Bulletin d’information n° 768 du 1er octobre 2012

LES RENCONTRES DE LA CHAMBRE SOCIALE 2012

COUR DE CASSATION, 18 MARS 2012

 

OUVERTURE DE LA JOURNÉE

Par Alain Lacabarats, président de chambre à la Cour de cassation

Au moment de commencer cette journée de travail consacrée aux échanges entre les représentants des universités françaises et de la chambre sociale de la Cour de cassation, je tiens à remercier tout particulièrement ceux qui, à la chambre sociale et au service des colloques de la Cour de cassation, ont oeuvré efficacement pour que nos travaux puissent se dérouler dans les meilleures conditions, sur des thèmes d’une importance majeure, non seulement pour les praticiens de ces matières, mais surtout pour les entreprises, leurs dirigeants et salariés.

La Cour organise pour la deuxième fois une journée-rencontre, consacrée à l’actualité jurisprudentielle de l’année écoulée en droit du travail.

Les rencontres ne sont pas ouvertes au public, puisque seuls y participent, outre les membres de la chambre sociale et quelques personnalités invitées, les universitaires et des représentants du Conseil d’Etat.

Les actes de ces rencontres, comme d’ailleurs les débats suivant les interventions sur les thèmes sélectionnés, sont néanmoins mis à la disposition du public et des praticiens du droit du travail par leur publication, pour l’année 2012, au Bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC), accessible gratuitement sur le site internet de la Cour de cassation.

La chambre sociale de la Cour de cassation a choisi cette année de traiter, par un regard croisé entre juges et universitaires, des questions très présentes dans la jurisprudence récente, qu’il s’agisse des interactions entre normes nationales et européennes en droit du travail, de l’étendue de l’obligation de sécurité applicable à la relation de travail, des rapports entre normes collectives et contrats de travail ou de difficultés relatives à l’appréciation du périmètre de l’entreprise à prendre en considération en matière de licenciement économique.

Il convient, dans cette présentation générale, de rappeler que la mission de la Cour est exclusivement d’ordre juridique : il lui appartient de vérifier la conformité aux règles de droit des décisions attaquées et d’assurer une application harmonieuse de ces règles par l’ensemble des juridictions.

On ne peut refaire devant elle le procès, remettre en question les faits ou l’appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve.

Par ailleurs, tout juge, à quelque niveau de la hiérarchie des juridictions qu’il se trouve, doit, en application de l’article 4 du code de procédure civile, trancher le litige qui lui est soumis conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Mais la mission du juge, spécialement à la Cour de cassation, n’est pas réduite à une application mécanique de ces règles, qui ne peuvent tout prévoir et lui laissent nécessairement, non seulement un pouvoir d’interprétation des textes pour en apprécier la portée, mais aussi une fonction créatrice de droit dans les interstices de la loi.

L’importance de cette mission s’est en outre singulièrement accrue avec le développement des normes européennes et internationales, qui imposent au juge de soumettre le droit interne à l’épreuve de sa conformité à des règles supérieures.

Pour l’exercice de sa mission, la Cour de cassation n’agit pas de manière solitaire : elle se fonde, bien sûr, sur les éléments d’appréciation d’ordre juridique qui lui sont fournis par les parties au pourvoi dans leurs mémoires en demande ou en défense, sur ses propres décisions antérieures et les recherches juridiques faites, à l’occasion de litiges similaires ou approchants, par les membres de la Cour (conseillers rapporteurs, avocats généraux, études produites par le Service de documentation, des études et du rapport).

La Cour doit également dialoguer avec les magistrats des cours d’appel et des tribunaux, qui, dans la plupart des cas, sont confrontés aux premières difficultés d’interprétation et d’application des nouveaux textes, particulièrement nombreux en droit du travail.

Elle dispose à cette fin d’une base informatique de jurisprudence des arrêts des cours d’appel, dite Jurica, qui comporte l’ensemble de leurs décisions et lui permet d’analyser l’orientation de la jurisprudence de ces juridictions sur des questions controversées.

Les travaux préparatoires produits par les conseillers rapporteurs et avocats généraux à la Cour de cassation rendent compte désormais fréquemment des décisions ainsi rendues, dont la diversité facilite l’appréciation par la Cour de cassation des différents cas de figure auxquels des juges peuvent être confrontés, au-delà des seules prévisions des textes légaux.

Les membres de la chambre sociale participent également à des rencontres avec les magistrats des cours et tribunaux, sur les sujets que ceux-ci sélectionnent en fonction des difficultés recensées dans la mise en oeuvre des textes et de la jurisprudence.

La chambre sociale de la Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont aussi institutionnalisé, depuis trois ans, des réunions régulières sur des sujets d’intérêt commun, qui ont lieu en principe tous les deux mois au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation.

Ces échanges, sur des ordres du jour élaborés en commun et préparés par la présentation de notes de synthèse sur les questions en débat, constituent désormais une base de travail essentielle, dont les résultats sont pris en compte par chaque juridiction pour la formation de sa jurisprudence.

 

Les magistrats de la chambre sociale prennent part enfin tout aussi régulièrement aux nombreux colloques, conférences et réunions de travail, proposés aux praticiens du droit social comme autant de lieux privilégiés d’explications et de discussion sur l’orientation des règles du droit social.

La chambre sociale, compte tenu des implications économiques et sociales de ses décisions, n’hésite pas non plus à sortir du périmètre strict du droit pour recueillir des éléments d’information extérieurs, soit par l’intermédiaire du parquet général de la Cour de cassation, soit directement, en organisant des journées d’audition des partenaires sociaux.

Mais, quelle que soit la richesse des éléments d’appréciation mis à la disposition de la Cour par ces différents canaux, il est bien certain que la doctrine universitaire conserve une place privilégiée dans les sources informations de la Cour.

On s’en convaincra aisément en revenant sur les rapports des conseillers rapporteurs et avis des avocats généraux : ces documents de travail, indispensables à la compréhension des décisions de la Cour, comportent toujours, pour toute affaire dont la solution juridique ne s’impose pas de manière évidente, un inventaire détaillé des opinions et propositions doctrinales.

Les rencontres telles que celles d’aujourd’hui, sur des sujets sensibles pouvant donner lieu à des appréciations contrastées et critiques, sont une nouvelle démonstration du rôle éminent de leurs acteurs dans la construction du droit et son adaptation aux besoins et évolutions de la société.

L’influence des normes européennes sur la jurisprudence sociale

Intervention de Bernard Stirn

Président de la section du contentieux du Conseil d’Etat

Je suis très heureux de participer au début de cette journée de rencontres organisée par la chambre sociale, à une réflexion sur l’influence des normes européennes sur les jurisprudences nationales en matière sociale. Pour les juges nationaux, il découle des normes européennes des exigences sans cesse renouvelées, dont il est fort utile d’analyser l’ampleur, la portée et, éventuellement, les limites. Comme toutes les branches du droit, le droit social s’est enrichi du développement continu du droit européen, tant du droit de l’Union que du droit de la Convention européenne des droits de l’homme. En ce domaine comme ailleurs, le dialogue entre les différents juges qui ont à intervenir est indispensable à la sécurité comme à la qualité juridiques.

Pour leur part, le Conseil d’Etat et, plus largement, la juridiction administrative sont très investis dans la construction du droit social français et européen. Droit social et droit public ont en effet de nombreuses occasions de rencontres : contentieux du licenciement des salariés protégés, de la régularité de certaines élections professionnelles, de la légalité des injonctions prononcées par les inspecteurs du travail pour la modification du règlement intérieur d’une entreprise, ou encore contentieux relatifs aux arrêtés d’extension des conventions collectives, à l’organisation du service public de la santé, aux autorisations de mise sur le marché de produits pharmaceutiques, à la responsabilité hospitalière, à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé.

Ces sujets font l’objet d’échanges nourris entre le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation. Le dialogue traditionnel entre les deux institutions a débouché de manière très heureuse sur la création du groupe de travail commun, le 4 juillet 2009, qui permet d’organiser dans la durée des réunions régulières sur des sujets communs.

Ces échanges sont particulièrement précieux pour appréhender les normes sociales qui ont une origine européenne. Le droit du travail, le droit de la sécurité sociale, le droit de la santé et le droit de la protection et de l’aide sociales sont en effet de plus en plus influencés par les normes européennes. Pour ce qui concerne le Conseil d’Etat, le développement des normes européennes enrichit sa jurisprudence (I) et lui permet de contribuer à la construction du droit social européen, qui est en cours de formation (II).

 

I. - Le développement des normes européennes enrichit la jurisprudence sociale du Conseil d’Etat

La jurisprudence sociale du Conseil d’Etat est le fruit d’une longue histoire liant droit social et droit public. Mais, avant de rappeler le rôle de sa fonction contentieuse dans la construction du droit social, il convient de noter que le Conseil d’Etat tient un rôle actif dans cette construction à travers sa fonction consultative. Même s’il ne s’agit pas du thème de notre rencontre d’aujourd’hui, je tiens à souligner l’importance de cette mission. En effet, dans son rôle de conseil du gouvernement, le Conseil d’Etat connaît de tous les projets de textes en matière de droit social : création du revenu de solidarité active (RSA), réformes du régime général et des régimes spéciaux de retraite, droit des personnes handicapées, organisation du service public de la santé (loi HPST de 2009) ou encore création de Pôle emploi sont, entre autres, des sujets qui ont beaucoup mobilisé la section sociale du Conseil d’Etat ces dernières années.

Dans sa fonction contentieuse, le Conseil d’Etat connaît des situations qui impliquent des relations sociales, qu’elles soient publiques ou privées, à travers le contrôle de légalité des actes administratifs.

Sa jurisprudence a en particulier mis en avant des principes généraux et assuré des voies de recours.

Les principes généraux sont d’abord ceux qui découlent de la Constitution. Le Conseil d’Etat a ainsi reconnu, par son arrêt Dehaene du 7 juillet 1950, le droit de grève des agents publics à partir des dispositions du préambule de la Constitution de 1946, selon lesquelles « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». Il veille au respect du droit syndical, en particulier dans les services publics. Comme le Conseil constitutionnel (décision du 13 décembre 2007), il apprécie la conformité des mécanismes de franchise au regard des principes de protection de la santé (14 décembre 2007, Département de la Charente-Maritime) et de solidarité nationale (CE, 6 mai 2009, Association FNATH), tels qu’ils découlent du onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946. Il voit dans le principe de participation une garantie qui entraîne l’irrégularité des décisions prises en méconnaissance des procédures destinées à le mettre en oeuvre, telle la consultation des comités paritaires (23 décembre 2011, Danthony).

La mise en œuvre de la procédure de QPC renforce la présence des principes constitutionnels. Sur renvoi du Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que le principe d’impartialité impliquait de revoir la composition des juridictions d’aide sociale (décision QPC du 25 mars 2010, M. Jean-Pierre B.).

Les principes généraux sont aussi ceux qui sont dégagés par la jurisprudence. A de nombreuses reprises, le Conseil d’Etat a trouvé dans le droit du travail une source d’inspiration permettant de découvrir des principes généraux du droit, applicables à tous, et notamment aux agents publics, au-delà du champ du code du travail. Il en va ainsi de l’interdiction de licencier une femme enceinte (CE, 8 juin 1973, Dame Peynet), de l’obligation de verser un salaire au moins égal au SMIC (CE, 23 avril 1982, Ville de Toulouse) ou encore de l’interdiction de résilier ou de refuser de renouveler le contrat de travail d’un agent en considération de son sexe ou de sa situation familiale (CE, 27 mars 2000, Mme Brodbeck).

Pour les agents des établissements publics et des entreprises publiques à statut, la reconnaissance de principes généraux du droit a permis d’imposer l’interdiction des sanctions pécuniaires infligées aux salariés (CE, 1er juillet 1988, Billard et Volle), le principe de représentativité (CE, 18 juin 1997, Fédération syndicale SUD des PTT), l’immutabilité du contrat de travail et par conséquent l’impossibilité d’en modifier les termes sans l’accord des parties (CE, 19 juin 2001, Berton), l’obligation de reclasser un salarié devenu définitivement inapte à l’exercice de son emploi avant d’envisager son licenciement (CE 2 octobre 2002, Chambre de commerce et d’industrie de Meurthe-et-Moselle).

De manière plus large, le Conseil d’Etat a reconnu le principe général du droit garantissant le droit à mener une vie familiale normale (CE, 8 décembre 1978, GISTI), le principe de l’ordre public inversé en matière de conventions collectives (CE, 8 juillet 1994, Confédération générale du travail) et le principe d’indépendance des inspecteurs du travail (CE, 9 octobre 1996, Union nationale CGT des affaires sociales).

Soucieux de garantir des voies de recours appropriées, le Conseil d’Etat exerce enfin un contrôle approfondi sur les décisions administratives relatives au licenciement des salariés protégés, qu’il s’agisse d’un licenciement pour faute (CE, 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne et ministre de l’agriculture c/ Bernette) ou d’un licenciement pour motif économique (CE, 18 février 1977, Abellan). Il pratique également un contrôle de proportionnalité sur les décisions de l’inspecteur du travail relatives aux règlements intérieurs des entreprises (CE, 1er février 1980, Société des peintures Corona).

Le développement et l’intensification des normes d’origines européennes sont venus enrichir la jurisprudence ainsi dégagée par le Conseil d’Etat.

De manière générale, l’articulation entre le droit international et le droit interne a entraîné d’importantes évolutions de la jurisprudence du Conseil d’Etat depuis 1989. D’une part, le juge administratif a reconnu la pleine supériorité des conventions internationales sur les lois, même plus récentes, depuis sa décision Nicolo du 20 octobre 1989. D’autre part, le droit de l’Union européenne, s’il bénéficie de l’autorité reconnue aux traités, obéit de plus en plus à un régime qui lui est propre. Le Conseil d’Etat mentionne ainsi « l’ordre juridique intégré que constitue l’Union européenne » dans sa décision d’assemblée Kandyrine de Brito Paiva du 23 décembre 2011. Il appartient au juge national, juge de droit commun de l’application du droit de l’Union, de garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de l’obligation constitutionnelle de transposition des directives en droit interne, comme l’a indiqué le Conseil d’Etat dans sa décision Mme Perreux du 30 octobre 2009. L’ordre juridique de l’Union européenne repose donc sur un double fondement constitutionnel, issu des articles 55 et 88-1 de la Constitution.

Dans ce contexte, les normes sociales européennes ont joué un rôle important de modernisation du droit national et ont permis son adaptation à l’évolution de nos sociétés. Ainsi le principe d’égalité, principe traditionnel du droit français (CE, 25 juin 1948, Société du journal l’Aurore, et CE, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire), qui a pour corollaire le principe d’interdiction des discriminations (CE, 28 mai 1954, Barel), connaît une intensité accrue sous l’influence du droit communautaire, comme le montrent les deux exemples suivants. Si le Conseil d’Etat avait érigé le principe d’égalité des hommes et des femmes en principe général du droit de la fonction publique dès sa décision Mlle Bobard du 3 juillet 1936, les exigences du droit conventionnel européen lui ont permis de renforcer sa jurisprudence en la matière, notamment lorsqu’il a annulé une décision qui fixait un quota limitant l’accès des femmes au concours de commissaire de l’armée de terre (Mlle Aldige, 11 mai 1998). Le Conseil d’Etat a aussi tiré les conséquences d’un arrêt de la Cour de justice (Griesmar, 29 novembre 2001) dans sa décision Griesmar du 29 juillet 2002, selon laquelle le principe d’égalité s’oppose à ce qu’une bonification accordée aux personnes ayant assuré l’éducation de leurs enfants soit réservée aux femmes.

Toutefois, la multiplication des règlementations sociales européennes engendre un risque de conflit de normes, d’où la tâche qui revient aux juges sociaux de veiller à la cohérence et à l’effectivité de ce droit. Le Conseil d’Etat prend part à cette œuvre collective en recevant largement l’influence des normes européennes et en inspirant en retour la construction d’un droit social européen.

 

II. - Le Conseil d’Etat contribue à la construction d’un droit social européen

Depuis une vingtaine d’années, et c’est tout l’intérêt de notre rencontre, les normes sociales d’origine conventionnelle, et plus particulièrement d’origine européenne, se développent à un rythme rapide, d’où une multiplicité de règles et d’institutions sociales qui vient s’ajouter à la diversité des juges du droit social : juge du travail, juge civil, juge pénal, juge constitutionnel, juge administratif, juge européen. Il en découle à la fois une exigence de cohérence entre les différentes sources et un mouvement d’interaction entre elles.

Certaines dissonances sont inévitables. Un exemple en est donné par la majoration de la durée d’assurance vieillesse attribuée aux femmes, pour chacun de leurs enfants, au titre de l’incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, dispositif prévu par le projet de loi portant réforme des retraites de 2003 modifiant le code de la sécurité sociale. La position arrêtée par le Conseil constitutionnel (DC, 14 août 2003) est différente de celle retenue par la Cour de cassation (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi n° 07-20.668, Bull. 2009, II, n° 53), qui a statué non au regard du principe constitutionnel d’égalité, qui ne s’oppose pas à une différence de traitement à condition qu’elle soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit, mais sur le double fondement de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article premier de son Protocole n° 1, selon lesquels une différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu’en présence d’une justification objective et raisonnable. Cette différence dans l’utilisation de la norme de référence - Constitution ou CEDH - illustre l’ampleur du défi auquel sont confrontés les juges sociaux : il est difficile de rendre le droit le plus effectif possible alors que les niveaux de normes se multiplient.

L’enjeu est d’autant plus important dans le contexte du développement rapide du contrôle de conventionnalité, qui conduit le Conseil d’Etat à censurer la méconnaissance de normes communautaires par le législateur ou le pouvoir réglementaire. Par exemple, il a sanctionné la violation de règles de la concurrence dans le domaine social, en constatant l’abus de position dominante qui résulte de l’attribution à une seule personne privée de la gestion d’un régime complémentaire facultatif (CE, 8 novembre 1996, Fédération française des sociétés d’assurance). Il a condamné le manquement aux obligations communautaires fixant des plafonds de temps de travail dans des structures médico-sociales sans but lucratif (CE, 28 avril 2006, Dellas et autre). Il a écarté la limitation à une durée maximale de douze mois de l’allocation temporaire d’attente accordée aux demandeurs d’asile (CE, 16 juin 2008, Association La Cimade).

Dans cet univers juridique complexe, le Conseil d’Etat porte une attention soutenue à l’effectivité des droits et des protections offertes au citoyen. Cette exigence trouve tout son sens en matière sociale, puisque les personnes concernées sont souvent celles qui, parce qu’elles sont les plus démunies, ont le moins facilement accès au droit. Deux exemples illustrent l’approche du Conseil d’Etat en la matière.

Le premier concerne l’intégration en droit français des principes de prévention et de précaution utilisés pour évaluer l’impact sur la santé humaine de l’action ou de l’inaction des autorités publiques. Le Conseil d’Etat s’est récemment inspiré de ces principes issus du droit européen pour annuler des décisions relatives à l’autorisation de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques et en particulier du Cruiser, la méthode d’évaluation du risque n’étant pas conforme à la réglementation et l’absence d’impact inacceptable du produit n’étant établie que sur le court terme (CE, 16 février 2011, Confédération paysanne et autres, et CE, 3 octobre 2011, Union nationale de l’apiculture française). Il a également jugé, dans une décision Commune de Saint-Denis du 26 octobre 2011, que le principe de précaution, qui est une règle de fond, ne pouvait conférer au maire un pouvoir de police en matière d’implantation d’antennes-relais sur le territoire de la commune, dès lors que la loi avait attribué aux seules autorités de l’Etat un pouvoir réglementaire de police en la matière.

