Thème n° 4

Rencontres de la chambre sociale

5 avril 2013

 

La surveillance du salarié

Yves Struillou
Conseiller en service extraordinaire

 

La lecture de la délibération du 22 avril 2010 de la commission nationale informatique et libertés (CNIL) permet de prendre connaissance des éléments de faits suivants1  :

"Une délégation de la CNIL a procédé à un contrôle sur place auprès de la société le 2 mars 2010, successivement dans les locaux de l’agence principale […] puis dans les locaux du siège social […]. Ce contrôle avait notamment pour objet de vérifier les conditions de mise en œuvre du système de vidéosurveillance installé en 2006, et la mise en œuvre des engagements pris par la société dans son courrier en date du 11 décembre 2009.

Les constats effectués à l’agence principale :
La délégation a constaté la présence de quatre caméras dans ces lieux. Deux caméras filment le bureau "exploitation", comprenant des postes de travail de salariés, et deux caméras sont installées sur le parking de la société.
La société a indiqué que la finalité du dispositif était de protéger les salariés travaillant la nuit et le week-end, ainsi que de sécuriser l’accès au bureau. Cependant, lors de ce contrôle, la délégation de la CNIL a constaté que les caméras fonctionnaient en permanence, et non seulement la nuit. La délégation a également constaté que, telles qu’orientées, les deux caméras situées dans le bureau
"exploitation" filmaient l’ensemble des postes de travail des salariés de ce bureau.
Elle a par ailleurs relevé qu’aucune note d’information individuelle n’avait été communiquée aux salariés et que les affichettes consistaient en un simple autocollant comportant le dessin d’une caméra et le mot
"vidéo".
Trois personnes ont accès aux images transmises par le dispositif de vidéosurveillance :

- le gardien du site, qui dispose d’une console, située dans le poste de gardiennage, qui permet de visualiser et d’enregistrer les images transmises par les caméras ;

- le président de la société, qui peut accéder aux images depuis son bureau [au siège], les données étant également enregistrées sur un serveur au siège social ;

- enfin, la directrice technique de la société, qui peut visualiser les images par le biais d’un navigateur internet.

Les images transmises par les caméras du bureau "exploitation" peuvent en effet être visualisées à distance en temps réel, depuis le réseau local de la société. L’accès, qui nécessite simplement la saisie de l’adresse IP de la caméra dans le navigateur internet, n’est pas limité par la saisie d’un identifiant et d’un mot de passe.
La délégation, qui a accédé à la console du poste de gardiennage, a constaté que la société conservait des enregistrements vidéo datant du 25 décembre 2009, soit de plus de deux mois.

Les constats effectués au siège social.

La délégation a constaté dans ces lieux la présence d’un poste informatique dédié à la vidéosurveillance dans le bureau du président de la société. Un logiciel installé sur ce poste informatique permet de gérer le dispositif de vidéosurveillance et d’accéder aux images. Aucune authentification n’est nécessaire pour accéder au système d’exploitation et au logiciel de gestion de la vidéosurveillance. La délégation a également constaté qu’au moment du contrôle, la fonction "enregistrement" des deux caméras installées dans le bureau "exploitation" de M. était désactivée et qu’aucun enregistrement d’images captées par ces deux caméras n’apparaissait sur le serveur de B. Toutefois, après avoir exécuté un logiciel de récupération […], la délégation a constaté que des fichiers émanant des caméras précitées avaient été effacés. En particulier, elle a constaté l’effacement d’un enregistrement vidéo datant du jour même à 10 h 25, soit 25 minutes après le début du contrôle sur le site".

Cet exposé des faits, notamment la possibilité pour le président de la société de visionner en temps réel les salariés, rappelle la séquence des "Temps Modernes" où Charlot, après avoir pointé, se rend dans les toilettes pour fumer une cigarette et se fait rappeler à l’ordre par son directeur, qui dispose, déjà, d’un système de surveillance lui permettant, au surplus, d’apparaître directement dans les toilettes. Charlot, dûment chapitré, après avoir de nouveau pointé, reprend son travail. Cette brève séquence était donc pour le moins prémonitoire.

La question de la surveillance des salariés est loin d’être marginale si on en juge au seul critère du nombre des affaires publiées au Bulletin de la chambre et dont le titre comprend les termes : "Employeur - Pouvoir de direction - Étendue - Contrôle et surveillance des salariés - Procédés de surveillance - Validité – Condition".Le nombre conséquent d’arrêts publiés atteste que la surveillance est placée… sous surveillance. Cette surveillance par le juge appelle de multiples questions :

- quel est l’objet de la surveillance ?
- quelles sont ses modalités ?
- quels procédés peuvent être utilisés ?
- quels sont les "agents de surveillance" ?

Bien que strictement encadrée tant sa finalité que dans ses modalités, la surveillance dont le salarié peut faire l’objet est rendue omniprésente par l’infaillibilité des machines et la "bienveillance" des hommes.

I. la surveillance dont le salarié fait l’objet est légalement strictement encadrée tant sa finalité que dans ses modalités

Admis dans son principe même, le droit pour l’employeur de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés a fait l’objet d’un encadrement largement inspiré des règles assurant la protection des libertés publiques.

1.1 Un contrôle admis dans son principe

Le principe a été affirmé par la chambre sociale - "L’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail" (Soc., 14 mars 2000, pourvoi n° 98-42.090, Bull. 2000, V, n° 101- et réaffirmé : "l’employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel pendant le temps de travail" (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208).

En principe, c’est bien l’activité du salarié qui est surveillée, et non sa personne. Mais est-il possible de dissocier l’homme, le travailleur, et son travail ? Qu’en est-il de l’homme et du citoyen ? Qu’en est-il du travailleur en dehors de sa vie professionnelle et du travailleur qui, dans sa vie professionnelle, exerce un mandat syndical ou des fonctions représentatives ? Quelle est la surveillance licite et celle qui ne l’est pas ?

La transposition au sein du code du travail du référentiel du contrôle exercé par le juge administratif sur les mesures de police de l’État, opérée par le législateur à la suite du rapport rédigé en 1992 par le professeur Gérard Lyon-Caen2 , permet de définir les conditions cumulatives auxquelles est subordonnée légalement la mise en place d’un système de surveillance au regard des critères de justification et de proportionnalité.

1.2. Le droit de contrôle borné à la surveillance de l’activité du salarié

La surveillance n’est licite que si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir. La nécessité d’une justification légitime est imposée tant par le code du travail3 que par la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés4 .

Dans certaines situations, non seulement l’employeur peut, mais il doit surveiller l’activité du salarié.

Ainsi, selon la nature des travaux à accomplir et du risque inhérent à l’activité, le salarié fera l’objet non seulement d’une surveillance médicale spécifique, mais également d’une surveillance de son exposition au risque (surveillance radiologique) donnant lieu à la tenue d’une fiche d’exposition qui porte la trace de cette surveillance. De manière générale, dans le cadre de son devoir de prévention, l’employeur peut être amené à décider de mesures de surveillances destinées notamment à permettre une intervention rapide des secours dans les situations d’urgence. Pour la réalisation de certains travaux, présentant des risques particuliers et graves, le code du travail peut également imposer une étude de sécurité spécifique devant déboucher sur des mesures de sécurité particulières. Tel est le cas pour les travaux sur les ascenseurs, qui doivent être précédés d’une étude sur les risques nés d’une intervention isolée5 . La surveillance est alors au nombre des mesures de sécurité qui doivent être définies et mises en œuvre.

A ce titre, est admise par la CNIL la protection assurée par un système d’empreintes d’une zone spécifique à l’intérieur d’une installation nucléaire de base ou de certains sites classés SEVESO II. La finalité est de protéger des installations comportant un risque élevé d’explosion ou de diffusion de matières dangereuses ou de détournement de celles-ci par des tiers non autorisés, et d’assurer la protection de personnes exposées à des risques particuliers en raison de ces activités6 .

Le principe selon lequel seule l’activité du salarié doit être l’objet de la surveillance emporte plusieurs conséquences

En premier lieu, est prohibée la surveillance du salarié dans sa vie personnelle et, a fortiori, dans sa vie privée. L’employeur n’a pas à surveiller les opinions de son salarié, son mode de vie, et encore moins s’enquérir de ce qui relève de ces sphères.

La protection de la vie personnelle se comprend tant en dehors de l’exécution du contrat de travail que pendant :

- en dehors de l’exécution du contrat de travail :

Ainsi, par un arrêt du 23 janvier 2013, il a été jugé que caractérise un manquement suffisamment grave de l’employeur à ses obligations, justifiant la prise d’acte du salarié, le fait pour un employeur de faire irruption brutalement dans le club de bridge où se trouvait son salarié, qui bénéficiait d’un arrêt maladie, et de tenir à son encontre en public des propos agressifs et véhéments au sujet de cet arrêt de travail pour maladie (Soc., pourvoi n° 11-20.356, Bull. 2010, V, n° 16).

- pendant l’exécution du contrat de travail et sur le lieu de travail, la surveillance de l’employeur ne peut le conduire à s’immiscer dans la vie personnelle de son salarié.

Ainsi, il a été jugé en chambre mixte que même si l’ouverture d’un pli destiné au salarié et qui est adressé dans son entreprise est licite, faute d’indication apparente quant à son caractère personnel, l’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu de cette correspondance privée pour sanctionner son destinataire (chambre mixte, 18 mai 2007, pourvoi n° 05‑40.803, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 3).

C’est la protection de la vie privéequi justifie que,sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne puisse ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé (Soc., 17 mai 2005, pourvoi n° 03‑40.017, Bull. 2005, V, n° 165). Pour la même raison, la CNIL veille ainsi à ce que le dispositif de "géolocalisation" puisse être "désactivé" lorsque le salarié est autorisé à utiliser le véhicule de l’entreprise à des fins personnelles7 .

Deuxième conséquence du principe, l’employeur n’a pas à surveiller ses salariés pour déterminer leurs préférences syndicales, ni leur choix lors des élections professionnelles. Non seulement il n’a pas à surveiller le salariés, mais ceux-ci doivent être protégés contre toute éventuelle intrusion. La liberté de vote ne peut être assurée que si le salarié ne craint pas que, par une voie quelconque, l’employeur ait connaissance de son choix.

Ce raisonnement a conduit la chambre sociale à rappeler que le système de vote électronique doit assurer la confidentialité des données transmises, notamment de celles des fichiers constitués pour établir les listes électorales, ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes. Elle a jugé, le 27 février 2013, que ne répond pas à une telle exigence l’envoi aux salariés-électeurs de leurs codes personnels d’authentification sur leur messagerie professionnelle, sans autre précaution destinée notamment à éviter qu’une personne non autorisée puisse se substituer frauduleusement à l’électeur (Soc., 27 février 2013, pourvoi n° 12-14415, Bull. 2013, V, n° 60).

Troisième conséquence, l’employeur n’a pas à surveiller son salarié lorsque ce dernier exerce, tant dans l’entreprise qu’en dehors de celle-ci, un mandat syndical ou des fonctions représentatives.

Un système de bon de délégation peut être mis en place, mais il ne peut avoir pour objet de contrôler a priori l’utilisation par le représentant du personnel de ces heures de délégation. Plus généralement, dans l’exercice de ses fonctions représentatives, le salarié doit être soustrait à toute surveillance effective ou potentielle de la part de son employeur.

La chambre sociale a rappelé, à ce titre, que, pour l’accomplissement de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s’y attache, les salariés protégés doivent pouvoir disposer sur leur lieu de travail d’un matériel ou procédé excluant l’interception de leurs communications téléphoniques et l’identification de leurs correspondants. Elle a censuré le juge fond qui avait débouté le salarié protégé de sa demande de résiliation judiciaire alors qu’il avait constaté que l’examen par l’employeur des relevés téléphoniques du téléphone mis à disposition du salarié permettait l’identification des correspondants de celui-ci (Soc., 4 avril 2012, pourvoi n°10-20.845, Bull. 2012, V, n° 117).

1.3. Il existe donc en quelque sorte donc des "zones interdites", qui sont placées hors champ de la surveillance de l’employeur. Mais, pour être licite, il ne suffit pas que le système de surveillance porte sur l’activité professionnelle : encore faut-il qu’il soit justifié par la nécessité de contrôler l’activité des salariés

Il s’ensuit que si les salariés disposent, dans leur travail, d’une autonomie qui leur a été accordée par l’employeur, ce dernier ne peut utiliser un dispositif de "géolocalisation" qui a pour objet de contrôler l’activité quotidienne de ses salariés, ces derniers devant respecter un programme d’activité fixé et rédiger un compte‑rendu journalier précis et détaillé (Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n°10‑18.036, Bull. 2011, V, n° 247). Dans un tel cas de figure, où le juge du fond a constaté que le dispositif était utilisé à d’autres fins que celles qui avaient été portées à la connaissance du salarié, sont sanctionnés tant le défaut de justification que le détournement de pouvoir8 .

De même, la CNIL a ordonné la suspension d’un système de vidéosurveillance mis en place uniquement dans la salle de repos du salarié. Si un tel système peut être mis en place, il ne peut viser que la seule protection des biens, et non la surveillance de tout le local salarié9 .

Le souci de prévenir un "détournement de pouvoir" est évident dans la délibération récente de la CNIL du 3 janvier 2013 par laquelle a été infligée une sanction pécuniaire à un syndicat de propriétaires, à la suite d’un contrôle sur place ayant mis en évidence qu’un système de vidéosurveillance, mis en place dans un immeuble pour assurer la sécurité des biens et des personnes, était utilisé, compte tenu du nombre, de la disposition et de l’orientation des caméras et de la possibilité d’écoute du son, pour surveiller les salariés de l’entreprise de sécurité10 .

1.4. Le droit de contrôle est soumis à des conditions de mise en place destinées à assurer l’information des salariés et de leurs représentants

Il ne suffit pas que la surveillance se rattache à l’activité professionnelle et soit justifiée pour qu’elle soit licite. Encore faut-il que soit respectée une procédure, laquelle se rattache, en quelque sorte - pour reprendre une classification usuelle du contentieux administratif, à la légalité "externe" de la mesure de surveillance.

