurisprudence Nahoum. C’est aussi un dernier facteur de confusion entre proportionnalité et mise en garde. Mais si devoir de mise en garde et proportionnalité s’envisageaient maintenant alternativement ?

III - La complémentarité des deux devoirs

Comment réconcilier ces enfants terribles que sont la proportionnalité et la mise en garde ? Rien de tel que d’admettre que l’un peut venir au secours de l’autre, y suppléer. Deux cas peuvent permettre de l’envisager, l’un avec certitude, l’autre moins.

Le nouvel article L. 650-1 du code de commerce est assurément source de complémentarité. Ce texte pose le principe de non-responsabilité de l’établissement de crédit qui accorde un crédit à une entreprise en difficulté. Une exception est prévue dans trois cas, la fraude, l’immixtion et la prise de garanties disproportionnées. La disproportion peut ainsi être sanctionnée. Ici, toutefois, elle est appréciée au regard du crédit consenti, elle ne l’est pas en référence de la situation patrimoniale de la caution.

Il n’était nullement évident que le texte puisse être invoqué par les cautions59. On pouvait y voir une action réservée aux organes de la procédure. On pouvait considérer que seules les sûretés réelles étaient concernées. Comme le note F. Boucard, "le cautionnement n’entre pas dans les prévisions du texte puisque cette sûreté engage un tiers et n’entame donc pas la capacité de l’entreprise en difficultés à fournir des sûretés réelles pour obtenir d’autres crédits". On pouvait aussi y voir une exception purement personnelle au débiteur. Tel n’est cependant pas l’analyse de la chambre commerciale, puisque cette dernière a accepté de se prononcer sur une action engagée par la caution alors qu’il aurait été facile de relever son absence de droit à agir sur le fondement de cette disposition60.

Pour autant, il ne faut pas croire qu’une large voie s’ouvre à la caution. Celle-ci, comme les autres créanciers, devra démonter l’existence préalable d’un crédit fautif61. Ensuite, il est prévisible que la cour de cassation retienne une conception stricte de l’exception relative aux garanties disproportionnées, comme cela vient d’être le cas pour la fraude.

La caution aura ainsi tout intérêt à se prévaloir d’un manquement du créancier à son devoir de mise en garde dès lors que ce devoir ne semble pas concerné par l’article L. 650-162.

La complémentarité des deux mécanismes de protection peut s’envisager dans d’autres situations. On peut admettre que la caution puisse se prévaloir d’un manquement au devoir de mise en garde lorsqu’elle ne réunit pas les conditions pour bénéficier de la règle posée par l’article L. 341-4. Est concernée la caution non avertie qui est solvable au jour de la poursuite alors que le cautionnement était disproportionné au jour de l’engagement. Est concernée la caution personne morale dont le dirigeant est non averti. Peut aussi être concernée la caution pour lequel l’engagement n’est pas manifestement disproportionné.

On retrouve alors une difficulté devenue fréquente : celle de la coexistence des sanctions spécifiques et des sanctions de droit commun, des rapports devenus complexes entre le droit spécial et le droit commun. Deux analyses sont proposées par la doctrine.

La première thèse est celle du cumul63. A son soutien, différents arguments sont présentés, dont le principal est la différence de fondements relevée64 , la responsabilité dans un cas, la décharge dans l’autre. Il existerait aussi un argument d’opportunité tenant à la protection des cautions.

La seconde thèse est celle du non-cumul. Il faut alors respecter la volonté du législateur, qui a repris le même principe tout en lui offrant un régime différent. Le droit spécial l’emporterait aussi sur le principe général, dont il serait fait une application particulière. La jurisprudence semble s’orienter dans ce sens65. Il est difficile de lui reprocher une analyse qui cette fois tend à bien distinguer les moyens de défense dont dispose la caution et qui permet au devoir de mise en garde et à la proportionnalité de mener leur chemin parallèlement, sans avoir à se croiser.

L’histoire s’achève. Elle risque malheureusement de rebondir avec la disparition annoncée du devoir de mise en garde, tout du moins dans les crédits aux particuliers. Le devoir de mise en garde est alors remplacé par le devoir d’explication. Faut-il alors considérer que les deux concepts sont identiques, ou y a-t-il alors place pour un cumul ? L’exigence de proportionnalité sera alors confrontée au devoir de vigilance, d’information, d’éclairer, de mettre en garde, de conseiller, d’explication. Faudra-t-il bientôt un lexique spécial pour analyser et comprendre le droit de la responsabilité bancaire et du cautionnement ? Sous peine de devenir incompréhensible pour les non hyper initiés, une exigence de simplification s’impose à tous ceux qui forgent ce droit. Il ne faut donc pas que proportionnalité et mise en garde se croisent....

1 Tout du moins dans la géométrie euclidienne. C’est plus discutable si l’on se réfère à la géométrie riemannienne

2 Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé des contrats ? sous la direction de M. BeharḀTouchais, LPA, numéro spécial, 30 septembre 1998 ; N Molfessis, "Le principe de proportionnalité en matière de garantie", Banque et droit, mai-juin 2000, p. 4 ; P. Crocq, "Sûretés et Proportionnalité", études offertes au oyen Simler, Dalloz-Litec, 2006 p. 291 ; S. Pesenti, "Le principe de proportionnalité en droit des sûretés", Petites Affiches, 11 mars 2004 ; S. Le Gach-Pech, La proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, 2000.

3 D. Houtcieff, n° 1187 ; P. Crocq, "Sûretés et proportionnalité", études offertes au doyen P.-H. Simler, Litec-Dalloz, 2006, p. 291 et s.

4 M. Bourassin, L’efficacité des garanties personnelles, LGDJ, 2006, p.10.

5 N. Mathey, "Le caractère excessif de l’engagement de la caution", Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2012, p. 77.

6 Opinion qui n’est pas partagée par tous. Ainsi, pour un courant de la doctrine, c’est l’obligation de mise engarde qui est le degré le plus élevé. V. L. Aynés et P. Crocq, "Sûretés et publicité foncière", Defrénois, 6e éd., n° 297 ; AD. en matière d’assurances, B. Beigner. Pour certains, c’est le devoir de mise en garde qui emporte devoir de ne pas contracter alors que, pour d’autres, et semble-t-il pour la Cour de cassation, c’est le devoir de conseil qui aurait eu une telle conséquence. Pour un courant de la doctrine, le devoir de ne pas contracter est impliqué pour le seul non-respect d’un devoir de vigilance : H. Barbier, La liberté de prendre des risques, PUF Marseille, 2012, Préf. J. Mestre, n° 209.

7 Pour D. Tricot, "2006-2007, de bons millésimes pour les sûretés", RLDC 2007, n° 40, p. 27-30. Elle consiste à attirer l’attention du client sur les risques prévisibles du crédit demandé ou cautionné, afin de lui signaler les périls tels que la perte de l’emploi, le trouble de la santé, l’appauvrissement des revenus escomptés, qui peuvent, concrètement, être de nature à empêcher ou rendre plus difficile que prévu le remboursement du crédit.

8 Com., 26 janvier 2010, Revue de droit bancaire et financier 2010, comm. 89, obs. DL.

9 Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, Panthéon-Assas, 2005, n° 97.

10 P. Crocq, "Sûretés et proportionnalité".

11 F. Crédot et P. Bouteiller, "De quel manquement au devoir de mise en garde la caution peut-elle se prévaloir ?", JCP 2010, éd. E, 785 ; A. S. Barthez et D. Houtcieff, Les sûretés personnelles, n° 250.

12 Com., 17 juin 1997, JCP 1997, éd. E, II, 1007, note D. Legeais ; JCP 1998, éd. E, p. 173, obs. Ph. Simler ; RTD civ. 1998, 100, obs. J. Mestre, et 157, obs. P. Crocq.

13 Com., 8 octobre 2002, JCP 2002, éd. E, 1730, note D. Legeais ; JCP 2002, éd. G, II, 10017, note Y. Picod ; RTD civ. 2003, 124, obs. P. Crocq.

14 V. Lamanda, "La responsabilité du banquier dans la délivrance du crédit", Mélanges en l’honneur de D.Tricot, p. 2.1 ; D. Legeais, Juris-Classeur Commercial, fasc. 346.

15 D. Legeais, "L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution", Mélanges AEDBF France, tome II, 257.

16 Chambre mixte, 29 juin 2007, JCP 2007, éd. G, II, 10146, note A Gourio ; JCP 2007, éd. E, 2015, note D. Legeais.

17 Quelle protection pour la caution ?, colloque sous la direction de Dominique Legeais et N. Martial, CEDAG 2012 ; Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2012.

18 Com.,17 juin 1997, Defrénois 1997, art. 36703, note L. Aynès ; RTD civ. 1998, 157, obs. P. Crocq ; JCP 1997, éd. E, 1007, obs. DL ; S. Piedelièvre, "Le cautionnement excessif", Defrénois 1998, art. 36836.

19 P. Crocq, "Sûretés et proportionnalité", Études offertes au Doyen P.-H. Simler, p. 291.

20 Y Picod, "Proportionnalité et cautionnement, le mythe de Sisyphe", Mélanges Calais Auloy, Dalloz 2004, p. 843.

21 M. Mignot, art. préc.

22 Com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-19.315, Bull. 2006, IV, n° 103 ; Com., 13 février 2007, pourvoi n° 05-18.663. Pour une discussion sur la nature de cette responsabilité, D. Houtcieff, n° 358.

23 Com., 8 octobre 2012, JCP 2003, éd. G, II, 10017 note Y. Picod ; JCP 2002, éd. E, 1730, note D. Legeais ; RTD civ. 2003, 125, obs. P. Crocq ; JCP 2003, éd. G, I, 176, obs. Ph. Simler.

24 Voir Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-14.936.

25 D. Houtcieff, n° 353, selon lequel le préjudice réparé semble consister dans le fait d’avoir à payer à la place du débiteur.

26 E. N., Banque et droit, novembre-décembre 2012, p. 59.

27 Com., 3 février 2009, pourvoi n° 07-19.778, Revue de droit bancaire et financier 2009, comm. 56, obs. DL.

28 V. N. Mathey, op. cit., n° 19. La nullité et la caducité doivent être écartées. Il est possible d’envisager l’inopposabilité, voire la déchéance, ou alors de conclure à la présence d’une sanction sui generis. La qualification peut cependant présenter un intérêt lorsqu’il s’agit d’envisager le cumul de la sanction légale avec l’éventuelle survie de l’action en responsabilité.

29 Ainsi, toutes les cautions mêmes averties peuvent désormais se prévaloir d’une disproportion ; il suffit qu’elles aient contracté avec un créancier professionnel : Com., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11Ḁ16.355 ; 1re Civ., 12 juillet 2012, pourvoi n° 11-20.192.

30 Com., 13 avril 2010, Revue de droit bancaire et financier, comm. 138, obs. DL.

31 1re Civ., 14 novembre 2012, pourvoi n° 11-24.341.

32 Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-18.106, Gazette du Palais, 22 septembre 2011, p. 21, obs. C. Albiges.

33 1re Civ., 22 octobre 1996, RTD civ. 1997, p. 189, obs. P. Crocq.

34 1re Civ., 4 mai 2012, pourvoi n° 11-11.461, Gazette du Palais, 20 septembre 2012, p. 20, note Ch. Albiges.

35 Le devoir de mise en garde du banquier, sous la direction de D. Tricot et H. Causse, avec les contributions de J. Stoufflet, M. Mekki, D. Valete et J.-F. Riffard ; Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2007, dossier, p. 73 ; V. Lamanda, "La responsabilité du banquier dans la délivrance du crédit", Mélanges D. Tricot, Dalloz, 2011, p. 20 ; A. Gourio et D. Legeais, "Les devoirs du banquier envers son client et les cautions", RDC, juillet 2012, p. 1039 ; R. Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz action, 2011-2012, n° 562, et s. T. Bonneau, Droit bancaire, 9e éd., Monchrestien, n° 419 ; S. Piedelievre et E. Putman, Droit bancaire, économica, F. Boucard, Les obligations d’information et de conseil du banquier, PUF Marseille 2002, sous la direction de D. Legeais ; M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, JGDJ, 1992, Préf. J. Ghestin.

36 Chambre mixte, 29 juin 2007, Banque et droit, septembre-octobre 2007, p. 31, obs. T. Bonneau ; JCP 2007, éd. E, 2105, note D. Legeais ; JCP 2007, éd. G, 10146, note A. Gourio ; Revue de droit bancaire et financier 2007, obs. F. Crédot et T. Samin.

37 M. Cohen-Branche, "La responsabilité civile du banquier en droit français et le juge de cassation : quel pouvoir ? Réflexion autour d’une politique jurisprudentielle", Revue de droit bancaire et financier, mars-avril 2009, p. 3.

38 F. Boucard, "Le devoir de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur et de sa caution", présentation didactique Revue de droit bancaire et financier, septembre-octobre 2007, p. 28 ; C. Houin-Bressand, "Bilan de la jurisprudence sur la responsabilité du banquier dispensateur de crédit", RD bancaire et fin. in "le crédit responsable", Septembre 2007, dossier 23 ; I Parachkévova, "Le devoir d’alerte dans la distribution du crédit", Revue de droit bancaire et financier, janvier-févier 2013, p. 85 ; Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 8e éd., n° 300. S. Piedelievre et E. Putman, Droit bancaire, Economica, 2011, n° 189.

39 G. Decocq, Y. Gérard et J. Morel-Maroger, Droit bancaire, RB, éd. n° 166.

40 M. Mekki, "La singularité du devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit", Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2007, p. 79.

41 M. Mekki, op. cit. ; R. Routier, "Consécration et problématique de l’obligation de mise en garde de l’emprunteur non averti", RD bancaire et fin. 2007, p. 85.

42 M. Mignot n° 14 : "l’obligation de mise en garde n’a aucune existence autonome et se confond purement et simplement avec le devoir pour la banque de moins prêter ou de ne pas prêter".

43 F. Crédot et P. Bouteiller, "De quel manquement au devoir de mise en garde la caution peut-elle se prévaloir ?", JCP 2010, éd. E, 1785, n° 4.

44 Com., 10 mars 2009, pourvoi n° 08-10.721. V. déjà Com., 3 mai 2006, D. 2006, J. 1618, note J. François.

45 V. Legrand, "Banques et endettement : les résolutions pour 2010", JCP 2010, éd. G, p. 303.

46 M. Mignot, n° 20.

47 F. Crédot et P. Bouteiller, op. cit., n° 6.

48 Com., 22 novembre 2011, pourvoi n° 10-25.197, Gazette du Palais, 22 décembre 2011, p. 16, note Ch. Albiges : la détermination de la qualité de caution avertie était essentielle pour appliquer soit le devoir de mise en garde, soit le principe de proportionnalité.

49 Revue de droit bancaire et financier, janvier-février 2013, comm. 14, obs. DL. Dans l’une de deux espèces, le dirigeant non averti avait un patrimoine suffisant pour faire face à son engagement. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que la banque aurait dû l’informer, au moment de la signature du cautionnement, du caractère excessif des concours eu égard à ses capacités financières.

50 Com., 5 février 2013, pourvoi n° 11-18.644, Bull. 2013, IV, n° 22 : la Cour se prononce tour à tour sur l’application de l’article L. 341-4 et sur l’application de la responsabilité contractuelle. Cf. également CA Rennes, 13 janvier 2012 : Juris-Data n° 2012 008940 ; CA Aix-en-Provence, 12 mai 2011, Revue de droit bancaire et financier, novembre-décembre 2012, p. 28.

51 Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.291.

52 1re Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n° 08-18.033 : "Mais attendu que le tribunal, devant lequel M. X... reprochait à la société des paiements Pass un manquement à son devoir de mise en garde en invoquant sa situation économique précaire au moment de l’octroi des crédits, a relevé qu’il ne produisait aucun document ou élément de nature à établir la réalité de sa situation économique à la date de la souscription des crédits concernés ; que, faute d’avoir mis le tribunal en mesure de constater l’existence d’un risque d’endettement qui serait né de l’octroi de la somme prêtée, M. X... n’est pas fondé à lui reprocher d’avoir omis de procéder à une recherche que l’argumentation développée devant lui n’appelait pas ; que le moyen n’est pas fondé".

53 Com., 13 novembre 2012, pourvoi n° 11-24.178 ; Com., 27 novembre 2012, pourvoi n° 11Ḁ25.967, Gazette du Palais, 12 décembre 2012, p. 13, note Ch. Albiges.