Le second exemple consiste dans la récente décision rendue par le Conseil d’Etat dans le cadre de la réglementation du temps de travail des moniteurs de colonies de vacances (CE, 10 octobre 2011, Union syndicale Solidaires Isère). Appliquant le raisonnement tenu par la CJUE, saisie à titre préjudiciel, pour interpréter la Directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003, le Conseil d’Etat a écarté, pour absence de périodes suffisantes de repos compensateur et défaut de protection appropriée des moniteurs, la loi du 23 mai 2006, qui excluait l’application au contrat d’engagement éducatif de dispositions du code du travail prévoyant que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives. L’incompatibilité de la loi du 23 mai 2006 avec la directive en cause a donc eu pour conséquence de rendre effective la garantie d’un repos quotidien minimal de onze heures consécutives pour les moniteurs de colonies de vacances.

Dans un mouvement d’interaction, le Conseil d’Etat contribue par sa jurisprudence à la construction d’un droit social européen.

Il tire ainsi toutes les conséquences des exigences européennes dans sa décision madame Perreux du 30 octobre 2009, en renversant la charge de la preuve en matière de lutte contre les discriminations. Le Conseil d’Etat a en effet jugé qu’en vue d’une bonne administration de la preuve en ce domaine, s’il appartient au requérant de produire les éléments de faits susceptibles de faire présumer une atteinte au principe d’égalité de traitement des personnes, il revient au défendeur, c’est-à-dire à l’administration, de produire tous les éléments permettant d’établir que la décision attaquée n’est pas empreinte de discrimination, le juge administratif appréciant au vu de ces échanges le caractère discriminatoire ou non de la décision, en faisant au besoin usage de ses pouvoirs d’instruction.

En matière de droit de la santé, le Conseil d’Etat a reconnu très tôt, sur le terrain de la responsabilité sans faute, la possibilité de réparer les préjudices nés de l’aléa thérapeutique (9 avril 1993, Bianchi), influençant directement la loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades, qui prévoit la création de l’ONIAM, consacrant ainsi le recours à la solidarité nationale pour ce champ juridique. Le domaine de la responsabilité hospitalière fait d’ailleurs souvent l’objet d’innovations jurisprudentielles, comme le montre la décision Centre hospitalier de Vienne du 21 décembre 2007, qui a conduit le Conseil d’Etat à indemniser le patient à hauteur de la perte de chance d’éviter que le dommage subi ne soit advenu. Le Conseil d’Etat a par ailleurs reconnu sans texte la carence fautive de l’Etat dans la prévention des risques liés à l’exposition des travailleurs aux poussières d’amiante (CE, 3 mars 2004, Consorts Thomas et consorts Botella).

La place croissante des normes européennes a permis d’enrichir le dialogue qui existe de longue date entre la Cour de cassation et le Conseil d’Etat, mais sans le remplacer, par un dialogue avec la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne. Ce dialogue s’étend aussi aux autres cours suprêmes des Etats européens. C’est par lui que se construit le droit social, dont la dimension européenne va en s’étendant. Notre rencontre, par les échanges qu’elle permet, apporte une contribution à cette construction commune.

Intervention de Jean-Guy Huglo

Conseiller à la Cour de cassation

 

Compte tenu du temps qui nous est imparti, je me permettrais, comme les précédents intervenants, de commencer cette communication ex abrupto, en vous privant d’une introduction lente, comme ces symphonies classiques qui, parfois, commencent immédiatement par l’allegro initial.

Je souhaiterais articuler mon propos autour de deux thèmes. Le premier est que le droit de l’Union européenne conduit, par son emprise directe sur les règles internes tant de procédure que de fond, à une redéfinition du rôle de la Cour de cassation en tant que cour régulatrice, chargée de contrôler la parfaite application du droit de l’Union par les juridictions françaises. Le second est celui relatif à l’influence de fond quant à la définition et l’évolution du droit du travail lui-même, essentiellement, comme nous le verrons, en ce qui concerne le principe d’égalité de traitement. Le droit de l’Union européenne n’est pas vécu à la chambre sociale de la Cour de cassation comme un élément étranger, extérieur et perturbateur, qui viendrait remettre en cause la clarté et l’harmonie de nos solutions juridiques françaises, tirées au cordeau comme nos jardins du XVIIe siècle - encore que l’on puisse exprimer quelques doutes sur le fait que notre droit du travail français puisse se voir reconnaître une telle harmonieuse stabilité - mais est au contraire conçu comme un instrument dont la Cour de cassation doit s’emparer pour faire vivre et évoluer la norme interne en matière sociale.

J’en viens tout de suite, si vous le voulez bien, au premier thème, l’influence du droit de l’Union européenne quant à la redéfinition du rôle de la Cour de cassation en tant que cour régulatrice.

La première question que je souhaite examiner est celle du relevé d’office de l’application du droit de l’Union et, notamment, du relevé d’office de l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Dans deux décisions rendues durant l’année écoulée, alors même que le moyen n’évoquait pas le droit de l’Union, la chambre s’est référée à la Charte des droits fondamentaux, avec la notable particularité que, dans ces deux dossiers, les faits des litiges en cause se situaient avant le 1er décembre 2009, date d’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne et date à laquelle la Charte des droits fondamentaux a acquis force juridique obligatoire. Il s’agit du célèbre arrêt du 29 juin 2011 (pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181) sur les forfaits-jours, citant l’article 31 de la Charte sur le droit à des conditions de travail qui respectent la santé du travailleur, ainsi que de l’arrêt du 17 mai 2011 (pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108), qui, sur le fondement de l’article 27 de la Charte, reconnaissant le droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise, établit le principe selon lequel tout salarié travaillant dans une entreprise dans laquelle il n’existe pas d’institution représentative du personnel, alors même que les seuils légaux sont atteints et en l’absence bien entendu de procès-verbal de carence, est en droit de former une demande en dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’avoir été privé, durant la relation de travail, du droit à l’information et à la consultation par l’intermédiaire d’une institution représentative du personnel.

La chambre sociale de la Cour de cassation considère en effet, comme la Cour de justice (par exemple : CJUE, 22 décembre 2010, DEB, aff. C-279/09 ; CJUE, 22 novembre 2011, KHS AG c/ Schulte, aff. C-214/10 ; CJUE, 1er mars 2011, Test-Achats, aff. C-236/09), que les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne ne sont pas nés le 1er décembre 2009, mais existent depuis que la Cour de justice, au début des années 1970, sous l’influence de la Cour constitutionnelle allemande, a reconnu leur existence et l’obligation où elle-même se trouvait de vérifier la conformité du droit communautaire dérivé aux droits fondamentaux. La Charte qui, par ailleurs, date du traité de Nice, auquel elle était annexée, n’a fait que reconnaître et préciser des droits fondamentaux dont l’existence est antérieure. Il n’y a pas de difficultés dès lors à appliquer la Charte, postérieurement au 1er décembre 2009, à des litiges dont les faits se situent antérieurement à cette date. L’on relèvera toutefois que, dans les deux arrêts précités, il s’agissait pour la Cour de cassation, non pas de déclarer incompatible une norme interne avec le droit de l’Union, mais de procéder à une interprétation conforme de notre droit du travail avec les directives de l’Union européenne et la Charte.

La deuxième question que je souhaiterais aborder est celle de l’intensité du contrôle. Le droit de l’Union conduit parfois la Cour de cassation à devoir modifier l’étendue du contrôle qu’elle exerce sur les décisions des juridictions du fond. Ainsi, dans un arrêt du 29 juillet 2010 (CJUE, 29 juillet 2010, UGT-FSP, aff. C-151/09), la Cour de justice a décidé, en cas de transfert d’une entité économique autonome, aux fins de déterminer si les institutions représentatives du personnel qui existaient dans l’entité cédée subsistaient au sein du nouvel employeur, que le critère de l’autonomie au sens de l’article 6 § 1 de la Directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, devait être défini - sans mauvais jeu de mots - de façon autonome au sens du droit international public, c’est-à-dire déterminé par le droit de l’Union européenne lui-même, et non plus renvoyé pour sa définition au droit interne de chacun des Etats membres. Et la Cour de justice de donner elle-même une définition de ce critère de l’autonomie (“dès lors que les pouvoirs accordés aux responsables de cette entité, au sein des structures d’organisation du cédant, à savoir le pouvoir d’organiser, de manière relativement libre et indépendante, le travail au sein de ladite entité dans la poursuite de l’activité économique qui lui est propre et, plus particulièrement, les pouvoirs de donner des ordres et des instructions, de distribuer des tâches aux travailleurs subordonnés relevant de l’entité en cause ainsi que de décider de l’emploi des moyens matériels mis à sa disposition, ceci sans intervention directe de la part d’autres structures d’organisation de l’employeur, demeurent, au sein des structures d’organisation du cessionnaire, en substance, inchangés”), dont la doctrine a souligné combien elle se rapprochait de notre définition jurisprudentielle de l’établissement distinct (P. Morvan, RJS 12/10, Etudes et doctrine, p. 807). Or, alors même que, jusqu’ici, nous estimions que ce critère du maintien de l’autonomie de l’entité cédée au sein du nouvel employeur relevait du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, s’agissant d’une question de fait, nous avons été conduits à décider, dans un arrêt du 15 novembre 2011, de reprendre le contrôle de qualification, dès lors que la notion en cause est désormais définie de façon autonome par le droit de l’Union (Soc., 15 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.609, Bull. 2011, V, n° 264).

Cet arrêt est par ailleurs remarquable en ce sens qu’il a été rendu dans une procédure de référé et rappelle que, bien évidemment, le droit de l’Union européenne doit s’appliquer avec la même évidence que le droit national, y compris devant la juridiction des référés.

La troisième question qu’il convient d’examiner est celle de l’interprétation conforme au droit de l’Union en présence d’une disposition législative et d’un accord national interprofessionnel contradictoires. Il s’agit du fameux arrêt Norbert Dentressangle du 9 mars 2011 (Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70). Comme vous le savez, la chambre sociale était confrontée à une contradiction entre la loi, en l’espèce l’article L. 1233-3, alinéa 2, du code du travail, disposant que, pour l’appréciation du nombre de licenciement économiques pour l’application des dispositions en matière de plan de sauvegarde de l’emploi, d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel, les ruptures conventionnelles ne sont pas prises en compte, tandis que l’article 12 de l’accord national interprofessionnel étendu du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail rappelait, lui, la nécessité de ne pas remettre en cause par les ruptures conventionnelles le dispositif légal, issu d’ailleurs de la Directive communautaire en matière de licenciements économiques collectifs. La chambre, pour décider que, lorsqu’elles ont une cause économique et s’inscrivent dans un processus de réduction des effectifs dont elles constituent la ou l’une des modalités, les ruptures conventionnelles doivent être prises en compte pour déterminer la procédure d’information et de consultation des représentants du personnel applicable ainsi que les obligations de l’employeur en matière de plan de sauvegarde de l’emploi, a recouru à ce visa sans précédent : “Vu les articles L. 1233-3, alinéa 2, du code du travail et 12 de l’accord national interprofessionnel étendu du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail, appliqués à la lumière de la Directive n° 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux licenciements collectifs”.

Toutefois, là encore, en procédant ainsi, la Cour de cassation n’a fait que suivre la jurisprudence de la Cour de justice, qui avait été confrontée à une situation similaire dans le même domaine des licenciements économiques collectifs. Il s’agissait en l’espèce du droit belge, où le juge national se trouvait en présence d’une disposition législative qui n’était pas conforme à la Directive du 20 juillet 1998, en ce qu’elle ne reprenait pas toutes les obligations d’information et de consultation pesant sur l’employeur en matière de licenciements collectifs, tandis qu’il existait une convention collective nationale - qui joue semble-t-il le même rôle en droit belge qu’un accord national interprofessionnel - qui, pour sa part, reprenait fidèlement toutes les obligations d’information et de consultation prévues par la Directive. Saisie par le juge belge d’une question préjudicielle, la Cour de justice (CJUE, 16 juillet 2009, Mono Car Styling, aff. C-12/08) répond que, dans le cadre de l’interprétation conforme, le juge national a l’obligation de prendre en compte l’ensemble du droit interne, ce qui conduit, semble-t-il, en présence de deux normes internes contradictoires, à privilégier celle qui est conforme à la directive plutôt que celle qui ne l‘est pas. Il ne s’agit pas réellement d’une interprétation contra legem - ce qui aurait été le cas si la chambre avait été confrontée au seul texte législatif en l’absence de toute autre norme de droit interne - dès lors qu’il existe en l’espèce deux textes de droit interne contradictoires. Si l’on transpose à des raisonnements qui sont sans doute plus familiers au Conseil d’Etat et l’on se focalise sur le débiteur de l’obligation, l’employeur - ou, pour le Conseil d’Etat, l’administration - doit de toute façon respecter à la fois la loi, mais aussi l’accord national interprofessionnel. Le fait de respecter la loi ne le dispense pas de l’obligation où il se trouve de respecter aussi l’accord national interprofessionnel, qui, sur ce point, sert notamment à la transposition de la Directive du 20 juillet 1998.

La chambre sociale aura d’ailleurs bientôt l’occasion de se pencher de nouveau sur la question de l’interprétation conforme, compte tenu de l’arrêt rendu récemment par la Cour de justice en matière de congés payés sur la question préjudicielle que nous lui avions posée (CJUE, 24 janvier 2012, Maribel Dominguez, aff. C-282/10).

La quatrième question qu’il m’apparaît nécessaire d’aborder est celle de l’application directe du droit de l’Union, alors même que, peut-être, une question préjudicielle aurait pu être envisagée. Il s’agit de la question de savoir si le choix d’un expert par le CHSCT d’une entreprise publique, en l’espèce l’Assistance publique Hôpitaux de Paris, relève de l’application de la Directive sur les marchés publics et de la nécessité pour le CHSCT de recourir à la procédure d’appel d’offres. Comme vous le savez, la chambre sociale de la Cour de cassation a constitué avec le Conseil d’Etat un groupe de travail qui se réunit tous les deux mois environ pour aborder les questions qui nous sont communes. Nos collègues de la Cour suprême administrative nous ont indiqué sans hésitations que la Directive sur les marchés publics était applicable, bien que le CHSCT soit un organe particulier distinct de l’employeur selon le droit du travail français, mais sans doute pas du point de vue de la Directive, dès lors que le financement du CHSCT provient nécessairement de l’employeur personne publique ; or le critère du financement est essentiel dans le mécanisme instauré par la Directive. Aussi, dans cet arrêt du 14 décembre 2011 (Soc., 14 décembre 2011, pourvoi n° 10-20.378, Bull. 2011, V, n° 303), nous nous sommes bornés à constater que le marché en cause était de toute façon d’un montant très inférieur aux seuils d’application de la procédure d’appel d’offre pour rejeter le pourvoi, mais il résulte de cet arrêt que, si la Directive n’était pas applicable rationae materiae, en revanche, rien ne permet de dire que la Directive sur les marchés publics n’était pas applicable ratione personae. Cet arrêt illustre par ailleurs la confrontation entre, d’un côté, les règles de la protection sociale et, d’un autre côté, les libertés économiques, au premier rang desquelles se trouve la libre concurrence, la libre prestation des services et la liberté d’établissement, comme madame le professeur Laulom l’a fait remarquer en ce qui concerne les arrêts Viking Lines (CJCE, 11 décembre 2007, aff. C-438/05) et Laval un Partneri (CJCE, 18 décembre 2007, aff. C-341/05) de la Cour de justice.

Je voudrais aborder désormais la seconde partie de cette intervention consacrée à l’influence quant au fond du droit social. Comme je l’ai déjà indiqué, il me semble que cette influence du droit de l’Union européenne s’exerce essentiellement en matière d’égalité de traitement. A partir du fameux arrêt Ponsolle (Soc., 29 octobre 1996, pourvoi n° 92-43.680, Bull. 1996, V, n° 359), la Cour de cassation a reconnu l’existence en droit français d’un principe d’égalité de traitement en dehors de toute prise en compte d’un élément discriminant. Il convient d’insister sur cette différence avec le droit de l’Union européenne, pour qui égalité de traitement et principe de non-discrimination sont une seule et même chose. Les directives en matière de discrimination s’intitulent d’ailleurs Directives établissant le principe d’égalité de traitement. En revanche, pour la Cour de cassation, dans le domaine d’abord limité de la rémunération, nous avons instauré un principe d’égalité de traitement qui oblige les employeurs à traiter les salariés se trouvant dans la même situation de façon identique (voir les précédentes Rencontres de la chambre sociale, Jean-Marc Beraud, “L’égalité de traitement”, Dalloz 2011, p. 57). C’est le fameux principe qui figure souvent dans nos visas : “à travail égal, salaire égal”. Cette jurisprudence a ultérieurement été étendue à d’autres domaines que la rémunération, même si l’on pourrait soutenir que ces domaines relèvent en fait de la notion de rémunération telle que la Cour de justice l’entend dans sa jurisprudence en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes (cf. Juris-Classeur Europe, “Egalité de traitement entre les hommes et les femmes”, fasc. 602, § 18). Le principe d’égalité de traitement a ainsi été appliqué, à l’égard de salariés relevant de statuts catégoriels différents, en matière d’avantages accordés par l’employeur, tels que des tickets-restaurant (Soc., 20 février 2008, n° 05-45.601, Bull. 2008, V n° 39), ainsi qu’aux stipulations des conventions collectives en matière de congés payés réservant des jours de congés supplémentaires pour les seuls salariés cadres (Soc., 1er juillet 2009, pourvoi n° 07-42.675, Bull. 2009, V, n° 168). Cet arrêt, je ne vous apprendrai rien, a suscité de nombreuses réactions, compte tenu des potentialités qu’il recèle de remise en cause de nombreuses conventions collectives qui sont négociées de façon séparée pour les cadres et les non-cadres. Les consultations auxquelles nous avons procédé au cours du printemps 2011 des partenaires sociaux ont montré, semble-t-il, qu’il était souhaitable, le cas échéant, de faire une distinction entre, d’un côté, les questions relatives à la santé puisque, devant la mort et la maladie, rien ne permet de distinguer un salarié cadre d’un non-cadre, et les questions relevant de la rémunération, des conditions de travail et du déroulement de la carrière. Par une série d’arrêts rendus le 8 juin 2011 (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-14.725, Bull. 2011, V, n° 155 ; Soc., 8 juin 2011, pourvois n° 10-11.933 et n° 10-11.663, Bull. 2011, V, n° 143), nous avons ainsi décidé que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence, ce qui est la reprise de l’attendu de principe de l’arrêt du 1er juillet 2009, mais nous avons ajouté que “repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération”.

Or cette nécessité pour le juge de vérifier que la différence de traitement repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence est un écho incontestable du droit de l’Union européenne, qui exige, tant dans les directives que dans la jurisprudence de la Cour de justice, que la discrimination soit justifiée par des éléments objectifs, nécessaires et proportionnés.