Cette procédure s’impose avec d’autant plus de force et de rigueur qu’il ne s’agit pas pour le juge de concilier des principes agissant en sens contraire mais, tout au contraire, de veiller au respect de principes qui se confortent les uns les autres, et au nombre desquelles on peut citer :

- la protection des données personnelles (article 8 de la CEDH et article L. 1222-4 du code du travail11 ) ;
- le principe de loyauté dans l’administration de la preuve (article 9 du code de procédure civile) ;
- le droit, à tout le moins, à l’information des représentants du personnel posé par le code du travail.

Le code du travail impose :

- l’information du comité d’entreprise avant l’utilisation des techniques de recrutement ou l’introduction de traitements automatisés de gestion du personnel ;
- sa consultation "préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise [de] moyens ou [de] techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés"12 .

S’agissements des données personnelles, leur collecte est soumise à une information préalable du salarié prévue par le code du travail (article L. 1222-4), renforcée par les dispositions spécifiques de la loi du 6 janvier 1978 quant à l’information du salarié sur les caractéristiques du traitement (article 32).

Le non-respect de ces procédures a un effet radical qui rejaillit sur le bien-fondé de la mesure prise par l’employeur au vu des éléments de preuve qu’il a réunis. La démarche du juge judiciaire s’est ainsi - et ce n’est pas un hasard - "publicisée" : de même qu’une irrégularité de procédure, en principe, entache d’illégalité la décision prise par l’autorité administrative à l’issue de cette procédure, le licenciement prononcé sur la base d’éléments de preuve obtenus de manière illicite est privé de cause réelle et sérieuse13 .

A titre d’illustration, peut être cité, parmi de nombreux arrêts, celui du 15 mai 2001 par lequel la chambre sociale juge que : "ayant relevé que la société avait fait appel, à l’insu du personnel, à une société de surveillance extérieure à l’entreprise pour procéder au contrôle de l’utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et sandwichs, la cour d’appel a décidé à bon droit que le rapport de cette société de surveillance constituait un moyen de preuve illicite [et] ayant constaté que le licenciement pour faute grave des salariés reposait exclusivement sur le rapport de la société de surveillance, la cour d’appel […] en a justement déduit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse"(Soc., 15 mai 2001, pourvoi n° 99-42.219, Bull. 2001, V, n° 167). 

Ainsi :

- sauf circonstances exceptionnelles, l’employeur ne peut procéder à l’ouverture des sacs appartenant aux salariés pour en vérifier le contenu qu’avec leur accord et à la condition de les avoir avertis de leur droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin (Soc., 11 février 2009, pourvoi n° 07-42.068, Bull. 2009, V n°40).
- l’employeur ne peut procéder à l’ouverture de l’armoire individuelle d’un salarié que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur et en présence de l’intéressé ou celui-ci prévenu (Soc., 11 décembre 2001, pourvoi n° 99-43.030, Bull. 2001, V, n° 377 : cassation de l’arrêt jugeant que le licenciement repose sur une faute grave au motif qu’il retient qu’il résulte des attestations produites que trois cannettes de bière ont été trouvées dans l’armoire personnelle du salarié, faute pour le juge du fond de rechercher quelles étaient les dispositions du règlement intérieur alors que la fouille, effectuée hors la présence de l’intéressé, n’était justifiée par aucun risque ou événement particulier) ;
- la clause du règlement intérieur selon laquelle "la direction se réserve le droit de faire ouvrir à tout moment ... afin d’en contrôler l’état et le contenu" les vestiaires ou armoires individuelles mis à la disposition de chaque salarié pour ses vêtements et ses objets personnels, faute de prévoir l’information préalable des salariés concernés, excède l’étendue des restrictions que l’employeur peut légalement apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles en vue d’assurer l’hygiène et la sécurité dans l’entreprise (Conseil d’État, 12 juin 1987, n° 72388, société Gantois, au Recueil Lebon).
- l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve (assemblée plénière, 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.667, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1) ;
- si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu constitue un mode de preuve illicite (Soc., 20 novembre 1991, pourvoi n° 88-43.120, Bull. 1991, V, n° 519 :"Une cour d’appel ne peut, sans violer l’article 9 du nouveau code de procédure civile, retenir à l’encontre d’une salariée l’existence d’une faute grave, en se fondant sur un enregistrement effectué par l’employeur, au moyen d’une caméra, du comportement et des paroles de la salariée, tandis qu’il résulte du procès-verbal de transport sur les lieux effectué par les juges du second degré que la caméra était dissimulée dans une caisse, de manière à surveiller le comportement des salariés sans qu’ils s’en doutent").

Ce qui est déterminant, c’est moins l’objet affiché du système de surveillance mis en place que son utilisation : ainsi, dès lors que le système de vidéo mis en place dans une grande surface commerciale pour surveiller la clientèle est également utilisé par l’employeur pour contrôler ses salariés, il doit, préalablement à son introduction, faire l’objet d’une information et d’une consultation du comité d’entreprise. A défaut, le moyen de preuve est illicite (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-43.866, Bull. 2006, V, n° 206).

Plus généralement, est condamné tout "stratagème"qui disqualifie, en le rendant illicite, le moyen de preuve ainsi obtenu, tel que l’utilisation par La Poste de lettres piégées à l’insu du personnel et destinées à le piéger (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208).

L’employeur a donc intérêt à constater que le système de surveillance mis en place ne soit pas ou ne reste pas inconnu des salariés : une cour d’appel, se fondant sur des photos de vidéosurveillance, peut retenir que des faits se trouvent ainsi établis conformément à la loi après avoir relevé que, selon constat un d’huissier de justice, l’avertissement de l’existence des caméras figurait sur trois panneaux placés dans les lieux concernés, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’immeuble (1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi n° 08-19.482, Bull. 2009, I, n° 182).

A été reconnu au délégué du personnel, sur le fondement des dispositions de l’article L. 2313-2 du code du travail, qui instituent un "droit d’alerte" en vue d’assurer la protection des droits des personnes, le pouvoir d’agir en justice à l’effet de réclamer le retrait d’éléments de preuve obtenus par l’employeur par des moyens frauduleux qui constituent une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles (Soc., 10 décembre 1997, pourvoi n° 95-42.661, Bull. 1997, V, n° 434). Et, en raison des pouvoirs ainsi reconnus aux délégués du personnel, une cour d’appel peut ordonner à l’employeur d’organiser une enquête avec ces délégués sur les conditions dans lesquelles avaient été consultées et exploitées les messageries de dix-sept salariés après l’envoi de lettres anonymes à la direction, et notamment de rechercher si des messages qualifiés de personnels avaient été ouverts (Soc., 17 juin 2009, pourvoi n° 08-40.274, Bull. 2009, V, n° 153).

Mais, a contrario, si les salariés et leurs représentants ont été informés, l’employeur est en droit :

- d’écouter les conversations téléphoniques des salariés et d’utiliser les écoutes comme mode de preuve valable (Soc., 14 mars 2000, pourvoi n° 98-42.090, Bull. 2000, V, n° 101 : pour un salarié recruté par une société de bourse fournissant des informations financières sur le monde entier et ayant pour activité de recevoir et de transmettre au téléphone des ordres d’achats en bourse et licencié pour faute grave, au motif qu’il se livrait pendant le temps du travail, en utilisant le matériel, à des jeux de hasard avec des tiers, tels que paris sur l’élection présidentielle et sur les matches de football) ;
- d’ouvrir un coffre mis à la disposition des agents pour le dépôt des fonds mis à leur disposition, le règlement intérieur précisant que la hiérarchie est autorisée à procéder à son contrôle à tout moment (Soc., 21 octobre 2008, pourvoi n° 07-41.513, Bull. 2008, V, n° 193).

Deux réserves :

- l’employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance des entrepôts ou autres locaux de rangement dans lesquels les salariés ne travaillent pas, et une cour d’appel, ayant constaté que le système de vidéosurveillance avait été installé par l’employeur dans un entrepôt de marchandise et qu’il n’enregistrait pas l’activité de salariés affectés à un poste de travail déterminé, a pu retenir, à l’appui de sa décision, ce moyen de preuve (Soc., 31 janvier 2001, pourvoi n° 98-44.290, Bull. 2001, V, n° 28) ;
- de même, l’employeur n’est pas tenu de divulguer l’existence de procédés installés par les clients de l’entreprise, et une cour d’appel, ayant constaté que la mise en place d’une camera décidée par un client n’avait pas pour but de contrôler le travail des salariés mais uniquement de surveiller la porte d’accès d’un local dans lequel ils ne devaient avoir aucune activité, a pu décider que les enregistrements vidéo litigieux constituaient un moyen de preuve licite (Soc., 19 avril 2005, pourvoi n° 02-46.295, Bull. 2005, V, n° 141). En revanche, si la caméra est installée chez le client pour contrôler les heures d’arrivée et de départ sur le lieu du travail des salariés, une cour d’appel doit rétracter l’ordonnance sur requête par laquelle elle avait désigné un huissier de justice aux fins de visionner les enregistrements, dès lors que les salariés n’avaient pas été informés de l’installation de ces caméras (Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-23.482, Bull. 2012, V, n° 2).

Enfin, ne sont pas soumis aux obligations procédurales les mesures qui ne sont pas regardées comme étant au nombre des dispositifs de contrôle de l’activité des salariés telles que l’audit mis en œuvre pour apprécier, à un moment donné, l’organisation d’un service(Soc., 12 juillet 2010, pourvoi n° 09-66.339, Bull. 2010, V, n° 168).

1.5. Un droit de contrôle des salariés … soumis à un contrôle de proportionnalité

Certains procédés, en raison de leur nature, ne peuvent passer avec succès le "test de proportionnalité".

Il en est ainsi des filatures organisées à l’insu du salarié visé.

En effet, il est jugé qu’organisée par l’employeur pour surveiller l’activité d’un salarié, elle constitue en tant que telle un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur (Soc., 26 novembre 2002, pourvoi n° 00-42.401, Bull. 2002, V, n° 352).

Les comptes-rendus de filature constituent, par suite, un moyen de preuve illicite (Soc., 22 mai 1995, pourvoi n° 93-44.078, Bull. 1995, V, n° 164) dans leur intégralité, sans qu’il soit possible pour le juge de considérer certaines parties du compte-rendu comme une attestation émanant d’un sachant (Soc., 4 février 1998, pourvoi n° 95‑43.421, Bull. 1998, V, n° 64).

Il en est ainsi quelle que soit la nature des griefs faits au salarié et la gravité de la faute alléguée par l’employeur (Soc., 23 novembre 2005, pourvoi n° 03-41.401, Bull. 2005, V, n° 333 : licenciement pour faute lourde d’un commis de bar, six rapports de deux détectives privés engagés par l’employeur établissant les dates et la réalité de l’absence d’enregistrement des consommations dont il s’appropriait le montant).

A noter, toutefois, la décision de la cour administrative d’appel de Versailles du 20 octobre 2011 admettant comme licite la preuve obtenue par la filature d’un agent public placé en congé de longue maladie14  : la circonstance que les enquêteurs ne soient intervenus que sur la voie publique suffit-elle à justifier la solution retenue de même que l’objet de leurs investigations, à savoir l’activité de l’agent public dans la société gérée par son épouse, en violation des règles applicables au cumul d’activités ?

Le recours à d’autres procédés de surveillance, tels que les caméras, les relevés biométriques15 ou l’installation de logiciels de cybersurveillance16 , donnent lieu à la mise en œuvre par la CNIL d’un test "in concreto" de proportionnalité.
Ainsi, est censuré par la CNIL un dispositif de surveillance par caméras qui a pour effet "de placer les salariés sous la surveillance constante de leur employeur" par son plan d’implantation et l’orientation des caméras, la taille des caches mis en place et le déclenchement du système dès lors qu’un mouvement est détecté permettant ainsi de connaître le moment précis auquel un salarié s’absente de son poste de travail et y revient17 .

De même, est refusée l’autorisation de mise en place d’un système de traitement de données à caractère personnel reposant sur la reconnaissance des empreintes digitales et ayant pour finalité le contrôle de l’accès à ses locaux, dès lors que ce contrôle n’a pas pour objet de sécuriser l’accès à une zone représentant un enjeu majeur dépassant l’intérêt strict de l’entreprise et que d’autres techniques peuvent être utilisées qui ne comportent pas le risque d’une "captation frauduleuse des empreintes", rendue facile par l’évolution des techniques et qui permettrait soit l’identification d’une personne à son insu par rapprochement avec un fichier d’empreintes digitales, soit l’usurpation de l’identité d’une personne, par exemple pour frauder un dispositif reposant sur la reconnaissance de l’empreinte digitale. La CNIL recommande, par suite, "un système reposant sur un badge, ou via des dispositifs reposant sur la reconnaissance d’autres données biométriques telles que le contour de la main ou le réseau veineux du doigt de la main, qui, en l’état actuel de la technique, ne sont pas susceptibles d’être capturées à l’insu des personnes et, dès lors, ne comportent pas de risques particuliers pour les libertés et les droits fondamentaux des personnes"18 .

Le "test de proportionnalité" n’est pas une exclusivité du juge français : il est pratiqué par la Cour européenne des droits de l’homme (2 septembre 2010, Uzun c/ Allemagne, D. 2010, p. 724, note H. Matsopoulou : conventionnalité au regard de l’article 8 d’un dispositif de géolocalisation19 ).

 

II - Nonobstant cet encadrement juridique, le salarié fait l’objet d’une surveillance rendue omniprésente par l’infaillibilité des machines et la bienveillance des hommes.