54 V. Lamanda, op. cit., p. 33. Pour une définition de la caution avertie, E. Palvadeau, "Réflexions sur la caution avertie", Droit et patrimoine, octobre 2012.

55 Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-14.936, Revue de droit bancaire et financier 2011, comm. 131, note A. Cerles ; Com., 22 novembre 2011, pourvoi n° 10-25.197, Gazette du Palais, 22 décembre 2011, p. 16, obs. Ch. Albiges.

56 Com., 21 février 2012, pourvoi n° 11-11.270 ; Com., 13 mars 2012, pourvoi n° 10-30.923 ; Com., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.694 : Gazette du Palais, 29 mars 2012, p. 16, note Ch. Albiges ; Revue de droit bancaire et financier 2012, comm. 50, obs. DL ; Banque et droit 2012, n° 23, obs. T. Bonneau ; Com., 11 avril 2012, pourvoi n° 10-25.904, Bull. 2012, IV, n° 76 ; Com., 3 juillet 2012, pourvoi n° 11Ḁ17.450 : Gazette du Palais, 20 septembre 2012, p. 19, obs. Ch. Albiges ; Com., 13 novembre 2012 et 27 novembre 2012, op. cit.

57 Com., 8 novembre 2011, Revue de droit bancaire et financier 2012, comm. 13, obs. DL.

58 E. Palvadeau, "Réflexions sur la caution avertie", Droit et patrimoine, octobre 2012 ; N. Mathey, "Le devoir de mise en garde du banquier envers le créancier professionnel", JCP 2011, éd. E, 1542.

59 F. Boucard, "La responsabilité civile du banquier dispensateur de crédit. L’article L. 650-1 du code de commerce constitue-t-il une aubaine pour les garants ?" in Le crédit, aspects juridiques et économiques, Dalloz, 2012, p. 17.

60 Com., 27 mars 2012, D. 2012, 1576, note R. Dammann et A. Rapp ; JCP 2012, éd. E, 274, note D. Legeais ; Revue des sociétés 2012, 398, obs.Ph. Roussel-Galle ; JCP 2012, éd. G, 636, note F. Boucard ; P. Hoang, "L’octroi abusif de crédit s’invite à la table de l’exclusion de responsabilité de l’article L. 650-1 du code de commerce".

61 Com., 27 mars 2012, préc.

62 CA Aix-en-Provence, 12 mai 2011, Revue de droit bancaire et financier 2011, comm. 165, obs. DL.

63 D. Houtcieff, op. cit., ; N. Mathey, op. cit., n° 25 ; Contra Y. Picod ; J. François.

64 D. Houtcieff, n° 1211.

65 Com., 13 novembre 2007, pourvoi n° 06-12.284, Bull. 2007, IV, n° 236, RTD civ. 2008, p. 328 ; voir également l’arrêt en date du 19 février 2013 refusant à l’établissement de crédit qui en remplit les conditions de se soumettre au gage de droit commun, par préférence au gage sur stock du code de commerce.

4 - Les recours

M. le premier avocat général Le Mesle : introduction à l’intervention de madame le professeur Martial-Braz

L’originalité du sujet tient à ce qu’il s’agit sans doute moins de traiter des recours de la caution que des recours contre la caution. Et l’on pourrait résumer ainsi le sujet : solution souvent complexe, jurisprudence très subtile, multiplicité de situations diverses et variées.

Voici, pour illustrer mon propos, trois arrêts récents de la chambre commerciale :

- 5 février 2013 (pourvoi n° 11-24.587) : question du recours personnel et du recours subrogatoire au regard des règles des procédures collectives (on est avant la loi Sauvegarde, il y a donc extinction de la créance en l’absence de déclaration).

Les relations de la société Total avec une société de distribution de carburant sont garanties par un cautionnement bancaire, la banque étant elle-même garantie par un nantissement sur un contrat d’assurance-vie dont est titulaire la dirigeante de la société.

Intervient un redressement judiciaire et Total déclare sa créance puis fait jouer la caution. Créance subrogative à cette dernière qui met à exécution le nantissement... mais ne déclare pas sa créance.

Motif pris de cette absence de déclaration, la dirigeante de la société en demande la restitution par la banque :

Non - dit la cour d’appel, car le nantissement litigieux “ne garantissait pas l’engagement de la banque à l’égard de la société, mais celui de la banque à l’égard du créancier Total et qu’en conséquence, l’absence de déclaration de créance de la banque au passif de la société était indifférente”.

Faux répond la Cour de cassation, car la cour d’appel avait relevé que la banque n’avait pas agi contre la dirigeante “comme subrogée dans les droits de la société Total, mais en vertu du droit dont elle disposait directement au titre de l’acte passé entre elle-même et la dirigeante, ce dont il résultait que le nantissement avait été consenti pour garantir le recours personnel de la caution contre le débiteur principal”. Donc obligation de déclaration ;

- 13 mars 2012 (pourvoi n° 10-28.635, Bull. 2012, IV, n° 51) : caution condamnée au paiement, banque condamnée à des dommages-intérêts. Compensation. Arrêt définitif. La banque se retourne contre le débiteur principal (dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière). Le peut-elle ?

Oui, ont dit tant la cour d’appel que la Cour de cassation.

La compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement et celle due par cette dernière au titre de sa garantie envers ce même créancier n’éteint pas la dette principale garantie, mais, à due concurrence, l’obligation de la caution”.

Donc, dit la Cour de cassation, “le recours de la caisse contre la SCI débitrice principale demeure intact” ;

- Enfin, pour compléter cette (très) rapide esquisse de panorama et à tout hasard : 11 décembre 2012 (pourvoi n° 11-25.795) - L. 650-1, même s’il s’agit là du recours des cautions.

Attendu que, pour déclarer nuls et de nul effet le cautionnement consenti par M. et Mme A, et l’hypothèque consentie par Mme A en contrepartie du prêt du 22 juin 2006 accordé par la banque à la société, l’arrêt retient que ces garanties étaient manifestement disproportionnées à ce prêt”.

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les concours consentis par la banque étaient en eux-même fautifs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale”.

La chambre commerciale continue à préciser le régime du nouvel article L. 650-1 du code de commerce. Elle le fait au regard de la situation des cautions (et l’on comprend que le fait que l’on soit en présence de cautions dirigeantes est ici indifférent).

Voilà trois arrêts qui n’ont d’autre point commun que d’être très récents. Madame Martial-Braz, à laquelle je cède la parole, va maintenant les mettre en perspective.

Les recours de la caution au cœur de la tempête !

Résumé d’intervention ,

Professeur de droit privé

université de Franche-Comté

CRJFC/CEDAG

1. La caution qui s’engage à payer la dette d’autrui doit disposer de prérogatives afin d’obtenir le remboursement des sommes avancées ou qu’elle devra avancer pour s’acquitter de son engagement auprès du créancier.

Les recours qui lui sont offerts à cette fin par le législateur s’articulent à la fois selon le moment où ils sont exercés et selon la personne contre laquelle ils sont exercés. Toutefois, cette présentation traditionnelle, très descriptive, des recours de la caution ne permet pas de rendre compte de la jurisprudence contemporaine de la Cour de cassation à l’égard de ces recours. En effet, les juges se montrent plus ou moins cléments à l’endroit des cautions, opérant parfois sur le compte des cautions et de leurs recours des rééquilibrages en faveur de certains acteurs à l’opération de cautionnement qui pourraient être sacrifiés en raison d’une application trop stricte de ces recours.

Ainsi, l’analyse des recours de la caution par les juges atteste d’une véritable volonté d’arbitrer entre les différents intérêts, souvent inconciliables, de toutes les parties, lato sensu, à l’opération de cautionnement : caution, créancier, débiteur, mais également les autres créanciers du débiteur ou encore les co-garants.

Or, selon les arbitrages auxquels procède la Cour de cassation, selon la façon dont elle interprète les recours offerts à la caution, elle se montrera plus ou moins favorable à l’égard de l’un ou de l’autre de ces acteurs et donnera les clefs de l’orientation qu’elle souhaite suivre en matière de cautionnement.

2. Le droit du cautionnement ne peut s’envisager isolément, et, en raison de la conciliation qu’il y a lieu de faire avec d’autres impératifs, les recours de la caution sont parfois remis en cause au profit d’autres intérêts jugés contextuellement supérieurs. Il convient ainsi de tenir compte du droit des procédures collectives, qui peut amener à modifier l’appréhension de certaines règles classiques pour assurer l’efficacité de la sûreté en faveur du créancier, déjà lourdement sacrifié par l’effet des procédures collectives. Or, l’analyse de la jurisprudence contemporaine démontre que la Cour de cassation entend préserver la fonction de garantie du cautionnement en dépit du défaut de déclaration de créance par le créancier à la procédure collective du débiteur.

Il convient également de tenir compte des règles classiques du droit commun des obligations. Or, par faveur pour les cautions, les causes de responsabilité des créanciers se sont multipliées, générant de nouvelles sources de conflits possibles entre les intérêts des créanciers et ceux des cautions. Là encore, l’analyse de la jurisprudence démontre qu’un souci de bonne justice semble avoir animé les juges de la chambre commerciale, qui ont dérogé, de manière surprenante à la lumière des principes classiques, aux effets de la compensation afin de préserver les droits du créancier à l’encontre du débiteur principal. La consécration par les juges d’une compensation disciplinaire sui generis atteste d’une analyse pragmatique des recours de la caution, quoique sans doute attentatoire aux principes classiques du régime général des obligations.

La remise en cause des recours de la caution contre le débiteur dans ces deux hypothèses semble donc avoir été faite à dessein, par faveur à l’égard des créanciers, afin de ne pas porter atteinte à l’institution du cautionnement et à sa fonction de garantie.

3. En revanche, lorsque le créancier a été désintéressé, et que par conséquent le cautionnement a pleinement joué sa fonction de garantie, les recours de la caution solvens doivent être favorisés. Il n’y a en effet plus aucun obstacle à la pleine mise en œuvre du caractère accessoire et subsidiaire du cautionnement. Et là encore, l’analyse de la jurisprudence atteste de cette particulière bienveillance à l’égard de celui qui s’est acquitté de la dette d’autrui.

Cette bienveillance se manifeste à l’égard de la caution dans l’exercice de ses recours tant à l’endroit du débiteur , véritable obligé, qu’à l’égard des sous-cautions , affinant ainsi à l’occasion le régime du sous-cautionnement, qui est pour l’essentiel une œuvre prétorienne.

L’article complet est à paraître au Dalloz, mars 2013.

L’auteur adresse ses plus sincères remerciements à monsieur le doyen Gérard, promoteur des Rencontres de droit économique, pour sa confiance, son aide et sa très grande compréhension à l’occasion du colloque du 18 février 2013 relatif aux garanties personnelles, à l’occasion duquel l’intervention ici résumée a été réalisée. V. notamment Com., 12 juillet 2011, pourvoi n° 09-71.113, Bull. 2011, IV, n° 118.

Com., 13 mars 2012, pourvoi n° 10-28.635, Bull. 2012, IV, n° 51. 

V. notamment Com., 9 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.708 ; Com., 22 septembre 2009, pourvoi n° 08‑20.175 ; Com., 12 mai 2009, pourvoi n° 08-13.430, Bull. 2009, IV, n° 68. 

Com., 27 mai 2008, pourvoi n° 06-19.075, Bull. 2008, IV, n° 106 ; Com., 16 janvier 2007, pourvoi n° 05-19.902, Bull. 2007, IV, n° 1 ; Com., 5 février 2013, pourvoi n° 11-24.587.

RAPPORT CONCLUSIF

par Jean-Pierre Gridel

Conseiller à la Cour de cassation

Monsieur le président,

Monsieur le premier avocat général,

Ce fut un moment de grand bonheur intellectuel et professionnel, lors de cette demie-journée consacrée au cautionnement, que d’entendre :

- d’une part, les communications de quatre grandes signatures du droit du crédit, du droit bancaire, du droit commercial, du droit des sûretés, sur autant d’aspects judicieusement sélectionnés par nos organisateurs, et au premier rang desquels M. le doyen Gérard ;

- d’autre part, les interventions qu’elles ont suscitées auprès des diverses personnes présentes.

Ce n’est pas à dire, semble-t-il, que nous puissions repartir totalement satisfaits de l’état du droit positif en la matière ; mais du moins avons-nous vu que celle-ci, qui continue d’être très contentieuse (ce sera notre première partie), s’efforce de s’installer dans les règles génériques que le législateur lui a données voici près de dix ans (ce que nous verrons en second lieu).

I - La matière est intrinsèquement contentieuse

Et elle le sera toujours...

Le cautionnement est, par nature, propice au contentieux. Il l’est par la résistance naturelle de l’homme, et par la complexification contemporaine du droit.

A - Résistance, traditionnelle, de l’homme d’abord, parce que la caution recherchée n’a pas envie de payer, surtout une dette qui, à ses yeux, est celle d’un autre ; et si, en droit, elle devient bien la sienne, elle ne l’est, théoriquement du moins, nous a souligné monsieur le doyen Simler, que de façon accessoire et subsidiaire...

- soit que, surtout autrefois, notre caution ait cru donner une simple garantie morale, erreur que l’obligation d’information conseil - mise en garde rappelée par M. Legeais s’efforçait en certains cas de pallier, et que les minutieuses exigences de mentions manuscrites littérales du droit moderne ont peut-être rendue moins utile ;

- soit qu’elle trouve alors, aujourd’hui, dans ce formalisme instrumentalisé, précisément, un motif de faire tenir son engagement pour nul - perversion du système a dénoncé le premier avocat général Le Mesle - et Mme l’avocat général Bonhomme nous a décrit les contrôles tatillons auxquels les textes contraignent les juges, qui trouvent tout de même à réserver “l’erreur matérielle”...

- soit, surtout, qu’elle cherche dans le caractère proprement accessoire - toujours - et subsidiaire - souvent - du cautionnement une raison parfaitement fondée en théorie juridique de ne pas payer, espoir trop souvent ruiné, nous a exposé le doyen Simler, par l’hypertrophie jurisprudentielle de la notion d’exception personnelle au débiteur principal, enclenchée par un arrêt de chambre mixte en 2007, exception inopposable par la caution et qui ;

- tantôt la laisse sans recours contre le débiteur principal - ainsi si l’engagement de celui-ci était nul pour vice du consentement ;

- soit la place dans la situation d’un co-obligé stricto sensu - ainsi le créancier a fait remise de poursuite au débiteur - la catégorie des exceptions inhérentes à la dette semblant se réduire à la peau de chagrin de la compensation : il y a eu là, effectivement, un indéniable mouvement de vases communicants.

Résistance de la caution, aussi, sous un autre aspect, parce que, si elle a dû payer, elle entend bien rentrer dans ses fonds, ce qui - a nous a rappelé Mme Martial-Braz - conduit la Cour de cassation :

à préserver ses recours contre les cofidéjusseurs et sous-cautions,

et à les faciliter contre un débiteur principal dont la liquidation judiciaire est close, en le laissant agir contre lui à titre personnel sans avoir à renoncer explicitement d’abord à son recours subrogatoire.

Résistance de l’homme donc, mais, aussi, complexification du droit.

B - Complexification du droit

Cette complexification se manifeste déjà, quant aux textes, par l’éclatement de ce joyau du droit civil qu’était le cautionnement, jadis tout entier contenu dans le code du même nom, et institution qui n’astreignait l’interprète qu’à la dialectique de la théorie générale et du contrat spécial, mais qui est aujourd’hui tiraillé de divers côtés : le droit commercial technique, le droit de la consommation, le droit monétaire et financier, le droit des assurances, chacun entend imprimer quelque chose de ses solutions particulières et de son esprit propre ; et ce n’est pas notre colloque à lui tout seul - malgré le gigantesque brain storming auquel il a donné lieu - qui allait rétablir l’unité...

Complexification, aussi, de la matière, par l’apparition de formules concurrentes, et difficiles parfois à distinguer du cautionnement, même si le doyen Simler - au terme d’un opportun rappel basique de ce qu’il n’y a cautionnement qu’autant qu’une même dette oblige deux personnes, l’une principalement et l’autre de façon accessoire et subsidiaire seulement - nous a exposé que la séparation est faite de façon désormais satisfaisante d’avec la garantie autonome en ce qu’elle est l’engagement de payer une somme, sans examen de la dette du débiteur, mais que les choses sont moins claires, ou plus casuistiques, à propos de la lettre d’intention, ou pour d’autres garanties qui pèsent sur divers professionnels brassant pour autrui des dettes importantes.