Il convient toutefois de s’interroger sur la différence des termes employés. Si le critère de nécessité s’y retrouve à l’identique, en revanche, le critère de proportionnalité n’est pas employé, même s’il paraît être sous-jacent à cette construction jurisprudentielle. Par ailleurs, l’on voit émerger depuis quelques années dans la jurisprudence de la Cour de justice, non seulement en matière de libre circulation mais aussi en droit social, un nouveau critère, qui est celui de la cohérence (par exemple, CJUE, 12 janvier 2010, Petersen, aff. C-341/08 ; CJUE, 13 septembre 2011, Prigge, aff. C-447/09 ; voir S. Laulom, “Actualité droit social de l’Union européenne”, Semaine sociale Lamy, n° 1531, 26 mars 2012, p. 31). Une mesure nationale peut être parfaitement nécessaire et proportionnée à un objectif légitime mais se trouver néanmoins être considérée comme incompatible, aux motifs que d’autres mesures auraient dû être également prises pour parvenir à satisfaire cet objectif mais ne l’ont pas été. Ainsi, une limite d’âge pour l’exercice de la profession de dentiste conventionné est incompatible parce que, quand bien même elle serait justifiée par l‘objectif légitime de protection de la santé publique, dès lors que la législation nationale permet aux dentistes non conventionnés de continuer à exercer après cette limite d’âge, elle est incohérente. Ce critère de cohérence introduit une notable extension de l’intensité du contrôle judiciaire sur les mesures nationales. Il appartiendra à la chambre sociale d’examiner, dans sa jurisprudence à venir, si elle entend franchir ce pas et étendre son contrôle au respect du critère de cohérence.

En guise de conclusion, je souhaiterais revenir à l’intitulé de cette communication : “L’influence du droit de l’Union européenne sur le droit social français”. Quid de l’influence du droit social français sur le droit de l’Union ? En tant que cour suprême, la Cour de cassation a la possibilité et, à mon sens, le devoir d’exercer une influence, au moyen du renvoi préjudiciel, quant à la définition et l’évolution du droit de l’Union européenne. L’exemple le plus topique est la question préjudicielle que nous avions posée le 18 novembre 2009, qui a conduit à une évolution de la jurisprudence de la Cour de justice quant à la détermination de l’organisme de garantie compétent en cas d’insolvabilité de l’employeur (Soc., 18 novembre 2009, renvoyant à titre préjudiciel ; CJUE, 17 novembre 2010, Defossez, aff. C-477/09, puis Soc., 21 septembre 2011, pourvoi n° 08-41.512, Bull. 2011, V, n° 194). En effet, jusqu’ici, il semblait acquis que, dans la jurisprudence de la Cour de justice, il ne pouvait y avoir qu’une seule institution de garantie compétente. Or, par la question préjudicielle que nous avons posée, la Cour de justice a désormais admis la possibilité d’une intervention complémentaire de deux institutions de garantie, en jugeant que “la Directive 80/987/CEE ne s’oppose pas à ce qu’une législation nationale prévoie qu’un travailleur puisse se prévaloir de la garantie salariale de l’institution nationale, conformément au droit de cet État membre, à titre complémentaire ou substitutif par rapport à celle offerte par l’institution désignée comme étant compétente en application de cette Directive, pour autant, toutefois, que ladite garantie donne lieu à un niveau supérieur de protection du travailleur”. Cette solution nouvelle permet de remédier partiellement au caractère très incomplet de l’harmonisation à laquelle la Directive a procédé en la matière, puisque vous savez que des disparités considérables existent d’un Etat membre à un autre en ce qui concerne le plafond de garantie des créances salariales.

L’influence doit en effet s’exercer dans les deux sens. Il s’agit, dans ce dialogue de juge à juge, de la construction de l’Europe du droit, laquelle doit être une exigence quotidienne.

Il n’est pas impossible - je vais exprimer les choses ainsi puisque je ne peux vous en dire plus - il n’est pas impossible donc que, dans les prochaines semaines, la chambre sociale de la Cour de cassation soit conduite à poser des questions préjudicielles très intéressantes à la Cour de justice. Je vous engage donc, plus encore que vous ne le faites habituellement, à suivre la jurisprudence de la chambre. Mais, de tout ceci, nous parlerons si vous le voulez bien l’année prochaine...

Je vous remercie.

 

ARRÊTS CITÉS :

- Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181 (P+B) ;
- Soc., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108 ;
- Soc., 15 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.609, Bull. 2011, V, n° 264 (P+B) ;
- Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70 ;
- Soc., 14 décembre 2011, pourvoi n° 10-20.378, Bull. 2011, V, n° 303 (P+B) ;
- Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-14.725, Bull. 2011, V, n° 155 (P+B) ;
- Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-11.933, Bull. 2011, V, n° 143 (P+B) ;
- Soc., 21 septembre 2011, pourvoi n° 08-41.512, Bull. 2001, V, n° 194 (P+B).

Intervention de Mme Sylvaine Laulom

Professeure à l’Université Jean Monnet, CERCRID (UMR 5137), Saint-Etienne

L’existence d’une influence des normes européennes sur la jurisprudence sociale1 et sur le droit social français ne peut aujourd’hui être contestée. Le droit européen (entendu ici comme englobant le droit de l’Union européenne et le droit du Conseil de l’Europe) est à l’origine d’évolutions essentielles de la jurisprudence nationale en matière de transferts d’entreprise, de régime des congés payés, de discriminations du fait de l’âge, de régime des forfaits en jours, pour ne citer que quelques exemples. Ne serait-ce que cette année2 , huit décisions de la chambre sociale de la Cour de cassation mobilisent une Directive sociale européenne, contre douze en 2011 et seize en 20103 . Ce premier résultat quantitatif débouche immédiatement sur une première question. Pour analyser l’influence exercée par les normes européennes sur la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation et sur la jurisprudence du Conseil d’Etat, il convient préalablement de résoudre un problème méthodologique : comment identifier l’existence d’une telle influence sur les décisions des Cours suprêmes ? Le premier moyen consiste, comme nous l’avons fait, à identifier, grâce aux outils informatiques dont nous disposons aujourd’hui, les décisions mobilisant une directive, un règlement de l’Union européenne, ou une disposition des traités, ou encore la Convention de sauvegarde des droits l’homme ou la Charte sociale. Cette méthode apparaît immédiatement réductrice, car une influence peut exister en l’absence même d’une référence explicite aux normes européennes. Mais comment alors repérer une telle influence ? Outre les références directes, l’analyse des termes des arrêts ou encore des travaux préparatoires, lorsqu’ils sont publiés, permet parfois de conclure à l’existence d’une telle influence. Il faut cependant admettre que cette méthode comporte des limites certaines et que nous ne prétendons donc pas ici proposer une analyse exhaustive de l’influence européenne sur la jurisprudence sociale. Il reste cependant possible de démontrer l’existence d’une influence des normes européennes sur la jurisprudence sociale (I). Nous nous intéresserons ensuite aux normes européennes qui sont effectivement mobilisées et qui sont susceptibles d’influencer la jurisprudence sociale. En d’autres termes, quels sont aujourd’hui les domaines du droit social français sous influence européenne ? A cet égard, on ne peut que constater une multiplication des sources européennes invoquées (II). Une troisième question mérite ensuite que l’on s’y arrête. Qu’entend-on précisément par influence ? En effet, comme il est aujourd’hui traditionnel de l’affirmer, les premiers juges européens sont les juges nationaux, qui sont tenus d’appliquer la norme européenne. Ce que l’on appelle une influence n’est souvent que la simple application du droit européen, qui s’impose au même titre qu’un droit qui aurait une origine uniquement nationale. Pourtant, il ne viendrait à l’idée d’aucun juriste d’évoquer une influence du droit national sur la jurisprudence nationale. Il faudrait donc distinguer ce qui relève de la simple application du droit européen, tel qu’interprété par les juges européens, de ce qui irait au-delà et qui dénoterait d’une véritable influence du droit européen ? Cela renvoie à une dernière question : si une telle influence existe en dehors de références explicites, quelle est la signification du recours aux normes européennes ? Nous verrons ainsi que la mobilisation des normes européennes par les juridictions nationales répond à des contextes différents d’application de la norme européenne (III).

 

I. - L’existence d’une influence européenne sur la jurisprudence sociale

L’existence d’une influence européenne apparaît explicitement lorsque la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat font une référence directe à une norme européenne, soit qu’ils posent une question préjudicielle, soit qu’ils visent directement un texte européen, soit que les motifs de la décision s’y référent. Si l’on s’en tient à l’actualité jurisprudentielle, depuis 2010, plusieurs renvois préjudiciels ont été introduits, qui montrent que les cours suprêmes françaises n’hésitent pas à utiliser ce mécanisme. Ainsi, la Cour de cassation a interrogé la Cour de justice de l’Union européenne sur l’interprétation de la Directive du 20 octobre 1980, relative à la protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, dans l’hypothèse de situations transnationales, lorsque le salarié exerce son activité sur le territoire d’un autre Etat membre que celui où est situé son employeur4 . C’est également le droit aux congés payés qui a fait l’objet d’une question préjudicielle dans l’affaire Dominguez5 . Plus récemment, la Cour de cassation a interrogé la Cour européenne sur la conformité du droit français, qui exclut du calcul des seuils d’effectif certains salariés, à la Directive 2002/14/CE, du 11 mars 2002, relative à l’information et à la consultation6 . Devant le Conseil d’Etat, on peut relever l’arrêt du 10 octobre 2011, qui, après le renvoi préjudiciel du 14 octobre 2010, annule le décret qui ne fixait pas de période minimale de repos quotidien pour les personnes exerçant des fonctions occasionnelles d’animation ou de direction d’un accueil collectif de mineurs à caractère éducatif organisé à l’occasion de vacances scolaires, de congés professionnels ou de loisirs7 .

Ces affaires montrent également que le renvoi préjudiciel peut être un moyen, pour le juge français, volontaire ou non, d’influencer la jurisprudence européenne, dans ce qu’il est aujourd’hui courant d’appeler un dialogue des juges. Ainsi, l’affaire Defossez a amené la Cour de justice à une évolution intéressante de son interprétation de la Directive “insolvabilité” où elle considère que cette dernière n’exclut pas la possibilité, pour le travailleur, de se prévaloir, lorsque cela lui est favorable et que le droit national le prévoit, de la garantie d’une institution différente de celle identifiée sur la base de son application. L’affaire Dominguez montre également comment la Cour de cassation tente d’amener la Cour de justice à se prononcer sur la valeur du droit aux congés payés reconnu par la Directive relative à l’organisation du temps de travail. Enfin, si le renvoi préjudiciel opéré par la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 avril 2012, porte sur la compatibilité de l’article L. 1111-3 du code du travail à la Directive 2002/14/CE, il invite surtout la CJUE à prendre position sur la possibilité d’invoquer directement un droit reconnu par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ici le droit à l’information et à la consultation, droit qui serait concrétisé par la Directive de 2002. Ce qui est en jeu, c’est la possibilité pour les juges nationaux d’écarter l’application d’un texte national clairement contraire à une directive, ce qu’interdit en principe l’absence d’effet direct horizontal des directives.

D’autres arrêts, sans recourir au renvoi préjudiciel, visent ou mobilisent des normes européennes. Au cours de ces derniers mois, les arrêts les plus visibles, car porteurs d’évolutions jurisprudentielles importantes et les plus commentés, ont certainement été l’arrêt du 29 juin 2011, qui soumet les forfaits en jours à un encadrement strict par les accords collectifs8 , les arrêts en matière de discrimination du fait de l’âge9 , qui initient un contrôle strict des différences de traitement fondées sur l’âge, l’arrêt Dentressangle, du 9 mars 2011, qui intègre les ruptures conventionnelles au décompte des cessations de contrats de travail déclenchant les obligations procédurales de l’employeur en matière de licenciement économique10 , ou encore l’arrêt du 17 mai 2011, qui, au visa notamment de la Directive 2002/14/CE, du 11 mars 2002, affirme « qu’il résulte de l’application combinée de ces textes que l’employeur qui, bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’IRP sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts »11 .
L’existence de références explicites aux normes européennes dans les arrêts des cours suprêmes françaises permet de révéler une influence12 ,mais celle-ci peut-elle exister en dehors de ces références expresses et, si l’on admet cette hypothèse, comment alors la repérer ? Dans une chronique de jurisprudence judiciaire française intéressant le droit de l’Union, les auteurs expliquent qu’ils ont tout d’abord constitué un corpus de décisions de la Cour de cassation en utilisant une méthodologie similaire à celle utilisée au début de cet article13 . Ils ont ainsi effectué, à partir de la base de données de Légifrance, une recherche experte en utilisant certains mots clefs. Ils concluent en indiquant que « Le corpus de décisions ainsi constitué offre une photographie de ce que représente le droit de l’Union européenne dans une année de jurisprudence de la Cour de cassation ». Mais ils ajoutent ensuite « il est rapidement apparu que plusieurs décisions pourtant pertinentes n’y figuraient pas ». En effet, l’application du droit de l’Union, ou plutôt faudrait-il dire, du droit d’origine européenne, peut se faire sans mention des textes, et notamment des directives européennes d’origine. Ainsi, les arrêts de la Cour de cassation du 18 janvier 2012 et du 7 février 201214 , relatifs à la discrimination ethnique sont rendus au seul visa de l’article L. 1132-1 du code du travail, sans référence à la Directive de 2000/43/CE, du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, Directive qui interdit pourtant ce type discrimination. Ici, la norme européenne s’efface devant la norme nationale de transposition de la Directive ou la norme nationale qui correspond aux obligations communautaires, lorsque le droit national était déjà conforme et qu’une transposition n’était pas nécessaire. De manière générale, l’influence des normes européennes sur le droit national est plus importante que celle immédiatement décelable, du fait de ce processus de transposition (au sens large) qui fait qu’il n’est plus réellement nécessaire de recourir à la norme européenne. Ce constat débouche sur une interrogation sur laquelle nous reviendrons : que signifie dès lors le recours aux normes européennes dans les décisions ?

Il peut également arriver qu’une influence de la norme européenne soit décelable sans qu’elle soit pourtant expressément mentionnée. L’hypothèse est ici différente de la première, où est simplement masquée l’origine européenne de la norme nationale appliquée15 . L’influence n’est alors repérable qu’en raison de certains indices, comme par exemple la publication des travaux préparatoires aux décisions (conclusions des rapporteurs publics, avis des avocats généraux ou rapports des conseillers rapporteurs) mentionnant le droit européen, ou la mise en parallèle, par la doctrine, de décisions européennes et de décisions nationales révélant des similitudes16 .

On peut donner quelques exemples de cette influence plus diffuse des normes européennes. Dans le contentieux des discriminations du fait de l’âge, les derniers arrêts de la Cour de cassation visent la Directive 2000/78/CE, du 27 novembre 2000, qui interdit notamment ce type de discriminations dans le domaine de l’emploi, et ils reprennent les termes de la jurisprudence de la Cour européenne17 . Il y a donc bien là une référence explicite. En revanche, le Conseil d’Etat, qui est également amené à connaître des discriminations du fait de l’âge dans la fonction publique, n’a pas recouru à la Directive et il ne semblait pas être entré dans un contrôle aussi strict que la Cour de cassation et de la CJUE des mesures fondées sur l’âge. Un arrêt du 24 janvier 201118 pourrait amorcer une évolution. Il considère comme non fondé un refus d’affectation liée à une limite d’âge de 55 ans. Si l’arrêt admet que des conditions d’âge peuvent être fixées notamment lorsque les caractéristiques de l’emploi les rendent nécessaires et à condition qu’elles ne soient pas manifestement disproportionnées aux buts légitimes en vue desquels elles sont instituées, le Conseil d’Etat ne vise pas la Directive européenne, mais le principe d’égal accès aux emplois publics posé par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. On peut voir dans l’arrêt de janvier 2011 une évolution de la position du Conseil d’Etat, soucieux de s’inscrire dans la lignée de la jurisprudence européenne ; on ne peut néanmoins ici en être sûr.

Une influence européenne est repérable également en matière d’égalité de traitement. La Cour de cassation a ainsi pu appliquer les principes issus de la Directive de 1997 relative à la charge de la preuve19 avant même sa transposition en droit français20 , et hors de son champ d’application21 . Ici, la formulation utilisée par la Cour de cassation laisse peu de doutes sur l’origine européenne de la règle de preuve des discriminations et les juges ne pouvaient pas viser un texte qui n’était pas directement applicable.

Plus généralement, on peut aujourd’hui affirmer sans crainte de se tromper que la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’égalité de traitement, dont l’origine remonte à l’arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996, a pu être influencée par les directives sociales en matière d’égalité de traitement et la jurisprudence de la Cour de justice, qui restent absentes des visas de la Cour22 . Madame Petit, premier avocat général à la Cour de cassation, dans son avis sous l’arrêt d’assemblée plénière du 27 février 2009, constate ainsi que « le droit communautaire a inscrit de façon déterminante son empreinte dans la place progressivement faite par notre droit interne au principe d’égalité de traitement en matière de rémunération »23 .

Dans un autre domaine, l’arrêt Blue Green du 31 octobre 2007, relatif, déjà, aux forfaits en jours24 , a pu être interprété comme intégrant la position du Comité européen des droits sociaux, qui considérait comme non conforme à la Charte sociale le système des forfaits-jours. S. Robin-Olivier et P. Rémy évoquent ici une « migration clandestine » et ils estiment que « La Charte et les actes des autorités de contrôle ont ainsi joué un rôle dans la décision prise par la Cour de cassation de soumettre les dispositions légales sur les forfaits-jours à une interprétation particulièrement restrictive ». Avec l’arrêt du 29 juin 2011, la référence à la Charte sociale est aujourd’hui devenue explicite.

On peut enfin donner un dernier exemple d’une influence diffuse avec l’arrêt Maldonado du 20 mars 200225 , qui reconnaît aux salariés licenciés par le cédant, à l’occasion d’un transfert d’entreprise, le choix entre demander au repreneur la poursuite du contrat illégalement rompu ou demander à l’auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice subi en résultant. Cet arrêt a pu être interprété comme une prise en compte par la Cour de cassation de l’arrêt de la Cour de justice Katsikas du 16 décembre 199226 , qui reconnaît que le transfert d’un contrat de travail ne peut être imposé au salarié. Il n’en demeure pas moins que P. Bailly, conseiller rapporteur dans un des arrêts successifs, devait écrire27 : “On a pu voir dans l’atténuation que l’arrêt Maldonado a apportée à la jurisprudence issue de l’arrêt Guermonprez une évolution de la chambre sociale vers la reconnaissance du droit du salarié licencié à l’occasion d’un transfert de renoncer à la poursuite de son contrat avec le cessionnaire. En réalité, il n’apparaît pas que l’on puisse donner à cet arrêt une telle portée : après avoir rappelé que le licenciement est privé d’effet en cas de transfert de l’entreprise, cet arrêt reconnaît seulement au salarié qui a perdu son emploi le droit d’exiger soit une indemnisation de celui qui l’a licencié, soit la poursuite de son contrat de travail avec le cessionnaire”. Il n’en demeure pas moins que l’arrêt Katsikas est sans conteste à l’origine d’un débat sur l’opportunité de reconnaître aux salariés un droit à pouvoir s’opposer au transfert de leur contrat de travail28 .