Le salarié a toujours travaillé sous le regard de ses collègues de travail et de ses supérieurs hiérarchiques. Ce regard est plus ou moins bienveillant, mais, à n’en pas douter, cette bienveillance permet à l’employeur d’être informé du comportement de son salarié, tant dans son activité professionnelle que dans sa vie personnelle, voire dans sa vie privée. De même, dans le cadre de la mise en place du travail industriel, le respect des horaires a été contrôlé d’abord visuellement par "le chef", voire les collègues, puis mécaniquement, grâce aux fiches de pointage. Faut-il en déduire que la surveillance exercée sur le salarié n’est pas substantiellement modifiée et que, désormais juridiquement mieux encadrée, elle s’est quelque peu "relâchée", desserrant ainsi "l’étau de la subordination", pour reprendre l’expression de Simone Weil ? Une telle conclusion serait peut être un peu hâtive et on peut raisonnablement se demander si la diffusion des nouvelles technologies, combinées au contrôle social, ne rendent pas finalement plus prégnante la surveillance du salarié.

2.1. La surveillance des hommes par les machines

De multiples supports peuvent être utilisés pour surveiller le salarié. On peut ainsi mentionner :

- 1. les relevés téléphoniques il est admis qu’une entreprise puisse procéder à la vérification de ses communications téléphoniques, à partir d’un relevé fourni par France Télécom, et que ce procédé ne constitue pas un procédé de surveillance des salariés illicite pour n’avoir pas été préalablement porté à leur connaissance (Soc., 15 mai 2001, pourvoi n° 99-42.937, Bull. 2001, V, n° 168) ;

- 2. les écoutes des conversations téléphoniques ;

- 3. le relevé des connexions : en effet, les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence (Soc, 9 juillet 2008, pourvoi n° 06-45.800, Bull. 2008, V, n° 150) ;

- 4. les messages émis reçus et stockés sur des messageries électroniques et qui ne sont pas identifiés comme des messages personnels (Soc., 2 octobre 2001, pourvoi n° 99-42.942, Bull. 2001, V, n° 291) ;

- 5. les fichiers qui ne sont pas identifiés comme personnels, et la seule indication "mes documents"donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel et il peut donc être ouvert en dehors de la présence du salarié (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 11-13.884, Bull. 2012, V, n° 135), y compris si ces fichiers sont stockés sur une "clé USB" : dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, elle est présumée utilisée à des fins professionnelles (Soc., 12 février 2013, pourvoi n° 11‑28.649, Bull. 2013, V, n° 34). De même, ne constitue pas une identification du caractère personnel des fichiers la simple indication des initiales du salarié (Soc., 21 octobre 2009, pourvoi n° 07-43.877, Bull. 2009, V, n° 226) ;

- 6. Le disque "dur" lui-même de l’ordinateur mis à la disposition du salarié, le juge du fond pouvant confier à un huissier de justice la mission de prendre copie, en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, des messages échangés avec des personnes identifiées comme étant susceptibles d’être concernées par les faits de concurrence déloyale (Soc., 10 juin 2008, pourvoi n° 06-19.229, Bull. 2008, V, n° 129).

Substantiellement, la surveillance dont peut faire l’objet le salarié est modifiée : elle devient à la fois plus aisée, plus fiable, quasiment sans limites de capacités. Cette surveillance potentiellement de tous les instants de l’homme au travail se combine avec celle du travail lui-même. L’informatique permet précisément de connaître "en temps réel", de manière complète et exhaustive, l’activité du salarié. Le "brouillard" dans lequel le salarié pouvait se réfugier s’est dissipé : immédiatement, l’employeur peut connaître l’état de l’activité d’un salarié et la comparer à celle de ses collègues. Tout fléchissement de l’activité peut être instantanément repéré. La généralisation des méthodes de surveillance de l’activité des salariés au secteur des services a largement favorisé le mouvement d’intensification du travail repéré par les ergonomes. Il est impossible de ne pas faire le lien entre ce mouvement et la question des risques psycho-sociaux.

La surveillance par les machines ne doit pas faire oublier celle née du regard des hommes.

2.2. La surveillance des hommes par les hommes

Les "agents de surveillance" sont multiples. L’employeur peut faire appel, en effet, à des sociétés extérieures ou aux salariés de l’entreprise, affectés ou non à des tâches de surveillance et de contrôle de leurs collègues. L’employeur peut également faire appel à "la surveillance" des tiers, clients, usagers ou organismes de contrôle. Il peut, enfin, faire appel à l’auto-surveillance du salarié.

2.2.1. Le recours à la surveillance des sociétés de surveillance

Ainsi, il a été jugé qu’un employeur ne peut faire appel, à l’insu du personnel, à une société de surveillance extérieure à l’entreprise pour procéder au contrôle de l’utilisation par ses salariés des distributeurs de boissons et sandwichs (Soc., 15 mai 2001, pourvoi n° 99-42.219, Bull. 2001, V, n° 167). A contrario, sous réserve du respect de la procédure d’information des salariés, le recours à une telle société est admis.

2.2.2. Le recours aux agents de sécurité employés dans l’entreprise

Il a été admis que l’employeur pouvait, après consultation du comité d’entreprise, imposer l’ouverture des sacs du personnel par des agents de sécurité, à l’entrée de l’entreprise, qui a fait l’objet d’alertes à la bombe à une époque où une série d’attentats avaient eu lieu, et que cela ne dispensait pas un salarié, fût-il protégé, de se soumettre à cette mesure justifiée par des circonstances exceptionnelles et des exigences de sécurité, et proportionnée au but recherché, puisqu’elle excluait la fouille des sacs (Soc., 3 avril 2001, pourvoi n° 98-45.818, Bull. 2001, V, n° 115).

2.2.3. Le recours à la surveillance par le responsable hiérarchique

Fallait-il le rappeler ? En tout état de cause, la chambre l’a fait par un arrêt du 26 avril 2006 : la simple surveillance d’un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l’absence d’information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite (Soc., 26 avril 2006, pourvoi n° 04‑43.582, Bull. 2006, V, n° 145).

2.2.4. Le recours à la surveillance des collègues de travail

- la surveillance peut être "spontanée" : le contentieux soumis à la chambre révèle que des salariés peuvent enregistrer, à l’insu de leurs collègues, leur conversation à l’aide d’un dictaphone (Soc., 23 mai 2012, pourvoi n° 10-23.521, Bull. 2012, V, n° 156). L’employeur, en l’espèce, avait commis "l’erreur" de ne pas écouter l’enregistrement en présence du salarié et l’avait détruit.

L’arrêt de la première chambre civile du 16 octobre 2008 illustre cette "bienveillance" : est jugée régulière la procédure disciplinaire diligentée contre une avocate et fondée sur la communication faite au bâtonnier par un de ses associés, chargé de l’ouverture et de la répartition du courrier reçu dans le cabinet, des relevés des prestations sociales que cette avocate avait perçues alors même qu’elle poursuivait son activité professionnelle. L’arrêt précise que ces relevés ne portaient aucune indication sur les affections dont elle souffrait ni aucun renseignement sur l’état de ses comptes et ne faisaient que rappeler ses arrêts de travail notoires, de sorte que l’associé n’avait commis aucune atteinte à la vie privée en informant l’autorité ordinale de ce qui était susceptible de constituer un manquement déontologique (pourvoi n° 07-11.810, Bull. 2008, I, n° 225).

- la surveillance peut aussi être commandée : a été cassé l’arrêt qui s’était fondé, pour retenir une faute du salarié, sur des rapports dressés par d’autres agents mandatés par un supérieur hiérarchique pour se rendre dans le restaurant exploité par l’épouse de l’intéressé afin de vérifier si celui-ci y travaillait pendant ses heures de service, en se présentant comme de simples clients, sans révéler leurs qualités et le but de leur visite (Soc., 18 mars 2008, pourvoi n° 06-45.093, Bull. 2008, V, n° 64).

- la surveillance peut aussi être organisée : l’entreprise peut vouloir mettre en place un système dit "d’alerte professionnelle". Cette pratique est loin d’être négligeable : pour l’année 2011, la CNIL avait enregistré dans ce domaine 357 déclarations de conformité à l’autorisation unique et plus de 2 000 depuis 200520 .

A la suite de l’arrêt de la chambre sociale du 8 décembre 2009 ayant cassé l’arrêt par lequel une cour d’appel avait admis qu’un dispositif d’alerte, ayant fait l’objet d’une autorisation unique délivrée par la CNIL, pouvait avoir un objet plus large que celui visant à établir des procédures de contrôle interne dans les domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.191, Bull. 2009, V, n° 276), la CNIL, après avoir procédé à une série d’auditions d’organisations syndicales et patronales, d’institutions publiques et de grandes entreprises, a décidé, le 14 octobre 2010, la mise en place de deux régimes d’autorisations.

Le premier régime - dit d’engagement de conformité au regard de la délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 "d’autorisation unique"21 - concerne uniquement les alertes professionnelles signalant des manquements graves en rapport avec les domaines comptable, financier, bancaire et de lutte contre la corruption. Relèvent également de ce régime les manquements aux règles en matière de concurrence.

Le second régime - dit d’autorisation individuelle - est applicable aux systèmes d’alerte couvrant d’autres domaines.

Ainsi, par une délibération du 15 décembre 2011, la CNIL a autorisé une société spécialisée dans le recrutement et le conseil à déposer un dossier de demande d’autorisation pour la mise en œuvre d’un dispositif d’alerte professionnelle permettant aux salariés et aux candidats à un emploi de signaler des faits de discriminations dont ils pensent être victimes, après avoir relevé que : "[…] l’utilisation du dispositif d’alerte doit demeurer facultative et complémentaire par rapport aux autres voies légales de remontée de réclamations des salariés, notamment les instances représentatives du personnel qui sont habilitées par le code du travail à recueillir les réclamations des salariés […] l’obligation de s’identifier pour la personne à l’origine de l’alerte est de nature à limiter les risques de mise en cause abusive ou disproportionnée de l’intégrité professionnelle, voire personnelle, des personnes concernées […] le dispositif ne permet pas d’émettre des signalements anonymes. L’émetteur de l’alerte doit nécessairement s’identifier. Son identité est par la suite traitée de façon confidentielle par les personnes chargées du recueil des alertes […] il est clairement rappelé que l’utilisation abusive de ce dispositif peut exposer son auteur à des sanctions disciplinaires, ainsi qu’à des poursuites judiciaires"22 .
Le champ du dispositif d’alerte est apprécié par la CNIL en fonction de considérations générales et de considérations propres à l’activité de l’entreprise. S’agissant d’EDF, elle a admis que soient englobés les domaines suivants :
- "les accusations de harcèlement moral ou sexuel, de violences morales ou verbales, les mesures altérant fortement les conditions de vie au travail ;
- les comportements de discrimination ;
- la divulgation d’informations strictement confidentielles ;
- les situations de conflits d’intérêts tels que définis dans le mémento éthique d’EDF ;
- les actes de pollutions directes et indirectes ayant des conséquences importantes sur l’environnement"23 .

A été autorisé un dispositif d’alerte concernant le non-respect de la législation en matière d’hygiène et la sécurité24 .

Certaines autorisations ont été accordées alors même que les domaines visés sont entendus de manière large, incluant les manquements graves aux droits de l’homme, tels que visés dans la Déclaration des droits de l’homme adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948 ou au respect de la vie privée et à la protection des informations à caractère personnel, conformément à la loi du 6 janvier 197825 .

S’agissant des modalités, les points les plus discutés sont les suivants :
- le caractère obligatoire du dispositif ;
- la possibilité de signalements anonymes.

La CNIL manifeste une grande réserve, compréhensible, lorsque le dispositif autorise des signalements anonymes26 . Elle cherche à éviter que le dispositif d’alerte ne favorise un "système généralisé de délation grâce au recueil et au traitement de signalements anonymes"27 .

Au final, on a quand même le sentiment que l’arrêt de 2009 a eu un effet contraire à l’objectif poursuivi, si on en juge par les domaines très vastes et très vagues des dispositifs d’alertes ayant donné lieu à une autorisation spécifique de la CNIL.

2.2.5. Le recours à la surveillance par des tiers

Ceux-ci peuvent être des clients, des usagers, voire des organismes officiels, témoins du comportent du salarié ou destinataires de correspondances du salarié portés ensuite à la connaissance de l’employeur et utilisés par ce dernier à l’appui d’une procédure de licenciement.

Ainsi, il a été jugé que dès lors que seuls les courriers à caractère privé étant couverts par le secret des correspondances, les lettres adressées à des organismes sociaux et professionnels pour dénoncer le comportement de l’employeur dans la gestion de l’étude ne revêtaient pas ce caractère et pouvaient être retenues au soutien d’une procédure disciplinaire (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 07‑44.264, Bull. 2009, V, n° 284).

Le salarié, recruté en qualité de personnel médical dans un cabinet, soumis à une obligation de discrétion absolue en application des clauses de la convention collective, peut se voir reprocher les propos tenus en public "dans une agence bancaire ou dans des fonds de commerce du quartier" ou auprès de patients qui ne sont étayés par aucun élément et ont pour but de "ruiner la réputation" du médecin qui l’emploie (Soc., 7 octobre 1997, pourvoi n° 93-41.747, Bull. 1997, V, n° 303).

2.2.6. Le recours à la surveillance par les autorités judiciaires

Les agissements du salarié susceptibles de constituer des infractions pénales peuvent justifier, dans les conditions prévues par le code de procédure pénale, la mise en œuvre de mesures telles que la surveillance de l’intéressé - la filature - ou l’interception de ses correspondances émises par la voie des télécommunications, pour que soient établis la matérialité des faits allégués28 . Ces mesures sont bien évidemment mises en place à l’insu de la personne visée.

C’est ainsi que le salarié peut se trouver faire l’objet de filatures ou d’écoutes dans le cadre de la politique de lutte contre le travail dissimulé ou à la suite de signalement dans les institutions sociales et médico-sociales de cas de maltraitance, d’abandon ou d’absence de soins des personnes hébergées, ou encore les agressions sexuelles.