Complexification, enfin, due aux caractères des sources du droit de notre époque ; lois trop souvent faites à vue, mal rédigées, et dans l’inspiration de laquelle l’on a parfois du mal à identifier des soucis d’équilibre, d’intérêt général, de sécurité juridique, de responsabilisation des personnes ; jurisprudence s’autorisant dès lors à se considérer, si elle l’estime nécessaire, comme une pleine source du droit - chaque fois du moins qu’elle ne trouve pas en face d’elle un texte précis et catégorique - et l’action unificatrice de la Cour de cassation, alors particulièrement nécessaire, étant parfois prise en défaut, ainsi lorsque le porte-fort d’exécution, sûreté personnelle particulièrement adaptée aux obligations de faire ou ne pas faire, et particulièrement évocatrice alors du cautionnement, est dite, à onze mois d’intervalle, autonome par la première chambre civile, mais accessoire par la chambre commerciale.

Mais il n’est pas sûr que toutes les critiques usuellement adressées au législateur moderne soient pertinentes à propos du régime législatif dans lequel s’installe la matière, ce régime constituant la seconde partie de nos propos.

II - La matière s’installe dans son récent régime législatif

Les deux grandes questions du cautionnement, vu du côté du créancier comme du débiteur “accessoire et subsidiaire” - mon texte comporte les guillemets qui s’imposent, dis-je à l’intention de M. Simler - ont toujours été la disproportion et la durée ; si le cautionnement est si important, c’est en effet parce, à l’instar d’autres contrats à problème, ainsi que l’écrit le professeur Jean Devèze (“Petites grandeurs et grandes misères de la sollicitude à l’égard du dirigeant caution personne physique”, Mélanges en l’honneur du professeur Philippe Merle, Dalloz), il engage de l’argent, en même temps qu’il est emprise sur le temps. L’argent et, dans une moindre mesure, le temps, tels me sont apparus les terrains sur lesquels je vous propose de nous placer un instant pour en terminer.

A - L’argent

C’est-à-dire, ici, l’engagement disproportionné de l’argent du débiteur.

Monsieur Legeais nous a opportunément rappelé les efforts de la jurisprudence, pionnière, pour protéger à cet égard la caution ; la protéger par le biais du consentement imparfait ;

- soit proprement vicié au sens des articles 1110 et suivants du code civil, avec à la clef une nullité du cautionnement ;

- soit insuffisamment éclairé lors de la période préalable par l’effet d’une méconnaissance de l’obligation d’information-conseil-mise en garde quant à l’ampleur des dettes à couvrir ou quant à sa propre aptitude patrimoniale de caution à faire face ; certes, la sanction était alors une responsabilité encourue par l’établissement de crédit pour avoir fait perdre une chance de ne pas contracter, ce qui laissait une part de perte à la caution.

Certes, ces solutions jurisprudentielles étaient difficiles à provoquer, parfois décevantes dans leur résultat ; du moins avaient-elles le mérite d’exister. En outre, l’on pouvait leur reprocher, en raison de leur logique interne, la notion même de caution avertie, catégorie dans laquelle l’on avait vite fait d’intégrer les dirigeants, alors que certains patrons de petites et moyennes entreprises, cautions de leurs sociétés, ne méritaient pas toujours cette qualification.

La loi du 1er août 2003 a repris le problème de la proportionnalité sous un angle moins scrutateur des âmes, je veux dire d’une façon plus objective, utilisant des paramètres bien connus (distinction des personnes physiques et des personnes morales), et faisant des choix (élimination du subjectivisme, recours au formalisme).

Le législateur de 2003 s’est coulé dans le courant de faveur pour la protection de la caution personne physique (faveur que l’on retrouve dans le droit de la défaillance, cf. professeur F. Macorig-Venier, “La protection du dirigeant caution”, Cahiers de l’entreprise, mai-juin 2012), ne s’occupant que d’elle, la caution par personne morale se portant le plus souvent caution en connaissance de cause, ne serait-ce que parce qu’elle fait intervenir les exigences d’assemblée délibérante, de consentements unanimes, de conformité à l’objet légal et statutaire.

Quant aux mécanismes objectifs - après tout, n’est-il pas de l’essence de la loi d’être générale et impersonnelle -, nous en discernons le choix, comme M. Legeais et Mme Bonhomme, d’après les textes des articles L. 341-2 et L. 341-4 du code de la consommation et leur jurisprudence interprétative, Ubi lex non distinguit - à travers cinq manifestations :

1°) dans l’ouverture de la protection légale même à la caution avertie ;

2°) dans son application à toute créance née dans un quelconque aspect de l’exercice de l’activité professionnelle du créancier, quand même ne serait-il pas “établissement de crédit”, le “professionnel créancier”, davantage que le “créancier professionnel”, disait un orateur tout à l’heure ;

3°) et, surtout, dans l’élément déclencheur qu’est la disproportion manifeste de la dette à couvrir eu égard aux biens et revenus de la caution, appréciée souverainement, mais dans le respect de critères résultant d’arrêts de la Cour de cassation, étant rappelé qu’une appréciation souveraine n’est pas une dispense de motivation, mais une sphère de respiration laissée aux juges du fond, la Cour de cassation déterminant le diamètre et la circonférence de la sphère, étant précisé aussi que ne devrait pas pouvoir se prévaloir de la disproportion la caution qui aurait donné au dispensateur de crédit des informations subtilement inexactes ;

4°) et, encore, dans la sanction, alors, d’une inopposabilité totale du cautionnement au créancier - c’est tout ou rien, sans place possible pour une décharge seulement partielle de la caution, limitée à l’excès - solution drastique, pragmatiquement corrigée par l’exigibilité de la dette si, au jour où elle est appelée, la caution peut faire face à l’obligation souscrite dans des termes excessifs ;

5°) et, enfin, dès cette souscription, dans le strict formalisme de l’article L. 341-2 : faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement celle-ci : en me portant caution dans la limite de la somme de... couvrant etc.

Ce formalisme, nous le retrouvons employé, après ce développement consacré à “l’argent” du débiteur, sous l’aspect du montant couvert, à propos de l’indication du temps, car il faut que l’engagement indique aussi la durée.

B - La durée

La durée de l’engagement pour lequel la personne se porte caution doit, elle aussi, dispose l’article L. 341-2, figurer dans l’instrumentum, pareillement à peine de nullité, là aussi nullité susceptible de confirmation, puisque édictée dans le seul intérêt de l’une des parties.

Que dire de cette durée ? Si vraiment elle a été acceptée indéterminée, le contrat ouvre une faculté de résiliation unilatérale. Sinon, le cautionnement aura été conclu pour une durée déterminée, fût-ce un terme incertain, tel l’achèvement du remboursement de son prêt par le débiteur principal.

Après l’extinction, la caution n‘est plus tenu que des dettes antérieures, et c’est cela que le législateur a voulu ; mais elle l’est - je pense à la caution personne dirigeante - même si ses fonctions ont pris fin, à moins qu’elle n’ait réussi une substitution de caution à l’occasion de la cession de ses parts.

Il y aurait sans doute encore beaucoup de choses à dire sur la durée du cautionnement, qui n’intéressait ce colloque que sous l’angle de sa mention au titre d’une constitution voulue formaliste. Aussi m’arrêterai-je là, car les thèmes retenus étaient déjà suffisamment riches, sans que le rapport conclusif vienne à en proposer d’autres... à plus de 19 heures... les colloques ont eux aussi leur durée, ici déterminée !!!

Séparation des pouvoirs 1167

N° 1167
SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire. - Exclusion. - Cas. - Litige relatif à un ouvrage public. - Applications diverses. - Implantation sans titre d’un ouvrage public de distribution d’électricité sur un terrain privé. - Demande de déplacement de l’ouvrage public.

Il n’y a voie de fait de la part de l’administration, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, que dans la mesure où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative.
L’implantation, même sans titre, sur le terrain d’une personne privée, d’un poteau électrique, qui, directement affecté au service public de la distribution d’électricité dont la société ERDF est chargée, a le caractère d’un ouvrage public, ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose cette société, et n’aboutit pas, en outre, à l’extinction d’un droit de propriété.
Dés lors, les conclusions tendant à ce que soit ordonné le déplacement ou la suppression de cet ouvrage public relèvent par nature de la compétence du juge administratif, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article 12 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie.

17 juin 2013

N° 13-03.911. - Cour de cassation, 6 février 2013.

Texte de la décision :

Vu l’expédition de l’arrêt du 6 février 2013 par lequel la Cour de cassation, saisie du pourvoi formé par M. Edmond X... contre l’arrêt rendu le 6 octobre 2011 par la cour d’appel de Chambéry dans le litige l’opposant à la société ERDF Annecy Léman, a renvoyé au Tribunal, par application de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 modifié, le soin de décider sur la question de compétence ;

Vu le mémoire présenté pour M. X... tendant à ce que la juridiction judiciaire soit déclarée compétente, par les motifs que le juge judiciaire est compétent pour ordonner le déplacement d’un poteau électrique implantée sans titre sur une propriété privée, même en l’absence de voie de fait, en application de l’article 12 de la loi du 15 juin 1906, et que, en l’espèce, la société ERDF a commis une voie de fait, aucune prescription acquisitive n’étant applicable et lui-même n’ayant donné aucun accord en bonne et due forme à l’implantation litigieuse ;

Vu le mémoire présenté pour la société ERDF Annecy Léman tendant à ce que la juridiction administrative soit déclarée compétente, aucune voie de fait ne pouvant être caractérisée, faute pour les propriétaires successifs du terrain d’implantation d’avoir jamais contesté l’implantation de l’ouvrage public litigieux ;

Vu les pièces desquelles il résulte que la saisine du Tribunal a été notifiée à la ministre de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, qui n’a pas produit d’observations ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ;

Vu la loi du 24 mai 1872 ;

Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié et, notamment, ses articles 35 et suivants ;

Vu la Constitution, notamment son préambule et son article 66 ;

Vu la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie et, notamment, son article 12 ;

Vu le décret n° 70-492 du 11 juin 1970 ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Alain Ménéménis, membre du Tribunal ;
- les observations de la SCP Gatineau-Fattaccini pour M. X.. ;
- les observations de la SCP Coutard pour la société ERDF Annecy Léman ;
- les conclusions de Mme Anne-Marie Batut, commissaire du gouvernement ;

Considérant que M. X... est devenu propriétaire, le 15 juin 1990, d’une parcelle sur laquelle Electricité de France, aux droits de laquelle vient la société ERDF Annecy Léman, avait implanté un poteau en 1983, sans se conformer à la procédure prévue par le décret du 11 juin 1970 pris pour l’application de l’article 35 modifié de la loi du 8 avril 1946, ni conclure une convention avec le propriétaire du terrain ; que, par acte du 24 août 2009, il a fait assigner la société ERDF devant le tribunal de grande instance de Bonneville, afin que soit ordonné le déplacement du poteau litigieux, sous astreinte, aux frais de la société ; que, par un jugement du 21 janvier 2011, le tribunal de grande instance a décliné sa compétence ; qu’en appel, la cour d’appel de Chambéry, par un arrêt du 6 octobre 2011, a également jugé que la juridiction judiciaire était incompétente pour connaître du litige engagé par M. X... ; que, saisie par l’intéressé d’un pourvoi contre cet arrêt, la Cour de cassation a renvoyé au Tribunal des conflits, par application de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849, le soin de décider sur la question de compétence ;

Considérant qu’il n’y a voie de fait de la part de l’administration, justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour en ordonner la cessation ou la réparation, que dans la mesure où l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ; que l’implantation, même sans titre, d’un ouvrage public sur le terrain d’une personne privée ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration ;

Considérant qu’un poteau électrique, qui est directement affecté au service public de la distribution d’électricité dont la société ERDF est chargée, a le caractère d’un ouvrage public ; que des conclusions tendant à ce que soit ordonné le déplacement ou la suppression d’un tel ouvrage relèvent par nature de la compétence du juge administratif, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article 12 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie ; que l’implantation, même sans titre, d’un tel ouvrage public de distribution d’électricité, qui, ainsi qu’il a été dit, ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose la société chargée du service public, n’aboutit pas, en outre, à l’extinction d’un droit de propriété ; que, dès lors, elle ne saurait être qualifiée de voie de fait ; qu’il suit de là que les conclusions tendant à ce que soit ordonné le déplacement du poteau électrique irrégulièrement implanté sur le terrain de M. X... relèvent de la juridiction administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : La juridiction administrative est compétente pour connaître du litige opposant M. X... à la société ERDF Annecy Léman.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au garde des sceaux, ministre de la justice, qui est chargé d’en assurer l’exécution.

M. Gallet, Pt. - M. Ménéménis, Rap. - Mme Batut, Com.du gouv. - SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Coutard, Av.

Une nouvelle définition de la voie de fait

Décision du tribunal des conflits n° 3911 : M. X… c/ Société ERDF Annecy Léman

Le Tribunal des conflits a été saisi par la Cour de cassation, sur le fondement de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849, de la difficulté sérieuse soulevée, sur la question de compétence, par l’action introduite, en 2009, par le propriétaire d’un terrain à l’encontre de la société Electricité Réseau Distribution de France aux fins d’obtenir la suppression ou le déplacement d’un poteau en béton destiné à supporter une ligne électrique basse tension et implanté, en 1983, sur ce terrain par EDF sans s’être conformée à la procédure prévue par le décret n° 70-492 du 11 juin 1970 relatif à la procédure de déclaration d’utilité publique des travaux d’électricité et de gaz et sans avoir conclu, à l’époque, une convention avec l’ancien propriétaire. La Cour de cassation était, en effet, saisie d’un pourvoi contre l’arrêt d’une cour d’appel qui avait écarté la voie de fait invoquée par le demandeur et avait décliné la compétence de la juridiction judiciaire.

On sait que la notion de voie de fait, plus particulièrement dégagée par une ancienne jurisprudence du Tribunal des conflits (TC, 8 avril 1935, Action française, Rec. 1226), impliquait deux conditions : l’action administrative a porté une atteinte grave à la propriété privée (TC, 22 juin 1998, Préfet de la Guadeloupe, n° 3105) ou à une liberté fondamentale, et cette action a revêtu un caractère manifestement illégal (a contrario : TC, 25 janvier 1988, Fondation Cousteau, Rec. 484, n° 2518). Elle a fait l’objet d’une formulation devenue classique : « il n’y a voie de fait justifiant, par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire que dans la mesure où l’administration, soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant une atteinte grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, soit a pris une décision ayant l’un ou l’autre de ces effets, à la condition toutefois que cette dernière décision soit elle-même manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative » (TC, 23 octobre 2000, Boussadar, n° 3227).

Le recours à la notion de voie de fait devant les juridictions judiciaires, qui a parfois connu une extension très contestable (TC, 13 janvier 1992, Préfet de la région Aquitaine, préfet de la Gironde c/ Association nouvelle des Girondins de Bordeaux, n° 2681), se trouvait justifié par l’existence et les pouvoirs du juge des référés, qui pouvait, dans l’urgence, interdire ou faire cesser l’action de l’administration. 

Or, les pouvoirs du juge administratif se sont développés. En effet, d’une part, la loi n° 95-125 du 8 février 1995 créant un pouvoir d’injonction au profit du juge administratif et, d’autre part, la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives et prévoyant notamment le référé-liberté (codifié à l’article L. 521-2 du code de justice administrative) ont donné au juge administratif les pouvoirs nécessaires pour suspendre l’exécution d’une décision dont la légalité est sérieusement douteuse et pour prendre « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».

Il en est résulté une dualité de compétence pour empêcher, prévenir ou faire cesser une telle atteinte. Ainsi, le Conseil d’État a récemment donné au référé-liberté toute sa portée en jugeant qu’il « appartient au juge administratif des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d’une liberté fondamentale, quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait » (CE, 23 janvier 2013, Commune de Chirongui, n° 365262). Le juge des référés du Conseil d’État a ainsi démontré son souci d’assurer l’effectivité et la rapidité de la réaction juridictionnelle en cas d’atteinte aux libertés par l’administration, évitant ainsi au justiciable une nouvelle instance devant le juge judiciaire.