Repérer les influences des normes européennes sur la jurisprudence sociale nationale s’avère donc une entreprise ardue qui ne peut prétendre à l’exhaustivité. Il n’est matériellement pas réalisable, dans le cadre de cette étude, de répertorier toutes les décisions qui pourraient être analysées comme portant l’empreinte d’une telle influence. Par ailleurs, lorsque les décisions ne font pas expressément référence à une norme européenne, repérer une telle influence tient de l’interprétation de la décision et comporte une marge potentielle d’erreur d’appréciation.

Nous nous limiterons donc essentiellement à l’analyse des décisions faisant explicitement référence à des normes européennes, en nous interrogeant sur la signification de cette mobilisation de ces normes dans les décisions des juridictions suprêmes. Mais avant, il convient de présenter quelles normes européennes influencent effectivement le droit social français.

 

II. - Les normes européennes influençant la jurisprudence sociale

Il est possible de repérer sans trop de difficultés, même si l’on se trouve confronté aux mêmes difficultés méthodologiques que précédemment, les textes européens qui sont mobilisés par les juges français. Mais limiter l’influence des normes européennes aux seuls textes, qu’il s’agisse des traités, des directives ou des règlements, serait réducteur, car ce sont bien sûr les textes, tels qu’ils sont interprétés par les juges européens, qu’ils s’agissent de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de justice de l’Union européenne, qui peuvent être à l’origine d’évolutions du droit national. Il est donc nécessaire d’analyser également l’influence de la jurisprudence européenne sur la jurisprudence sociale nationale.

A - Une multiplicité des textes européens mobilisés

C’est une évidence que le droit social de l’Union européenne est quantitativement et qualitativement la plus importante source internationale aujourd’hui susceptible d’influencer la jurisprudence sociale. La raison en est simple : elle tient au volume de ce droit, tant textuel que jurisprudentiel. La nécessité d’intégrer une riche jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne est certainement, en effet, de nature à rendre plus visible cette articulation entre droit national et droit international.

En excluant les dispositions relatives à la libre circulation des travailleurs, quasiment toutes les directives sociales de l’Union européennes ont pu être mobilisées par le juge national. Parmi les textes les plus fréquemment utilisés, on trouve sans surprise la Directive de 2001 sur les transferts d’entreprise29 , la Directive de 1993 sur le temps de travail30 et les Directives sur l’égalité de traitement31 . Mais d’autres directives font l’objet de référence plus ou moins fréquente dans des contentieux spécifiques. On peut citer, dans le désordre, la Directive de 1980 sur la protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’entreprise32 , la Directive de 1991 sur l’information des salariés33 , la Directive de 1998 sur les licenciements collectifs34 , la Directive de 2002 sur l’information et la consultation des travailleurs35 , la Directive sur le contrat de travail à durée déterminée36 , la Directive sur le contrat de travail à temps partiel37 , la Directive de 1992 sur la protection des travailleuses enceintes38 , la Directive-cadre de 1989 sur la santé-sécurité39 et la Directive sur les comités d’entreprise européens40 . Seule la Directive sur le congé parental41 ne semble pas avoir été, jusqu’à présent, utilisé. Les dispositions des traités peuvent également être visées.

L’année 2011 aura été marquée par la mobilisation de directives qui n’apparaissaient pas, jusqu’à présent, dans le panel des textes européens et par de nouvelles références à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux42 .

A côté des sources issues du droit de l’Union européenne, les arrêts de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat peuvent également se référer à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à la Charte sociale européenne. Les arrêts sont évidemment moins nombreux, l’objet principal de la Convention européenne des droits de l’homme n’étant pas les droits sociaux et le statut de la Charte sociale restant incertain. Parmi les articles les plus utilisés dans le contentieux social, on trouve bien sûr les articles 6 et 8 et, plus récemment, l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme. On peut citer, par exemple, l’arrêt Spileers de la Cour de cassation du 12 janvier 1999, rendu au seul visa de l’article 8, sur les clauses de domicile43 , ou encore le non moins célèbre arrêt Nikon du 2 octobre 200144 . Certains commentateurs éclairés des arrêts ont d’ailleurs pu voir dans la chambre sociale de la Cour de cassation une « pionnière de la diffusion de la Convention européenne des droits de l’homme en France »45 . La Cour de cassation a encore récemment censuré une clause de résidence au visa des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, 9 du code civil et L. 1121-1 du code du travail46 , et c’est notamment à l’aune de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme que la conventionnalité de la loi du 20 août 2008 a été examinée47 .

Le statut de la Charte sociale reste, lui, plus ambigu. Pour la première fois, la Charte sociale, et plus précisément ses articles 5 et 6, ont été visés par la chambre sociale de la Cour de cassation dans ce même arrêt du 14 avril 201048 . Néanmoins, la Cour de cassation n’a jamais fondé une décision écartant l’application du droit national sur le seul fondement de la Charte. Ainsi, l’arrêt du 29 juin 2011, sur le forfait-jours, ne fait pas une référence directe à la Charte. C’est l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, qui est visé. L’applicabilité directe de la Charte sociale n’a donc pas, pour l’instant, été explicitement admise. Le Conseil d’Etat refuse, lui, de reconnaître un tel effet à la Charte49 . On peut néanmoins se demander si l’un de ses derniers arrêts ne pourrait pas amorcer une évolution. Par un arrêt d’assemblée du 11 avril 2012, le Conseil d’Etat « revisite » la théorie de l’effet direct50 en énonçant que « les stipulations d’un traité ou d’un accord régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution peuvent utilement être invoquées à l’appui d’une demande tendant à ce que soit annulé un acte administratif ou écartée l’application d’une loi ou d’un acte administratif incompatibles avec la norme juridique qu’elles contiennent, dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir ; … une stipulation doit être reconnue d’effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties, à l’économie générale du traité invoqué ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ; que l’absence de tels effets ne saurait être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les Etats parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit ». Le Conseil d’Etat pose ainsi deux conditions à la reconnaissance d’un effet direct : il faut que la stipulation n’ait pas pour objet exclusif de régir les relations entre les Etats et qu’elle se suffise en elle-même. Pour les commentateurs de cet arrêt, celui-ci ouvre la voie à « une reconnaissance d’effet direct de stipulations qui, jusqu’ici et du fait d’un maniement à la serpe du critère rédactionnel, en étaient réputées dépourvues. Certaines stipulations de la convention d’Aarhus ou de la Charte sociale européenne pourraient, notamment, bénéficier de cette utile clarification »51 . La reconnaissance d’un effet direct à la Charte sociale contribuerait évidemment à un renforcement de sa portée, sans non plus apporter de bouleversements considérables, dans la mesure où la plupart des droits reconnus par la Charte sociale sont également inscrits dans d’autres textes internationaux dotés, eux, d’un effet direct certain.

On assiste ainsi à une multiplication des références à des sources européennes, qui se diversifient. La jurisprudence européenne joue certainement un rôle dans ces évolutions.

B - L’influence de la jurisprudence européenne

Plus encore que les textes européens, les jurisprudences des cours européennes, qu’ils s’agissent de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) ou de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), vont être à l’origine d’évolutions importantes de la jurisprudence nationale. Affirmer aujourd’hui que les jurisprudences européennes influencent le juge national ne souffre plus guère de contestation. Pourtant, cette influence est rarement explicitée dans le corps des décisions, même si l’on peut aujourd’hui remarquer une tendance à une plus grande visibilité des décisions des cours européennes. Les traditions de rédaction des arrêts français et leur motivation, qui ne citent pas les jurisprudences dont ils peuvent s’inspirer, ne favorisent pas cette visibilité52 . L’influence de la jurisprudence européenne sera donc la plupart du temps masquée, dans la mesure où les décisions feront au mieux référence au seul texte interprété, « affichant une fausse ignorance de l’intervention de la jurisprudence européenne »53 .
A l’exception des arrêts rendus suite un renvoi préjudiciel, qui vont toujours faire référence à l’arrêt de la CJUE rendu en réponse à la question posée par la juridiction, les décisions de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat font rarement mention d’arrêts de la CJUE ou de la CEDH. Pourtant, c’est une évidence qu’elles tiennent compte, lorsque cela s’avère nécessaire, des évolutions des positions des juridictions européennes. On peut prendre quelques exemples de cette influence. Les arrêts de la Cour de cassation du 11 mai 2010 sur la discrimination fondée sur l’âge, qui fondent une nouvelle position de la juridiction française, tenant compte des nombreux arrêts de la Cour de justice, sont rendus au seul visa de l’article 6 § 1 de la Directive54 . En réalité ce qu’applique la Cour de cassation, c’est bien l’article 6 § 1, tel qu’il est interprété par la Cour de justice, comme le montre dans l’arrêt de la Cour de cassation la reprise même des termes de la Cour européenne. Lorsque la Cour de cassation indique que la règle de non-discrimination en raison de l’âge est un principe général du droit de l’Union, que la Directive ne fait que concrétiser, ce n’est pas seulement l’article 6 § 1 que la Cour applique, mais bien cet article tel qu’il a été interprété par la CJUE dans l’arrêt Kücükdeveci55 . On peut donc émettre l’hypothèse que, souvent, la référence à un texte européen indique en réalité l’intégration par le juge national de la jurisprudence européenne. C’est ainsi que la Cour de cassation vise la Directive relative à l’égalité de traitement lorsqu’elle à connaître des discriminations du fait de l’âge, mais elle va viser le seul texte français lorsqu’elle à connaître des discriminations fondés sur l’origine ethnique, qui n’ont pas fait l’objet d’une interprétation spécifique de la CJUE.

On peut également supposer que l’évolution de l’interprétation de l’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’est pas indifférente au recours par la Cour de cassation à cet article dans l’arrêt du 14 avril 2010, qui contrôle la conventionnalité de la loi du 20 août 2008. Opérant explicitement un revirement de jurisprudence, la Cour européenne a reconnu dans l’arrêt Demir que « le droit de mener des négociations collectives avec l’employeur est devenu l’un des éléments essentiels du droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts »56 . Le même arrêt admet que les Etats demeurent libres d’organiser leur système de manière àreconnaître, le cas échéant,un statut spécial auxsyndicats représentatifs. On peut d’ailleurs observer que la Cour européenne des droits de l’homme s’est ici inspirée de la Charte sociale européenne aux fins d’interpréter les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, ce qui montre bien les influences croisées qui peuvent exister entre les différentes sources internationales. En miroir, la Cour de cassation énonce, dans l’arrêt du 14 avril 2010, que « si le droit de mener des négociations collectives est, en principe, devenu l’un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s’affilier à des syndicats, pour la défense de ses intérêts, énoncé à l’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les Etats demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs »57 .

Ce ne sont pas uniquement les juridictions européennes qui sont susceptibles d’influencer les juges nationaux. Les organes de contrôle de l’application des conventions de l’ Organisation internationale du travail (OIT) ou de la Charte sociale, comme le Comité européen des droits sociaux ou la Commission de la liberté syndicale du Bureau international du travail (BIT) ou la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT, sont également amenés à évaluer la compatibilité des droits nationaux aux dispositions des traités dont ils sont en charge, et les décisions de ces organes peuvent également être prises en compte par les juridictions nationales. Nul doute ainsi que les décisions successives du Comité européen des droits sociaux relatives au forfait en jours58 étaient connues des magistrats de la Cour de cassation et qu’elles ont joué un rôle dans la décision du 29 juin 201159 . Si les décisions de ces organes ne sont pas juridictionnelles et ne sont pas obligatoires pour les juges nationaux, elles interviennent « comme un fait juridique qui peut être pris en compte par le juge national »60 .

L’absence de références aux décisions européennes dans les décisions nationales ne peut surprendre et elle s’explique notamment par le statut de la jurisprudence en France et par la manière dont les juridictions nationales motivent leurs décisions. On peut néanmoins noter une évolution, certains arrêts mentionnant des décisions de la Cour de Justice ou de la Cour européenne. Ainsi, la chambre sociale a été la première à viser un arrêt de la CEDH dans un arrêt du 13 juin 2007, relatif au contentieux de la validation d’un régime d’équivalence61 . Certains arrêts de la Cour de cassation font également explicitement référence à l’arrêt Dellas de la Cour de Justice62 . Ainsi, depuis un arrêt du 13 juin 200763 , la Cour de cassation rappelle « qu’ainsi que l’a énoncé l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes C-14/04 du 1er décembre 2005, il ressort tant de la finalité que du libellé même de ses dispositions que la Directive européenne n° 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs ». Dans un arrêt du 15 novembre 201164 , la Cour de cassation utilise l’arrêt du 29 juillet 2010 de la Cour de Justice65 et reprend les termes de cet arrêt pour conclure que l’entité économique avait conservé son autonomie et que l’institution représentative du personnel se maintenait dans la nouvelle entreprise.

Les mentions d’arrêts des juridictions européennes restent néanmoins rares et l’influence de la jurisprudence européenne, qui est indéniable, reste masquée dans la motivation des décisions66 . Au final, les normes européennes susceptibles d’influencer le juge national regroupent aussi bien les différents textes européens que les décisions des juridictions européennes, mais également les décisions d’un organe tel que le Comité européen des droits sociaux.

Nous avons jusqu’à présent utilisé le terme d’influence pour caractériser les rapports entre les normes européennes et la jurisprudence sociale, sans véritablement expliciter les relations pouvant se nouer entre la sphère nationale et la sphère européenne. Or ces rapports sont indissociables de la mission des juges nationaux et, dans cette perspective, il est nécessaire de distinguer l’influence de l’application du droit européen.

 

III. - De l’application de la norme européenne à son influence ou du sens des références à la norme européenne

La norme européenne, qu’il s’agisse du droit de l’Union européenne ou du droit du Conseil de l’Europe, s’impose au juge national au même titre que la norme nationale. Très souvent, ce que l’on va qualifier d’influence n’est en réalité pas autre chose que l’application d’une règle de droit qui s’impose au juge même si cette règle n’a pas une origine nationale.

Il serait donc possible de distinguer deux utilisations assez différentes des normes européennes, en rappelant que cette utilisation n’est pas toujours explicite. Une première mobilisation ne révèle pas une influence à proprement parler du droit européen, mais consiste simplement à appliquer ce droit. C’est le cas lorsque, par exemple, la Cour de cassation connaît du contentieux des discriminations du fait de l’âge ou des transferts d’entreprises. La référence au droit européen sera donc très similaire à la référence au droit d’origine nationale, même si elle peut présenter certaines spécificités, du fait du rôle particulier du juge dans l’application du droit européen. Ainsi, la question de l’interprétation du droit de l’Union européenne peut être soulevée et conduire ou non à proposer la saisine de la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre d’un renvoi préjudiciel. L’application du droit de l’Union européenne peut également conduire à s’interroger sur la conformité de certaines règles nationales et, lorsque les conditions en sont réunies, à écarter une règle nationale contraire. Néanmoins, ici, le recours au droit de l’Union européenne n’apparaît pas fondamentalement différent de l’application du droit d’origine nationale.

Une deuxième mobilisation du droit européen révèle, elle, au-delà d’une simple application, une influence de ce droit, si l’on entend par influence la possibilité de s’inspirer de solutions européennes hors de son champ propre d’application. C’est le cas, par exemple, en matière d’égalité de traitement ou lorsque la Cour de cassation prend en compte les décisions non obligatoires du Comité européen des droits sociaux. Dans ces hypothèses, le recours à la norme européenne est rarement explicite, ce qui est cohérent avec les règles de motivation des décisions, et l’existence d’une influence est démontrée par un rapprochement des solutions nationales et européennes.

Si l’on peut ainsi distinguer entre application et influence du droit européen, les utilisations explicites des normes européennes, dans les décisions des juridictions françaises, peuvent également avoir plusieurs significations. Elles peuvent, tout d’abord, consister en une application directe de la norme européenne lorsque les conditions en sont réunies. C’est le cas, par exemple, dans les arrêts de la Cour de cassation relatifs aux discriminations du fait de l’âge. Les deux arrêts du 11 mai 2010 visent la seule Directive 2000/78/CE et le chapeau ne fait que reprendre le texte même de son article 6 § 1, sans que la Cour de cassation ne fasse référence aux articles correspondant du code du travail. Ces deux arrêts concernent des salariés d’entreprises à statut, soumises à des règles particulières. La Cour de cassation peut donc appliquer directement le texte de la Directive.

Parfois, la référence au texte européen peut marquer la prise en compte par le juge national d’une évolution de la jurisprudence européenne. L’application du droit européen devient alors visible, car elle va conduire à une évolution de la jurisprudence nationale. Cette application peut parfois entraîner la mise à l’écart d’un texte national qui se révèle contraire à la norme européenne. C’est le cas très souvent lorsque la Cour de cassation vise un texte national interprété à la lumière de telle ou telle directive. La Cour de cassation remplit alors son obligation d’interprétation conforme. On peut citer à titre d’exemple la jurisprudence de la Cour de cassation relative au transfert d’entreprise ou au temps du travail. Plus récemment, le recours à la Directive de 1998, relative au licenciement collectif, a permis à la Cour de cassation de concilier les dispositions apparemment contradictoires des articles L. 1233-3, alinéa premier, du code du travail et 12 de l’ANI étendu du 11 janvier 2008 relatif à la modernisation du marché du travail et de proposer une interprétation du droit français qui soit conforme à la Directive européenne67 . Il peut arriver que ce recours exprès à la norme européenne ne traduise pourtant pas un rapport de conformité. Cette situation reste peu fréquente, mais on peut relever une « poche de résistance », où le juge national semble refuser de suivre une interprétation communautaire. Ainsi, en matière de transfert d’entreprise, si les juridictions françaises suivent assez scrupuleusement les indications de la Cour de Justice, elles n’appliquent toujours pas une distinction opérée par la Cour européenne pour caractériser l’existence d’un transfert d’entreprise. Pour la Cour européenne, dans les secteurs d’activité qui reposent essentiellement sur la main d’œuvre, le transfert d’entreprise peut être caractérisé par le simple transfert du personnel68 . Bien que visant la Directive et reprenant les termes de la jurisprudence européenne, la Cour de cassation conditionne toujours la reconnaissance d’un transfert d’entreprise au transfert d’un ensemble de personnes et d’éléments corporels et/ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique69 .

Le recours aux normes européennes peut enfin relever d’une certaine rhétorique en renforçant la légitimité de la décision nationale. Lorsque, par exemple, la Cour de cassation, dans son arrêt du 28 février 2012 relatif aux clauses de domicile, vise l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 9 du code civil et l’article L. 1121-1 du code du travail, elle n’a en réalité nul besoin de se référer à l’article 8, les textes français lui offrant déjà suffisamment de ressources. On peut néanmoins penser qu’elle ajoute à sa décision un élément d’autorité. Ce faisant, d’ailleurs, son interprétation du droit au respect du domicile semble déborder l’interprétation que peut en donner la Cour européenne70 . On retrouve un même processus lorsque la Cour de cassation vise la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne alors que l’on ne se trouve pas dans le champ d’application du droit de l’Union71 .