2.2.7. Le recours à l’auto-surveillance du salarié lui-même

Notamment quand le salarié est soumis à des règles déontologiques. Le respect de ces règles impose un auto-contrôle et, à tout le moins, le respect d’un principe de précaution. Le salarié doit veiller à ne pas se placer dans certaines situations.

Le moniteur d’atelier d’un centre accueillant des jeunes gens fragilisés par un handicap doit savoir "garder une distance nécessaire" à leur égard, y compris lorsque le jeune, devenu majeur, a quitté le centre (Soc., 28 novembre 2002, pourvoi n° 11-20.070). Le comportement, en l’espèce, a été jugé comme constituant une faute de nature à justifier le licenciement du salarié pour faute grave, en raison de "la violation des règles éthiques et déontologiques". La violation de ces règles est donc regardée comme un manquement aux obligations contractuelles, ce qui autorise l’employeur à sanctionner sur le terrain disciplinaire un fait relevant de la vie personnelle.

De même, peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire la méconnaissance par un éducateur des dispositions du règlement intérieur de l’institution qui l’emploie, spécialisée dans l’accueil des mineures en difficulté, qui interdisent aux salariés "de laisser les enfants ou adolescents, en séjour dans l’établissement ou pris en charge, pénétrer son appartement, son studio ou sa chambre, ou dans des locaux réservés aux adultes" (Soc., 13 janvier 2009, pourvoi n° 07-43.282, Bull. 2009, V, n° 3 : l’arrêt de la cour d’appel, qui avait annulé la mise à pied au motif que les faits reprochés au salarié, qui relevaient de sa vie personnelle, ne pouvaient constituer une faute, a été cassé). La cour a estimé que,s’agissant d’un établissement spécialisé dans l’accueil des mineures en difficulté, l’interdiction faite aux membres du personnel éducatif de recevoir à leur domicile des mineurs placés dans l’établissement était une sujétion professionnelle pouvant légalement figurer dans le règlement intérieur, cette restriction à la liberté du salarié, justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but recherché, était légitime.

Un comportement méconnaissant des règles déontologiques peut également entraîner des sanctions pénales (Crim., 6 décembre 2000, pourvoi n° 00-83.386).

 

En conclusion, quels enseignements tirer de la dialectique du fait et du droit ?

L’encadrement juridique de la surveillance du salarié a été posé. Les lignes directrices de la jurisprudence sont connues ainsi que son référentiel bâti sur les critères de justification et de proportionnalité.

Est-il temps alors de relâcher la surveillance de la surveillance ? Ce n’est pas certain. La règle de droit "court" toujours derrière la technique. Surtout, certaines évolutions ne peuvent manquer d’inquiéter. Pour les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur travail, le contrôle exercé sur l’activité peut être finalement perçu comme la nécessaire contrepartie de leur autonomie. L’essentiel est que le travail soit fait et bien fait. En revanche, lorsqu’à la surveillance individuelle et constante de l’activité professionnelle s’ajoute celle de la personne - le travailleur ne pouvant être dissocié de son travail -, le principe selon lequel le salarié ne doit pas faire l’objet d’une surveillance permanente n’est-il pas effectivement méconnu ?

Finalement, G. Orwell n’avait-il pas, malheureusement, raison : « Big brother is watching you ! » ?

 

1. Délibération n° 2010-112 du 22 avril 2010 de la formation restreinte, décidant l’interruption d’un traitement mis en œuvre par la société X…

2. Les libertés publiques et l’emploi, La Documentation Française, 1992.

3. Article L. 1121-1 du code du travail.

4. Article 6 : "Un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes : 1° Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ; 2° Elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. […] ; 3° Elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs […]".

5. Voir H. Lanouzière, Prévenir la santé et la sécurité au travail, vol. 2, p. 307, éd. Lamy, 2012.

6. Communication de la CNIL relative à la mise en œuvre de dispositifs de reconnaissance par empreinte digitale avec stockage dans une base de données.

7. CNIL, notice "La géolocalisation des véhicules", janvier 2013.

8. Dans sa délibération n° 2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption d’une recommandation relative à la mise en œuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d’un organisme privé ou public, la CNIL a retenu que la géolocalisation “n’était admissible que dans le cadre des finalités suivantes :
- la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge (travailleurs isolés, transports de fonds et de valeurs, etc.) ;
- une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, (interventions d’urgence, chauffeurs de taxis, flottes de dépannage, etc.) ;
- le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule (ramassage scolaire, nettoyage des accotements, déneigement routier, patrouilles de service sur le réseau routier, etc.) ;
- le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par d’autres moyens”.

9. Voir sur cette question E. Wolton et S Pompey, "Données à caractère personnel et droit du salarié", Chronique, RJS 4/13, p. 215-220.

10. Délibération n° 2012-475 du 3 janvier 2013.

11. "Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance”.

12. Article L. 2323-32 du code du travail.

13. CE, Ass., 23 décembre 2011, n° 335.033 : "si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie […]".

14. CAA Versailles, 20 octobre 2011, n° 10VE01892, Commune de Jouy-en-Josas, AJDA 2012, p. 1412, note S. Guérard.

15. Communication de la CNIL relative à la mise en œuvre de dispositifs de reconnaissance par empreinte digitale avec stockage dans une base de données.

16. Fiche pratique CNIL : "Keylogger : des dispositifs de cybersurveillance particulièrement intrusifs".

17. CNIL, délibération n° 2010-112 du 22 avril 2010.

18. Délibération n° 2011-259 du 21 septembre 2011 refusant la mise en œuvre par la société SWEDSPAN d’un traitement de données à caractère personnel reposant sur la reconnaissance des empreintes digitales et ayant pour finalité le contrôle de l’accès à ses locaux

19. Dans sa délibération n° 2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption d’une recommandation relative à la mise en œuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d’un organisme privé ou public, la CNIL a retenu que la géolocalisation “n’était admissible que dans le cadre des finalités suivantes :
- la sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge (travailleurs isolés, transports de fonds et de valeurs, etc.) ;
- une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, (interventions d’urgence, chauffeurs de taxis, flottes de dépannage, etc.) ;
- le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandise ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule (ramassage scolaire, nettoyage des accotements, déneigement routier, patrouilles de service sur le réseau routier, etc.) ;
- le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par d’autres moyens”.

20. CNIL, Rapport 2001.

21. Délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle - Autorisation unique n° AU-004. Son article premier précise que "Seuls peuvent faire l’objet d’un engagement de conformité par référence à la présente décision unique les traitements mis en œuvre par les organismes publics ou privés dans le cadre d’un dispositif d’alerte professionnelle répondant à une obligation législative ou réglementaire de droit français visant à l’établissement de procédures de contrôle interne dans les domaines financier, comptable, bancaire et de la lutte contre la corruption. Conformément à l’article 7-5° de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, entrent également dans le champ de la présente décision : 1. les traitements mis en œuvre dans les domaines précités par les entreprises concernées par la section 301(4) de la loi américaine dite "Sarbanes-Oxley" du 31 juillet 2002, ainsi que par la loi japonaise "Financial Instrument and exchange Act" du 6 juin 2006, dite "Japanese SOX". 2. les traitements mis en œuvre pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles au sein de l’organisme concerné".

22. Délibération n° 2011-405 du 15 décembre 2011 autorisant la société ROBERT HALF à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle.

23. Délibération n° 2011-345 du 10 novembre 2011 autorisant la société EDF SA à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle.

24. Délibération n° 2011-346 du 10 novembre 2011 autorisant la société THALES à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle.

25. Délibération n° 2012-395 du 8 novembre 2012 autorisant la société l’Oréal à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle.

26. Pour un exemple : délibération n° 2011-406 du 15 décembre 2011 autorisant la société AGGREKO FRANCE SARL à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle : "La Commission considère que l’obligation de s’identifier pour la personne à l’origine de l’alerte est de nature à limiter le risque de mise en cause abusive ou disproportionnée de l’intégrité professionnelle, voire personnelle des personnes concernées. L’émetteur de l’alerte professionnelle est invité à s’identifier. Son identité est traitée de façon confidentielle par les personnes chargées de la gestion des alertes. A titre exceptionnel, le prestataire peut être amené à recueillir une alerte anonyme. Dans ce cadre, l’alerte sera traitée dans les conditions suivantes : le traitement des alertes anonymes doit être entouré de précautions particulières, telles qu’un examen préalable, par son premier destinataire, de l’opportunité de sa diffusion dans le cadre du dispositif ; l’organisme ne doit pas inciter les personnes ayant vocation à utiliser le dispositif à le faire de manière anonyme. En ce sens, la publicité faite sur l’existence du dispositif doit en tenir compte. La procédure doit être conçue de façon à ce que les employés s’identifient auprès de l’organisation chargée de la gestion des alertes".

27. Rapport CNIL 2001, p. 55.

28. Voir F. Desportes et L. Lazergues-Couquer, Traité de procédure pénale, Economica, 2009, §, 2246 et suivants.

Cour de cassation, 5 avril 2013

CYBER-SURVEILLANCE DU CITOYEN-SALARIÉ
UNE « SUR-VEILLANCE » PAS VRAIMENT VIRTUELLE

Jean-Emmanuel Ray,
Professeur à l’école de droit de Paris I - Sorbonne

 

"Dans la vie, tout le monde prend des tuiles.
Mais certains se les fabriquent eux-mêmes"
Jules Renard, Journal, 1898

 

Où est le bon vieux temps de l’arrêt du 26 novembre 2002, où un manager avait attendu tôt devant chez elle puis suivi pas à pas une déléguée médicale pas vraiment du matin ? "Une filature organisée par l’employeur pour contrôler et surveiller l’activité d’un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu’elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur".

Certes, la géolocalisation (ou plutôt la télé-localisation) ne date pas d’hier : des témoins racontaient à l’employeur avoir vu M. X… longuement attablé au café du commerce, le chef téléphonait au client pour savoir si le colis - et donc le salarié - était bien arrivé. Dès la fin du XIXe siècle, la TSF puis le téléphone fixe avait tué l’équation distance = indépendance et, avec elle, le métier de préfet ou d’ambassadeur.

Aujourd’hui, des logiciels de géolocalisation sont installés partout, et en particulier dans nos téléphones et autres ordiphones. Bref, dans ces "portables" qui ne nous quittent jamais, contrairement à la voiture équipée d’un gros GPS que le commercial prudent et avisé laissait bien en vue sur le parking du client avant d’aller vaquer à ses occupations très personnelles. Beaucoup plus précise, elle est par ailleurs permanente : techniquement, l’employeur titulaire de l’abonnement téléphonique peut alors suivre 24/7 le collaborateur. Doit-il rester le nez sur son écran toute la journée ? Que nenni : des logiciels permettent de l’alerter en affichant immédiatement la position du salarié quittant une zone pré-délimitée.

La fin du délicieux "sous-préfet aux champs" d’Alphonse Daudet version 2013. Vous êtes à 569 kms du siège et un peu en avance, la campagne est magnifique, une auberge conviviale vous tend les couverts à 500 mètres, vous sortez discrètement de l’autoroute... "Où vas-tu ? Que fais-tu ?" demande une voix nasillarde en provenance de La Défense.

Mais tout salaire méritant travail, sur le temps de travail, l’employeur est en droit de surveiller ses collaborateurs, dans le respect de L. 1221-11 et des lois informatique et libertés.
La question la plus actuelle, mais aussi la plus complexe - le but de ces Rencontres de la chambre sociale n’est-il pas de réfléchir ensemble sur des thèmes d’actualité ? - n’est pas la surveillance du salarié au travail en dehors de l’entreprise : c’est l’éventuelle surveillance du citoyen-salarié2 en dehors des temps et lieux de travail.

Pourquoi cette attention a priori surprenante ?

77 % des internautes français sont membres d’un réseau social. Qu’y font-ils ? Ici, des directeurs commerciaux ou des chercheurs de services R&D mondialement connus commentent sur Twitter mais aussi le très dangereux car très convivial "Copainsdavant" leur journée de travail, avec des détails qui intéressent vivement les ennemis de leurs amis (la concurrence).

Là, sans du tout penser à mal mais voulant simplement démontrer leurs exceptionnelles performances, de braves cadres mettent en ligne leur CV sur des réseaux professionnels comme Viadeo ou LinkedIn3 avec des informations commerciales très sensibles : prix, clients nouveaux, croissance incroyable de tel produit, échec de tel autre pour telle raison, etc.

Ce qui inquiète légitimement de nombreux employeurs, dans le monde entier.

Conflit des logiques

Côté chef d’entreprise, l‘image de l’entreprise est essentielle dans notre société de la réputation : il faut être bien placé sur le nouveau marché mondial de la vertu. Toute atteinte à cette image est donc mal ressentie, y compris d’ailleurs de la part de nombreux collègues trouvant les dérapages de quelques-uns dangereux pour leur emploi. Mais cette e-réputation est aussi essentielle pour attirer puis fidéliser les meilleurs collaborateurs. Bref, les discussions très critiques, voire dénigrantes, sur les profils ou les forums des 24 millions de Facebookers français peuvent coûter extrêmement cher.
Certes, à Clochemerle, la Boucherie Sanzot était-elle également sensible à sa réputation. Mais en 2013, avec la démocratisation du Web 2.0 horizontal et interactif ouvert au monde entier, jamais si peu de personnes, pourvu qu’elles soient créatives ou hélas provocantes, n’ont pu créer autant de dégâts d’image à une entreprise voire un groupe mondial dans son ensemble. Ainsi du feuilleton "@EquipierQuick" fin 2012, où un jeune collaborateur a tweeté 260 commentaires de plus en plus dénigrants sur cette chaîne de restauration rapide4 . Mais c’est parfois l’employeur qui demande à ses collaborateurs, devenus « ambassadeurs » sur les réseaux sociaux externes, d’y être présents et très actifs, afin de valoriser la e-réputation de l’entreprise.
Côté salariés, et en particulier pour les jeunes générations, ces très libres discussions orales/écrites ne portent pas à conséquence. Et dans la culture du Net, où l’on "surfe" entre "amis", la liberté d’expression est considérée comme totale. Certes les salariés ont toujours eu besoin de se "dé-fouler", et "se payer le chef" n’est pas vraiment nouveau : mais, à la machine à café ou au Café du commerce, cette discussion très haute en couleurs réunit trois ou cinq collègues, ne laisse aucune "empreinte digitale" dans le marbre numérique, n’est ni enregistrée, ni dupliquée, ni ré-expédiée au monde entier.