Par ailleurs, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est venue préciser la compétence du juge judiciaire en matière de libertés et droits fondamentaux. Il a d’abord jugé que « quelle que soit l’importance du rôle des tribunaux judiciaires en matière de protection de la propriété, il résulte des termes de l’article 66 de la Constitution que celui-ci concerne la liberté individuelle et non le droit de propriété », tout en réservant la compétence du juge de l’expropriation en précisant que la disposition législative critiquée « n’affaiblit pas la garantie offerte par l’intervention de l’autorité judiciaire, qui demeure seule compétente pour déterminer la consistance, l’usage et la valeur des biens immobiliers expropriés ou préemptés » (Conseil constitutionnel, décision n° 85-189 DC du 17 juillet 1985). Par la suite, il a énoncé « qu’aucun principe de valeur constitutionnelle n’impose que, en l’absence de dépossession, l’indemnisation des préjudices causés par les travaux ou l’ouvrage public dont l’installation est prévue par l’article 3-II relève de la compétence du juge judiciaire » (Conseil constitutionnel, décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985), rappelant encore ultérieurement « l’importance des attributions conférées à l’autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (Conseil constitutionnel, décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989).

Ces décisions du juge constitutionnel marquent, d’une part, que l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’impose une "juste et préalable indemnité" qu’en cas de dépossession et, d’autre part, que le Conseil a réservé la question du périmètre de la compétence judiciaire en matière de propriété immobilière, en tant qu’exigence constitutionnelle, et, en adoptant une interprétation restrictive du champ d’application de l’article 66 de la Constitution, ne s’est pas engagé dans une direction qui le conduirait à reconnaître, d’une manière générale, une réserve de compétence du juge judiciaire en matière d’atteinte à la propriété. 

En considération de ce contexte de droit positif, le Tribunal des conflits, tout en conservant les deux hypothèses de la voie de fait, en a délimité le domaine d’application, et, partant, la compétence du juge judiciaire, aux atteintes à la liberté individuelle, en conformité avec l’article 66 de la Constitution, et au droit de propriété, exclusivement en cas d’extinction définitive de ce droit, par analogie avec l’expropriation. 

En outre, dans la décision commentée, le Tribunal des conflits, en retenant que le poteau électrique litigieux, directement affecté au service public de distribution électrique, constitue un ouvrage public, comme il l’avait déjà fait (TC, 12 avril 2010, Société ERDF c/ M. et Mme Michel, n° 3718) et comme l’avait fait le Conseil d’État (CE, Ass., 29 avril 2010, M. et Mme Beligaud, n° 323179), énonce que l’implantation, même sans titre, d’un ouvrage public sur le terrain d’une personne privée ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’administration.

Dans ces conditions, le Tribunal des conflits en a déduit que la demande de déplacement ou de suppression de l’ouvrage public implanté par EDF sur le terrain du propriétaire, personne privée, relève de la compétence du juge administratif.

Jean-Louis Gallet, conseiller à la première chambre civile de la Cour de cassation, vice-président du Tribunal des conflits.

Action civile 1168
Action publique 1194
Agent immobilier 1169
Avocat 1170
Bail rural 1171 - 1172
Cassation 1173 - 1174
Chambre de l’instruction 1175
Chose jugée 1176
Circulation routière 1177
Contrat de travail, exécution 1213
Contrat de travail, formation 1178 - 1179
Contrat de travail, rupture 1180 à 1182
Contrats et obligations conventionnelles 1183 - 1184
Contrôle judiciaire 1185
Convention européenne des droits de l’homme 1186
Copropriété 1187
Cour d’assises 1188
Destructions, dégradations et détériorations 1189
Douanes 1190 - 1191
Enquête préliminaire 1192 - 1193
Instruction 1194 - 1195
Juridictions correctionnelles 1196
Libération conditionnelle 1197
Peines 1176
Professions médicales ou paramédicales 1198
Propriété 1199
Propriété littéraire et artistique 1178 - 1200
Protection de la nature et de l’environnement 1201
Protection des consommateurs 1202 - 1203
Responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle 1184
Réglementation économique 1204
Renvoi d’un tribunal à un autre 1205
Sécurité sociale 1206 - 1207
Sécurité sociale, allocation vieillesse pour personnes non salariées 1208
Sécurité sociale, assurances sociales 1209
Séparation des pouvoirs 1210
Solidarité 1218
Statut collectif du travail 1211 - 1212
Transaction 1213
Travail 1214 - 1215
Travail réglementation, durée du travail 1216 - 1217
Travail réglementation, rémunération 1211
Travail temporaire 1218

N° 1168
ACTION CIVILE

Recevabilité. - Association. - Infractions aux dispositions relatives à la lutte contre le tabagisme. - Conditions. - Association dont l’objet statutaire comporte la lutte contre le tabagisme. - Cas. - Association dont l’objet statutaire est de lutter contre le cancer.

Selon l’article L. 3512-1 du code de la santé publique, pour exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions aux dispositions relatives à la lutte contre le tabagisme, une association doit, par ses statuts, comporter la lutte contre le tabagisme.
Tel est le cas d’une association dont l’objet est de lutter contre le cancer et inclut nécessairement la lutte contre le tabagisme.

Crim. - 23 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 12-83.244. - CA Aix-en-Provence, 28 février 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Harel-Dutirou, Rap. - M. Raysséguier, P. Av. Gén. - SCP Boutet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 7-8, juillet-août 2013, commentaire n° 110, p. 25-26, note Jacques-Henri Robert (“Enfumage filtré”). Voir également la revue Droit des sociétés, n° 8-9, août-septembre 2013, commentaire n° 147, p.38 à 40, note Renaud Salomon (“La société absorbante ne peut se voir reprocher les infractions commises par la société absorbée”).

N° 1169
AGENT IMMOBILIER

Commission. - Débiteur. - Désignation. - Mention dans le mandat et dans l’engagement des parties. - Nécessité.

Il résulte de la combinaison des dispositions d’ordre public des articles 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 que l’agent immobilier ne peut réclamer une commission ou une rémunération, à l’occasion d’une opération visée à l’article premier de la loi, d’une personne autre que celle mentionnée comme en ayant la charge dans le mandat et dans l’engagement des parties.
Si, par une convention ultérieure, les parties peuvent s’engager à rémunérer les services de l’agent immobilier, cette convention n’est valable que si elle est postérieure à la vente régulièrement conclue.
Il s’ensuit qu’à défaut d’identité du redevable de la commission désigné dans le mandat de vente et dans l’acte constatant l’engagement des parties, les acquéreurs ne peuvent valablement s’engager à rémunérer les services de l’agent immobilier que par un engagement postérieur à la réitération authentique de la vente.

1re Civ. - 24 avril 2013. CASSATION

N° 11-26.876. - CA Aix-en-Provence, 20 septembre 2011.

M. Charruault, Pt. - Mme Verdun, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Potier de la Varde et Buk-Lament, Me Spinosi, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 17, 9 mai 2013, Actualité / droit immobilier, p. 1133, note Yves Rouquet (“Commission : validité d’une rémunération conventionnelle”). Voir également la Gazette du Palais, n° 137-138, 17-18 mai 2013, Chronique de jurisprudence de droit immobilier, p. 47, note Marine Parmentier (“Le débiteur de la rémunération due à l’agent immobilier”).

N° 1170
1° AVOCAT

Exercice de la profession. - Avocat salarié. - Contrat de travail. - Impossibilité d’exploiter une clientèle personnelle. - Compatibilité avec la directive 98/5/CE sur le droit d’établissement des avocats et la Convention européenne des droits de l’homme.

2° AVOCAT

Exercice de la profession. - Avocat salarié. - Définition. - Exclusion. - Cas.

1° L’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, qui ne permet pas à l’avocat salarié d’exploiter une clientèle personnelle, n’est contraire ni à la directive 98/5/CE sur le droit d’établissement des avocats, ni à la Convention européenne des droits de l’homme.

2° Le fait pour un avocat d’avoir une clientèle personnelle, d’être inscrit à l’URSSAF en qualité de travailleur indépendant, de percevoir une rémunération versée soit directement par des clients soit par rétrocession d’honoraires selon un mode habituel en cas de collaboration libérale, de disposer, dans le cabinet, de moyens matériels spécifiquement destinés à permettre la réception d’une clientèle propre et de se présenter, dans son papier à en-tête, comme un membre du cabinet au même titre que les autres constitue un faisceau d’indices de l’absence de salariat.

1re Civ. - 24 Avril 2013 REJET

N° 12-21.443. - CA Angers, 24 avril 2012.

M. Charruault, Pt. - M. Jessel, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Lyon-Caen et Thiriez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition générale, n° 19-20, 6 mai 2013, Actualités, n° 524, p. 916, note Romain Guichard (“L’interdiction faite à l’avocat salarié d’avoir une clientèle personnelle est conforme au droit européen”). Voir également le Recueil Dalloz, n° 17, 9 mai 2013, Actualité / procédure civile et voie d’exécution, p. 1146 (“Avocat : liberté d’établissement, choix et preuve du salariat”).

N° 1171
BAIL RURAL

Bail à ferme. - Preneur. - Décès. - Droit au bail des héritiers. - Faculté pour le bailleur de résilier le bail. - Exercice. - Défaut. - Portée.

Le bailleur peut, même après l’expiration du délai de six mois qui lui est imparti par l’article L. 411-34 du code rural et de la pêche maritime pour résilier le bail en présence d’héritiers du défunt locataire n’ayant pas participé à l’exploitation du bien loué, exciper de la situation de ceux-ci au regard de la réglementation des structures pour faire obstacle à la dévolution du bail.

3e Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-14.579. - CA Amiens, 29 novembre 2011.

M. Terrier, Pt. - M. Crevel, Rap. - M. Laurent-Atthalin, Av. Gén. - Me Georges, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de droit rural, n° 412, avril 2013, commentaires n° 79, p. 30 à 32, note Samuel Crevel (“Dévolution du bail rural pour cause de mort : autonomie et intemporalité du contrôle des structures”). Voir également la Revue des loyers, n° 938, juin 2013, Jurisprudence, p. 287 à 290, note Bernard Peignot (“Décès du preneur et autorisation d’exploiter”), et la Revue Lamy droit civil, n° 106, juillet-août 2013, Actualités, n° 5175, p. 54-55, note Alexandre Paulin (“Transmission du bail rural à cause de mort et contrôle des structures”).

N° 1172
BAIL RURAL

Statut du fermage et du métayage. - Domaine d’application. - Exclusion. - Cas. - Bail de droits à paiement unique relatifs à des terres agricoles mises à disposition par contrat qualifié de prêt à usage.

Soit un exploitant mettant en valeur des terres agricoles en vertu d’un contrat qualifié de prêt à usage et bénéficiant parallèlement d’une location des droits à paiement unique relatifs à ces terres consentie par leur propriétaire.
Dans la mesure où elle retient souverainement que la préservation des droits à paiement unique en conséquence de la mise en valeur des terres ne constituait pas, pour leur propriétaire, une contrepartie à la mise à disposition, la cour d’appel a pu en déduire que le prêt à usage ne devait pas être requalifié de bail à ferme.

3e Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-12.677. - CA Nancy, 31 octobre 2011.

M. Terrier, Pt. - M. Crevel, Rap. - M. Laurent-Atthalin, Av. Gén. - SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue de droit rural, n° 412, avril 2013, commentaires n° 80, p. 32 à 34, note Samuel Crevel (“ Montage DPU + commodat : valoriser n’est pas rémunérer”). Voir également La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 28, 12 juillet 2013, Jurisprudence commentée, n° 1188, p. 57 à 59, note Jean-Jacques Barbièri (“Location concomitante de DPU et prêt à usage de terres ne font pas un bail rural”).

N° 1173
CASSATION

Juridiction de renvoi. - Pouvoirs. - Connaissance de l’affaire dans l’état où elle se trouvait à la date de la décision cassée. - Exception de nullité présentée pour la première fois devant la juridiction de renvoi. - Recevabilité. - Conditions. - Détermination.

Un arrêt de cassation remet la cause et les parties au même et semblable état où elles étaient avant la décision annulée.
Lorsqu’elle est saisie, sur renvoi après cassation, d’une autorisation de remise en exécution d’un mandat d’arrêt européen, une chambre de l’instruction doit statuer tant sur les exceptions soulevées par la personne recherchée que sur les conditions légales d’exécution du mandat d’arrêt européen.

Crim. - 23 avril 2013. CASSATION

N° 13-82.431. - CA Lyon, 28 mars 2013.

M. Louvel, Pt. - Mme Mirguet, Rap. - M. Liberge, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 1174
CASSATION

Pourvoi. - Mémoire. - Production. - Conditions. - Procédure au cours de laquelle le président de la chambre criminelle a statué en application des articles 570 et 571 du code de procédure pénale. - Dérogation (non).

Les articles 570 et 571 du code de procédure pénale n’apportent aucune dérogation aux articles 584, 585 et 585-1 dudit code, qui fixent impérativement les conditions de forme et de délai applicables aux mémoires produits au soutien d’un pourvoi en cassation.
Lorsque le président de la chambre criminelle, statuant, en application des articles 570 et 571 du code précité, sur le pourvoi formé contre un arrêt de la chambre de l’instruction ne mettant pas fin à la procédur,e a, en l’absence de la requête prévue par le premier de ces articles, ordonné qu’il soit fait retour du dossier à la juridiction d’instruction saisie, le mémoire produit contre cet arrêt, à l’occasion du pourvoi ultérieurement formé contre la décision de condamnation du prévenu, doit être déclaré irrecevable si le demandeur n’a pas, en application des articles 584 et 585 du code précité, produit de mémoire personnel dans le délai de dix jours suivant le pourvoi formé contre le premier arrêt et si aucun avocat à la Cour de cassation ne s’est alors constitué, en application de l’article 585-1 dudit code, dans le délai d’un mois suivant ce pourvoi.

Crim. - 10 avril 2013. IRRECEVABILITÉ ET REJET

N° 12-81.868. - CA Rennes, 3 septembre 2010 et 24 janvier 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Nocquet, Rap. - M. Lacan, Av. Gén. - Me Haas, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 1175
CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

Détention provisoire. - Ordonnance de prolongation. - Appel. - Article 194, dernier alinéa, du code de procédure pénale. - Délai imparti pour statuer. - Prolongation. - Vérifications concernant la demande. - Cas.

Constitue une vérification entrant dans les prévisions de l’article 194 du code de procédure pénale et autorisant la juridiction d’instruction du second degré, saisie de l’appel formé par le mis en examen de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention le plaçant en détention provisoire, à statuer au-delà du délai de dix jours imparti par ce texte le fait pour une chambre de l’instruction, à laquelle avait été transmis le dossier de la procédure en copie, conformément aux dispositions de l’article 186, alinéa 5, du code de procédure pénale, de prescrire, dans le délai prévu par l’article 194 susvisé, la communication des pièces originales de détention de l’intéressé, qui soutenait que le juge des libertés et de la détention avait omis de signer le procès-verbal de débat contradictoire, l’ordonnance de placement en détention provisoire et le mandat de dépôt subséquent.

Crim. - 16 avril 2013. REJET

N° 13-81.106 et 13-81.115. - CA Paris, 21 et 25 janvier 2013.

M. Louvel, Pt. - M. Beauvais, Rap. - M. Le Baut, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 1176
1° CHOSE JUGÉE

Décision définitive. - Décision de condamnation prononçant une peine illégale de sursis simple. - Effet. - Caractère exécutoire de la partie ferme de la peine.

2° PEINES

Sursis. - Sursis simple. - Révocation. - Condition.

1° Le principe de l’autorité qui s’attache à la chose jugée, même de manière erronée, s’oppose à ce qu’une décision de justice devenue définitive soit remise en cause.
Le condamné doit donc purger la partie sans sursis d’une peine de six ans d’emprisonnement dont deux ans avec sursis.

2° La juridiction prononçant une nouvelle condamnation est seule habilitée à dispenser le condamné de la révocation de plein droit du sursis simple prononcé par une décision antérieure, devenue définitive.
Cette révocation n’est pas subordonnée à la régularité du prononcé du sursis, qui ne peut plus être remise en question.
La juridiction saisie d’un incident contentieux d’exécution ne saurait donc dire, par avance, qu’un sursis simple illégalement prononcé ne pourra, de ce fait, faire l’objet d’aucune révocation.