Nous l’avons vu, les références à la norme européenne dans les décisions des cours suprêmes sont loin de renvoyer à un rapport unique entre norme européenne et jurisprudence nationale et elles peuvent avoir plusieurs significations. Une dernière évolution est décelable devant la Cour de cassation : le renvoi conjugué à plusieurs normes internationales. On peut ainsi identifier trois arrêts de la Cour de cassation au visa « remarquable ». Le premier est celui du 10 avril 2010 qui se prononce sur la conventionnalité de la loi du 20 août 2008 et rendu au visa des « articles 4 de la Convention n° 98 de l’Organisation internationale du travail (OIT), 5 de la Convention n° 135 de l’OIT, 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 5 et 6 de la Charte sociale européenne, 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et L. 2122-1, L. 2122-2 du code du travail »72 . Le deuxième est celui du 17 mai 201173 , qui vise « l’alinéa 8 du préambule de la constitution, ensemble l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, L. 2323-1 du code du travail, 1382 du code civil et l’article 8 § 1 de la Directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 2002, établissant un cadre général relatif à l’information et à la consultation ». La Cour de cassation déduit de « l’application combinée de ces textesque l’employeur qui, bien qu’il y soit légalement tenu, n’accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, (IRP) sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts ». Enfin, l’arrêt du 29 juin 2011 sur les conventions de forfait en jours est rendu au visa de « l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4, de la Directive 1993/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 étendu sur l’organisation du travail dans la métallurgie »74 .

S’agissant de décisions importantes et attendues, ces visas sont certainement de nature à renforcer leur légitimité et leur autorité. Dans l’arrêt du 29 juin 2011, on peut également penser que la Cour de cassation montre ainsi sa volonté d’opérer une interprétation convergente de ces différentes sources et qu’une conciliation des sources, tant nationales qu’internationales, est possible75 . En effet, avec la multiplication des références à des normes européennes, mais également internationales, les conflits de sources internationales ne sont plus uniquement une hypothèse d’école. Il est vrai que le conflit pourra, la plupart du temps, être évité, car les directives sociales européennes ne posent en principe que des minimas susceptibles d’être améliorés. Néanmoins, certaines évolutions du droit de l’Union européenne montrent que des conflits peuvent survenir entre un droit de l’Union, peut-être insuffisamment respectueux des droits sociaux fondamentaux, notamment lorsque ces droits sont confrontés aux libertés économiques, et d’autres sources internationales, comme la Convention européenne des droits de l’homme, la Charte sociale européenne ou les conventions de l’OIT. Ainsi, on peut s’interroger sur la compatibilité des célèbres arrêts Laval et Viking de la Cour de justice de l’Union européenne au regard de l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, de la Charte sociale européenne et de certaines conventions de l’OIT, notamment la Convention n° 87 sur la liberté syndicale. En 2010, la commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations de l’OIT, appréciant les conséquences des arrêts Laval et Viking sur le droit de grève britannique, a pu observer « avec une grande préoccupation les limites pratiques à l’exercice effectif du droit de grève et conclure que la doctrine utilisée dans ces jugements de la Cour de justice est susceptible d’avoir un effet restrictif quant à l’exercice du droit de grève dans la pratique d’une manière qui est contraire à la Convention »76 .

Le comité européen des droits sociaux, dans sa décision du 23 juin 2010, relative aux forfaits en jours français, a également refusé d’admettre une présomption de conformité du droit de l’Union européenne à la Charte sociale européenne. Pour le Comité, « il ne résulte ni de la place des droits sociaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne, ni des procédures d’élaboration du droit dérivé à leur égard qu’une présomption de conformité du droit de l’Union à la Charte puisse être retenue même de manière réfragable ». Le Comité ajoute « qu’il est conforté dans cette idée par l’absence, à ce stade, d’une volonté politique de l’Union européenne et de ses Etats membres d’envisager l’adhésion de l’Union à la Charte sociale européenne en même temps que l’adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme ».

Si, dans la majorité des cas, on peut penser que la conciliation des sources internationales sera possible, les conflits risquent de se multiplier si l’Union européenne n’intègre pas mieux les droits sociaux. L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits sociaux et à la Charte sociale, la volonté des juges européens et nationaux d’éviter les divergences, le rôle nouveau joué par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sont autant de facteurs susceptibles de minimiser les risques de conflits entre normes internationales non hiérarchisées. Comme le montre l’arrêt du 29 juin 2011, le juge national peut également jouer un rôle essentiel dans la conciliation de ces sources.

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1 Par jurisprudence sociale, nous entendons ici les règles issues des décisions de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat et relatives au droit social.
2 Du 1er janvier 2012 au 3 mai 2012.
3 Ce résultat est obtenu en faisant une recherche sur la base de données des décisions de la chambre sociale de Légifrance, en utilisant les mots clefs "Directive conseil" et en éliminant les décisions où ces termes ne renvoient pas à une utilisation par la Cour suprême du droit social de l’Union européenne. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu’une directive est invoquée par un requérant sans que la motivation de la Cour de cassation y fasse par la suite référence. Pour des raisons pratiques, nous n’avons pas effectué la même recherche pour le Conseil d’Etat. D’une part, le contentieux social n’est pas isolé et, d’autre part, les mots-clefs utilisés n’étaient pas pertinents devant cette juridiction, car ils étaient susceptibles de renvoyer à un nombre trop important de décisions pour pouvoir être analysée dans le cadre de cette étude. C’est l’une des raisons pour lesquelles nous ne prétendons pas ici présenter une étude exhaustive du recours par les juges aux normes européennes.
4 Voir l’arrêt qui introduit le renvoi préjudiciel (Soc., 18 novembre 2009, pourvoi n° 08-41.512, Bull. 2099, V, n° 255), la réponse de la Cour de Justice (CJUE, 10 mars 2011, aff. C-744/09, Defossez) et l’arrêt final de la Cour de cassation (Soc., 21 septembre 2011, pourvoi n° 08-41.512, Bull. 2011, V, n° 194), nos observations in Semaine sociale Lamy, n° 1525, 2012.
5 Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-44.834, et CJUE, 24 janvier 2012, aff. C-282/10, nos observations in Semaine sociale Lamy, n° 1525, 2012, p. 7.
6 Soc., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-21.609, en cours de publication, nos observations in Semaine sociale Lamy, n°1535, 2012, p. 7.
7 CE, 10 octobre 2011, Union syndicale Solidaires Isère, n° 301014, rendu après le recours préjudiciel du 14 octobre 2010 (aff. C-428/09, Union syndicale Solidaires Isère). Le décret mis en cause organisait le contrat d’engagement éducatif en fixant un nombre maximum de jours travaillés annuels sans prévoir une période minimale de repos journalier. Pour la Cour de justice, ce dispositif contrevient à la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, qui reconnaît le droit de tout travailleur à une période minimale de repos journalier de onze heures consécutives.
8 Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-14743, Bull. 2011, V, n° 184. Voir les commentaires de M.-F. Mazars et Ph. Flores, "La Cour de cassation et le cadre juridique du forfait en jours", Semaine sociale Lamy, n° 1499, 2011, p. 5. M.-F. Mazars, S. Laulom, C. Dejours, "Pot-pourri autour de l’arrêt du 29 juin 2011. Santé et validité des forfaits en jours", RDT 2011, p. 481. M. Morand, "Le forfait en jours sous conditions", JCP 2011, éd. S, 1333 ; D. Baugard, "Le sauvetage du forfait-jours : tour de force ou... de passe-passe ?", Gaz. Pal, 1er septembre 2011, p. 11. Favennec-Héry, "La validité du forfait jours : le grand écart", RJS 2011, p. 587. Th. Aubert-Monpeyssen, "Une justiciabilité accrue de la Charte sociale européenne", Journal de droit européen, 2011, p. 166.
9 Soc., 11 mai 2010, pourvoi n° 08-45.307, Bull. 2010, V, n° 105, et n° 08-43.681, Bull. 2010, V, n° 105 (nos observation in Dalloz 2010, p. 2489 ; observations Marie Mercat-Bruns, RDT 2010, p. 587, note J.-Ph. Lhernould, Liaisons sociales Europe, n° 253, du 27 mai 2010), et Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-10.465, Bull. 2011, V, n° 50, et pourvoi n° 09-72.061, Bull. 2011, V, n° 52.
10 Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70. J-M. Béraud, "Ruptures conventionnelles et droit du licenciement : un rapport à décrypter", RDT 2011, p. 226J. J. Pélissier, "Ruptures conventionnelles assujetties au droit au licenciement économique", Semaine sociale Lamy 2011, n° 1484 ; F. Géa, "Ruptures conventionnelles et droit du licenciement économique", RDT 2011, p. 244.
11 Soc., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108. Nous reviendrons sur ces arrêts et le sens possible de ces recours aux textes européens.
12 Nous reviendrons dans la troisième partie sur la nature de cette influence.
13 J.-S. Bergé et R. Loljeeh, "Dits et non-dits d’une recherche systématique de jurisprudence sur les bases de données", RTD eur. 2012/2.
14 Soc., pourvoi n° 10-16.926, Bull. 2012, V, n° 17, et Soc., pourvoi n° 10-19.505, Bull. 2010, V, n° 54.
15 Nous reviendrons, dans la troisième partie, sur la nécessité de distinguer l’application de la norme communautaire de son influence.
16 Voir S. Robin-Olivier et P. Rémy, "Les migrations jurisprudentielles, facteurs de développement du droit international du travail", in M.-A. Moreau (dir.), Justice et mondialisation, rôle du juge et recherche de modes alternatifs de résolution des conflits à la lumière des conflits sociaux transnationaux, Dalloz, 2011, p. 65. Les auteurs cherchent à mettre à lumière les migrations entre des juridictions d’Etats différents et ils écartent de leur analyse tout de qui relève de l’application d’une règle de droit s’imposant au juge, même si cette règle n’est pas une règle de droit interne. Ils se heurtent à une difficulté méthodologique similaire à celle rencontrée ici : "Repérer l’influence de la jurisprudence "étrangère" sur le développement du droit du travail n’est pas simple. Comment savoir ? Comment démêler, en particulier, l’influence d’une jurisprudence étrangère par rapport à celle d’un "droit" étranger ?".
17 Soc., 11 mai 2010, pourvois n° 08-45.307 et n° 08-43.681, et 16 février 2011, pourvois n° 10-10.465 et n° 09-72.061, op. cit.
18 Conseil d’Etat, 10e et 9e sous-sections réunies, n° 308753.
19 Directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe ; la Directive a été intégrée dans la Directive refonte 2006/54/CE, du 5 juillet 2006.
20 Soc., 23 novembre 1999, pourvoi n° 97-42.940, Bull. 1999, V, n° 447.
21 Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-45.258, Bull. 2000, V, n° 126, et Soc., 26 avril 2000, pourvoi n° 98-42.643, Bull. 2000, V, n° 151. Les arrêts concernent la discrimination syndicale, qui n’est pas réglementée par le droit de l’Union européenne.
22 Cette absence de référence explicite peut s’expliquer par le fait que l’on est ici hors du champ d’application du droit de l’Union européenne, le principe d’égalité de traitement ne recouvrant pas l’interdiction d’un certain nombre de discriminations posée par les directives de l’Union européenne. Il ne s’agit donc pas d’une application du droit de l’Union, mais plutôt d’une influence (voir infra).
23 Assemblée plénière, 27 février 2009, pourvoi n° 08-40.059, Bull. 2009, Ass. plén., n° 2. Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que l’entreprise qui emploie à la fois des fonctionnaires et agents de droit public et des agents de droit privé est fondée à justifier une différence de rémunération entre ces catégories de personnels, dont les éléments sont calculés en fonction, pour les premiers, de règles de droit public et, pour les seconds, de dispositions conventionnelles de droit privé. L’avis de l’avocat général est publié sur le site de la Cour de cassation.
24 Soc., 31 octobre 2007, pourvoi n° 06-43.876, Bull. 2007, V, n° 180, voir le rapport de H. Gosselin, "Le contrôle du juge sur le forfait-jours", Semaine sociale Lamy 2007, n° 1327. A. Bugada, "Arrêt Blue Green : la convention de forfaits-jours sous contrôle judciaire", Droit social 2008, p. 443.
25 Soc., 20 mars 2002, pourvoi n° 00-41.651, Bull. 2002, V, n° 94, note J.-Ph. Lhernould, RJS 10/02, p. 799.
26 CJCE, 16 décembre 1992, aff. C-132/91.
27 "Le salarié peut-il refuser les effets d’un transfert d’entreprise ?, Soc., 11 mars 2003, Voisin", Droit social 2003, p. 474.
28 Voir notamment A. Supiot, "Les salariés ne sont pas à vendre", Droit social 2006, p. 264.
29 C’est d’abord la Directive de 1977 qui a été utilisée ; elle a été remplacée par la Directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, codifiant la Directive 77/187/CEE du Conseil, du 17 février 1977, modifiée par la Directive 98/50/CE du Conseil, du 29 juin 1998. Les arrêts de la Cour de cassation faisant référence à cette Directive sont nombreux : on peut, par exemple, citer l’arrêt du 15 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.609, Bull. 2011, V, n° 264, ou encore l’arrêt du 12 juillet 2010, pourvoi n° 09-41.403, Bull. 2010, V, n° 164, rendu au visa, devenu maintenant traditionnel, de l’article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001. Pour un exemple devant le Conseil d’Etat, voir décision du 3 septembre 2010, n° 341324, inédit.
30 Directive 2003/88/CE du parlement et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, codifiant la Directive 93/104/CE, du 23 novembre 1993, modifiée par la Directive 2000/34/CE. On peut ici encore donner quelques exemples d’arrêts qui concernent souvent le droit aux congés payés, devant la Cour de cassation (Soc., 16 février 2012, pourvoi n° 10-21.300, Bull. 2012, V, n° 75) et les régimes d’équivalence, devant le Conseil d’Etat (CE, 11 avril 2012, n° 345618, inédit, ou Conseil d’Etat, 28 mars 2012, n° 343072).
31 Les différentes directives sur l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes sont aujourd’hui regroupées au sein de la Directive refonte 2006/54/CE du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi. Voir également la Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et la Directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique. Voir par exemple les arrêts de la Cour de cassation relatifs aux discriminations fondées sur l’âge : Soc., 11 mai 2010, pourvoi n° 08-45.307, Bull. 2010, V, n° 105, et pourvoi n° 08-43.681, Bull. 2010, V, n° 105, et Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-10.465, Bull. 2011, V, n° 50, et pourvoi n° 09-72.061, Bull. 2011, V, n° 52.
32 Directive 80/987/CEE du Conseil, du 20 octobre 1980, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, modifiée par la Directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002. Voir par exemple Soc., 11 avril 2012, pourvoi n° 09-68.553, en cours de publication.
33 Directive 91/533/CEE du Conseil, du 14 octobre 1991, relative à l’obligation de l’employeur d’informer le travailleur des conditions applicables au contrat ou à la relation de travail. Voir Soc., 15 novembre 2007, pourvoi n° 06-43.383, et Conseil d’Etat, 13 janvier 2010, n° 313553.
34 Directive 98/59/CE du Conseil, du 20 juillet 1998, codifiant la Directive 75/129/CEE, modifiée par la Directive 92/56/CEE. Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70, Dentressangle, et Conseil d’Etat, 6 juillet 2007, n° 283892 (il s’agit de l’arrêt du Conseil d’Etat interrogeant la CJCE sur la conformité de l’ordonnance excluant les jeunes de moins de 26 ans du calcul des seuils d’effectif ; voir CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-385/05, CGT et autres).
35 Directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 2002, établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne. Voir l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 juillet 2007, op. cit., et Soc., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-21.609, en cours de publication, Soc., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108, et Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.722, Bull. 2009, V, n° 285.
36 Directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée. Voir Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 08-43.050, Bull. 2010, V, n° 110, et Conseil d’Etat, 23 décembre 2011, n° 334584.
37 Directive 97/81/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel. Voir Soc., 16 janvier 2008, pourvoi n° 06-41.471, Bull. 2008, V, n° 12.
38 Directive 92/85/CEE, du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail. Voir Soc., 15 septembre 2010, pourvoi n° 08-43.299, Bull. 2010, V, n° 182, et Conseil d’Etat, 9 juin 2006, n° 280411.
39 Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail. Voir Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-44.408, Bull. 2009, V, n° 82, et Conseil d’Etat, 7 juin 2006, n° 272574.
40 Directive 94/45/CE du Conseil, du 22 septembre 1994, concernant l’institution d’un comité d’entreprise européen ou d’une procédure dans les entreprises de dimension communautaire et les groupes d’entreprises de dimension communautaire en vue d’informer et de consulter les travailleurs, modifiée par la Directive refonte 2009/38/CE, du 6 mai 2009. Voir Soc., 21 janvier 2009, pourvoi n° 08-60.426, Bull. 2009, V, n° 21.
41 Directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l’accord-cadre sur le congé parental, Directive modifiée et remplacée par la Directive 2010/18/UE, du 8 mars 2010, portant application de l’accord-cadre révisé sur le congé parental.
42 Ainsi, l’arrêt Dentressangle du 9 mars 2011, relatif aux ruptures conventionnelles dans un contexte de suppressions d’emplois pour un motif économique, est rendu au visa de la Directive de 1998. C’est donc presque quarante ans après son adoption que cette Directive est utilisée, pour la première fois, par la Cour de cassation. Pour une référence à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, voir Soc., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108.
43 Soc., 12 janvier 1999, pourvoi n° 96-40.755, Bull. 1999, V, n° 7.
44 Soc., 2 octobre 2001, pourvoi n° 99-42.942, Bull. 2001, V, n° 291.
45 J. Mouly et J.-P. Margénaud, “La Chambre sociale de la Cour de cassation, pionnière de la diffusion de la Convention EDH en France", JCP 2008, I, 221.
46 Soc., 28 février 2012, pourvoi n° 10-18.308, Bull. 2012, V, n° 78.
47 Soc., 14 avril 2010, pourvoi n° 09-60.426, Bull. 2010, V, n° 100. Voir également depuis : Soc., 1er décembre 2010, pourvoi n° 10-60.117, Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-60.189, et Soc., 23 mars 2011, pourvoi n° 10-60.185.
48 La chambre criminelle, dans un arrêt inédit, avait déjà visé l’article premier de la Charte sociale (12 novembre 2009, pourvoi n° 09-82.017).
49 Conseil d’Etat, 23 décembre 2010, n° 335738.
50 Conseil d’Etat, Ass., 11 avril 2012, GISTI et FAPIL, requête n° 322326, note Y. Aguila, AJDA, 2012, p. 729. Voir également X. Domino, A. Bretonneau, "Les aléas de l’effet direct", AJDA 2012, p. 936.
51 X. Domino et A. Bretonneau, op. cit.
52 S. Robin-Olivier, P. Remy, op. cit.
53 P. Deumier, "L’avénement des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme au visa des arrêts de la Cour de cassation", RTD civ. 2007, p. 536.