Sur Facebook, ce sont en moyenne 210 "amis" qui vont pouvoir immédiatement en profiter ; pour peu que le collaborateur ait ouvert son profil aux "amis de ses amis" (en clair, n’importe qui), ce sont 44 100 personnes qui peuvent, prendre connaissance. Sans paramétrage spécifique ? Par défaut, le 1,1 milliard des Facebookiens de la planète…

La question est loin d’être franco-française.

Grande victoire des syndicats californiens : depuis le 1er janvier 2013, il est interdit à l’employeur d’exiger du candidat à l’embauche ses codes d’accès Facebook ou Twitter. En Irlande, des employeurs font la chasse aux arrêts-maladie injustifiés en se promenant sur les pages Facebook des collaborateurs malades. Ainsi de cette assistante en arrêt pour d’insupportables migraines liées à son écran d’ordinateur, mais passant plus de six heures par jour sur le Réseau. Ou cette cadre harcelée en grave dépression professionnelle mettant en ligne des vidéos de fêtes pleines de gaieté, où elle mène une endiablée danse du canard… avec ses collègues du bureau, les lâches harceleurs.

Trois mises au point :

1. Entre ce qui est techniquement possible et les pratiques des entreprises, le gap est infini : c’est une infime minorité qui se livre à d’éventuelles dérives, mais "Big Brother" fait vendre.

2. A l’instar des collaborateurs allant pleurnicher en justice car ils ont été sanctionnés ou licenciés en raison de leur nombreux surfs très personnels sur le temps et lieu de travail (principe élémentaire : pour faire respecter sa vie personnelle, il faut d’abord ne pas l’importer massivement dans l’entreprise), ceux qui se plaignent d’incroyables intrusions patronales dans leur vie privée à l’extérieur ne ressemblent-ils pas à ces propriétaires s’étant fait cambrioler après avoir laissé leurs clefs sur la porte et le numéro du coffre bien en évidence5  ?

Faut-il alors vraiment compatir aux malheurs de ces adulescents pleurnichant sur leur vie privée alors que, pour exister sur la Toile, ils "publient" partout un maximum de textes, photos et vidéos ? Les "murs" de Facebook ont des oreilles, mais surtout les yeux du milliard d’amis de nos amis d’amis.

Au XXIe siècle, il faut avoir un QI numérique minimum, et éviter de jouer au Grand Poucet afin de ne pas finir comme le Petit Chaperon Rouge : "Grand Frère Facebook, as-tu vraiment besoin de collecter et d’enregistrer toutes ces informations sur moi et tous mes contacts ?""C’est pour mieux te connaître, mon enfant".

3. Ce qui est ici décrit n’est qu’une manifestation supplémentaire de la dissolution des frontières vie professionnelle / vie personnelle, facilitée par le caractère immatériel du travail et des communications d’aujourd’hui.

Il nous faut inventer un code du savoir-vivre au pays des TIC.

A - Une sur-veillance potentiellement permanente

A1 - Esclavage et servage étant abolis, quelle peut être la légitimité d’un employeur à contrôler ce que font ses salariés lorsqu’ils ne sont pas au travail ?

N’étant plus subordonné, le citoyen fait ce qu’il veut. Et s’il met en cause un collègue ou son employeur, le droit commun de la responsabilité, civile ou pénale, trouvera à s’appliquer.

1. Stratagèmes ? Comment l’employeur peut-il avoir accès à ces écrits, photos ou vidéos a priori privés ? Dans la plupart des cas sans aucune manipulation ni stratagème. Un candidat à l’embauche se présente : quoi de plus simple que taper son nom sur Google puis de naviguer de lien en lien puisqu’ils sont ouvert à tous6  ? Une enquête privée approfondie, mondiale, immédiate et gratuite.

Alors bien sûr, il n’est pas exclu que de très rares managers demandent à devenir "l’ami" de leurs collaborateurs pour avoir accès à de précieuses informations. Ou que la jeune stagiaire soit fermement priée de le faire, pour, le cas échéant, réaliser des captures d’écran : stratagème illicite.

2. Sur le fond ? Dans l’entreprise, et a fortiori en dehors, le salarié, redevenu citoyen, bénéficie de sa liberté d’expression, l’une des plus grandes conquêtes de la Révolution : "La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi" ; Voltaire a inspiré la liberté de communication figurant dans l’article 11 de la Déclaration de 1789.

Deux siècles plus tard, le Conseil constitutionnel l’a d’ailleurs repris à propos de la loi Hadopi, le 10 juin 2009, pour affirmer que "la liberté d’expression et de communication par internet est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie, et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés".

Dans son arrêt Secodip du 5 mars 2008, la chambre sociale l’a décliné s’agissant de communication électronique : "Vu l’article 10, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article premier de la loi du 21 juin 2004 ;
Attendu que, selon le premier de ces textes, des restrictions peuvent être prévues par la loi lorsqu’elles sont nécessaires à la protection des droits d’autrui, notamment pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles, de telles restrictions devant être proportionnées au but légitime poursuivi ;
Que, selon le second, l’exercice de la liberté de communication électronique peut être limité dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté et de la propriété d’autrui ; qu’il en résulte que si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers".

3. Limites. Mais comme l’a constaté la Cour européenne des droits de l’homme à propos de syndicalistes espagnols7 licenciés pour faute grave : "L’article 10 de la Convention ne garantit pas une liberté d’expression illimitée. La protection de la réputation ou des droits d’autrui constituent un but légitime permettant de restreindre cette liberté d’expression". Ajoutant, dans l’attendu 76, bien peu dans la tradition de nos gauloises relations sociales : "La Cour rappelle que pour pouvoir prospérer, les relations de travail doivent se fonder sur la confiance entre les personnes. Comme le juge du travail l’a souligné à juste titre, même si la bonne foi devant être respectée dans le cadre d’un contrat de travail n’implique pas un devoir de loyauté absolue envers l’employeur ni une obligation de réserve entraînant la sujétion du travailleur aux intérêts de l’employeur, certaines manifestations du droit à la liberté d’expression qui pourraient être légitimes dans d’autres contextes ne le sont pas dans le cadre de la relation de travail. De plus, une atteinte à l’honorabilité des personnes faite par voie d’expressions grossièrement insultantes ou injurieuses au sein du milieu professionnel revêt, en raison de ses effets perturbateurs, une gravité particulière, susceptible de justifier des sanctions sévères".

4. Démontrant une fois de plus l’évolution d’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail8 , la chambre sociale se montre pour sa part très ferme dans sa défense de cette liberté depuis l’arrêt Pierre de 1999. Ainsi, dans celui du 27 mars 20139 , où un directeur commercial avait été licencié pour faute lourde en raison de la lettre pour le moins critique adressée aux membres du conseil d’administration et aux dirigeants de la société mère : "Décisions incohérentes et contradictoires qui compromettent la pérennité de l’entreprise", "désordre interne, détournement", "abus d’autorité, conséquences financières et sociales désastreuses". La Cour d’appel avait disqualifié la faute lourde en faute grave, mais confirmé le bien-fondé du licenciement.

Cassation : "Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression". Et dans cette affaire, "la lettre litigieuse ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs". "Détournement" : ni abus, ni diffamation, ni même terme excessif ?

A2 - La vie privée du citoyen ne peut en principe fonder une sanction disciplinaire

"Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail" : l’arrêt du 3 mai 2011 a fixé la jurisprudence de la chambre sociale. La vie privée et autres surfs sur les réseaux sociaux en dehors des temps et lieu de travail ne concernant pas l’exécution du contrat, l’employeur ne peut exercer son pouvoir disciplinaire à l’égard d’un collaborateur dont les actes de la vie personnelle lui déplaisent, voire lui posent un réel problème dans notre société de l’image (de marque).

Et comme l’avait relevé la chambre mixte le 18 mai 200710 , "un trouble objectif dans le fonctionnement de l’entreprise ne permet pas en lui-même de prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre de celui par lequel il est survenu".
Comme le notait le Rapport 2008, "La Cour de cassation réaffirme avec force le principe de la séparation entre les faits relevant de la vie privée, sur lesquels l’employeur ne peut pas s’appuyer pour prononcer une sanction disciplinaire, et ceux relevant de l’exercice du contrat de travail. La chambre mixte se situait en l’espèce dans le cadre d’une sanction disciplinaire, qui suppose par hypothèse de caractériser une faute à l’encontre du salarié, et non sur le terrain d’un licenciement non disciplinaire, qui aurait pu, lui, être justifié par l’existence d’un trouble objectif dans l’entreprise à condition de le démontrer. La notion de trouble objectif, invoquée par l’employeur en l’espèce, ne pouvait à l’évidence pas être accueillie dans ce contexte purement disciplinaire".

A3 - A contrario, un manquement à une obligation contractuelle inhérente au contrat peut justifier un licenciement disciplinaire : obligation de non-concurrence11 , loyauté minimum12 , respect des règles de secret ou de confidentialité…

Aux temps et lieu de travail, la solution est aisée. Mais au centre ville à 22 heures ?

Une collègue reste une collègue. Sur MSN hier, sur les réseaux sociaux aujourd’hui mais toujours en dehors des lieux et heures de travail, un superviseur poursuit de ses lourdes assiduités deux de ses standardistes : "Les propos à caractère sexuel et les attitudes déplacées du salarié à l’égard de personnes avec lesquelles il était en contact en raison de son travail ne relevaient pas de sa vie personnelle" (Soc., 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-72.672, Bull. 2011, V, n° 236).

Mais un employeur reste l’employeur si le différend est professionnel, même dans un cadre a priori privé pour les deux parties. Ainsi de cette salariée en arrêt de travail "s’étant rendue à son club de bridge, où son employeur avait fait irruption brutalement en remettant en cause avec véhémence son état de santé et exigeant qu’elle lui remette son arrêt de travail". Prise d’acte justifiée, "peu important que les faits, qui étaient relatifs à un différend d’ordre professionnel, se soient déroulés en dehors du temps et du lieu de travail" (chambre sociale, 23 janvier 2013, pourvoi n° 11-20.35613 ). Or les "différends d’ordre professionnel" ne manquent pas sur les réseaux sociaux…

Sans aller jusqu’à la création d’un devoir de réserve, réservé aux fonctionnaires, comme l’a pourtant fait le conseil des prud’hommes de Guingamp le 20 octobre 201114  : "En l’espèce, M. X... a choisi de partager sa page Facebook avec “ses amis et leurs amis”, permettant ainsi un accès ouvert ; qu’il a même convié son employeur à venir lire ses propos. Attendu que tout salarié est tenu d’une obligation de loyauté dans l’exécution de son contrat de travail ; [...] Cette obligation consiste donc, de façon générale, à ne pas nuire à la réputation de son employeur durant toute l’exécution du contrat de travail, notamment par des actes de dénigrement contraires à l’intérêt de l’entreprise ; qu’en application de ce principe, le salarié qui blogue en dehors de ses heures de travail ne doit pas évoquer de manière négative l’entreprise qui l’emploie".

"Les paroles s’envolent, les écrits restent". Il faut rappeler à tous ces inconscients Petits Poucets que, même si aucun écho de la très vive discussion d’hier sur le "mur" d’un collègue n’a été transmis à qui que ce soit, les propos en cause, même échangés entre "amis" (disons "contacts"), resteront gravés dans le marbre numérique et pourront ressortir dans quelques mois ou années, dans un tout autre contexte (ex : quand le collègue tête de turc sera devenu grand chef).

Dès la connexion sur les réseaux sociaux, faudra-t-il un jour faire apparaître ce message automatique : "Tout ce que vous allez écrire pourra être un jour retenu contre vous ?"

B - Réseaux sociaux externes propos publics ou non publics ?

Le samedi 22 novembre 2008 en fin d’après-midi, Mlle B., chargée du recrutement dans la société A, discute de chez elle avec Mme S. sur le mur de François, un de ses quinze "amis" de Facebook, parmi lesquels des collègues et anciens collègues.
Elle évoque un "Club des Néfastes" dans lequel veut entrer François, et indique à l’impétrant avec moults smileys et autres "hi, hi" le rite initiatique allant avec : "Se foutre de la gueule de la DRH toute la journée sans qu’elle s’en rende compte, et lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois : après, nous pourrons examiner votre candidature". Mme S. répond immédiatement : "Bienvenue au Club, mon cher François". Mais un de ses "amis d’amis" transmet une copie d’écran à la direction : Mlle B. et Mme S. sont mises à pied puis finalement licenciées pour faute grave le 21 janvier 2009. Elles saisissent le conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt, qui, comme souvent, fait appel au juge départiteur pour trancher : faute grave reconnue. Appel.

Discuter sur un réseau social externe un samedi soir, de chez soi et sur son propre matériel, relevant a priori de la vie personnelle, un trouble objectif grave pouvait fonder un licenciement pour simple cause réelle et sérieuse, non pour faute. Mais la lettre de licenciement ne visant que des fautes, la cour d’appel ne pouvait tenter de couper la poire en deux en choisissant ce dernier terrain, nettement moins glissant que le terrain disciplinaire. Le 22 février 2012, la cour d’appel de Versailles a évité la question en réformant la décision sur la règle "non bis in idem" : mise à pied + licenciement…

B1 - Les réseaux sociaux externes facilitent pour l’employeur la démonstration d’un trouble objectif grave

Quel trouble caractérisé aurait pu démontrer l’entreprise ?