Crim. - 4 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 10-88.834. - CA Orléans, 5 octobre 2010.

M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Sassoust, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Pénal, juillet-août 2013, Jurisprudence, p. 407, note Lucile Priou (“Sursis simple : l’irrégularité de son prononcé n’est pas un obstacle à sa révocation”).

N° 1177
CIRCULATION ROUTIÈRE

Vitesse. - Excès. - Titulaire du certificat d’immatriculation redevable pécuniairement. - Exonération. - Absence d’identification de l’auteur de l’infraction. - Portée.

En l’absence d’identification de l’auteur d’un excès de vitesse, seul le représentant légal de la société titulaire du certificat d’immatriculation ou locataire du véhicule peut, en application de l’article L. 121-3 du code de la route, être déclaré pécuniairement redevable de l’amende encourue.
Dès lors, n’encourt pas la censure le jugement qui relaxe le préposé de la société, seul cité à l’audience, dès lors qu’en dépit de sa désignation par le représentant légal de la société, il conteste avoir été le conducteur du véhicule et qu’aucun élément probant ne corrobore cette désignation.

Crim. - 17 avril 2013. REJET

N° 12-87.490. - Juridiction de proximité de Lille, 23 octobre 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Caron, Rap. - M. Lacan, Av. Gén.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 7-8, juillet-août 2013, commentaire n° 107, p. 22, note Jacques-Henri Robert (“Délation inutile”).

N° 1178
1° CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION

Définition. - Critères. - Conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle.

2° PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Droits voisins du droit d’auteur. - Droits des artistes-interprètes. - Artiste-interprète. - Qualité. - Exclusion. - Applications diverses. - Participants à une émission de télévision n’ayant aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire.

1° L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

2° Ayant relevé que les participants à une émission de télévision n’avaient aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire, qu’il ne leur était demandé que d’être eux-mêmes et d’exprimer leurs réactions face aux situations auxquelles ils étaient confrontés et que le caractère artificiel de ces situations et de leur enchaînement ne suffisait pas à leur donner la qualité d’acteurs, une cour d’appel a ainsi fait ressortir que leur prestation n’impliquait aucune interprétation et a décidé à bon droit que la qualité d’artiste-interprète ne pouvait leur être reconnue.

1re Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 11-19.091 et 11-19.092, 11-19.096 et 11-19.097, 11-19.099 à 11-19.101, 11-19.109 à 11-19.115, 11-19.123 et 11-19.124, 11-19.128 à 11-19.138, 11-19.140 à 11-19.149, 11-19.151 à 11-19.163, 11-19.165, 11-19.167 et 11-19.168. - CA Versailles, 5 avril 2011.

M. Charruault, Pt. - M. Girardet, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - Me Spinosi, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

L’avis de l’avocat général est paru dans La Semaine juridique, édition sociale, n° 18, 30 avril 2013, Jurisprudence, n° 1191, p. 27 à 32 (“Participants de “L’île de la Tentation”  : salariés mais pas acteurs”). Un commentaire de cette décision est paru dans ce même numéro, Actualités, n° 209, p. 4 (“Participants de “L’île de la Tentation”, la Cour de cassation confirme : ce ne sont pas des acteurs, mais ce sont bien des salariés”). Voir également La Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 18-19, 2 mai 2013, Actualités, n° 343, p. 13 (“Participants de “l’île de la tentation” : salariés mais pas acteurs”), le Recueil Dalloz, n° 17, 9 mai 2013, Actualité / droit des affaires, p. 1131 (“Participants à une émission de télé-réalité : salarié plutôt qu’artiste-interprète”), la Gazette du Palais, n° 156-157, 5-6 juin 2013, Jurisprudence, p. 13 à 16, note Stéphane Prieur (“Le participant à un jeu de “télé-réalité” n’est pas un artiste-interprète, mais un salarié”), cette même revue, n° 195-199, 14-18 juillet 2013, Chronique de jurisprudence de droit de la propriété intellectuelle, p. 7-8, note Laure Marino (“Résister à la tentation, ne pas être artiste-interprète”), la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 566, p. 500-501, la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 576 à 588, note Sébastien Tournaux (“Chronique d’actualité du régime juridique du contrat de travail”), et la revue Légipresse, n° 307, juillet-août 2013, Cours et tribunaux, p. 418 à 425, note Guillem Querzola (“L’insaisissable définition de l’artiste-interprète”).

N° 1179
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION

Période d’essai. - Durée. - Durée raisonnable. - Cas.

Une cour d’appel a exactement retenu qu’était raisonnable la durée de neuf mois de la période d’essai prévue pour l’ensemble du personnel d’encadrement par la convention collective du personnel sédentaire des entreprises de navigation libre du 20 février 1951 et a déduit à bon droit que la désignation du salarié comme mandataire social, avec suspension du contrat de travail pendant la durée de ce mandat, en l’absence de fonctions techniques distinctes, ne mettait pas fin à la période d’essai en cours, qui avait repris son cours après la révocation du mandat social.

Soc. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-11.825. - CA Versailles, 16 novembre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Wurtz, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit social, n° 6, juin 2013, Actualités, p. 556 à 558, note Jean Mouly (“Validité d’une disposition conventionnelle prévoyant une durée d’essai de neuf mois pour le personnel d’encadrement et reprise d’essai après révocation d’un mandat social”). Voir également la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 501, p. 453-454, la Revuede jurisprudence de droit des affaires, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 625, p. 586, et la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 576 à 588, note Sébastien Tournaux (“Chronique d’actualité du régime juridique du contrat de travail”).

N° 1180
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Clause de non-concurrence. - Renonciation de l’employeur. - Modalités. - Modalités fixées par une disposition conventionnelle. - Notification. - Délai. - Détermination. - Portée.

La renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture permet au salarié de connaître immédiatement l’étendue de sa liberté de travailler et répond ainsi à la finalité de la clause autorisant l’employeur à libérer le salarié de son obligation.
Doit en conséquence être cassée la décision d’une cour d’appel qui refuse de faire produire effet à une renonciation de l’employeur au bénéfice de la clause de non-concurrence contenue dans la lettre de licenciement, au motif que la convention collective prévoyait un délai de quinze jours à compter de l’envoi de la lettre de licenciement pour effectuer cette dénonciation.

Soc. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 11-26.007. - CA Bordeaux, 8 septembre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Deurbergue, Rap. - M. Weissmann, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit social, n° 6, juin 2013, Actualités, p. 550-551, note Jean Mouly (“La renonciation de l’employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement est licite, nonobstant les dispositions de la convention collective”). Voir également la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 537, p. 478, et la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 576 à 588, note Sébastien Tournaux (“Chronique d’actualité du régime juridique du contrat de travail”).

N° 1181
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Faute du salarié. - Faute grave. - Défaut. - Applications diverses. - Comportement de l’entreprise sortante d’un marché. - Détermination. - Portée.

Une cour d’appel, qui a relevé que le comportement de l’entreprise sortante d’un marché avait laissé ses salariés dans l’incertitude sur le sort de leur contrat de travail et qu’elle était ainsi à l’origine de la situation invoquée par elle comme cause de licenciement, à savoir la conclusion par les intéressés d’un contrat de travail auprès d’un autre employeur, a pu écarter l’existence d’une faute grave.
Exerçant ensuite les pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 1235-1 du code du travail, elle a décidé que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Soc. - 24 avril 2013. REJET

N° 11-26.391 à 11-26.394 et 11-26.400. - CA Bordeaux, 15 septembre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - M. Linden, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 515, p. 463.

N° 1182
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Résiliation judiciaire. - Prise d’effet. - Date. - Date du jugement ou de l’arrêt prononçant la résiliation. - Condition.

En matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d’effet ne peut être fixée qu’à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date.
Doit en conséquence être cassé l’arrêt ayant fixé la date de résiliation au jour de la demande en justice, alors qu’en l’absence de rupture du contrat de travail à cette date, la relation contractuelle s’était poursuivie.

Soc. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE PARTIELLEMENT SANS RENVOI

N° 11-28.629. - CA Caen, 4 février 2011.

M. Bailly, (f.f.). - M. David, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Fabiani et Luc-Thaler, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 533, p. 475. Voir également La Semaine juridique, édition sociale, n° 28, 9 juillet 2013, Jurisprudence, n° 1294, p. 43-44, note François Dumont (“Résiliation judiciaire : prise d’effet de la rupture”).

N° 1183
CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

Nullité. - Exception de nullité. - Mise en oeuvre. - Condition.

La règle selon laquelle l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté s’applique sans qu’il y ait lieu de distinguer entre nullité relative et nullité absolue.

1re Civ. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 11-27.082. - CA Besançon, 28 septembre 2011.

M. Charruault, Pt. - Mme Canas, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Lyon-Caen et Thiriez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition générale, n° 19-20, 6 mai 2013, Actualités, n° 526, p. 917, note Gaëlle Deharo (“Conditions de recevabilité de l’intervention forcée : l’intérêt en cas d’assignation en déclaration de jugement commun”). Voir également le Recueil Dalloz, n° 17, 9 mai 2013, Actualité / droit civil, p. 1132 (“Exception de nullité : portée en cas de nullité absolue”), la revue Contrats, concurrence, consommation, n° 7, juillet 2013, commentaire n° 154, p. 24-25, note Laurent Leveneur (“Du nouveau sur l’exception de nullité”), et la Gazette du Palais, n° 184-185, 3-4 juillet 2013, Chronique de jurisprudence de droit des contrats, p. 13-14, note Dimitri Houtcieff (“Nul n’a à distinguer où les principes ne distinguent pas”).

N° 1184
1° CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

Objet. - Détermination. - Modification partielle par un avenant. - Portée.

2° RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE OU QUASI DÉLICTUELLE

Faute. - Abus de droit. - Action en justice. - Voie de recours. - Exercice. - Caractère abusif. - Applications diverses.

1° Une cour d’appel qui, saisie de l’avenant à une convention de sous-location en cours de bureaux à usage professionnel, constate que, renvoyant expressément aux termes du contrat premier, il se limite à remplacer l’une des pièces sous-louées par une autre justifie sa décision de dire que la relation contractuelle ainsi partiellement modifiée quant à son objet matériel se poursuit dans le respect de toutes les autres stipulations initiales.

2° La malice étant toujours condamnable, l’abus dans l’exercice d’une voie de recours est caractérisé par les constatations cumulées de l’intention dilatoire, du but de ne pas payer des dettes légitimes et le développement de raisonnements strictement identiques à ceux dont la première décision a clairement et précisément montré l’inanité.

1re Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 11-26.597. - CA Paris, 20 septembre 2011.

M. Charruault, Pt. - M. Gridel, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition générale, n° 19-20, 6 mai 2013, Actualités, n° 525, p. 916-917, note Gaëlle Deharo (“Qualification de l’abus de procédure”). Voir également la Revue des loyers, n° 938, juin 2013, Jurisprudence, p. 268 à 270, note Hanan Chaoui (“Des effets d’un avenant non signé sur le contrat de bail initial”), la Gazette du Palais, n° 184-185, 3-4 juillet 2013, Chronique de jurisprudence de droit des contrats, p. 14-15, note Dimitri Houtcieff (“Modification du contrat, convention autonome et autres questions à l’avenant”), et la Revue Lamy droit civil, n° 106, juillet-août 2013, Actualités, n° 5148, p. 13-14, note Elodie Pouliquen (“Effets de la qualification d’avenant”).

N° 1185
CONTRÔLE JUDICIAIRE

Chambre de l’instruction. - Maintien du contrôle judiciaire après infirmation d’une ordonnance de non-lieu. - Possibilité (non).

Selon l’article 177, alinéa 3, du code de procédure pénale, l’ordonnance de non-lieu du juge d’instruction met fin au contrôle judiciaire.
Si la chambre de l’instruction infirme cette ordonnance, il lui appartient, éventuellement, de prononcer à nouveau cette mesure de contrôle judiciaire.

Crim. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-82.409. - CA Paris, 20 mars 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Ract-Madoux, Rap. - M. Sassoust, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 1186
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 6, § 1. - Délai raisonnable. - Violation. - Sanction. - Annulation (non).

Si la méconnaissance du délai raisonnable peut ouvrir droit à réparation, elle est sans incidence sur la validité des procédures.

Crim. - 24 avril 2013. CASSATION

N° 12-82.863. - CA Reims, 20 mars 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Ract-Madoux, Rap. - M. Lacan, Av. Gén. - Me Blondel, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 7, juillet 2013, commentaire n° 221, p. 24, note Anne-Sophie Chavent-Leclère (“La violation du délai raisonnable n’emporte pas nullité mais droit à réparation”). Voir également la revue Actualité juridique Pénal, juillet-août 2013, Jurisprudence, p. 423 à 425, note Ludovic Belfanti (“Des conséquences attachées à la méconnaissance du délai raisonnable”).

N° 1187
1° COPROPRIÉTÉ

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Procès-verbal. - Etablissement. - Modalités. - Détermination.

2° COPROPRIÉTÉ

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Procès-verbal. - Régularité. - Signature des scrutateurs. - Défaut. - Effets. - Détermination. - Portée.

3° COPROPRIÉTÉ

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Droit de vote. - Délégation. - Pouvoir de représentation non distribué. - Effets. - Détermination. - Portée.

1° Une cour d’appel peut retenir que la vérification des votes par le secrétaire de séance concourt à l’établissement du procès-verbal et qu’en l’absence d’élément contraire, celui-ci a bien été établi en fin de séance et le jour même.

2° L’absence de signature des deux scrutateurs n’est pas de nature à invalider le procès-verbal.

3° Les copropriétaires dont les pouvoirs de représentation n’ont pas été distribués lors de l’assemblée générale peuvent, seuls, contester la validité des votes en résultant.

3e Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-13.330. - CA Caen, 29 novembre 2011.

M. Terrier, Pt. - Mme Masson-Daum, Rap. - M. Laurent-Atthalin, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Boullez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 17, 9 mai 2013, Actualité / droit immobilier, p. 1135, note Yves Rouquet (“Assemblée générale : majorité de rattrapage et droit à être représenté”). Voir également la Revue des loyers, n° 938, juin 2013, Jurisprudence, p. 292 à 296, note Laurence Guégan (“Différents motifs d’annulation de l’assemblée générale de copropriété”), la revue Loyers et copropriété, n° 7-8, juillet-août 2013, commentaire n° 216, p. 29, note Guy Vigneron (“Etablissement du procès-verbal”), ce même numéro, commentaire n° 217, p. 29-30, note Guy Vigneron (“Election des candidats”), et la revue Administrer, n° 467, juillet 2013, Sommaires, p. 55 à 57, note Jean-Robert Bouyeure.

N° 1188
COUR D’ASSISES

Débats. - Lecture. - Qualification légale des faits objets de l’accusation. - Nécessité (oui).

La cassation est encourue lorsqu’il ne résulte d’aucune mention du procès-verbal des débats que le président ait donné lecture de la qualification légale des faits objets de l’accusation, ni qu’il ait donné connaissance du sens de la décision, non motivée, rendue en premier ressort, avant le 1er janvier 2012, et de la condamnation prononcée.

Crim. - 23 avril 2013. CASSATION

N° 12-84.673. - Cour d’assises de la Haute-Garonne, 12 juin 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Bonnet, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 1189
DESTRUCTIONS, DÉGRADATIONS ET DÉTÉRIORATIONS

Destruction, dégradation ou détérioration d’un bien appartenant à autrui. - Dommage léger. - Travaux de démolition d’un immeuble faisant l’objet d’une ordonnance d’expropriation (non). - Extinction des droits réels et personnels. - Annulation ultérieure de l’ordonnance. - Effets. - Détermination.

Dès lors qu’une ordonnance d’expropriation pour cause d’utilité publique éteint, par elle-même et à sa date, tous droits réels et personnels existant sur les immeubles expropriés par application de l’article L. 12-2 du code de l’expropriation, ne se rend pas coupable de la contravention de dégradation légère du bien d’autrui, prévue par l’article R. 635-1 du code pénal, la personne morale qui procède à des travaux de démolition de l’immeuble faisant l’objet d’une telle ordonnance.
L’annulation ultérieure de l’ordonnance d’expropriation ne saurait avoir pour effet de faire revivre l’infraction.

Crim. - 16 avril 2013. REJET

N° 12-81.588. - CA Paris, 28 octobre 2011.