54 Soc., 11 mai 2010, pourvoi n° 08-45.307, Bull. 2010, V, n° 105, et pourvoi n° 08-43.681, Bull. 2010, V, n° 105 ; Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-10.465, Bull. 2011, V, n° 50, et pourvoi n° 09-72.061, Bull. 2011, V, n° 52.
55 CJUE, 19 janvier 2010, aff. C-555/07.
56 CEDH, 12 novemnre 2008, n° 34503/97 Demir et Baykara c/Turquie. L’Arrêt Enerji Yapi-Yol Sen c/ Turquie, 21 avril 2009, reconnaît de manière moins explicite que le droit de grève peut également être rattaché à l’article 11. Les juges français peuvent donc recourir aujourd’hui à l’article 11 lorsqu’ils ont à connaître de contentieux relatifs à l’exercice du droit de grève. Sur l’arrêt Demir, voir N. Hervieu, "La Cour européenne des droits de l’homme, alchimiste de la liberté syndicale", RDT 2009, p. 288, et sur l’arrêt Enerji, J.-P. Margénaud et J. Mouly, "La Cour européenne des droits de l’homme à la conquête du droit de grève", RDT 2009, p. 499.
57 Voir le rapport de Jean Marc Béraud, "Les nouvelles règles sur la représentativité : l’évaluation de la Cour de cassation", RDT 2010, p. 276.
58 Décision du CEDS du 23 juin 2010, Réclamations collectives n° 55/2009 et 56/2009 (note J.-F. Akandji-Kombé, RDT 2011, p. 233, et S. Laulom, RDT 2011, p. 298. Décisions du CEDS du 16 novembre 2001, Réclamation collective n° 9/2000, et CEDS 12 octobre 2004, Réclamation collective n° 16/2003.
59 M.-F. Mazars et Ph. Flores, "La Cour de cassation et le cadre juridique du forfait en jours", Semaine sociale Lamy 2011, n° 1499, p. 5.
60 M.F. Mazars et Ph. Flores, "La Cour de cassation et le cadre juridique du forfait en jours", op. cit., p. 6. On peut également se référer au communiqué de la Cour de cassation dans l’arrêt du 29 mars 2006 (pourvoi n° 04-46.499, Bull. 2006, V, n° 131), qui admet l’applicabilité directe de la Convention n° 158 de l’OIT et indique que "si un tel avis - de la commission d’experts de l’OIT - ne présente pas de caractère normatif, il constitue cependant une analyse juridique précise". L’avocat général J. Duplat, dans son avis sous l’arrêt du 1er juillet 2008, reconnaissant la non-conformité du contrat nouvelle embauche à cette même Convention, indiquait également : "il convient de noter que les travaux des commissions d’experts de l’OIT, s’ils n’ont pas valeur normative, sont validés par de nombreuses cours suprêmes comme des développements faisant autorité vis-à-vis des principes contenus dans les conventions de l’OIT" (RDT 2008, p. 504).
61 Voir le visa : "Vu l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales tel qu’interprété par l’arrêt Arnolin et autres contre France du 9 janvier 2007 de la Cour européenne des droits de l’homme". L’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme a été pleinement reconnue par l’assemblée plénière dans son célèbre arrêt du 15 avril 2011 sur la garde à vue, où la Cour de cassation énonce que "Les Etats adhérents à la Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation" (Soc., 13 juin 2007, pourvois n° 05-45.694 et 05-45.696, Bull. 2007, V, n° 99).
62 CJCE, aff. C-14/04, du 1er décembre 2005, relatif à la compatibilité d’un régime d’équivalence aux dispositions de la Directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail.
63 Soc., 13 juin 2007, Bull. 2007, V, n° 99.
64 Soc. 15 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.609, Bull. 2011, V, n° 264.
65 C-151/09, UGT-FSP.
66 Une recherche, à paraître, qui analyse les travaux préparatoires des arrêts montre le rôle majeur joué par la jurisprudence des cours de Luxembourg et de Strasbourg dans ces travaux (P. Deumier (sous la direction de), Le raisonnement juridique dans les travaux préparatoires des arrêts, à paraître en 2012, Dalloz, Collection Méthodes du droit).
67 Arrêt Dentressangle, Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70, note F. Géa, RDT 2011, p. 244.
68 Voir, par exemple, l’arrêt récent de la Cour de Justice, CLECE, 10 janvier 2011, aff. C-463/09, nos observations in Semaine sociale Lamy, n° 1531, mars 2012, p. 9.
69 Soc., 19 novembre 2008, pourvoi n° 07-42.455, ou 24 novembre 2009, pourvoi n° 08-44.148, Bull. 2009, V, n° 264. On peut évidemment s’interroger sur les raisons de la résistance de la Cour de cassation. On peut émettre l’hypothèse que la Cour de cassation estime sa position plus protectrice des intérêts des salariés. Les secteurs concernés sont très souvent couverts par des conventions collectives de branche qui organisent, en posant certaines conditions, la reprise d’une partie du personnel par le cessionnaire. Le transfert des salariés étant conventionnel, il ne peut être imposé aux salariés qui bénéficient de ce que l’on peut qualifier de droit d’option (voir par exemple Soc., 3 mars 2010, pourvoi n° 08-41.600, Bull. 2010, V, n° 51).
70 Voir J. Mouly et J.-P. Margénaud, "La Chambre sociale de la Cour de cassation, pionnière de la diffusion de la Convention EDH en France", JCP 2008, I, 221.
71 Soc., 10 avril 2010, sur la conventionnalité de la loi du 20 août 2008.
72 Depuis, d’autres arrêts dans cette même lignée jurisprudentielle ont repris ce visa : Soc., 1er décembre 2010, pourvoi n° 10-60.117, inédit ; Soc., 16 février 2011, pourvois n° 10-60.189 et n° 10-60.191, inédit, 23 mars 2011, pourvoi n° 10-60.185, inédit, et Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181.
73 Soc., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12.852, Bull. 2011, V, n° 108.
74 Depuis, un autre arrêt sur les forfaits en jours a été rendu au même visa : Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.807, Bull. 2012, V, n° 43.
75 Ce n’est pas toujours possible, comme le montrent les décisions de la Cour de Justice et du Conseil constitutionnel sur l’exclusion de certains salariés du calcul des seuils d’effectif. La Cour de cassation, d’ailleurs, après avoir transmis une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, qui a considéré l’article L. 1111-3 du code du travail constitutionnel, s’est tournée vers la Cour de justice pour qu’elle décide de sa conformité à la Directive 2002/14 (voir CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-385/05, CGT et autres ; Conseil constitutionnel, 29 avril 2011, n° 2011-122, et Soc., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-21.609, en cours de publication, nos observations in "La saga du calcul des seuils d’effectif ", Semaine sociale Lamy, n° 535, 2012, p. 7).
76 Rapport de la commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, Rapport III, partie 1A, BIT, Genève, 2010, pp. 211-212 ; nos observations in "Les arrêts Viking et Laval et après", Droit ouvrier, novembre 2010, p. 570.

DÉBATS SUR LE THÈME DE L’INFLUENCE DES NORMES EUROPÉENNES

 

M. le président Lacabarats :

Il va falloir en effet patienter jusqu’au 11 avril pour avoir la suite du propos de monsieur le conseiller Huglo sur les questions préjudicielles [NDRL : il s’agit de la question préjudicielle posée à la CJUE par l’arrêt n° 11-21.609, du 11 avril 2012]. Donc vous voyez que, finalement, à partir d’un texte du code de procédure civile qui dit que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, en réalité, le rôle du juge s’est considérablement accru avec l’influence des normes européennes, dont nous avons vu quelques aspects. Place au débat : qui souhaite intervenir sur ce premier sujet ?

 

Mme le professeur Favennec-Hery :

Ont été évoqués à plusieurs titres le rôle des principes du droit européen et du droit communautaire. Certains principes de droit communautaire ne sont pas repris en qualité de principes par le droit national, je pense par exemple au principe de sécurité juridique. Quelle est l’influence à votre avis des principes de droit européen et, plus précisément ici, des principes de droit communautaire sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation ? Est-ce qu’ils sont pris en considération, de quelle manière, même s’ils n’ont pas été repris, transposés en qualité de principes dans notre ordre juridique national ?

 

M. le conseiller Huglo  :

Il est évident que, dans le champ d’application du droit de l’Union européenne, nous allons appliquer les principes reconnus par la jurisprudence de la Cour de justice, par les textes, même s’ils n’existent pas en droit français. En revanche, en-dehors du champ d’application du droit de l’Union européenne, jusqu’ici, je n’ai pas l’impression que nous l’ayons fait. Le principe que vous avez évoqué de la sécurité juridique, nous sommes assez réticents à le faire, en tout cas, je ne pense pas que l’on ait eu d’exemples dont on déduisait le principe de sécurité juridique. Je pense à autre chose, par exemple, au principe de confiance légitime, nous l’ignorons, en tout cas tel qu’exprimé comme ça, même si on peut imaginer que dans d’autres matières, je pense notamment au droit fiscal, on a un texte qui ressemble beaucoup au principe de confiance légitime. Mais il y a un texte législatif. Jusqu’ici, nous ne sommes pas allés jusque là. Le principe de l’égalité de traitement, c’est un peu différent, puisque nous avons voulu étendre un principe de discrimination à une situation où, finalement, nous avons estimé qu’il ne fallait pas entrer dans une discussion, en tout cas dans certains domaines, sur le motif de la différence de traitement.

 

M. le président Stirn :

Sur le plan formel, le Conseil d’Etat ne vise pas les principes dans les visas, mais il en fait beaucoup d’applications. Le principe de sécurité juridique est particulièrement révélateur à cet égard, puisque, bien sûr il s’est toujours appliqué dans le champ du droit communautaire, comme l’ensemble des principes du droit communautaire, notamment comme le principe de confiance légitime, mais justement, par ce mouvement d’interaction que j’évoquais tout à l’heure, le Conseil d’Etat a fait du principe de sécurité juridique un principe général du droit français. Par conséquent, le principe de sécurité juridique fait désormais partie de nos principes généraux du droit et, par là, il est applicable à l’ensemble du droit français. C’était à propos d’un décret qui avait adopté le nouveau code de déontologie des commissaires aux comptes et qui l’avait fait sans aucune mesure transitoire, si bien qu’un commissaire aux comptes qui pouvait être engagé dans des opérations parfaitement régulières, du jour au lendemain, le lendemain de la publication de ce décret au Journal officiel, se trouvait en situation irrégulière et éventuellement en situation d’infraction pénale, puisqu’il y a certaines irrégularités qui constituent des délits, et le Conseil d’Etat a annulé le décret, non pas d’ailleurs pour ce qu’il disait, car le nouveau code lui-même était tout à fait correct, mais pour ce qu’il ne disait pas : ne pas avoir prévu de mesure transitoire et, par là, avoir méconnu le principe général du droit, affirmé à cette occasion, de sécurité juridique, qui exclut que, du jour au lendemain, une activité parfaitement licite puisse se trouver brutalement irrégulière.

 

M. le conseiller Blatman :

Je voulais simplement signaler que, dans une question prioritaire de constitutionnalité qui nous a été proposée sur ce thème, nous avons refusé le renvoi, au motif que le principe de sécurité juridique n’était pas reconnu en tant que tel comme principe constitutionnel par le Conseil constitutionnel. C’était en matière de recours contre les avis du médecin du travail devant l’inspecteur du travail.

 

M. le président Dutheillet de Lamothe  :

Une question, parce que je trouve que ce qui est très frappant dans les trois interventions, c’est effectivement le thème de la prolifération des normes et de leur combinaison auquel, comme l’a rappelé le président Stirn, et c’est tout à fait symbolique, l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat a été récemment confrontée. Le Conseil a été confronté en décembre au problème de la hiérarchie des traités entre eux : est-ce qu’on peut les hiérarchiser ? Il a refusé de le faire dans les conditions qu’a rappelées monsieur le président Stirn. La semaine prochaine, il va être confronté au problème de l’effet direct, et à propos d’une convention de l’OIT. Il me semble qu’il y a quand même un élément de clarté qui réside actuellement dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat, qui sont tout à fait conformes sur ce point, c’est le fait de distinguer maintenant très clairement l’ordre juridique communautaire et l’ordre international. Depuis 2004, le Conseil constitutionnel a tiré en fait toutes les conséquences de la révision constitutionnelle de Maastricht de 1992 et estime que les deux ordres ont des fondements constitutionnels distincts. L’ordre international classique est fondé sur l’article 55 de la Constitution alors que l’ordre communautaire est fondé sur l’article 88-1 et le Conseil constitutionnel en a tiré un certain nombre de conséquences. Le Conseil d’Etat, dans l’arrêt Arcelor, a repris cette distinction, qui n’est quand même pas sans portée parce que, dans un cas, on est vraiment en face de normes qui, pour la plupart, à l’exception des directives et encore, sont directement applicables, que ce soit le traité, les règlements communautaires, alors que, dans l’autre, on est en face de traités qui, dans leur principe, sont quand même des contrats, des conventions, et dont certaines clauses seulement sont directement applicables si elles créent des droits et des obligations dans le chef des particuliers, comme on disait autrefois et d’ailleurs toujours je crois. Ma question est la suivante : est-ce que, dans l’état actuel de sa jurisprudence, la Cour de cassation fait cette distinction entre l’ordre communautaire, fondé sur l’article 88-1, et l’ordre international, fondé sur l’article 55 ?

 

M. le conseiller Huglo :

Un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation qui s’appelle l’arrêt Fraisse, qui doit être de 2000 si ma mémoire est bonne, fait sans doute cette distinction. La Cour de cassation était confrontée à une contestation des accords de Nouméa, qui, comme vous le savez, ont valeur constitutionnelle, sur la question de la capacité électorale du corps électoral en Nouvelle-Calédonie, et étaient visé un certain nombre de normes européennes et internationales. Et la réponse de la Cour de cassation s’est faite en deux temps, c’est-à-dire ,premier attendu, “Nous ne sommes pas dans le champ d’application du droit de l’Union européenne”, parce que ce n’était pas les élections au Parlement européen qui étaient en cause, donc le droit de l’Union européenne n’est pas applicable, deuxième attendu : “Il est évident qu’une norme de nature internationale n’a pas primauté sur une norme de nature constitutionnelle”. Donc, certains commentateurs ont interprété cet arrêt comme, en tout cas, faisant un sort différent en ce qui concerne le droit européen et le droit international classique sur une question majeure, qui est une question de primauté au regard des normes constitutionnelles françaises ; je crois qu’il faut quand même être prudent, parce que les interprétations a contrario sont éminemment délicates et que la Cour de cassation n’a encore jamais été confrontée à la situation d’un conflit direct entre normes de l’Union européenne et normes constitutionnelles. Nous avons constaté que ce n’était pas le cas. En tout cas, nous avons fait une réponse différente de celle du Conseil d’Etat. On aurait pu répondre de manière globale que les normes constitutionnelles ne sont pas atteintes par le droit de l’Union européenne, ce que nous n’avons pas fait. Il me semble que c’est peut-être la décision la plus intéressante en la matière.

 

M. le président Stirn :

Une interrogation sur un point précis qui fait d’ailleurs écho à un point qu’a évoqué monsieur le conseiller Huglo tout à l’heure. Pour le juge des référés, le Conseil d’Etat fait justement une distinction très nette entre les pouvoirs du juge des référés au regard du contrôle de conventionnalité de la loi par rapport aux traités internationaux et au regard de sa conformité au droit de l’Union européenne. Devant le juge administratif, le juge des référés, parce qu’il statue vite, seul, au regard de l’évidence, n’a pas, dans son office, à exercer un contrôle de conventionnalité. On ne peut donc pas contester devant le juge administratif des référés la conformité d’une loi à une convention internationale. En revanche, le Conseil d’Etat a précisé qu’il en est différemment pour le droit de l’Union, et là, bien qu’il soit tout seul, bien qu’il statue en urgence, bien qu’il soit un juge de l’évidence, le juge des référés peut écarter une loi qui serait manifestement contraire au droit de l’Union. On voit bien, sur cet exemple particulier, les pouvoirs du juge des référés, une illustration de la distinction entre droit de l’Union et droit international. Alors, je crois que vous avez dit que le juge civil des référés appliquait le droit de l’Union, donc, là, nous sommes tout à fait en harmonie et ma question c’est : est-ce qu’il est envisageable ou est-ce qu’il existe déjà dans la jurisprudence de la Cour de cassation une éventuelle distinction quant aux pouvoirs du juge des référés s’agissant d’une loi, selon qu’il est en présence du droit international ou du droit de l’Union ?

 

M. le conseiller Huglo  :

Sur la question du droit de l’Union devant le juge des référés, ce qui est intéressant c’est qu’au début des années quatre-vingt, le président du tribunal de grande instance de Paris, qui était juge des référés naturellement, avait établi une jurisprudence consistant à dire que le juge des référés, juge de l’évidence, devait appréhender la norme la plus aisément appréhendable, c’est-à-dire la loi française, et n’était pas compétent pour statuer sur la conformité de cette loi française au droit communautaire. Cette jurisprudence a été anéantie par toute une série d’arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation en 1985. Il s’agissait des questions de monopole sur les pompes funèbres notamment, donc quand même des appréciations assez délicates à mener en référé, et la chambre commerciale a dit : “pas du tout, en droit communautaire, le juge des référés doit appliquer immédiatement le droit communautaire”, etc. Alors la question que je me pose sur cette jurisprudence-là, sous laquelle nous vivons depuis déjà un certain temps, qui est cohérente avec la vôtre, la question est : “est-ce que nous aurions refusé qu’un juge des référés statue sur la compatibilité d’une loi avec du droit international non communautaire ?” ; ça, j’avoue, je n’ai pas la réponse, il faudrait faire des recherches. Je ne suis pas sûr qu’il y ait des décisions, en tout cas en référé, parce que, évidemment, dans les domaines d’élection de ce type de contentieux, par exemple en droit fiscal avec les conventions unilatérales, le juge des référés n’intervient pas, donc je ne suis pas sûr qu’il y ait de la jurisprudence.

 

M. le conseiller Linden :

En ce qui concerne la différence entre les normes internationales et les normes européennes, il en est une, je crois, sur laquelle il n’a pas été précisé que, s’agissant des normes de droit communautaire, droit de l’Union européenne, le juge est tenu d’office de les invoquer, ce qui n’est pas le cas des normes internationales. Quelquefois, on peut avoir le choix, à la Cour de cassation on peut avoir le choix sur ce qu’on va décider d’invoquer, mais on peut, pour justifier une décision, se référer à un texte international ou à un principe de droit européen, c’était le cas pour l’affaire de la clause de non-concurrence pour le droit d’Alsace-Moselle, où on a finalement invoqué d’office un pacte international. On aurait pu aussi bien éventuellement invoquer un principe général du droit communautaire.