Tout dépend du caractère privé ou public : si le réseau est considéré comme public, que de nombreux autres salariés mais aussi de futurs candidats voire des clients tombent sur cet étalage de problèmes internes fait désordre : "Mme B. a nui à l’image de la société en raison des fonctions qu’elle exerçait en sa qualité de chargée de recrutement, la conduisant à être en contact avec des candidats et des futurs candidats". Comme le remarque justement le conseil des prud’hommes, Mme B., cadre RH chargée du recrutement, était donc le premier contact de l’entreprise avec ses futurs collaborateurs : double qualité qui aurait dû l’inciter à plus de prudence, à l’instar de journalistes célèbres devant se montrer raisonnable sur leur blog personnel : si un présentateur du 20 heures se met à y soutenir ou au contraire descendre d’éminentes personnalités politiques…

Plus généralement, en cas de dérapage, les réactions écrites de clients ou fournisseurs scandalisés étaient hier fort rares : rédiger, affranchir puis envoyer une lettre manuscrite pour se plaindre de l’attitude de tel salarié... Avec les si simples courriels et pages Facebook en particulier, ces réactions sont aujourd’hui rapides, nombreuses, mais aussi beaucoup plus vives, avec leur ton plus oral qu’écrit.

Horizontal et interactif, le Web 2.0 s’enflamme enfin beaucoup plus vite que le blog d’hier, lu par la seule famille du collaborateur. Avec le Web 2.0, la bêtise pense... et publie.

B2 - Réseaux sociaux externes : espace public ou non public ?

- S’agissant de blogs15 et autres sites directement accessibles à tous à partir de Google notamment, la question ne se pose guère, car le caractère public des propos est avéré. A moins qu’un code d’accès ne soit exigé pour accéder à certains espaces, comme c’est le cas pour nombre de sites syndicaux d’entreprise ne voulant pas permettre à des tiers d’avoir accès à des informations sensibles. Accès limité qui doit devenir la norme avec la création par la loi Sapin de la fameuse BDU, la banque de données unique…

- Twitter joue le jeu de la transparence : "Ce que vous dites sur Twitter est visible partout dans le monde instantanément". En principe espace public donc, a fortiori dans ce monde de communicants à l’ego surdimensionné où ce qui compte est le nombre de "suiveurs".

- Et Facebook ? Nos "amis Facebook" sont-ils nos amis ? Poser la question, c’est déjà y répondre : souvent de très vagues contacts, mais comme tout un chacun doit montrer qu’il a le maximum "d’amis", ils sont souvent acceptés. Y compris d’ailleurs des personnes qui ne vous veulent pas du bien, voire faire une capture d’écran vous conduisant à Pôle Emploi, y compris par pseudonyme16 interposé (stratagème exclu en droit du travail).

Les juges du fond s’étaient divisés, sinon opposés, comme l’avait constaté la cour de Rouen le 15 novembre 201117  : "Il ne peut être affirmé de manière absolue que la jurisprudence actuelle nie à Facebook le caractère d’espace privé, alors que ce réseau peut constituer soit un espace privé, soit un espace public, en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur".

« Vie privée sociale » contre « vie privée personnelle18  » ?

Alors les "amis d’amis"… Absolument n’importe qui, comme l’avait relevé la cour d’appel de Reims le 9 juin 2010 : "Nul ne peut ignorer que Facebook ne garantit pas toujours la confidentialité nécessaire. Le "mur" s’apparente à un forum de discussion qui peut être limité à certaines personnes ou non. M. X... évoque un accès bloqué à son profil sur Facebook à toute personne non souhaitée ; toutefois, en mettant un message sur le mur d’une autre personne dénommée “ami”, il s’expose à ce que cette personne ait des centaines d’“amis” ou n’ait pas bloqué les accès à son profil, et que tout individu inscrit sur Facebook puisse accéder librement à ces informations (coordonnées, mur, messages, photos).

Dans ces conditions et contrairement à ce qu’avance le salarié, il ne s’agit pas d’une atteinte à la sphère privée au regard de tous les individus, amis ou non, qui peuvent voir le profil d’une personne et accéder à son mur et aux messages qu’elle écrit ou qui lui sont adressés. Il n’y a donc pas de violation de la correspondance privée".

Alors exclusivement les amis (au sens FB) = espace privé, et au-delà (amis d’amis) = espace public ? L’adolescente aux 869 amis gèrerait un espace fermé privé ? Et le juriste méfiant aux trois amis qui lui ont garanti la fiabilité de leurs quatre amis, un espace public ?

« Quand sur internet on vous propose un service gratuit, vous n’êtes pas le client : vous êtes le produit  ».

Ce réseau "social" où l’on "surfe" nuit et jour avec des dizaines "d’amis" dans la pénombre de sa propre chambre affiche chaque jour (et surtout depuis sa calamiteuse introduction en Bourse de mai 2012) davantage sa préoccupation essentielle : le respect de la vie privée de chacun. Or, par définition, il ne peut se développer qu’en obtenant toujours plus de renseignements sur celle-ci, afin de vendre cet exceptionnel ciblage aux publicitaires qui le font vivre19 .

Osons ici sortir du strict cadre juridique pour examiner le modèle économique de ces réseaux dits gratuits, entreprises privées mais quasi monopolistiques, obtenant au préalable l’adhésion de chaque membre les autorisant à modifier comme bon leur semble leurs conditions générales d’utilisation et, le cas échéant, le paramétrage.

Ce qu’avait fait la cour d’appel de Besançon dans son remarquable arrêt du 15 novembre 201120  : "Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à s’accroître de façon exponentielle par application du principe “les contacts de mes contacts deviennent mes contacts”, afin de leur permettre de partager toutes sortes d’informations ; ces échanges s’effectuent librement via “le mur” de chacun des membres, auquel tout un chacun peut accéder si son titulaire n’a pas apporté de restrictions ;
Il s’ensuit que ce réseau doit être nécessairement considéré, au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public ;
Il appartient en conséquence à celui qui souhaite conserver la confidentialité de ses propos tenus sur Facebook, soit d’adopter les fonctionnalités idoines offertes par ce site, soit de s’assurer préalablement auprès de son interlocuteur qu’il a limité l’accès à son “mur”.

Facebook est en effet un espace public par destination. C’est indirectement ce à quoi a conclu la première civile le 10 avril 2013.

Des milliers de faux-@mis à la (petite) communauté d’intérêts

Immédiatement mis en ligne sur internet, l’arrêt de la première chambre civile du 10 avril 2013 retient une solution d’un grand classicisme : l’existence d’une "communauté d’intérêts".

"Éliminons nos patrons, et surtout nos patronnes mal baisées qui nous pourrissent la vie !!!" "Sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!" "Elle est plus que jamais motivée à ne pas me laisser faire. Y’en a marre des connes !" avait "posté" une collaboratrice…

"Après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu que celles-ci formaient une communauté d’intérêts. Elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques".

Selon notre collègue spécialiste Yves Mayaud, exclut en effet le caractère public "l’appartenance commune, des inspirations ou des objectifs partagés, formant une entité suffisamment fermée pour ne pas être perçue comme regroupant des tiers par rapport à l’auteur des propos".

- C’est certainement le cas d’un "groupe Facebook" fermé ou d’un réseau social interne, par exemple créé par des salariés d’une même entreprise pour parler philatélie ou course à pied.

- Même s’ils ont en commun de vous apprécier voire d’aimer le droit du travail, vos 242 "amis" constituent-ils pour autant une communauté d’intérêts ? Sélectionner ses contacts, est-ce en constituer une ? Quelles sont leurs seules "affinités", sinon votre ego, et surtout voir et être vus sur Facebook ?

La jurisprudence est heureusement plus sévère : s’agissant d’universitaires ayant mis en ligne une pétition diffamatoire, la cour d’appel de Paris avait remarqué, le 16 janvier 2003, que "la communauté scientifique ne se confond pas avec la communauté d’intérêts, la qualité d’universitaires-chercheurs étant insuffisante pour la caractériser". Exact.

- L’arrêt du 10 avril 2013 précisant à juste titre que le profil Facebook en cause"n’était en l’espèce accessible qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint", sont donc exclus les comptes ouverts aux amis d’amis, et a fortiori publics. On peut s’attendre à une magnifique casuistique : 6 amis : ça va, 20 : bon ; 30, peut être ? Mais sachant que la moyenne française est de 210 et qu’en dessous de 100, on passe pour un être associal ?

Contrairement donc à ce que laisse penser une lecture un peu rapide, l’arrêt du 10 avril 2013 signifie que la majorité des comptes Facebook est publique21 .
On espère que cette excellente solution sera reprise par la chambre sociale.

Conclusion

1. À l’instar de Guillaume d’Orange : "Gardez-moi de mes amis…" ;

2. Au lieu de pleurnicher sur les déboires successifs dus à sa détestable e‑reputation, l’homo numericus évite de laisser ses nouvelles "empreintes digitales" partout, et invite ses (vrais) amis à faire de même.

3. Ces décisions très médiatisées ont eu au moins un aspect positif : mettre en garde les salariés sur les risques d’une utilisation laxiste du Web, qui n’est pas une zone de non-droit.

4. Il faut donc d’abord prévenir, à l’instar du remarquable, car avant tout pédagogique, "Guide AXA du bon sens numérique" :
"Entre l’image de marque de l’entreprise, la vie privée et la liberté d’expression, un équilibre fragile est à trouver. Pour l’atteindre, chacun doit prendre pleinement conscience de ses droits et de ses devoirs. Beaucoup de salariés ignorent les obligations qui leur incombent lorsqu’ils sont dans les médias sociaux, alors que ce sont les mêmes que dans le monde physique.
À travers vos profils, vos prises de parole ou celles de votre entourage, il est possible de vous identifier comme salarié d’une entreprise et de connaître votre fonction. Cela peut se faire à travers votre profil sur LinkedIn, votre biographie sur Facebook, mais aussi les contenus que vous publiez, ou qui sont publiés sur vous. En tant que salarié, votre marque personnelle est de facto en interaction avec la marque de votre entreprise.
C’est pourquoi il faut savoir les gérer, notamment dans les médias sociaux. Vous avez une vie personnelle et une vie professionnelle, alors pourquoi pas deux profils ? C’est une cloison qui sera plus étanche que les options de création de groupes proposées par Facebook et Google +, qui ne prennent pas en compte les évolutions de vos relations.
Tous les collaborateurs doivent respecter la confidentialité́ des informations qui leur sont confiées par leur employeur ou les clients de l’entreprise. Les informations sur les produits, les services, la fabrication, les plans marketing et commerciaux, les données financières peuvent avoir un caractère confidentiel, et leur divulgation serait préjudiciable pour l’entreprise".

 

1. Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-18.036, Bull. 2001, V, n° 247 : "Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et porté à la connaissance des salariés […]. L’utilisation d’un tel système pour assurer le contrôle de la durée du travail, laquelle n’est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail " ; voir Ph. Florès, "La géolocalisation et le contrôle de la durée du travail : l’état des cartes", Semaine sociale Lamy, n° 1518, p. 7. Voir aussi cour d’appel de Bordeaux, quatrième chambre civile, 27 novembre 2012, RG n° 11/06565 : un simple grisage des données est insuffisamment protecteur de la vie privée ("Dès que la localisation du salarié est effectuée en dehors de la sphère d’exercice du pouvoir de direction de l’employeur, à savoir en dehors des heures de travail, elle est illicite comme portant atteinte au droit au respect de la vie privée du salarié"), mais aussi de la liberté de circulation des représentants du personnel ("Seule une désactivation complète du dispositif de géolocalisation, impliquant qu’aucune donnée ne soit transmise à partir du véhicule, donc recueillie par l’employeur, est de nature à préserver totalement le libre exercice par les salariés de leur mandat représentatif").Le 22 juin 2012, la formation contentieuse de la CNIL a prononcé une sanction pécuniaire de 10 000 euros à l’égard d’un employeur ayant refusé la demande d’un salarié voulant accéder aux données de géolocalisation du véhicule utilisé à titre professionnel, pour démontrer en justice le caractère professionnel de l’accident de la circulation dont elle avait été victime (mais l’on pense aussi au temps de travail…).

2. Pour reprendre le sous-titre de l’ouvrage du doyen Ph. Waquet et de Yves Struillou, “Pouvoirs et libertés dans l’entreprise”, édition Liaisons, 2e édition, septembre 2013.

3. Viadeo revendique 6 millions de membres en France, contre 4 millions pour Linkedin (mais 200 millions dans le monde).

4. L’auteur, qui avait fait déjà moult procès (à ses parents, son lycée, le procureur de la République, Facebook, etc.) écrivait par exemple : “Une sauce a passé la nuit hors du frigo mais j’ai reçu l’ordre de la mettre en place pour midi”, et autres "problèmes d’hygiène", comme la chaîne du froid non respectée ou des traces de sauces datant de plusieurs jours sur les murs de la cuisine. Licenciement pour faute grave : "Les propos infondés tenus par le compte @EquipierQuick au site Mlactu ont mis à jour la volonté délibérée de nuire et la recherche d’une publicité personnelle au détriment de ses collègues et de l’enseigne".