M. Louvel, Pt. - M. Barbier, Rap. - M. Mathon, Av. Gén. - SCP Didier et Pinet, SCP Coutard et Munier-Apaire, Av.

N° 1190
DOUANES

Agent des douanes. - Pouvoirs. - Droit de visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes. - Article 60 du code des douanes. - Mesures autorisées. - Rétention des personnes. - Limites. - Détermination. - Portée.

Si l’article 60 du code des douanes permet aux agents des douanes de contraindre la personne contrôlée à les suivre dans les locaux de l’administration et à y rester le temps que soit dressé le procès-verbal de constatation ou de saisie, celle-ci, dès lors qu’elle est maintenue contre son gré, ne peut être entendue sur d’autres faits que ceux révélés par le contrôle, sans être placée en retenue douanière, selon les modalités propres à cette mesure.
Justifie sa décision la cour d’appel qui, ayant constaté que la prévenue, trouvée porteur d’une somme non déclarée supérieure à 10 000 euros, avait été invitée à suivre les agents des douanes au siège de la brigade de recherche, ce dont il résultait qu’elle y était maintenue contre son gré, refuse de tenir compte des déclarations qu’elle y a faites relativement à des faits antérieurs au contrôle, au motif que l’intéressée n’avait pas été informée de son droit de se taire et de bénéficier de l’assistance d’un conseil.

Crim. - 10 avril 2013. REJET

N° 11-88.589. - CA Douai, 18 octobre 2011.

M. Louvel, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Lacan, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 1191
DOUANES

Procédure. - Action publique. - Exercice. - Ministère public. - Condition.

Il résulte de l’article 343 du code des douanes que le ministère public peut, en l’absence de poursuites exercées par l’administration des douanes, poursuivre une personne pour une infraction douanière non passible d’une peine d’emprisonnement, dès lors que cette infraction est connexe à une infraction pénale reprochée à un autre prévenu.

Crim. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 12-83.602. - CA Douai, 20 mars 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Soulard, Rap. - Mme Valdès-Boulouque, Av. Gén. - SCP Ortscheidt, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 7-8, juillet-août 2013, commentaire n° 114, p. 30-31, note Jacques-Henri Robert (“L’autonomie persistante de l’action fiscale exercée par le ministère public”).

N° 1192
ENQUÊTE PRÉLIMINAIRE

Audition. - Droits de la personne entendue. - Notification du droit de se taire et de ne pas s’accuser (non).

La notification du droit de se taire et de ne pas s’accuser n’est reconnue qu’aux personnes placées en garde à vue ou faisant l’objet d’une mesure de rétention douanière.
En conséquence, ne méconnaissent pas les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni celles de l’article 78 du code de procédure pénale, les juges du fond qui, saisis d’une procédure à l’occasion de laquelle la personne poursuivie a été entendue par les services de police à la suite d’un procès-verbal d’un contrôleur dans les transports relevant à son encontre des contraventions à la réglementation du travail, rejettent l’exception de nullité présentée par le prévenu et prise de la privation de ses droits au silence et à l’assistance d’un avocat, dès lors que les droits attachés à la garde à vue ne sont pas applicables dans le cas où la personne n’est pas maintenue en état de contrainte.

Crim. - 3 avril 2013. REJET

N° 11-87.333. - CA Pau, 8 septembre 2011.

M. Louvel, Pt. - M. Maziau, Rap. - M. Mathon, Av. Gén. - SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 15, 25 avril 2013, Actualité / droit pénal et procédure pénale, p. 1005 (“Contraventions : audition sans notification du droit de se taire”). Voir également la revue Droit pénal, n° 5, mai 2013, commentaire n° 82, p. 42-43, note Albert Maron et Marion Hass (“Pas de silence pour les contredanses”), et revue Actualité juridique Pénal, juillet-août 2013, Jurisprudence, p. 411 à 413, note Lionel Ascensi (“Doit-on notifier le droit de se taire au mis en cause entendu librement ?”).

N° 1193
ENQUÊTE PRÉLIMINAIRE

Perquisition. - Perquisition sans le consentement exprès de l’intéressé. - Autorisation par ordonnance du juge des libertés et de la détention. - Portée. - Ouverture d’un coffre-fort découvert au domicile. - Information préalable du juge des libertés et de la détention (non).

Dans le cas où il dispose d’une autorisation d’effectuer une perquisition donnée par le juge des libertés et de la détention en application de l’article 76, alinéa 4, du code de procédure pénale, l’officier de police judiciaire, sans avoir à en référer à ce magistrat, tire de ses pouvoirs propres la faculté de requérir un serrurier pour procéder à l’ouverture d’un coffre-fort découvert au domicile faisant l’objet de cette perquisition.

Crim. - 3 avril 2013. REJET

N° 12-86.275. - CA Nîmes, 27 juillet 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Straehli, Rap. - M. Liberge, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Pénal, juillet-août 2013, Jurisprudence, p. 413 à 415, note Gildas Roussel (“Possibilité pour l’OPJ de requérir lui-même l’ouverture d’un coffre-fort pendant une perquisition autorisée par le JLD”).

N° 1194
1° INSTRUCTION

Partie civile. - Plainte avec constitution. - Consignation. - Modalités. - Virement. - Date. - Détermination.

2° ACTION PUBLIQUE

Mise en mouvement. - Plainte préalable. - Irrecevabilité de la plainte avec constitution de partie civile. - Effet. - Nullité du réquisitoire introductif et des actes subséquents.

1° Lorsqu’elle est effectuée sous la forme, non d’un dépôt au greffe, mais d’un virement, la consignation imposée en cas de plainte avec constitution de partie civile est réputée faite à la date à laquelle le compte du régisseur d’avances et de recettes est effectivement crédité de la somme fixée par le juge d’instruction, peu important que le compte du débiteur de la consignation et celui du régisseur soient ouverts dans le même établissement.

2° Lorsque la mise en mouvement de l’action publique est subordonnée au dépôt d’une plainte préalable, l’irrecevabilité de la plainte assortie de constitution de partie civile entraîne la nullité du réquisitoire introductif qui s’y réfère, ainsi que des actes subséquents.
Tel est le cas en matière de diffamation envers un dépositaire de l’autorité publique.

Crim. - 16 avril 2013. REJET

N° 12-81.027. - CA Angers, 18 janvier 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Monfort, Rap. - M. Desportes, Av. Gén. - SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 1195
INSTRUCTION

Perquisition. - Domicile. - Personne convoquée en vue de sa mise en examen. - Absence de son avocat. - Droits de la défense. - Article 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l’homme. - Compatibilité.

Ne méconnaît pas l’article 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l’homme la chambre de l’instruction qui déclare régulière la perquisition effectuée au domicile d’une personne non assistée par un avocat durant cette opération, dès lors que pendant celle-ci, elle n’a pas été privée de liberté ni entendue sur les faits dont elle est suspectée et qu’au regard desdites dispositions conventionnelles, le seul fait qu’elle ait reçu à cette occasion une convocation du juge d’instruction en vue de sa mise en examen à une date ultérieure n’imposait pas une telle assistance.

Crim. - 3 avril 2013. REJET

N° 12-88.428. - CA Riom, 18 décembre 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Straehli, Rap. - M. Desportes, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 16, 2 mai 2013, Actualité / droit pénal et procédure pénale, p. 1068, note M. Lena (“Perquisition : pas de droit à l’assistance d’un avocat”). Voir également la revue Actualité juridique Pénal, juillet-août 2013, Jurisprudence, p. 420-421, note Ludovic Belfanti (“La perquisition au domicile du suspect n’exige ni son placement en garde à vue ni la présence de son avocat”).

N° 1196
JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Exceptions. - Exception de nullité. - Présentation. - Moment.

La forclusion édictée par l’article 385 du code de procédure pénale est applicable au prévenu dont la défense, devant le tribunal correctionnel, a été assurée, en son absence, par un avocat dépourvu de mandat de représentation, dans les conditions prévues par l’article 410, alinéa 3, du code de procédure pénale, et qui n’a pas contesté devant le premier juge, avant toute défense au fond, la régularité des actes de l’enquête.

Crim. - 4 avril 2013. REJET

N° 12-85.067. - CA Reims, 10 mai 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Laurent, Rap. - M. Bonnet, Av. Gén. - SCP Ortscheidt, Av.

N° 1197
1° LIBÉRATION CONDITIONNELLE

Mesure. - Bénéfice. - Etranger condamné. - Régime dérogatoire de l’article 729-2 du code de procédure pénale. - Application. - Conditions. - Détermination. - Portée.

2° LIBÉRATION CONDITIONNELLE

Mesure. - Bénéfice. - Conditions. - Article 730-2 du code de procédure pénale. - Condamné à une peine de réclusion criminelle à perpétuité. - Domaine d’application. - Etranger condamné n’ayant pas fait l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire.

1° Le régime de libération conditionnelle, dérogatoire au droit commun, institué par l’article 729-2 du code de procédure pénale, ne peut être appliqué à un étranger condamné qu’à la condition qu’il ait préalablement fait l’objet de l’une des mesures d’éloignement du territoire prévues par ce texte, laquelle doit avoir été exécutée.
A défaut de l’existence et de l’exécution d’une telle mesure, sa libération conditionnelle doit répondre aux conditions de droit commun, applicables à tout condamné.
Dès lors, encourt la cassation l’arrêt de la chambre de l’application des peines qui fait droit, sous condition d’intervention d’un arrêté d’expulsion, à une demande de libération conditionnelle, tout en retenant que les conditions prévues à l’article 729-2 du code précité ne sont pas remplies, s’agissant d’un étranger qui ne fait encore l’objet d’aucune mesure d’éloignement du territoire français.

2° Il se déduit de l’article 730-2 du code de procédure pénale qu’en cas de condamnation à la réclusion criminelle à perpétuité, les juridictions de l’application des peines ne peuvent accorder la libération conditionnelle tant que le condamné n’a pas été placé sous un régime de semi-liberté ou sous surveillance électronique pendant une période d’au moins un an.
Cette disposition est applicable à tout étranger condamné qui n’a pas fait l’objet de l’une des mesures d’éloignement du territoire français prévues à l’article 729-2 du code précité.

Crim. - 4 avril 2013. CASSATION SANS RENVOI

N° 13-80.447. - CA Paris, 10 janvier 2013.

M. Louvel, Pt. - Mme Caron, Rap. - M. Sassoust, Av. Gén. - SCP Lesourd, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Gazette du Palais, n° 153-155, 2-4 juin 2013, Jurisprudence, p. 17 à 19, note Rodolphe Mésa (“Des conditions de la libération conditionnelle du détenu étranger condamné à une peine d’interdiction du territoire français”). Voir également la revue Actualité juridique Pénal, mai 2013, Jurisprudence, p. 291-292, note Martine Herzog-Evans (“Si ce n’est la libération conditionnelle expulsion, c’est la libération conditionnelle de droit commun”).

N° 1198
PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Vétérinaire. - Prescription et délivrance de médicaments. - Conditions. - Examen clinique préalable des animaux ou suivi sanitaire permanent d’un élevage.

La prescription et la délivrance des médicaments vétérinaires sont possibles soit après réalisation d’un examen clinique des animaux par le vétérinaire, soit dans le cadre de la désignation par l’éleveur du vétérinaire auquel est confiée la responsabilité du suivi sanitaire permanent de l’élevage.

Crim. - 23 avril 2013. REJET

N° 12-84.853. - CA Riom, 28 juin 2012.

M. Louvel, Pt. - Mme Harel-Dutirou, Rap. - M. Liberge, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 1199
PROPRIÉTÉ

Construction sur le terrain d’autrui. - Article 555 du code civil. - Exclusion. - Cas. - Nullité d’un contrat de construction de maison individuelle.

La nullité d’un contrat de construction de maison individuelle n’a pas pour effet de permettre au maître de l’ouvrage d’invoquer contre le constructeur les dispositions de l’article 555 du code civil.

3e Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-11.640. - CA Aix-en-Provence, 4 février 2010.

M. Terrier, Pt. - M. Crevel, Rap. - M. Laurent-Atthalin, Av. Gén. - SCP Blanc et Rousseau, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, Av.

N° 1200
PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Droits voisins du droit d’auteur. - Droits des artistes-interprètes. - Artiste-interprète. - Qualité. - Attribution. - Conditions. - Interprétation. - Caractère personnel.

Toute personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre de l’esprit bénéficie de la protection de son interprétation, prévue par les articles L. 212-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, à la seule condition que celle-ci présente un caractère personnel.

1re Civ. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 11-20.900. - CA Paris, 12 mai 2011.

M. Charruault, Pt. - M. Girardet, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Boutet, SCP Odent et Poulet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Légipresse, n° 307, juillet-août 2013, Cours et tribunaux, p. 418 à 425, note Guillem Querzola (“L’insaisissable définition de l’artiste-interprète”).

N° 1201
PROTECTION DE LA NATURE ET DE L’ENVIRONNEMENT

Espaces naturels. - Circulation de véhicules à moteur. - Engins motorisés conçus pour la progression sur neige. - Utilisation à des fins de loisirs. - Définition.

Les articles L. 362-3 et R. 362-2 du code de l’environnement interdisent l’utilisation d’engins motorisés conçus pour la progression sur neige, lorsqu’elle a lieu à des fins de loisirs.
Encourt donc la cassation l’arrêt qui déclare non coupable de cette contravention l’exploitant d’un restaurant d’altitude convoyant dans de tels engins des personnes désirant passer la soirée dans son établissement, alors que, touristes, elles s’y rendaient à des fins de loisirs.

Crim. - 4 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-81.759. - CA Chambéry, 8 février 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Raybaud, Rap. - Mme Valdès-Boulouque, Av. Gén.

N° 1202
PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Crédit immobilier. - Remboursement anticipé. - Indemnité due au prêteur. - Conditions. - Clause expresse du contrat de prêt.

Viole l’article L. 312-21 du code de la consommation le tribunal qui déboute l’emprunteur de sa demande en paiement d’une somme représentant l’indemnité de remboursement par anticipation dont il s’est acquitté, alors que le contrat de prêt ne comportait aucune clause prévoyant expressément qu’en cas de remboursement par anticipation, le prêteur était en droit d’exiger une indemnité au titre des intérêts non encore échus.

1re Civ. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-19.070. - TC Paris, 9 février 2012.

M. Charruault, Pt. - M. Vitse, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Potier de la Varde et Buk-Lament, Av.

N° 1203
PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Intérêts. - Taux. - Taux effectif global. - Calcul. - Eléments pris en compte. - Détermination.

En application des disposition de l’article L. 313-1 du code de la consommation, le coût de parts sociales de l’établissement dont la souscription est imposée comme condition d’octroi du prêt constitue des frais qui doivent être pris en compte pour la détermination du taux effectif global.
La circonstance que le prêt consenti à un consommateur ou un non-professionnel par une société coopérative de banque n’entre pas dans le champ d’application des prêts aidés ou subventionnés que cette société aurait eu vocation à dispenser à ses sociétaires professionnels, en application des articles 615 et suivants de l’ancien code rural, n’exclut pas que la souscription des parts sociales faite par l’emprunteur lui ait été imposée comme une condition de l’octroi de son crédit, sur le coût duquel cette souscription influait.

1re Civ. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-14.377. - CA Bastia, 30 novembre 2011.

M. Charruault, Pt. - Mme Verdun, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - Me Jacoupy, SCP Capron, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Contrats, concurrence, consommation, n° 7, juillet 2013, commentaire n° 171, p. 41-42, note Guy Raymond (“Prescription de l’action en déchéance du droit aux intérêts”). Voir également la Revue Lamy droit des affaires, n° 83, juin 2013, Actualités, n° 4628, p. 31-32, note Victoria Mauriès (“Taux effectif global et souscription de parts sociales”), La Semaine juridique, édition générale, n° 26, 24 juin 2013, Jurisprudence, n° 739, p. 1273 à 1276, note Jérôme Lasserre Capdeville (“Taux effectif global, délai de prescription et souscription de parts sociales : confirmations et précisions heureuses”), également publiée dans La Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 27-28, 4 juillet 2013, Etudes et commentaires, n° 1408, p. 36 à 39, la Revue de droit immobilier- Urbanisme - Construction, n° 7/8, juillet/août 2013, Chroniques - Financement de la construction, p. 360 à 362, note Henri Heugas-Darraspen (“La Cour de cassation confirme l’obligation d’inclure le coût de souscription des parts sociales imposée lors de l’octroi du crédit dans le calcul du TEG”), la Gazette du Palais, n° 186-187, 5-6 juillet 2013, Chronique de jurisprudence de droit bancaire, p. 12-13, note Myriam Roussille (“La Cour de cassation maintient que le coût des parts sociales doit être inclus dans le TEG”), et cette même revue, n° 153-155, 2-4 juin 2013, Chronique de jurisprudence de droit de la consommation, p. 18-19, note Stéphane Piedelièvre (“Contenu du taux effectif global et déchéance du droit aux intérêts”).