 

M. le professeur Akandji-Kombe :

Une brève observation et une question. L’observation fait suite à la question qui a été posée par M. le président de la section sociale du conseil d’État, concernant l’articulation entre normes sociales internationales et normes de l’Union européenne en cas de conflit, et aux différentes réponses qui ont été données. J’entends bien, et approuve même, ces réponses au plan théorique et des principes. Mais, pour aller à l’essentiel, je me demande néanmoins si, au-delà des principes qui viennent d’être évoqués, il ne conviendrait pas d’introduire un élément supplémentaire dans le débat.
Cet élément, c’est la structure même du droit social européen, qui me semble de nature à minimiser considérablement le risque de conflit entre les normes issues de ces deux cadres juridiques. Nous savons tous ici que les directives sociales européennes ne fixent que des prescriptions minimales ? ; et que, fixant ainsi des prescriptions minimales, elles autorisent les Etats à adopter des normes plus strictes ou plus favorables. Ces prescriptions ou ces normes plus strictes ou plus favorables - suivant le point de vue que l’on adopte -, on le sait aussi, peuvent être décidées via des instruments de droit national - la loi et les règlements, les conventions ou accords collectifs, etc. Mais il peut être envisagé également que ce soit par le moyen d’un engagement international que l’État décide d’aller plus loin que les prescriptions minimales du droit de l’Union européenne. C’est, me semble-t-il, à ce type de relation de complémentarité, qui procède de ce que les normes en présence présentent des degrés de protection différents, qu’on aura affaire dans la plupart des cas. Il peut certes y avoir des circonstances où normes internationales et normes européennes se heurtent, mais la structure même du droit social de l’Union européenne me semble atténuer considérablement ce risque-là et le rendre, d’une certaine manière, sinon essentiellement théorique, du moins exceptionnel.

La question à présent, après l’observation. Elle porte, en partant de l’arrêt relatif au forfait-jour, sur la manière dont il convient d’envisager le jeu contentieux des normes internationales et européennes. Pour tout dire, je me demande s’il n’y aurait pas lieu d’adapter plus finement les critères d’invocabilité de ces normes au contexte contentieux dans lequel on se trouve. Dans l’affaire du forfait-jours, le droit international et européen était appelé, rappelons-le, à jouer dans une démarche d’interprétation conforme du droit national. L’enjeu n’était donc pas d’appliquer les normes internationales et européennes mobilisées directement à la situation des requérants. Pourquoi alors, dans pareil contexte, exiger de la disposition internationale ou européenne qu’elle remplisse les conditions exigeantes de l’effet direct ? ? Puisqu’il n’est question, pour le juge, que de s’inspirer du droit international ou européen pour donner un certain sens aux dispositions de droit national applicables, il me semblerait normal que les exigences qui lui sont opposées soient moins fortes, qu’elles soient adaptées en quelque sorte à la réalité du dossier et du contexte contentieux. Pour tout dire, il n’est pas besoin, à mon avis, dans ce contexte spécifique, que la norme internationale soit précise et source de droit subjectif.

 

Mme le professeur Laulom :

Sur la question de la compatibilité entre normes sociales et le fait qu’en principe, les directives fixent des minima et on peut toujours faire mieux, ça résout le conflit. Je pense que c’est vrai effectivement dans la plupart des hypothèses, mais il me semble que, néanmoins, aujourd’hui, certaines directives sociales ne sont pas toujours lues dans ce sens, notamment lorsqu’il y a un conflit entre droits sociaux et libertés économiques européennes, et cela a été le cas évidemment des fameux arrêts de la Cour de justice sur le droit de grève, Laval et Viking, où on peut véritablement poser la question de la compatibilité de cette position de la Cour européenne par rapport à d’autres normes internationales ; le Comité des experts pour l’application des conventions de l’OIT avait été saisie d’un conflit collectif au Royaume-Uni et cette commission a quand même émis, elle n’est évidemment pas appelée à juger de la compatibilité du droit de l’Union européenne par rapport aux conventions de l’OIT, mais l’application de ce principe dans le contexte britannique lui a fait émettre des doutes sur la compatibilité de la doctrine européenne et les restrictions qu’elle peut induire sur le droit de grève. Certaines directives mettent en jeu ces conflits et, là, il peut y avoir à mon sens des possibles divergences. Sur la question des astreintes également dans le domaine du temps de travail, on peut avoir des doutes, puisque que la Cour de justice ne reconnaît pas de temps intermédiaire, c’est soit temps de repos, soit temps de travail. Je pense qu’elle n’a jamais été saisie directement de la question, mais il me semble que le principe de faveur, si on peut l’appeler ainsi, appliqué ainsi à ce contexte ne permettra pas toujours de résoudre ces questions.

 

M. le président Sargos :

Une très brève intervention pour revenir en quelques minutes ou quelques secondes sur la question qui a été évoquée tout à l’heure de la sécurité juridique. J’avoue que je suis un peu chagrin de la réticence exprimée à la Cour de cassation, et à la chambre sociale en particulier, sur ce principe de sécurité juridique, qui est quand même un élément fondateur du droit d’un État démocratique, qui est exprimé en matière civile et par l’article 2 du code civil : la loi n’a d’effet que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif et en matière pénale c’est évidemment une résonance constitutionnelle. A cet égard je me sens beaucoup plus proche de la jurisprudence administrative du Conseil d’État notamment, qui reconnaît, expressis verbis, le principe de sécurité juridique, à la fois qui est admis en droit européen avec la particularité pour le principe de la confiance légitime, qui effectivement est une norme de droit européen qui ne peut être invoquée que lorsqu’est en cause le droit européen, je crois que c’est l’arrêt KPGM mais l’arrêt AC de l’assemblée AC de 2004, il est fondé sur le principe de sécurité juridique parce qu’il admet pour la première fois le différé de l’application dans le temps.

Bon, je ne reviendrai pas sur l’application au nom de la sécurité juridique de la jurisprudence puisque maintenant, après de grandes controverses, ce principe est réglé par une jurisprudence convergente de tous les ordres de juridictions, que ce soit la Cour européenne des droits de l’homme, je pense à l’arrêt Uneti contre France de 2008, le Conseil d’Etat récemment encore, l’arrêt CETIL, ou la Cour de cassation, des arrêts de 2009, mais cela signifie quand même que ce principe, qui est au coeur réellement du droit, ne peut être « mis à l’écart » que s’il existe, il y a une terminologie un peu différente, soit des raisons valables, je crois que c’est la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, selon l’ancienne appellation, soit un motif sérieux d’intérêt général, c’est l’approche du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, soit un motif impérieux d’intérêt général, et c’est l’approche de la Cour européenne des droits de l’homme, donc que je crois quand même que le grand principe de sécurité juridique doit irriguer la totalité du droit, y compris le droit judiciaire.

L’obligation de sécurité

Intervention de Philippe Florès,

Conseiller référendaire à la Cour de cassation

Issue du contentieux relatif aux accident du travail et aux maladies professionnelles, l’obligation de sécurité de résultat a irrigué l’ensemble du droit social. Ce qui explique que, malgré le transfert du contentieux de la sécurité sociale vers la deuxième chambre civile, cette notion continue de prospérer au sein de la chambre sociale et constitue une préoccupation de première importance. L’article 5 de la Directive 89/391/CEE l’exprime d’ailleurs clairement : “l’employeur est obligé d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail”. C’est ainsi que la chambre sociale a énoncé qu’il résultait de l’article L. 4121-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive 89/391/CEE, que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité (Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-44.408, Bull. 2009, V, n° 82).

L’effectivité est la composante essentielle de l’obligation de sécurité, ce qui lui donne toute sa résonnance dans la relation de travail comme dans l’organisation du travail.

 

I. - L’obligation de sécurité et la relation de travail

A - L’obligation de sécurité et la rupture du contrat de travail

Cette prise en compte par la jurisprudence s’exprime d’abord en termes de responsabilité, le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat causant nécessairement au salarié un préjudice (Soc., 5 octobre 2010, pourvoi n° 09-40.913 ; Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 08-70.390, Bull. 2010, V, n° 270).

Ce principe d’effectivité constitue aussi pour le salarié un moyen de défense efficace, avec pour conséquence l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé par l’employeur en méconnaissance de ses obligations :

- réserves du médecin du travail de nature à justifier les insuffisances reprochées au salarié (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.918, Bull. 2007, V, n° 216) ;
- incompatibilité du poste proposé avec l’état de santé (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 08-42.525, Bull. 2009, V, n° 206) ;
- absence de visite de reprise opposée au grief de défaut de reprise du travail (Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-44.408, Bull. 2009, V, n° 82) ;
- licenciement du salarié alors que l’employeur n’avait pas effectivement tenu compte des préconisations du médecin du travail (Soc., 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44.816).

Mais, pour être effective, l’obligation de sécurité ne peut rester dans un cadre purement défensif. Elle peut aussi permettre au salarié de dénouer le contrat de travail. Le manquement à l’obligation de sécurité de résultat est même de ceux qui justifient, par eux-mêmes, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur (Soc.,16 juin 2009, pourvoi n° 08-41.519, Bull. 2009, V, n° 147, pour une absence de visite de reprise). En outre, dans un tel litige, il incombe à l’employeur de démontrer que la survenance de l’accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité de résultat (Soc., 12 janvier 2011, pourvoi n° 09-70.838, Bull. 2011, V, n° 14).

Nul doute qu’une telle sanction, qui marque l’attachement de la jurisprudence à l’obligation de sécurité de résultat, incite les employeurs à prendre tout particulièrement en compte cette exigence.

B - L’obligation de sécurité et les relations au sein de la communauté de travail

L’exigence d’effectivité ne peut pas se satisfaire de simples pétitions de principe ; il est nécessaire d’en assurer la mise en oeuvre pratique et d’en vérifier la réalité, lors de la mise en place mais aussi dans la durée. C’est ainsi que dans un arrêt du 29 juin 2005 (Soc., 29 juin 2005, pourvoi n° 03-44.412, Bull. 2005, V, n° 219), la Cour de cassation a rappelé que l’interdiction de fumer s’appliquait dans tous les lieux fermés et couverts affectés à un usage collectif. Ainsi, l’employeur qui, malgré les réclamations d’une salariée, s’était borné à interdire aux autres salariés de fumer en présence de celle-ci et à apposer des panneaux d’interdiction de fumer dans le bureau à usage collectif qu’elle occupait s’était, à l’évidence, soustrait à son obligation de protection contre le tabagisme passif. Ce n’est pas en confinant le non-fumeur que l’on peut prévenir les effets du tabagisme passif. L’insuffisance du taux de nicotine relevé dans le sang des salariés, ne saurait bien évidemment exonérer l’employeur (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 09-65.103, Bull. 2010, V, n° 215). Celui-ci doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés, et la caractérisation du manquement à cette obligation ne peut pas résulter uniquement de la survenance d’un dommage sur la santé. l’obligation de sécurité n’est pas seulement de nature indemnitaire, elle a d’abord une vocation préventive. Le hasard, qui a permis d’éviter un dommage, malgré l’absence ou l’insuffisance des mesures de prévention, ne saurait constituer une cause d’exonération.

L’obligation de sécurité de résultat a été mobilisée dans des cas de violences. Pas moins de six arrêts ont été rendus en 2010 et 2011 sur de telles hypothèses, ce qui confirme à la fois l’ampleur du sujet et les difficultés rencontrées par les entreprises en la matière. En premier lieu, une évidence a été rappelée : “Manque gravement à ses obligations l’employeur qui porte une atteinte physique ou morale à son salarié” (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-15.493, Bull. 2011, V, n° 138). Dès lors que les faits sont examinés sous l’angle de l’obligation de sécurité de résultat, il n’y a plus de place pour de quelconques excuses atténuantes, qui relèvent davantage de la juridiction pénale. Les violences exercées par l’employeur, ou son représentant, constituent en elles-mêmes un manquement à cette obligation de sécurité de résultat.

l’obligation de sécurité est tout autant exigeante en cas de fait d’autrui, à savoir en cas de violences exercées par un salarié sur un autre salarié ; deux arrêts publiés énoncent clairement le principe : “L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime, sur son lieu de travail, de violences physiques ou morales exercées par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements” (Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-40.144, Bull. 2010, V, n° 30 ; Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-69.444, Bull. 2011, V, n° 168). On a pu se demander comment l’employeur pouvait, en l’absence de toute alerte, prévenir une violence finalement imprévisible. L’objection est intéressante, mais la solution adoptée en droit du travail est-elle si originale ? Quelle serait la solution si les violences étaient exercées par un salarié, non sur un autre salarié, mais sur un client ? La deuxième chambre civile nous a donné une réponse le 12 mai 2011 : “le commettant ne s’exonère de sa responsabilité de plein droit, en application de l’article 1384, alinéa 5, du code civil, que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Encourt la censure la cour d’appel qui, pour débouter le Fonds de garantie des victimes de terrorisme et d’autres infractions de sa demande au titre de son recours subrogatoire, énonce, par des motifs impropres à établir l’existence des conditions d’exonération de l’employeur, qu’une faute constitutive d’une infraction pénale volontaire, autre que de négligence ou d’inattention de nature quasi délictuelle, ne peut entrer dans le cadre de l’obligation qui revient à l’employeur, exploitant une discothèque, d’assumer les conséquences civiles des fautes commises par ses employés ou salariés, en l’espèce “videurs”, condamnés par la juridiction pénale pour violences volontaires commises dans le cadre de leur activité professionnelle et sur leur lieu de travail” (2e Civ., 12 mai 2011, n° 10-20.590, Bull. 2011, II, n° 110). Il n’y a finalement guère de différence.

Pour ce qui concerne les causes d’exonération, la chambre sociale vient de rappeler les conditions nécessaires pour retenir la force majeure en cassant l’arrêt d’une cour d’appel qui avait retenu que l’agression d’une salariée, sur le lieu du travail, par l’épouse de l’employeur ne constituait pas une cause étrangère (Soc., 4 avril 2012, pourvoi n° 11-10.570, en cours de publication).

L’employeur n’a pas pour seule obligation de mettre fin à la situation dommageable, il doit aussi prévenir son apparition. Les mesures prises par l’employeur une fois les violences subies par le salarié peuvent limiter le dommage subi par ce dernier, à condition toutefois d’être appropriées. Mais elles ne sont pas de nature à effacer le fait dommageable. Par exemple, on ne saurait se satisfaire de ce que “les violences se situaient dans un épisode ponctuel, aucun accident n’étant établi, que les blessures, qui ont été occasionnées par des circonstances indéterminées, ne présentaient aucune gravité, que la réaction de l’employeur, qui a mis en garde [l’auteur des faits] et lui a rappelé les règles élémentaires de courtoisie, a été d’une parfaite objectivité et justement adaptée à la réalité de la situation”, de tels motifs conduisant à la cassation (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi n° 09-41.099). Des excuses ou une condamnation des faits de violence ne peuvent pas effacer le manquement à l’obligation de sécurité (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 09-71.306, où les violences avaient été exercées par un cadre dirigeant, fils du dirigeant, dont l’attitude avait été condamnée par son père). Nous allons retrouver cette problématique, de façon plus aigüe, dans le cadre du harcèlement.

Même si la notion de harcèlement puise également à d’autres sources, notamment communautaires, son traitement s’inscrit naturellement dans l’obligation de sécurité. Dès lors, en cas de harcèlement, le caractère objectif du manquement exclut toute recherche d’un éventuel élément intentionnel (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n° 08-41.497, Bull. 2009, V, n° 248). C’est d’ailleurs dans des termes voisins de ceux utilisés en matière de violences que la chambre sociale a énoncé que “l’employeur, tenu d’une obligation de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime, sur le lieu de travail, d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements” (Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-44.019, Bull. 2010, V, n° 30 ; Soc., 7 juin 2011, pourvoi n° 09-69.903).

D’abord, l’employeur doit prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral (Soc., 1er juillet 2009, pourvoi n° 07-44.284), et il doit répondre des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur le salarié. Certes, l’apparition du harcèlement marque l’échec de l’employeur, mais pour autant ses obligations ne cessent pas avec ce constat d’échec. Il doit alors tout mettre en oeuvre pour remédier à cette situation. La formule selon laquelle l’employeur est responsable, y compris s’il a pris des mesures en vue de faire cesser les agissements de harcèlement, ne doit pas être lue comme une invitation à la résignation, elle rappelle simplement que le comportement postérieur aux faits n’est pas de nature à effacer le harcèlement déjà subi par le salarié. Mais, si le fait dommageable est déjà survenu, l’employeur doit néanmoins, et bien évidemment, prendre les mesures propres à faire cesser le harcèlement et à en limiter les conséquences dommageable. C’est d’ailleurs pourquoi l’absence de faute de l’employeur ne peut l’exonérer de sa responsabilité (Soc., 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-68.272, Bull. 2001, V, n° 235).

Ce caractère objectif de l’obligation de sécurité imprègne également l’organisation du travail dans l’entreprise pour en chasser les éventuels effets délétères.

 

II. - L’obligation de sécurité et l’organisation du travail

A - Obligation de sécurité et organisation structurelle de l’entreprise

Au-delà du contrôle de comportements individuels, l’organisation même de l’entreprise ne doit pas être nocive. C’est pourquoi l’employeur se voit interdire de prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction et dans l’organisation du travail, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la sécurité des salariés (Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n° 46) : la nouvelle organisation mise en place par l’employeur réduisait le nombre de salariés assurant le service de jour, en début de service et en fin de journée, ainsi que pendant la période estivale et à l’occasion des interventions, cet isolement augmentant les risques liés au travail dans la centrale. En outre, le dispositif d’assistance mis en place était insuffisant pour garantir la sécurité des salariés. De même, “L’employeur étant tenu envers ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, notamment en matière de harcèlement moral, lequel peut résulter de méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique sous certaines conditions, [...] doit être cassé l’arrêt qui, pour rejeter une demande de réparation pour harcèlement moral, retient que ce harcèlement ne peut résulter ni de contraintes de gestion, ni du pouvoir d’organisation et de direction de l’employeur ...”. Il n’y a pas d’immunité résultant du pouvoir de direction. C’est pourquoi l’employeur doit répondre des agissements de harcèlement d’une personne qu’il a introduite dans l’entreprise, même si celle-ci n’est pas salariée (Soc., 1er mars 2011, pourvoi n° 09-69.616, Bull. 2011, V, n° 53). L’employeur ne peut pas davantage s’abriter derrière les défaillances de collectivités publiques pour justifier les conditions d’insécurité dans lesquelles travaille un salarié en poste dans une gare routière. L’employeur ne peut pas, malgré plusieurs réunions du CHSCT, s’abstenir de prendre les mesures pour assurer la sécurité du salarié, ni le laisser travailler dans des conditions d’hygiène qui ne sont pas conformes (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 08-45.609).

Sans évoquer l’obligation de sécurité de résultat, la Cour de cassation a admis la responsabilité d’un employeur qui avait été alertée à plusieurs reprises par une salariée expatriée en Côte d’Ivoire sur les dangers encourus par les ressortissants français à Abidjan, qui n’avait apporté aucune réponse aux craintes exprimées, qui n’avait pas pris en compte le danger encouru ni adopté de mesures de protection pour prévenir un dommage prévisible, la salariée ayant finalement été victime d’une agression (Soc., 7 décembre 2011, pourvoi n° 10-22.875, Bull. 2011, V, n° 287).

C’est parfois l’abstention fautive de l’employeur qui est sanctionnée, comme c’est par exemple le cas pour l’altération de la santé d’une salariée, résultant de la dégradation de ses conditions de travail et des pressions imposées par la restructuration de l’entreprise, alors que l’employeur, pourtant alerté par plusieurs courriers, n’avait pris aucune mesure pour résoudre ces difficultés (Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-44.298).