5. En janvier 2009, le très sérieux site français "Le Tigre" publiait un article de plusieurs pages avec beaucoup de croustillants détails montrant ce qui peut arriver à n’importe quel internaute. A force de vagabonder sur le Web (blogs, Facebook, Twitter, Instagram, forums..), ce cousin de Narcisse y laisse de multiples traces (textes, photos et vidéos) permettant ensuite à un tiers de reconstituer comme un puzzle sa vie personnelle, et parfois son environnement professionnel : "Bon anniversaire, Marc. Le 5 décembre 2009, tu fêteras tes trente ans. Tu permets qu’on se tutoie, Marc ? Tu ne me connais pas, c’est vrai. Mais moi, je te connais très bien. C’est sur toi qu’est tombée la (mal)chance d’être le premier portrait Google du Tigre. Tout simple : on prend un anonyme et on raconte sa vie grâce à toutes les traces qu’il a laissées, volontairement ou non, sur internet. Un message se cache derrière cette rubrique ? Évidemment ! L’idée qu’on ne fait pas vraiment attention aux informations privées disponibles sur internet ; or, une fois synthétisées, elles prennent soudain un relief inquiétant. Je préfère te prévenir : ce sera violemment impudique, mais c’est pour la bonne cause. Et puis, c’est de ta faute : tu n’avais qu’à faire attention. Je t’ai rencontré, cher Marc, sur Flickr, cette immense banque d’images qui permet de partager ses photos avec ses amis, puis sur Facebook : tu es célibataire et hétérosexuel. Au printemps 2008, tu as eu une histoire avec Claudia, qui travaille au centre culturel franco-autrichien de Bordeaux : elle est charmante, cheveux courts, très jolies jambes ! Le 31 mai, vous aviez une façon de vous enlacer qui ne laisse que peu de doutes. Et le 22 juin, cette fois c’est sûr, vous vous tenez par la main lors d’une petite promenade au Cap-Ferret. Avant Claudia, tu étais avec Jennifer (ça a duré deux ans), qui s’intéressait à l’art contemporain : le 12 janvier 2007, vous avez visité ensemble Beaubourg ; tu l’as emmenée le lendemain au concert de Madonna à Bercy. Elle a habité successivement Angers puis Metz, son chat s’appelle Lula, et physiquement elle a un peu le même genre que Claudia..." Pour vivre heureux demain, vivons numériquement cachés aujourd’hui.

6. Avec des agrégateurs comme 123.people.

7. Pas inintéressant s’agissant du Net, où le style est oral mais où les mots qui fâchent restent écrits : "43. Les requérants se sont exprimés par écrit, et non dans le cadre d’un échange oral et spontané d’opinions, avec une diffusion générale dans l’entreprise, au moyen du bulletin syndical et du tableau d’affichage. Il s’agit, par conséquent, d’une activité réfléchie des requérants, qui étaient pleinement conscients des conséquences de leurs actes et de la manière dont ils pouvaient nuire à la réputation d’autres personnes".

8. Conclusion de Gilles Trudeau au colloque de Droit Social d’octobre 2009, publié dans le numéro spécial de janvier 2010 : "Vie professionnelle et vie personnelle".

9. Soc., 27 mars 2013, pourvoi n° 11-19.734, FS-P+B.

10. Cf. Ph. Waquet : "Trouble objectif : retour à la case Départ", Semaine sociale Lamy, 4 juin 2007, p. 5.

11. Soc., 12 janvier 2005, pourvoi n° 02-46.002 : le salarié menant une activité concurrente à celle de son employeur pendant un arrêt maladie commet une faute grave.

12. Soc., 25 juin 2002, pourvoi n° 00-44.001, Bull. 2002, V, n° 211 : le salarié en arrêt maladie qui avait tenu publiquement des propos particulièrement insultants et injurieux à l’encontre des membres du personnel de l’entreprise a manqué à son devoir de loyauté et commis une faute grave.

13. Dans la soirée du 28 juin 2006, alors que la salariée, qui était en arrêt de travail depuis le même jour, s’était rendue à son club de bridge, l’employeur avait fait irruption brutalement dans la pièce où se trouvait Mme Y..., remettant en cause avec véhémence l’état de santé de celle-ci et exigeant qu’elle lui remette son arrêt de travail, et qu’agressée publiquement, l’intéressée, choquée, s’était trouvée dans un état de sidération nécessitant le secours des personnes présentes. La cour d’appel a ainsi caractérisé un manquement suffisamment grave de l’employeur à ses obligations justifiant la prise d’acte, peu important que les faits, qui étaient relatifs à un différend d’ordre professionnel, se soient déroulés en dehors du temps et du lieu de travail”.

14. Conseil des prud’hommes de Guingamp, 20 octobre 2011, n° 10/00097.

15. Voir TGI Paris, dix-septième chambre correctionnelle, 17 janvier 2012, RG n° 10/340083 : "Le passage litigieux ("Journée de merde, temps de merde, boulot de merde, boîte de merde, chefs de merde […] ; J’aime pas les petits chefaillons qui jouent au grand"), dont il n’est pas contesté qu’il a été rédigé et posté sur le mur Facebook de “CGT-faptwebhelp” par le prévenu, comporte clairement des expressions outrageantes à l’encontre de la direction de l’entreprise, ainsi que l’adresse de postage des propos mentionnant expressément le nom de la société et l’un de ses syndicats. Il n’est pas douteux, par ailleurs, à la lecture des pièces produites aux débats, que Virginie D., qui est la supérieure hiérarchique directe d’Éric B., se soit sentie - comme elle l’a rappelé à l’audience - visée personnellement par le terme de “petits chefaillons". Les expressions incriminées excèdent les limites de la critique admissible, y compris lorsqu’elle s’exerce dans un cadre syndical, par l’utilisation de mots ou de termes insultants ou injurieux, voire vexatoires. Les propos seront donc considérés comme injurieux" (500 euros d’amende avec sursis).

16. Raison pour laquelle ce type de dérapage est tout à fait exceptionnel sur un réseau social interne, où le pseudonymat est exclu et l’accès permanent de l’employeur garanti.

18. Pour reprendre le distinguo de Ludovic Pailler (“Les réseaux sociaux et le respect du droit à la vie privée”, éditions Larcier, 2012). L’auteur y oppose la “vie privée personnelle” telle qu’elle ressort classiquement de l’article 9 du code civil et la “vie privée sociale”, reprenant ainsi l’expression de notre collègue J.-P. Marguénaud, elle-même issue de l’arrêt Niemietz de la Cour européenne des droits de l’homme, évoquant "la façon dont l’individu forge son identité sociale par le développement des relations avec ses semblables. C’est dans le cadre de leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur ", et qui s’épanouit pleinement dans Facebook and Co. Voir aussi Cour européenne des droits de l’homme, deuxième section, 19 octobre 2010, Özpinar c/ Turquie, requête n° 20999/04 : après avoir rappelé que ce droit "comprend aussi le droit de mener une ″vie privée sociale″, à savoir la possibilité pour l’individu de développer son identité sociale" (§ 45), la CEDH souligne qu’"il n’y a aucune raison de principe de considérer que la ″vie privée″ exclut les activités professionnelles. Des restrictions apportées à la vie professionnelle peuvent tomber sous le coup de l’article 8 lorsqu’elles se répercutent dans la façon dont l’individu forge son identité sociale par le développement des relations avec ses semblables. Il convient sur ce point de noter que c’est dans le cadre de leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum, d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur" (§ 46). Mais opposition bien réelle entre elles, car la vie privée sociale peut porter, surtout sur les réseaux sociaux, de graves atteintes à la vie privée personnelle… et à la vie professionnelle ("licenciement Facebook").

19. Ce qui fait souvent très désordre face aux lois informatique et libertés, et plus généralement à la protection des données personnelles, ayant accédé au rang de droit fondamental avec l’article 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. D’où la guerre de tranchées entre le G 29 européen, Facebook et Google, fermement relayée par la CNIL le 10 septembre 2012 : Le fonctionnement de la majorité des réseaux sociaux repose sur la mise à disposition d’un service gratuit en contrepartie d’une collecte d’informations pour une utilisation commerciale (analyse des profils et de la navigation sur internet pour délivrer de la publicité ciblée, transmissions de données à des tiers…). Or, il est difficile de déterminer le devenir de ces informations une fois qu’elles sont sur le réseau”.

20. Cour d’appel de Besançon, 15 novembre 2011, RG n° 10/02642.

21. Mais la récente modification du paramétrage par Facebook, avec de nouvelles options "Amis, sauf connaissances" et "Amis proches" ne va-t-elle pas dans le sens de la communauté d’intérêts ? Question très, très perverse : en termes de vie privée, le titulaire ayant à sa disposition ces nouvelles options nettement plus restrictives ne va-t-il pas être moins sur la défensive, davantage s’épancher et donc donner encore davantage d’informations en pensant qu’il ne "parle" qu’à ses "amis proches" ? Car l’idée de "communauté d’intérêts" appliquée à Facebook, dont le modèle repose sur la monétisation de la vie privée des "amis", joue justement sur cette idée de "communautés" qui se croisent puis s’enlacent, au plus grand bonheur des annonceurs et donc de Facebook… Allant toujours plus loin dans le data-mining, ce duo constitue, lui, une véritable communauté d’intérêts.

Débats autour de la quatrième table ronde :
surveillance et cyber-surveillance du salarié

 

Intervenants :

François Ballouhey
Jean-Emmanuel Ray
Laurence Pécaut-Rivolier
Emmanuel Dockès
Alain Lacabarats
Cyril Wolmark
Yves Struillou

 

M. le conseiller Ballouhey :

Le professeur Ray est toujours égal à lui-même, et c’est toujours un moment délicieux de l’écouter.

Vous finissez votre propos en disant : le contrôle est-il contre-productif ? Vous dites qu’il faut renvoyer chacun à l’autorégulation et vous opposez continuellement dans votre propos la vie réelle et la vie du droit. D’abord, c’est un petit peu original d’entendre un professeur de droit opposer ainsi la vie réelle et la vie du droit, comme si le droit n’avait pas quelques liens avec la vie réelle. C’est vrai que le temps du droit, le temps du juge, n’est pas le temps de la vie quotidienne, mais ça fait 2 000 ans, 4 000 ans, 10 000 ans que c’est comme ça. On sait bien qu’il est plus facile et rapide de casser la figure de son voisin plutôt que d’attendre une réparation indemnitaire de la part du juge. Les conséquences des uns et des autres seront différentes, mais le temps réel, c’est effectivement coup pour coup, le temps du droit, c’est le temps du procès. Et la vie sociale, c’est aussi la vie réelle, la vie judiciaire fait partie du réel. Alors je reviens à la fin de votre propos, contrôle contre-productif. Une grande partie de la théorie de la jurisprudence de la chambre sociale est fondée sur l’idée que l’employeur doit exercer un contrôle sur ses salariés parce qu’il y a un lien de subordination que vous avez d’ailleurs rappelé tout au long de votre propos et ce contrôle est bien nécessaire parce que l’employeur a, par ce contrôle, les moyens et le devoir de remplir ses obligations et ne serait-ce que par exemple l’obligation de santé et de sécurité. Il faut bien que l’employeur puisse mesurer un peu et pas seulement se satisfaire de : "tu as fait ton job c’est bien". Je rebondis sur la fin de votre phrase et sur la fin de votre propos. On ne peut pas limiter le débat, que vous avez si brillamment illustré, par cette chute. On ne peut pas dire simplement : "le contrôle est contre-productif, ce qui m’importe, c’est le résultat", puisque tout ce que nous faisons, vous et nous, chacun à nos places, c’est de s’assurer que la façon dont le résultat est obtenu est respectueux d’un certain nombre de règles et de rapports qui ne sont pas simplement faits pour la beauté des dorures des palais de justice, mais pour la santé et la sécurité de chacun.

 

M. le professeur Ray :

Sur la "vraie vie", il s’agissait d’un "private joke" : sur le Net, on oppose IRL ("in real life") et vie sur le Réseau.

D’une part, pour reprendre une phrase d’Alain Supiot que je répète volontiers à mes étudiants : "La subordination à vie n’est pas un idéal insurpassable". D’autre part, de la famille à l’école puis l’entreprise, l’évolution de notre société mène à moins de subordination. Pour des raisons non pas juridiques mais d’abord sociétales, notre modèle de subordination forte est partout en train d’évoluer. Alors, bien sûr, je ne disconviens pas que le lien de subordination reste une réalité. Mais si je voulais vous provoquer, j’ajouterais... que l’esclavage a sans doute duré 4 000 ans, le servage 800 à 900 ans... La subordination, le contrat de travail ne deviendront-ils pas une phase dépassée de notre organisation sociale ? Bien sûr, ce n’est pas pour 2014 ou pour 2030, mais n’est-ce pas une évolution qui se dessine à long terme ?

 

M. Ballouhey :

Vous dites que la subordination n’est pas la panacée, je veux bien en convenir et sur ce point là, c’est vrai qu’on n’est pas destiné à être dans la subordination la vie durant. Simplement, vous avez souligné l’apparition d’une nouvelle subordination qui existe désormais très clairement et qui va à la vitesse du net. On la trouve dans la phrase du tribunal de Besançon que vous avez soulignée : "Vous n’êtes pas le client, vous êtes le produit". Voilà une belle subordination.

 

M. le professeur Ray :

Nous savons tous les deux que nous ne sommes plus dans la subordination mais dans quelque chose de peut-être pire au quotidien, qu’ont en commun certains magistrats et professeurs d’université. J’ai souhaité, et vous également peut-être, exercer un travail d’intérêt général sans patron ni subordination. Et pourtant, nous travaillons souvent le samedi, le dimanche et au-delà. Nous sommes peu sub/ordonnés mais nous soumettons à une sub/organisation beaucoup plus envahissante : comment refuser à un collègue un coup de main pour un article ? Dans nombre d’entreprises, les équipes-projet n’ont pas non plus de patron au sens habituel. Mais quand vos alter ego Tom l’américain ou Bernd l’allemand vous envoient un mail un peu embêté : "Peux-tu m’envoyer quand tu pourras la suite de notre projet  ?", on oublie les 35 heures et le travail dominical…

 

Mme la conseillère référendaire Pécaut-Rivolier :

J’aurais voulu parler éducation des enfants avec Jean-Emmanuel Ray.

Nous sommes bien d’accord sur le fait que nos enfants comme nous-mêmes doivent bénéficier d’une liberté d’expression totale et qu’en sortant du travail, ils peuvent avoir à dire à leurs amis qu’ils n’en peuvent plus de leur patron, de leurs conditions de travail ou de leurs collègues. Il se trouve que les nouveaux moyens de communication sont ceux que vous avez décrits, et notamment Facebook, et que la jeune génération va s’exprimer par ces canaux plutôt que par téléphone ou, rencontre physique. Mais le contenu de ses propos et la nécessité de se défouler sont identiques.