N° 1204
RÉGLEMENTATION ÉCONOMIQUE

Concurrence. - Opérations de visite et de saisie. - Déroulement des opérations. - Recours. - Premier président. - Office du juge. - Saisie de correspondance échangée entre un avocat et son client. - Pièce couverte par le secret professionnel. - Nullité de la saisie. - Portée.

Il appartient au premier président, statuant sur un recours exercé contre le déroulement des opérations de visite et saisie effectuées par les services de l’Autorité de la concurrence, de rechercher si les pièces et supports informatiques dont la saisie est contestée sont ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client.
Lorsqu’il constate que des correspondances saisies relèvent de la protection de ce secret et alors que la violation dudit secret intervient dès que le document est saisi par les enquêteurs, le premier président doit annuler la saisie de ces pièces.
Encourt dès lors la cassation l’ordonnance qui refuse d’annuler cette saisie au motif que l’Autorité de la concurrence ne s’oppose pas à la restitution d’un document protégé et que la pertinence de la saisie ne peut s’apprécier que par la prise de connaissance de son contenu.

Crim. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-80.331. - CA Paris, 15 novembre 2011.

M. Louvel, Pt. - Mme Ract-Madoux, Rap. - M. Bonnet, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Baraduc et Duhamel, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Gazette du Palais, n° 153-155, 2-4 juin 2013, Jurisprudence, p. 10 à 13, note Dominique Piau (“Allô, le secret professionnel... non mais allô quoi !”). Voir également la revue Procédures, n° 7, juillet 2013, commentaire n° 222, p. 24, note Anne-Sophie Chavent-Leclère (“L’impossible saisie du courriel entre l’avocat et le client”).

N° 1205
RENVOI D’UN TRIBUNAL À UN AUTRE

Suspicion légitime. - Requête en récusation improprement qualifiée de requête en suspicion légitime. - Effets. - Incompétence de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Une requête par laquelle un prévenu allègue qu’une formation correctionnelle d’un tribunal de grande instance ne présenterait pas toutes les garanties d’impartialité, la présidente de cette formation ayant apporté un soutien logistique aux parties civiles en leur distribuant un formulaire pré-imprimé intitulé "constitution de partie civile" accompagné d’un document intitulé "présentation des dossiers de demande d’indemnisation" et ayant tenu une réunion avec les avocats des parties civiles hors la présence des avocats des prévenus, constitue non pas une requête en suspicion légitime visant une juridiction, mais une requête en récusation et doit, dès lors, être présentée au premier président de la cour d’appel.
La chambre criminelle de la Cour de cassation est incompétente pour statuer sur une telle requête.

Crim. - 17 avril 2013. INCOMPÉTENCE

N° 13-82.672. - TGI Marseille

M. Louvel, Pt. - Mme Lazerges, Rap. - M. Lacan, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 1206
SÉCURITÉ SOCIALE

Caisse. - URSSAF. - Contrôle. - Procédure. - Avis préalable adressé à l’employeur. - Mention de la date de la première visite de l’inspecteur du recouvrement. - Nécessité (oui).

L’avis préalable au contrôle a pour objet d’informer le cotisant de la date de la première visite de l’inspecteur du recouvrement afin de permettre à ce cotisant d’organiser sa défense et d’être, s’il l’estime utile, assisté du conseil de son choix.
Doit être cassé le jugement qui, constatant que la date de la visite de l’inspecteur du recouvrement n’était pas mentionnée sur cet avis, retient que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne précise pas que l’avis doit mentionner la date exacte du contrôle et que le contrôle a pu se dérouler dans le respect du principe du contradictoire.

2e Civ. - 25 avril 2013. CASSATION SANS RENVOI

N° 12-30.049. - TASS Toulouse, 2 décembre 2011.

Mme Flise, Pt. - M. Poirotte, Rap. - Mme de Beaupuis, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Delvolvé, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 562, p. 497. Voir également La Semaine juridique, édition sociale, n° 27, 2 juillet 2013, Jurisprudence, n° 1284, p. 48-49, note Marlie Michalletz (“Première visite de l’inspecteur du recouvrement : mention de la date sur l’avis préalable au contrôle”), et la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 626 à 646, note Renaud Salomon (“Chronique de droit pénal social”).

N° 1207
SÉCURITÉ SOCIALE

Cotisations. - Assiette. - Salaire. - Perception. - Sommes mises à disposition du dirigeant de la société. - Sommes ultérieurement restituées à la société. - Absence d’incidence. - Portée.

Dès leur versement, les sommes mises à la disposition du dirigeant de la société par le conseil d’administration, fût-ce à titre provisionnel, entrent dans l’assiette des cotisations sociales, au sens des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, peu important qu’elles aient été ultérieurement restituées à la société et que le conseil d’administration ait pris acte de cette restitution.

2e Civ. - 25 avril 2013. REJET

N° 12-19.144. - CA Paris, 15 mars 2012.

Mme Flise, Pt. - M. Salomon, Rap. - SCP Defrénois et Lévis, Av.

N° 1208
SÉCURITÉ SOCIALE, ALLOCATION VIEILLESSE POUR PERSONNES NON SALARIÉES

Contribution de solidarité. - Assiette. - Chiffre d’affaires. - Réduction. - Détermination.

La commission versée par un intermédiaire à la vente agissant en nom propre au tiers qu’il se substitue constitue non pas la valeur du bien qu’il est réputé avoir reçu de son commettant pour le vendre, mais une charge d’exploitation. Cette commission n’entre donc pas dans les prévisions de l’article L. 651-5, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-1370 du 20 décembre 2004.
Elle ne peut donc être déduite du chiffre d’affaires de l’intermédiaire pour le calcul de la contribution sociale de solidarité des sociétés et de la contribution additionnelle.
Fait une exacte application de ce texte la cour d’appel qui retient qu’une société commerciale exerçant une activité de dépositaire central de presse inscrit au Conseil supérieure des messageries de presse rétrocède une parties des commissions qu’elle perçoit à ses diffuseurs, mais qu’il ne résulte pas des articles L. 651-3 et L. 651-5 du code de la sécurité sociale que les commissions rétrocédées doivent être déduites du chiffre d’affaires du commissionnaire pour déterminer s’il est assujetti à la contribution sociale de solidarité.

2e Civ. - 25 avril 2013. REJET

N° 12-15.898. - CA Dijon, 26 janvier 2012.

Mme Flise, Pt. - M. Poirotte, Rap. - Mme de Beaupuis, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 1209
SÉCURITÉ SOCIALE, ASSURANCES SOCIALES

Vieillesse. - Cotisations. - Période de rattachement. - Détermination. - Portée.

Il résulte des dispositions combinées des articles L. 242-1 et R. 243-6 du code de la sécurité sociale que le fait générateur des cotisations sociales est le paiement de la rémunération.
Il s’en déduit que les cotisations d’assurance vieillesse portées au compte de l’assuré doivent être rattachées à la période correspondant à celle de ce paiement.
S’il peut être dérogé à cette règle lorsqu’un rappel de rémunération est versé en exécution de la décision d’une juridiction prud’homale, il incombe alors à l’assuré, par application de l’article 1315 du code civil, d’établir que la période de rattachement visée par sa demande correspond à la date à laquelle sa rémunération aurait dû lui être versée.
Doit dès lors être cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour accueillir la demande d’un assuré de lisser les cotisations d’assurance vieillesse sur l’ensemble des années concernées par chacun des rappels de salaire, d’indemnité de préavis et d’indemnité de congés payés qui lui avaient été alloués par deux juridictions prud’homales et lui avaient été versés en 1994 et 1998, retient que la caisse de retraite ne conteste pas que la condamnation mise à la charge du premier employeur couvre la période 1990 à 1994 et que celle mise à la charge du second employeur porte sur les années 1997 et 1998, que la caisse de retraite est dans l’impossibilité d’opposer au salarié le moindre texte ou une quelconque jurisprudence susceptible de justifier le refus qu’elle lui oppose, qu’aucun texte ne peut fonder le rejet de la proposition de ventilation des sommes faite par le salarié, que la caisse de retraite ne suggère pas d’autre mode de répartition et ne critique pas les modalités de proratisation des sommes sur les années considérées.

2e Civ. - 25 avril 2013. CASSATION

N° 12-12.757. - CA Montpellier, 23 novembre 2011.

Mme Flise, Pt. - M. Poirotte, Rap. - SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

N° 1210
SÉPARATION DES POUVOIRS

Acte administratif. - Appréciation de la légalité, de la régularité ou de la validité. - Question préjudicielle. - Nécessité. - Exclusion. - Cas. - Contestations nées de l’exécution d’un contrat d’affermage des droits de places perçus dans les halles et marchés communaux. - Exigence de loyauté des relations contractuelles. - Portée.

Lorsqu’il est saisi d’une demande de question préjudicielle sur le sens et la légalité des clauses d’un contrat d’affermage des droits de places perçus dans les halles et marchés communaux, le juge judiciaire, seul compétent, en vertu de l’article 136 du décret du 17 mai 1809, pour statuer sur les contestations nées à l’occasion de l’exécution de ce contrat administratif, a la faculté de constater, conformément à une jurisprudence établie du juge administratif, qu’eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, l’irrégularité invoquée par l’une des parties n’est pas d’une gravité telle qu’il y ait lieu d’écarter l’application du contrat, de sorte que l’appréciation de la légalité de cet acte par le juge administratif n’est pas nécessaire à la solution du litige.

1re Civ. - 24 avril 2013. REJET

N° 12-18.180. - CA Bourges, 22 mars 2012.

M. Charruault, Pt. - Mme Canas, Rap. - Mme Falletti, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Le Prado, Av.

N° 1211
Communiqué

Par un arrêt rendu le 24 avril 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation précise la portée :

- d’un accord relatif à la rémunération annuelle minimale ;
- la portée d’engagements unilatéraux applicables au sein des entreprises du réseau des caisses d’épargne.

1) S’agissant de l’accord relatif à la rémunération annuelle minimale, la Cour confirme sa jurisprudence selon laquelle, lorsque les partenaires sociaux ont précisé les éléments de rémunération exclus du minimum conventionnel, il faut s’en tenir strictement à cette définition, sous peine de violer la convention ou l’accord collectif.

En l’espèce, un accord du 19 décembre 1985 prévoyait le versement, outre d’un salaire de base, de primes familiale, de vacances et d’expérience. Cet accord avait été dénoncé en juillet 2001, sans qu’un accord de substitution ne soit conclu à l’expiration des délais prévus à l’article L. 2261-13 du code du travail. En application des dispositions de ce texte, les salariés continuaient à bénéficier des primes familiale, de vacances et d’expérience, en tant qu’avantages individuels acquis, la chambre sociale de la Cour de cassation venant préciser, dans un arrêt du 1er juillet 2008 (pourvoi n° 06-44.437 Bull. 2008, V, n° 147), que la structure de la rémunération (en l’espèce, le fait de bénéficier d’un salaire de base et du versement distinct des trois primes) était en soi un avantage individuel acquis.

Par un accord collectif national de la Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance du 11 décembre 2003, une rémunération annuelle minimale conventionnelle avait été instaurée. Cette rémunération était définie comme suit : “La rémunération annuelle, en dehors des sommes éventuellement versées au titre de la participation, de l’intéressement ou de la part variable de chaque salarié à temps complet, doit être au moins égale à la rémunération brute annuelle minimale du niveau de classification de l’emploi occupé”.

Le salarié soutenait que les primes familiale, de vacances et d’expérience devaient être exclues de l’assiette de comparaison pour déterminer la rémunération annuelle minimale conventionnelle, parce qu’il s’agissait d’avantages individuels acquis. A ce titre, il avait réclamé le paiement d’un rappel de salaire. La cour d’appel avait accueilli ses prétentions.

La chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision sur ce point. Rappelant les termes de l’article 2 de l’accord du 11 décembre 2003 instituant une rémunération annuelle minimale conventionnelle, elle constate que les avantages individuels acquis ne font pas partie des éléments exclus de l’assiette de comparaison pour déterminer ladite rémunération. Elle en tire la conséquence que les primes de vacances, familiale et d’expérience dont bénéficient les salariés au titre des avantages individuels acquis doivent être prises en compte pour l’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel.

2) La chambre sociale de la Cour de cassation affirme que le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord.

En l’espèce, par deux engagements unilatéraux, la Caisse nationale a, d’une part, fait bénéficier les salariés présents dans l’entreprise à l’expiration des délais prévus à l’article L. 2261-13 du code du travail des modalités d’évolution de la gratification de fin d’année, devenue un avantage individuel acquis, prévues par l’accord de 1985 dénoncé, d’autre part, a accordé aux salariés engagés postérieurement une prime de treizième mois répondant aux mêmes conditions.

Le salarié estimait qu’il avait droit au paiement cumulatif de la gratification de fin d’année et de la prime de treizième mois, au nom du principe d’égalité de traitement. Il a donc formé une demande en paiement d’un rappel de salaire à ce titre.

La chambre sociale a approuvé la cour d’appel de l’en avoir débouté, affirmant que le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord.

1° STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions et accords collectifs. - Accords collectifs. - Accords particuliers. - Banque. - Caisse d’épargne. - Accord du 11 décembre 2003. - Rémunération annuelle minimale. - Calcul. - Assiette. - Eléments pris en compte. - Primes de vacances, familiale et d’expérience. - Portée.

2° TRAVAIL RÉGLEMENTATION, RÉMUNÉRATION

Salaire. - Egalité des salaires. - Atteinte au principe. - Défaut. - Cas. - Attribution d’avantages par engagement unilatéral de l’employeur. - Bénéficiaires. - Salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif. - Conditions. - Avantages identiques aux avantages individuels acquis dont bénéficient les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord. - Portée.

1° Aux termes de l’article 2 de l’accord collectif national de la Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance sur la rémunération annuelle minimale du 11 décembre 2003, la rémunération brute annuelle, en dehors des sommes éventuellement versées au titre de la participation, de l’intéressement ou de la part variable de chaque salarié à temps complet, doit être au moins égale à la rémunération brute annuelle minimale du niveau de classification de l’emploi occupé.
Il en résulte que les primes de vacances, familiale et d’expérience dont bénéficient les salariés au titre des avantages individuels acquis, lesquelles ne font pas partie, dans l’accord instituant une rémunération annuelle minimale conventionnelle, des éléments exclus de l’assiette de comparaison pour déterminer ladite rémunération, doivent être prises en compte pour l’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel.

2° Le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord.
Doit dès lors être approuvé l’arrêt qui, constatant que le salarié demandeur avait effectivement perçu la gratification de fin d’année prévue par l’accord dénoncé et ayant retenu, à bon droit, que l’engagement unilatéral pris par l’employeur de faire bénéficier les salariés engagés postérieurement à la dénonciation de l’accord collectif d’une prime de treizième mois identique, dans ses conditions d’ouverture, de calcul et de règlement, à la gratification payée en tant qu’avantage individuel acquis aux salariés engagés antérieurement à la dénonciation n’a pas pour effet de supprimer ledit avantage, a rejeté sa demande de bénéficier cumulativement de la gratification de fin d’année et de la prime de treizième mois.

Soc. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 12-10.196 et 12-10.219. - CA Riom, 8 novembre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Ducloz, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition sociale, n° 18, 30 avril 2013, Actualités, n° 210, p. 4-5, note Sébastien Miara (“Portée des accords collectifs portant sur la rémunération annuelle minimale et des engagements unilatéraux”). Voir également cette même revue, n° 22, 28 mai 2013, Jurisprudence, n° 1225, p. 27 à 29, note Grégoire Loiseau (“Egalité de traitement ; indifférence du traitement”), la revue Droit social, n° 6, juin 2013, Actualités, p. 567-568, note Christophe Radé (“Statut collectif et égalité de traitement : l’employeur peut harmoniser par le haut”), la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 540, p. 481-482, et la Revue Lamy droit des affaires, n° 83, juin 2013, Repères - Droit du travail, n° 4643, p. 52-53, note Anaëlle Donnette (“L’engagement unilatéral, l’avantage individuel acquis et les eaux troubles du principe d’égalité de traitement”).

Note sous Soc., 24 avril 2013, n° 1211 ci-dessus

Par cet arrêt, la chambre sociale de la Cour de cassation précise la portée, d’une part, d’un accord relatif à la rémunération annuelle minimale, d’autre part, d’engagements unilatéraux, applicables au sein des entreprises du réseau des caisses d’épargne.

Un accord du 19 décembre 1985 prévoyait notamment le versement, outre d’un salaire de base, de primes de vacances, familiale et d’expérience. Cet accord avait été dénoncé au mois de juillet 2001, sans qu’un accord de substitution ne soit conclu à l’expiration des délais prévus à l’article L. 2261-13 du code du travail.

En application des dispositions de cet article, les salariés ont continué à bénéficier des primes de vacances, familiale et d’expérience en tant qu’avantages individuels acquis, la chambre sociale de la Cour de cassation venant préciser, dans un arrêt du 1er juillet 2008 (pourvoi n° 06-44.437, Bull. 2008, V, n° 147), que la structure de la rémunération, en l’espèce le fait de bénéficier d’un salaire de base et du versement distinct des trois primes, était en soi un avantage individuel acquis.

Par un accord collectif national de la Caisse nationale des caisses d’épargne et de prévoyance du 11 décembre 2003, a été instaurée une rémunération annuelle minimale conventionnelle définie comme suit : “[…] rémunération annuelle, en dehors des sommes éventuellement versées au titre de la participation, de l’intéressement ou de la part variable de chaque salarié à temps complet, [devant] être au moins égale à la rémunération annuelle minimale du niveau de classification de l’emploi occupé” (article 2).

En l’espèce, le salarié, soutenant que les primes de vacances, familiale et d’expérience devaient, parce qu’il s’agissait d’avantages individuels acquis, être exclues de l’assiette de comparaison pour la détermination de la rémunération annuelle minimale conventionnelle, avait réclamé le paiement d’un rappel de salaire à ce titre. La cour d’appel avait accueilli ces prétentions.

La chambre sociale casse cette décision sur ce point : rappelant les termes de l’article 2 de l’accord du 11 décembre 2003 précité instituant une rémunération annuelle minimale conventionnelle, elle constate que les avantages individuels acquis ne font pas partie des éléments exclus de l’assiette de comparaison pour déterminer ladite rémunération. Elle en tire la conséquence que les primes de vacances, familiale et d’expérience dont bénéficient les salariés au titre des avantages individuels acquis doivent être prises en compte pour l’appréciation du respect du salaire minimum conventionnel.

Ce faisant, elle confirme sa jurisprudence selon laquelle, lorsque les partenaires sociaux ont précisé les éléments de rémunération exclus du minimum conventionnel, il faut, sous peine de violer la convention ou l’accord collectif, s’en tenir strictement à cette définition.

Par ailleurs, par deux engagements unilatéraux, la Caisse nationale avait, d’une part, fait bénéficier les salariés présents dans l’entreprise, à l’expiration des délais prévus à l’article L. 2261-13 du code du travail, des modalités d’évolution de la “gratification de fin d’année treizième mois”, devenue un avantage individuel acquis, prévues par l’accord du 19 décembre 1985 dénoncé, d’autre part, accordé aux salariés engagés postérieurement une prime de treizième mois répondant aux mêmes conditions.

Le salarié, estimant, au nom du principe d’égalité de traitement, qu’il avait droit au paiement cumulatif de la gratification de fin d’année et de la prime de treizième mois, avait formé une demande en paiement d’un rappel de salaire à ce titre.

La chambre sociale approuve la cour d’appel de l’en avoir débouté, et affirme pour ce faire que “le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord”.

N° 1212
STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions et accords collectifs. - Conventions diverses. - Convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974. - Temps de travail. - Personnel itinérant non autonome. - Modulation annuelle du temps de travail. - Application. - Exclusion. - Effets. - Heures supplémentaires. - Décompte. - Modalités. - Détermination.

L’article 8.1.2.2 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes prévoit que le temps de travail effectif du personnel itinérant non autonome est évalué sur la base d’un temps budgété destiné à permettre une gestion prévisionnelle de la charge de travail de ce personnel. Selon le même texte, ladite charge est définie afin que la durée annuelle du travail soit de 1 596 heures pour une durée hebdomadaire moyenne de travail effectif de 35 heures.
Cette disposition et celle de l’article 8.1.5.2 de la même convention, relatives au contrôle a posteriori de la durée du travail, n’instaurent pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail autorisant un décompte des heures supplémentaires au-delà du seuil annuel de 1 596 heures.

Soc. - 24 avril 2013. REJET

N° 11-28.691. - CA Paris, 27 octobre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Goasguen, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 558, p. 494 à 496. Voir également la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Actualités, p. 654-655, note Michel Morand (“Annualisation du temps de travail dans les cabinets d’expert-comptable”).

N° 1213
1° TRANSACTION

Objet. - Détermination. - Etendue. - Litige portant sur la rupture du contrat de travail. - Discrimination. - Prise en compte. - Termes de l’acte. - Généralité. - Portée.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Employeur. - Discrimination entre salariés. - Discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. - Caractérisation. - Eléments. - Appréciation. - Portée.

1° Doit être approuvé l’arrêt d’une cour d’appel qui, ayant relevé qu’en dépit d’une formule très générale, la transaction ne faisait état que d’un litige portant sur la rupture du contrat de travail, estime que la discrimination alléguée par le salarié n’était pas incluse dans cette transaction.

2° La cour d’appel qui relève que le salarié a postulé quatorze fois en vain à un poste de sous-directeur après avoir été inscrit sur la liste d’aptitude à ce poste, qu’il a répondu à des propositions de poste à l’international ou dans une filiale du groupe à Paris, qu’il est le seul de sa promotion à ne pas avoir été nommé sous-directeur, alors qu’il figurait parmi les candidats les plus diplômés, que plusieurs témoins font état d’un climat homophobe dans l’entreprise peut en déduire que ces éléments laissent présumer l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle.
Et, ayant relevé que l’employeur ne pouvait soutenir utilement, d’une part, qu’il n’avait pas disposé de poste de direction entre 1989 et 2005 et, d’autre part, qu’il n’avait pas été en mesure de recommander activement la candidature du salarié sur des postes à l’international, la cour d’appel a pu décider que les justifications qu’il avançait ne permettaient pas d’écarter l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle du salarié.

Soc. - 24 avril 2013. REJET

N° 11-15.204. - CA Paris, 10 mars 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - M. Gosselin, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 506, p. 455 à 458. Voir également La Semaine juridique, édition sociale, n° 30, 23 juillet 2013, Jurisprudence, n° 1311, p. 26 à 29, note Daniel Boulmier (“Eléments objectifs et justification de la discrimination”).

N° 1214
TRAVAIL

Travail dissimulé. - Dissimulation d’activité. - Exercice à but lucratif d’une activité de prestation de service. - Défaut d’immatriculation obligatoire au répertoire des métiers, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés. - Cas.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, au sens de l’article L. 324-10, devenu l’article L. 8221-3, du code du travail, l’exercice à but lucratif d’une activité de prestations de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant à ses obligations, n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsqu’une telle immatriculation est obligatoire.
Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer un prévenu coupable de travail dissimulé, en sa qualité de dirigeant d’une société de taxis et d’exploitant, retient que les prestations de transport qu’il effectuait selon un cahier des charges imposant diverses obligations relatives au caractère luxueux des véhicules utilisés, à la présentation des chauffeurs, à l’organisation des déplacements, aux horaires de travail et aux lieux de prise en charge, constituaient l’exploitation de voitures de grande remise, activité distincte de l’activité principale de taxi, qui aurait dû faire l’objet, en tant que telle, d’une immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au registre des entreprises institué dans les départements de Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, par application des articles L. 123-1 et suivants, R. 123-32 et suivants du code de commerce, 19 et suivants de la loi du 5 juillet 1996 et 7 et suivants du décret du 2 avril 1998.

Crim. - 3 avril 2013. REJET

N° 08-83.982. - CA Colmar, 25 avril 2008.

M. Louvel, Pt. - M. Beauvais, Rap. - M. Desportes, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 626 à 646, note Renaud Salomon (“Chronique de droit pénal social”).

N° 1215
TRAVAIL

Travail dissimulé. - Dissimulation d’emploi salarié. - Applications diverses. - Mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement accompli. - Convention ou accord collectif d’aménagement du temps de travail. - Infraction non constituée.

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, sauf si cette mention résulte d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie dudit code.
En conséquence, encourt la censure l’arrêt de la cour d’appel qui déclare constitué le délit de travail dissimulé à l’encontre d’un prévenu qui, n’ayant apporté aucun correctif aux distorsions existant dans son entreprise entre les horaires de travail prévus par la convention collective nationale étendue de la distribution directe du 9 juillet 2004 et ceux réellement effectués, n’a reporté sur les bulletins de paie que les heures préalablement quantifiées en application de cette convention, alors qu’une telle mention n’est pas punissable au regard de l’article L. 8221-5 du code du travail dans le cas où elle résulte d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application des dispositions susvisées dudit code.

Crim. - 16 avril 2013. CASSATION SANS RENVOI

N° 12-81.767. - CA Pau, 16 février 2012.

M. Louvel, Pt. - M. Finidori, Rap. - M. Liberge, Av. Gén. - SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 558, p. 494 à 496. Voir également la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 626 à 646, note Renaud Salomon (“Chronique de droit pénal social”).

N° 1216
TRAVAIL RÉGLEMENTATION, DURÉE DU TRAVAIL

Convention de forfait. - Convention de forfait sur l’année. - Convention de forfait en jours sur l’année. - Validité. - Conditions. - Détermination. - Portée.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Les Etats membres de l’Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
Encourt la cassation l’arrêt qui requalifie le salaire minimum du salarié, soumis à une convention de forfait en jours, en se référant à la convention collective nationale, alors que ni les dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ni les stipulations des accords d’entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004 ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était nulle.

Soc. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 11-28.398. - CA Paris, 20 octobre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - M. Flores, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Baraduc et Duhamel, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition sociale, n° 23, 4 juin 2013, Jurisprudence, n° 1240, p. 25 à 27, note Michel Morand (“Forfait en jours : la Cour de cassation intraitable !”). Voir également la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 543, p. 484-485, et le Recueil Dalloz, n° 26, 18 juillet 2013, Chroniques / Cour de cassation - chambre sociale, p. 1768 à 1778, spéc. n° 1, p. 1768-1769, note Philippe Flores (“Invalidité de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, qui ne contient pas les éléments de nature à assurer le respect des limites en matière de durée du travail”).

N° 1217
TRAVAIL RÉGLEMENTATION, DURÉE DU TRAVAIL

Repos et congés. - Congés payés. - Droit au congé. - Exercice. - Principe d’égalité de traitement. - Nature du congé. - Jours de réduction du temps de travail et jours de repos aménagé. - Décompte. - Détermination. - Portée.

Doit être rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui décide que ne contrevient pas à la règle "à travail égal, salaire égal" l’employeur qui, pour les infirmiers de nuit, déduit des congés annuels payés les "jours de repos aménagé" (JRA) qui y sont accolés et, pour les infirmiers de jour, au contraire, ne décompte pas comme congés les "jours de réduction du temps de travail" (JRTT) semblablement placés.
En effet, JRA et JRTT n’ayant ni le même objet, ni la même nature, ni la même finalité, ni le même régime, les premiers ne correspondant pas à du temps de travail effectif mais visant à répartir des heures de travail au sein d’un cycle de huit semaines, tandis que les seconds constituent la contrepartie d’un travail supérieur à 35 heures hebdomadaires, les infirmiers de nuit et ceux de jour ne se trouvent pas dans une situation identique au regard du mode de décompte des congés payés.

Soc. - 24 avril 2013. REJET

N° 10-20.473. - CA Lyon, 11 mai 2010.

M. Bailly, Pt (f.f.). - M. Blatman, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition sociale, n° 23, 4 juin 2013, Jurisprudence, n° 1239, p. 22 à 25, note Michel Morand (“Mode d’organisation du temps de travail et décompte des congés payés”). Voir également la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 539, p. 479-480.

N° 1218
1° TRAVAIL TEMPORAIRE

Contrat de mission. - Succession de contrats de mission. - Succession ininterrompue. - Domaine d’application. - Détermination. - Portée.

2° TRAVAIL TEMPORAIRE

Contrat de mission. - Cas de recours interdits. - Emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice. - Applications diverses. - Usage exclusif et régulier. - Concertation entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice. - Effets. - Détermination. - Portée.

3° SOLIDARITÉ

Rapports entre les codébiteurs. - Contribution. - Détermination des parts de chaque codébiteur. - Nécessité. - Portée.

1° Selon les articles L. 1251-36 et L. 1251-37 du code du travail, il ne peut être recouru, pour pourvoir un même poste au sein de l’entreprise utilisatrice, à des contrats de mission successifs que dans les hypothèses limitativement énumérées par le second de ces textes, et notamment pour remplacer un salarié temporairement absent en cas de nouvelle absence du salarié remplacé, pour des emplois saisonniers ou pour des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée, pour remplacer l’une des personnes mentionnées aux 4°et 5° de l’article L. 1251-6 du code du travail.
Il en résulte qu’un contrat de mission conclu pour le remplacement d’un salarié absent ne peut être immédiatement suivi d’un contrat de mission conclu pour un accroissement temporaire d’activité.
Doit en conséquence être approuvé l’arrêt qui accueille la demande du salarié tendant à faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat à durée indéterminée, après avoir relevé que les contrats de mission s’étaient succédé sans interruption pendant près de deux années, pour pourvoir le même poste de receveur machiniste, afin d’assurer le remplacement de salariés absents puis pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, ce motif ne rentrant pas dans le champ d’application de l’article L. 1251-37 du code du travail, ce dont il résultait que le recours au travail temporaire avait eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

2° Doit être approuvé l’arrêt qui condamne l’entreprise de travail temporaire à supporter in solidum avec l’entreprise utilisatrice les conséquences de la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée après avoir retenu qu’elle avait agi de concert avec l’entreprise utilisatrice pour contourner l’interdiction faite à cette dernière de recourir au travail temporaire afin de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente, en ne proposant au salarié, sur la période considérée, que des missions au sein de l’entreprise utilisatrice, réservant ainsi l’intéressé à l’usage exclusif et régulier de cette société.

3° Il résulte de l’article 1213 du code civil et des principes régissant l’obligation in solidum que le juge, saisi d’une demande en ce sens, doit fixer la part contributive entre les codébiteurs in solidum.
Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui rejette le recours en garantie formé par l’entreprise de travail temporaire à l’encontre de l’entreprise utilisatrice aux motifs qu’ayant régulièrement et sciemment affecté le salarié à l’usage exclusif de cette dernière, elle ne pouvait demander à être garantie de toute condamnation, alors qu’ayant condamné in solidum les deux sociétés, la cour d’appel devait déterminer la contribution de chacun des coobligés dans la réparation du dommage.

Soc. - 24 avril 2013. CASSATION PARTIELLE

N° 12-11.793 et 12-11.954. - CA Paris, 17 novembre 2011.

M. Bailly, Pt (f.f.). - Mme Mariette, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. - SCP Blanc et Rousseau, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans La Semaine juridique, édition générale, n° 21, 20 mai 2013, Actualités, n° 564, p. 992, note Carole Lefranc-Hamoniaux (“Requalification de contrats de travail temporaire successifs”). Voir également la Revuede jurisprudence sociale, n° 7/13, juillet 2013, décision n° 571, p. 503-504, et la revue Droit social, n° 7-8, juillet-août 2013, Etudes, p. 576 à 588, note Sébastien Tournaux (“Chronique d’actualité du régime juridique du contrat de travail”).

Les arrêts de la chambre criminelle des 9 avril 2013 (pourvoi n° 12-83.250) et 17 avril 2013 (pourvoi n° 12-86.054) paraîtront au Bicc n° 790, du 1er novembre 2013.