Par conséquent, le point important n’est-il pas d’alerter nos enfants sur la différence entre sphère publique et sphère privée et sur la nécessité d’apprendre à se servir correctement des moyens de communication modernes, notamment Facebook, et des paramétrages appropriés, plutôt que de tenter de les dissuader de s’en servir ? Est-ce que, si on veut vraiment leur donner des conseils d’avenir, il ne faut pas plus essayer de faire la différence, pour laquelle ont opté un certain nombre de décisions de juges du fond, entre ce qui est visible de l’extérieur et ce qui ne l’est pas, entre ce qui est confidentiel et ce qui ne l’est pas ?

 

M. le professeur Ray :

En préparant cet exposé, j’avais une idée que je n’ai pas mise en œuvre : aller sur le Web pour chercher tout ce qui y concerne les intervenants de ce beau colloque, par exemple mon coauteur, ou notre Grande Organisatrice. Certains sourient et me répondent : "Ne t’inquiète pas, tu ne trouveras rien, je ne suis pas sur Facebook ou Twitter" (éclat de rire). Car tous ceux qui ont par exemple des enfants savent, ou plutôt ne savent pas toujours, et tant mieux pour eux, qu’il suffit d’aller regarder les photos que mettent en ligne nos enfants. Ce n’est certes pas nous qui nous exposons en ligne, ce sont des tiers dans une remise de décorations, mais aussi dans une fête d’enfants voire un carnaval déchaîné… Et ces photos ne sont pas du tout celles qu’on aimerait voir diffusées. Ce que vous décrivez, Laurence, c’est l’opposition parents / trans-parents. Comme beaucoup ici, j’ai été éduqué sur le culte du secret : si dans la rue on me demandait comment je m’appelle, ce que font mes parents, je répondais "Je ne sais pas". J’étais prêt à devenir un parfait salarié, déjà imprégné du culte du secret de l’entreprise-bunker. A l’inverse, nos enfants ont une culture d’exposition de soi, une "extimité" extrêmement dangereuse pour eux et leurs proches, et qu’ils ne savent pas entièrement maîtriser : il faut avoir au minimum trois cents amis pour être crédible !

Mais, pour terminer, il y a une chose importante : la nouvelle vogue des réseaux sociaux internes. Imaginez ce que représente un Facebook interne à BP, Total ou l’Oréal. Ces entreprises se disent justement : il faut ré-internaliser tout ce qui déborde sur les réseaux sociaux externes comme Facebook. Il vaut mieux que les critiques restent chez nous et ne sortent pas à l’extérieur. C’est une forme intelligente de réponse - nécessairement partielle - à un débordement des critiques à l’extérieur.

 

M. le professeur Dockès :

Je voudrais répondre à deux-trois choses, d’abord au magnifique optimisme de Jean-Emmanuel Ray, qui nous dit que la subordination est en voie de disparition ; j’ai certes envie de le croire, car ce serait merveilleux.

 

M. le professeur Ray :

Pour le siècle prochain, comme je l’ai dit !

 

M. le professeur Dockès :

Pour l’instant, ce que je vois, c’est plutôt une montée de l’autoritarisme, notamment du fait des nouveaux moyens de contrôle et des nouveaux moyens de surveillance qui sont possibles et donc pas une disparition forcément immédiate de lien de subordination...

 

M. le professeur Ray :

Il n’en a jamais été question.

 

M. le professeur Dockès :

Je souhaitais aussi reposer la qualification de Facebook comme "espace privé", ou "espace public". Si je vous ai bien entendu, de votre coté, vous considérez que c’est plutôt un espace public.

 

M. le professeur Ray :

Oui, par prudence, car son modèle économique consiste à créer des liens toujours plus larges. Réseau "social" où l’on "surfe" nuit et jour avec des dizaines "d’amis" dans la pénombre de sa propre chambre affiche chaque jour davantage sa préoccupation essentielle : le respect de la vie privée de chacun. Or, par définition, il ne peut se développer qu’en obtenant toujours plus de renseignements sur celle-ci, afin de vendre cet exceptionnel ciblage aux publicitaires qui le font vivre.

Osons donc sortir du strict cadre juridique pour examiner le modèle économique de ces réseaux dits gratuits, entreprises privées obtenant au préalable l’adhésion de chaque membre les autorisant à modifier comme bon leur semble leurs conditions générales d’utilisation et, le cas échéant, le paramétrage. Ce qu’a fait la cour d’appel de Besançon dans son remarquable arrêt du 15 novembre 2011 : "Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à s’accroître de façon exponentielle par application du principe “les contacts de mes contacts deviennent mes contacts”, afin de leur permettre de partager toutes sortes d’informations ; ces échanges s’effectuent librement via “le mur” de chacun des membres, auquel tout un chacun peut accéder si son titulaire n’a pas apporté de restrictions ; il s’ensuit que ce réseau doit être nécessairement considéré, au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public ; il appartient en conséquence à celui qui souhaite conserver la confidentialité de ses propos tenus sur Facebook, soit d’adopter les fonctionnalités idoines offertes par ce site, soit de s’assurer préalablement auprès de son interlocuteur qu’il a limité l’accès à son mur".
Facebook est en effet un espace public par destination.

NB : entre-temps est intervenu l’arrêt de la première civile du 10 avril 2013 : "Attendu qu’après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y... tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu que celles-ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques".

 

M. le professeur Dockès :

Il me semble pourtant qu’en l’occurrence, les faits sont plus forts que les peurs. Certes, on peut comprendre la crainte devant l’irruption de nouveaux moyens de communication, aux inconnues nombreuses. Celle-ci est très présente, notamment chez ceux attachés aux secrets de famille. Et les dangers de l’outil Facebook sont incontestables. Mais il faut aussi se demander en définitive à quoi sert cet outil. Je rejoins ici ce que disait Laurence Pécaut-Rivolier : Facebook sert à la vie privée. Il s’agit d’une réalité pratique : ce qui se passe sur Facebook relève profondément de la vie privée. C’est bien le papa déguisé en Père Noël dansant dans une fête qui se retrouve sur Facebook. Dire qu’il s’agit d’un espace public est un point de vue technique qui n’y change rien : cette photo est un élément de la vie privée de la personne. Qu’on l’approuve ou qu’on le regrette, cette vie privée est aujourd’hui sur Facebook.

 

M. le professeur Ray :

Mais c’est une "vie privée sociale" au sens de la CEDH.

 

M. le professeur Dockès :

Dans ces conditions, protéger la vie privée, c’est protéger ce qui est placé sur Facebook. Prétendre protéger la vie privée et considérer que ce qui est sur Facebook et libre d’usage pour tous est un non-sens. Soit on considère que la protection de la vie privée est aujourd’hui une cause perdue, qu’elle n’a plus sens. Soit on considère que cette protection impose de protéger certains aspects de ce qui se passe sur Facebook. Le fait qu’un employeur puisse, comme on l’a vu dans certains espèces, sanctionner un dérapage du samedi soir, rien d’autre finalement qu’une conversation téléphonique dans laquelle un salarié se laisserait aller à dire : "ah qu’est ce qu’il m’emmerde X…, Y…", c’est à mon avis l’archétype de l’atteinte à la vie privée.

 

M. le professeur Ray :

Juste sur le premier point, le titre de ma partie : je le reprends : "II : la surveillance numérique du citoyen salarié". Sous titre : "Une sur-veillance tout sauf virtuelle".

 

M. le président Lacabarats :

L’appréciation de ce qui relève du public ou du privé est une problématique très importante. Savoir si on est en présence d’un support où les personnes sont liées par une communauté d’intérêts, qui est le critère de l’espace privé, c’est vraiment compliqué et on a quand même un peu de mal à l’appliquer à des supports tels que Facebook ou Twitter.

Vous avez parlé tout à l’heure à juste titre de l’inadéquation potentielle de l’intervention du juge vis-à-vis d’internet, mais c’est un problème général que rencontre le juge dans tous les contentieux où est en cause internet. Je prends deux exemples récents. Une ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Paris qui, sauf erreur de ma part, est du 24 janvier 2013, et une autre du président du tribunal de commerce de Paris du 1er février 2013. De quoi s’agit-il ? Dans la première affaire, on saisit le juge des requêtes ou des référés, pour obtenir l’identification de personnes qui ont diffusé sur Twitter, des messages susceptibles de constituer des provocations à la haine raciale. Première problématique. Deuxième problématique, celle jugée par le tribunal de commerce de Paris : il s’agit d’obtenir l’identification des personnes qui sont susceptibles d’avoir mis en ligne des messages publicitaires constitutifs de concurrence déloyale à l’égard d’une autre entreprise. Qui sont les défendeurs à l’action ? La société américaine Twitter, dans la première affaire jugée par le tribunal de grande instance de Paris, et Google dans la deuxième affaire, jugée par le tribunal de commerce de Paris. Que font les juges dans ces affaires ? Ils prononcent des injonctions de communication d’informations sous astreinte. Ce sont certainement de bonnes mesures, mais elles ne sont pas susceptibles d’exécution sans exécution volontaire ou exequatur, et ça montre bien le décalage entre les pouvoirs théoriques du juge et l’application concrète des mesures, et cela dépasse très largement le domaine du droit du travail, c’est un problème que rencontre tout juge dans tous les contentieux pour tous les cas où il est confronté à internet.

 

M. le professeur Wolmark :

Je voulais juste dire un mot sur la prise en compte des nouvelles technologies quand on est travailliste. Je n’ai pas l’impression que l’irruption des nouvelles technologies perturbe à ce point là le travailliste, et j’ai même plutôt le sentiment que la chambre sociale, à chaque fois qu’elle est saisie de ces questions un peu nouvelles, s’en sort très bien avec des principes plus ou moins anciens. Ce qui me paraît plus nouveau et parfois moins vu, c’est ce que sous-entend, pour reprendre votre phrase, "le citoyen n’est plus client, il est produit". Je dirai même que le citoyen est devenu producteur et producteur d’un travail gratuit. On peut penser à Wikipédia, aux œuvres dites collaboratives. Ce travail gratuit grâce aux nouvelles technologies d’information et de communication pose vraiment des questions de fond aux travaillistes. Il y a des questions de propriété intellectuelle, qui vont surgir un jour ou l’autre, mais il y a aussi des questions de solidarité qui se posent. Quand une personne travaille gratuitement sur internet en collaborant à une œuvre et que le gérant du site gagne de l’argent, je me demande où sont les cotisations sociales, où est la rémunération, où est l’éventuelle protection du producteur citoyen ? Or, sur cette apparition d’un travail non rémunéré, volontaire, qui participe de la richesse nationale mais qui n’est pas pour autant intégré dans le calcul des prestations sociales ou même dans la prise en compte de la solidarité, il y a un vaste champ de réflexion dont les travaillistes ont à se saisir.

 

M. le professeur Ray :

Vous avez parfaitement raison. Quiconque va sur internet, sur le site d’un journal du soir et d’hebdomadaires les plus variés, découvre des dizaines et des dizaines de personnes qui contribuent gratuitement à leur contenu. Mais il ne faut pas non plus voir des salariés partout, y compris sur Wikipédia ! Vive l’acte gratuit et le partage des connaissances ! Sur le plan du droit du travail, y a-t-il subordination alors qu’ils contribuent à leur rythme, quand et comme ils le souhaitent… souvent pour la fierté d’apparaître sur le site d’un journal ?

 

M. le professeur Dockès :

Cette discussion public-privé est vraiment cruciale. Pendant longtemps, on a pensé que la vie privée était peu diffusée. Elle s’arrêtait au cercle des proches. Tandis que la vie publique était caractérisée par la diffusion au public. Il me semble que c’est ceci qui vient de craquer. Aujourd’hui, la vie privée est diffusée. Mais elle n’en demeure pas moins de la vie privée. Il existe une vie privée qui n’est pas restreinte quant à son public, sans changer pour autant de nature. C’est un peu comme si vous aviez volontairement enlevé les rideaux de votre maison de village. Désormais, chacun peut voir à l’intérieur. Pourtant, ce qui se passe chez vous relève encore de la vie privée. Facebook a très largement enlevé les rideaux, désormais les choses sont devenues extrêmement visibles. Est-ce qu’elles ont changé de nature ? Je crois que non. Il va falloir inventer une protection de la vie privée diffusée, laquelle doit être protégée, au moins quand on s’en sert de motivation pour licencier.

 

M. Struillou :

Je me demande si ce ne sont pas les rideaux, ou même les murs qui ont explosé. L’utilisation de Facebook par des collégiens, avec la mise en cause, dans des termes plus que vifs, soit de leurs collègues, soit de leurs camarades de classe, soit d’un professeur, pose indéniablement problème. Il est légitime que le professeur mis en cause demande la protection de son administration, parce que sa considération et sa personnalité sont mises en cause. La protection de la vie privée doit alors jouer dans les deux sens, de l’émetteur certes, mais aussi de la personne en cause. Partir du postulat que, y compris dans ces cas, les propos s’inscrivent toujours dans le cadre de la vie privée, est-ce une démarche pertinente lorsque l’honnêteté et la compétence des professeurs sont critiquées ou lorsque des élèves font l’objet de moqueries ou de dénigrements en rapport avec leurs origines ou leur apparence physique ? Le support des propos a lui-même une influence sur la nature de ces derniers. C’est une relation dialectique entre le support et l’information. À partir du moment où cette mise en cause est faite, que répondre à la personne mise en cause ? “Vie privée. On ne peut rien faire”, alors que l’autorité hiérarchique est interpellée et qu’elle est tenue de prendre les initiatives qui s’imposent pour assurer la protection des élèves et des agents publics, notamment en engageant éventuellement une procédure disciplinaire à l’égard de l’élève quand ses propos ont dépassé ce qui est admissible et ont été mis sur la place publique ?