Le recours au travail temporaire n’a bien évidemment pas pour effet de diluer l’obligation de sécurité de résultat dans les relations entre entreprise de travail temporaire et entreprise utilisatrice : “Il résulte des dispositions combinées des articles L. 4121-1 et L. 1251-21 du code du travail que l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice sont tenues, à l’égard des salariés mis à disposition, d’une obligation de sécurité de résultat dont elles doivent assurer l’effectivité, chacune au regard des obligations que les textes mettent à leur charge en matière de prévention des risques”, ce qui a conduit la chambre sociale a retenir que la seule circonstance qu’un masque à adduction d’air, nécessaire à la prévention du risque d’exposition aux fumées de soudage, n’ait pas été fourni au salarié dès le début de sa mission constituait un manquement de l’entreprise utilisatrice à son obligation de sécurité de résultat (Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 08-70.390, Bull. 2010, V, n° 270).

Le pouvoir disciplinaire de l’employeur peut intervenir au soutien de l’obligation de sécurité : par exemple, le licenciement pour faute grave d’un responsable d’une agence de transit aérien qui menaçait de sanctions les agents placés sous son autorité qui se conformeraient aux règles de sécurité applicables dans l’enceinte de l’aéroport (Soc., 21 avril 2010, pourvoi n° 09-40.069). De même, la lourde obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l’employeur ne lui permet pas de tolérer les insuffisances d’un directeur technique chargé d’assurer le respect des règles de sécurité dans l’entreprise qui commet de graves manquements (Soc., 30 septembre 2005, pourvoi n° 04-40.625, Bull. 2005, V, n° 278).

B - Obligation de sécurité et durée du travail

Le respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires implique, pour l’employeur, une vigilance particulière. Ainsi, un employeur ne peut conserver à son service un salarié qui, par un cumul d’emploi, méconnaît cette interdiction de travailler au-delà des limites maximales, étant précisé que le salarié ne peut pas imposer à l’employeur la diminution de la durée contractuelle de travail (Soc., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-43.985, Bull. 2009, V, n° 70). Le salarié qui dépasse la durée maximale de travail et ne remet pas à l’employeur les documents permettant de vérifier la durée de travail, mettant ainsi ce dernier en infraction, commet une faute grave, qui justifie le licenciement (Soc., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-40.923). Là encore, le pouvoir disciplinaire est mobilisé au soutien de la sécurité.

La préservation de la santé, par l’encadrement de la durée du travail et la prévention contre toute charge excessive de travail, implique d’abord la préservation du droit au repos. Mais ce droit au repos est bien éloigné du droit à la paresse de Paul Lafargue. Reprenant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, la chambre sociale rappelle que “les différentes prescriptions énoncées par les Directives européennes du 23 novembre 1993, et du 4 novembre 2003 en matière de temps minimal de repos constituent des règles de droit social d’une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé” (Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-43.212, Bull. 2010, V, n° 47 ; Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-14.743, Bull. 2011, V, n° 184).

Cette prescription minimale est définie par l’opposition entre temps de travail et temps de repos : “la notion de temps de travail doit être appréhendée par opposition à la période de repos, ces deux notions étant exclusives l’une de l’autre”. C’est pourquoi les temps d’équivalence, qui comportent des périodes d’inaction, mais pendant lesquelles le salarié reste toujours à la disposition de l’employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelle, doivent être pris en compte en totalité pour le calcul des durées maximales, quotidiennes ou hebdomadaires, de travail, ou pour l’ouverture des droits à temps de pause (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-14.743, Bull. 2011, V, n° 184).

Le problème des temps de pause a conduit la chambre sociale à faire application de l’effet vertical des directives communautaires à une entreprise publique, pour inviter le juge à vérifier si les conditions de dérogation étaient bien respectées (Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-43.212, Bull. 2010, V, n° 47). Ce qui importe, ce n’est pas le texte, loi, règlement ou convention collective, qui fonde l’octroi du repos, mais la réalité, l’effectivité de celui-ci.

C’est cette même opposition entre temps de travail et temps de repos qui explique les précautions prises pour certaines catégories de personnel particulièrement autonome, et l’arrêt adopté par la chambre sociale en matière de forfait en jours. Chacun se souvient de la vive controverse doctrinale au sujet de la conformité du dispositif du forfait en jours avec la Charte sociale européenne. Tout partait du constat de fait que, poussé à son extrême, un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours pouvait, une fois déduits les repos quotidiens et hebdomadaires, être amené à accomplir jusqu’à 78 heures de travail par semaine, ce que l’on ne peut regarder comme raisonnable. De plus, dans le cadre d’un forfait en jours, le travail d’un salarié peut mêler très intimement temps de travail et vie familiale, préoccupations professionnelles et occupations personnelles. On sait comment les situations de stress, d’urgence, l’orgueil ou la crainte de ne pas atteindre des objectifs peuvent subjuguer l’ensemble de la vie personnelle. Sans répondre à une question qui ne lui était pas posée, à savoir la conformité du forfait en jours à la Charte sociale rénovée, la Cour de cassation a mobilisé un faisceau de normes relatives à la sécurité et à la santé des travailleurs pour encadrer le forfait en jours et assurer l’effectivité de ses exigences de santé et de sécurité : “toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu’hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs”. Et c’est en raison du principe d’effectivité que la chambre sociale a opéré un revirement de jurisprudence pour décider que, lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions de l’accord collectif qui avait pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, la convention de forfait est privée d’effet (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2001, V, n° 181). Il est clair que la privation d’effet de la convention de forfait, avec ses conséquences en termes de paiement des heures supplémentaires, et, le cas échéant, de prise d’acte de la rupture et de dommages-intérêts, a un effet dissuasif bien plus efficace que le seul octroi de dommages-intérêts retenu auparavant par la jurisprudence. L’employeur ne peut pas se contenter de provisionner d’éventuels dommages-intérêts, il doit vérifier la pertinence du système conventionnel au regard des principes de sécurité et de santé, et en assurer l’exécution loyale et efficace.

Si le système conventionnel ne permet pas d’assurer la garantie du droit à la santé et au repos de tout travailleur, alors c’est la possibilité même de recourir au forfait en jours qui est interdite à l’employeur (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.807, Bull. 2012, IV, n° 43), sauf à négocier préalablement un accord collectif qui serait conforme aux exigences constitutionnelles communautaires et légales visées dans l’arrêt du 29 juin 2011. La structure conventionnelle est garante de la validité du forfait en jours et il ne peut en aucun cas y être suppléé par des dispositions individuelles qui seraient stipulées au contrat de travail (Soc., 31 janvier 2012, op. cit.).

L’importance des conditions auxquelles est subordonné le recours à la convention de forfait en jours, et l’attachement de la Cour de cassation à leur respect, s’exprime en particulier par l’obligation qui est faite au juge de relever, le cas échéant d’office, le moyen tiré de leur irrégularité. Dans le Rapport de la Cour de cassation pour l’année 2007, il était souligné que la chambre sociale invitait “les juges du fond à une surveillance renforcée de l’application du régime du forfait en jour aux salariés, cette attention étant justifiée par l’importance des dérogations au droit commun de la durée du travail que ce type de forfait entraîne” (note sous Soc., 31 octobre 2007, pourvoi n° 06-43.876, Bull. 2007, V, n° 180). La chambre sociale a renouvelé cette invitation à la vigilance dans trois arrêts rendus le 3 novembre 2011(Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-14.637, Bull. 2011, V, n° 250 ; Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-20.191, et Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-14.638), ce qui a conduit un auteur à parler de tolérance zéro en la matière (M. Morand, “Le forfait en jours : tolérance zéro”, JCP 2011, éd. S, n° 1577).

On le voit, lorsque l’on approche des confins du droit du travail, près des rives de l’indépendance dans l’organisation de son travail, l’obligation de sécurité reste encore présente. Rappelons que les dérogations ouvertes par les directives communautaires en matière de durée du travail sont subordonnées à des conditions plus ou moins importantes (Directive 2003/88/CE du Parlement et du Conseil, du 4 novembre 2003, article 17). Mais les dérogations générales, comme celle prévue pour les cadres dirigeants, ne sont admises que dans le respect des principes généraux de la sécurité et de la santé des travailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne considérant en toute hypothèse que les cas de dérogations doivent être interprétés de façon restrictive (CJUE,14 octobre 2010, Union syndicale Solidaires Isère, C-428/09, point 40). Déjà, la chambre sociale a rejeté le pourvoi d’un cadre dirigeant invoquant la privation de repos et le nombre excessif d’heures supplémentaires, au motif que les griefs n’étaient pas établis (Soc., 30 novembre 2011, pourvois n° 09-67.798 et n° 10-17.552, Bull. 2011, V, n° 281). Mais il ne fait guère de doute que la chambre sociale aura bientôt à trancher ces questions.

Intervention de Grégoire Loiseau,

Professeur à l’école de droit de la Sorbonne (Paris 1)

L’obligation de sécurité est une connaissance trompeuse. Accaparée pendant près d’un siècle par le droit de la responsabilité civile, on l’a si souvent croisée qu’elle nous semble familière. Mais l’impression est fausse : l’obligation de sécurité, dans l’environnement du droit du travail, n’est pas la siamoise de celle qui a cours dans la jurisprudence civile. On l’attendrait par nature contractuelle ; elle existe en réalité davantage par détermination de la loi. On ne voudrait y voir qu’un devoir pour l’employeur ; elle se présente aussi comme un dû pour le salarié, sous les traits d’un droit à la sécurité que consacrent d’ailleurs plusieurs textes, européens et communautaires77.

Qu’est-ce donc alors que cette obligation de sécurité, restée un temps latente avant que la jurisprudence en fasse l’architecte de la faute inexcusable et qu’elle connaisse, depuis quelques années, une croissance foudroyante ? Plutôt que de chercher à concevoir ce qu’elle est - ce qui est une entreprise incertaine -, il est plus pertinent de la donner à voir pour ce qu’elle vaut, c’est-à-dire pour son caractère utilitaire et fonctionnel. A cet égard, elle remplit deux fonctionnalités. La première fait suite au devoir qu’il y a pour l’employeur de répondre des conséquences des risques que fait naître, pour le salarié, son activité professionnelle. Dans cette perspective, l’obligation de sécurité constitue un mécanisme d’imputation de la charge des risques liés à l’emploi. La seconde fonctionnalité s’attache au droit auquel le salarié doit pouvoir prétendre d’avoir des conditions de travail qui respectent sa sécurité. Suivant cette autre destination, l’obligation de sécurité sert d’instrument de régulation des conditions d’exercice de l’activité professionnelle.

I. - L’obligation de sécurité, un mécanisme d’imputation de la charge des risques liés à l’emploi

L’obligation de sécurité ne suit pas, en droit du travail, une logique contractuelle qui en ferait l’accessoire de l’accomplissement de la prestation de travail. Utilisée pour son caractère fonctionnel, la jurisprudence sociale en fait le moyen de faire supporter par l’employeur des risques qui naissent de la situation d’emploi en général, et non de l’exécution de la prestation contractuelle en particulier. Concrètement, cette affectation de la charge du risque passe par la reconnaissance d’un devoir de sécurité qui couvre toute situation d’emploi, indépendamment, le cas échéant, de la considération du lien contractuel de travail. Juridiquement, son efficience est assurée par la seule considération du risque réalisé pour fonder sa couverture par l’employeur.

1°) Le rattachement d’un devoir de sécurité à la situation d’emploi

Bien que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation soit toujours attachée à la nature contractuelle de l’obligation de sécurité, estimant que celle-ci a sa source dans le contrat de travail78, la jurisprudence sociale en fait une représentation plus réaliste : c’est la situation d’emploi qui, parce qu’elle expose le salarié à des risques pour sa sécurité physique et mentale, justifie que l’employeur dont l’activité est à l’origine de ces risques ait le devoir de garantir le salarié contre leur réalisation. Ce réalisme se manifeste, notamment, dans le cadre du travail temporaire, puisque la chambre sociale estime que, comme l’entreprise de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice est tenue, à l’égard des salariés mis à disposition, d’une obligation de sécurité79 . Celle-ci ne dépend donc pas d’un lien contractuel, inexistant avec l’entreprise utilisatrice ; elle est davantage un devoir de sécurité lié à l’emploi, ce qui explique d’ailleurs que le salarié étant employé par l’entreprise de travail temporaire et mis à disposition de l’entreprise utilisatrice pour laquelle il exécute une prestation, chacune de ces sociétés doit assurer l’effectivité de sa sécurité au regard des obligations mises à leur charge en matière de prévention des risques.

Ce devoir de sécurité se rapporte par ailleurs aux risques qui peuvent naître, de façon générale, de l’emploi, sans se limiter à ceux qui dérivent de l’exécution de la prestation de travail. Il faut, mais il suffit, que l’activité professionnelle ait été l’occasion d’un risque pour la sécurité du salarié pour que l’employeur ait à en répondre, même si ce risque n’est pas directement lié à l’accomplissement de la prestation contractuelle. Dans cette mesure, l’employeur est par exemple responsable de l’agression dont une salariée expatriée a été victime en dehors du temps et du lieu de son travail, dès l’instant où elle se trouvait, du fait de son contrat de travail, dans un lieu particulièrement exposé au risque et où l’employeur, bien qu’alerté des dangers, n’a pris aucune mesure de protection pour prévenir un dommage prévisible80 .
Prenons garde tout de même qu’une conception très large du lien avec l’emploi ne stimule à l’excès le devoir de sécurité de l’employeur. La jurisprudence en matière de harcèlement sexuel, en particulier, peut le faire redouter, quand il est jugé que des faits qui se sont déroulés en dehors du temps et du lieu de travail présentent un caractère professionnel dès lors que leur auteur a été en contact avec les personnes qui en sont victimes « en raison de son travail », autrement dit, que l’activité professionnelle en a été l’occasion et qu’ils présentent avec celle-ci un rapport de connexité81 . Sans doute, dans ces espèces, le rattachement à l’activité professionnelle a permis de justifier l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire. Mais il pourrait, en d’autres circonstances, fonder le déclenchement du devoir de sécurité, qui couvre, d’après les juges de cassation, le risque de harcèlement. L’employeur serait alors tenu de garantir ce risque et, s’il en est encore temps, d’y mettre fin par un devoir disciplinaire escamotant son pouvoir disciplinaire.

2) La garantie d’imputation des risques liés à l’emploi

En imputant à l’employeur la charge des risques liés à l’emploi, la jurisprudence se place moins dans une logique de prévention de risques prévisibles que dans une perspective de couverture de risques réalisés. Certes, il est parfois tenu compte de l’attitude de l’employeur, s’il est conscient d’un risque que son activité fait courir au salarié. Ainsi, la faute inexcusable stigmatise le manquement à l’obligation de sécurité lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver. Par ailleurs, l’article L. 4121-1 du code du travail, en prescrivant à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité des travailleurs, pourrait suggérer de tenir compte, en cas d’atteinte à la sécurité, des diligences de l’employeur82 .

Mais ce n’est pas le plus souvent l’état d’esprit des juges de cassation : selon la chambre sociale, toute réalisation du risque suffit en principe à en imputer la charge à l’employeur, sans qu’il soit nécessaire de caractériser, autrement que par la survenance du fait dommageable, la défaillance dans l’exercice du devoir de sécurité. C’est en cela et pour cela que l’obligation est qualifiée de résultat. Peu importe, en conséquence, que l’employeur ait pris des mesures de nature à faire cesser le trouble dès qu’il a eu connaissance d’agissements menaçant la sécurité du salarié. La Cour de cassation lui oppose le fait accompli et décide, dans une formule désormais récurrente, que « l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime, sur le lieu de travail, d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements »83 . La préoccupation des magistrats est donc ainsi clairement que l’employeur réponde, ès-qualité, des risques liés à l’emploi, quoi qu’il ait pu faire pour empêcher ou faire cesser la production du risque. Cette garantie objective peut sembler excessive mais elle est rationnelle, dans la mesure où l’employeur répond déjà, de façon générale, des dommages causés par le fait de ses préposés sur le fondement de l’article 1384, alinéa 5, du code civil. Or, s’il est responsable de plein droit du fait de ses salariés à l’égard des tiers, il doit l’être aussi du fait de l’un d’entre eux auteur de harcèlement vis-à-vis d’un autre de ses salariés.

La question se présente, il est vrai, autrement lorsque l’auteur du harcèlement est un tiers n’ayant pas de lien de préposition avec l’employeur, par exemple un professionnel auquel l’employeur a confié la tâche de mettre en place de nouveaux outils de gestion dans l’entreprise. La Cour de cassation n’en reste pas moins alors très ferme sur ses positions, rattachant au devoir de sécurité de l’employeur le risque réalisé dès l’instant où il présente un lien avec l’activité professionnelle du salarié. Elle décide à cet effet que l’employeur doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait, une autorité sur les salariés et qu’il ne peut exciper de son absence de faute pour s’exonérer de sa responsabilité au titre de son obligation de sécurité84 . Peu importe donc, notamment, que l’employeur ait pris des mesures pour mettre fin aux attributions de l’auteur du harcèlement ; cela ne l’exonère pas des conséquences des faits de harcèlement antérieurement commis. On ne saurait mieux décrire le mécanisme d’imputation à l’employeur du risque réalisé dès l’instant où son activité en a été l’occasion. Tout au plus, pour échapper à cette charge, l’employeur doit pouvoir, suivant le droit commun, rapporter la preuve que le fait dommageable est dû, en réalité, à une cause étrangère présentant les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.
La chambre sociale de la Cour de cassation, sans refouler ces règles85, en fait cependant une application volontairement très restrictive. Dans une espèce où une salariée avait été agressée sur son lieu de travail par le conjoint de l’employeur, les juges du fond avaient exonéré ce dernier en raison, précisément, de la cause étrangère que constituait le fait de l’agression, imprévisible et irrésistible, commis par le conjoint tiers à la relation de travail. Il s’agissait là de l’application du droit commun de la responsabilité, qui veut que l’obligation de sécurité de résultat cède devant la preuve d’une cause étrangère, en application de l’article 1148 du code civil. Or, au visa de ce texte, la chambre sociale a censuré la cour d’appel en considérant que les motifs de l’arrêt étaient impropres à établir le caractère irrésistible et imprévisible de l’événement ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail86 . La Cour de cassation ne se contente pas d’être ainsi rigoureuse dans l’appréciation des caractères de la cause étrangère ; elle ajoute au passage la précision que l’événement doit avoir eu pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail dont dérive l’obligation de sécurité. Cette dernière exigence est alors de nature à juguler toute exonération de l’employeur au titre de son obligation de sécurité de résultat : il ne suffit pas que la cause étrangère empêche l’exécution de l’obligation de sécurité ; il faut qu’elle rende impossible la poursuite du contrat de travail lui-même, ce qui, allant au-delà du droit commun de la cause étrangère, rend plus difficile encore toute possibilité d’exonération. L’obligation de sécurité de résultat, ainsi considérée, ressemble dès lors bien plus à un devoir dont on ne s’affranchit pas.

Dans ces conditions, la couverture du risque réalisé constitue bel et bien une charge pour l’employeur, parce que la sécurité peut être regardée comme un dû pour le salarié. Du devoir de sécurité, on passe alors à un droit à la sécurité qui légitime, en tant que de besoin, une régulation des conditions d’exercice de l’activité professionnelle.

II. - L’obligation de sécurité, un instrument de régulation des conditions d’exercice de l’activité professionnelle

Une autre fonctionnalité de l’obligation de sécurité est de peser dorénavant dans la détermination des modalités d’exécution de l’activité professionnelle. De manière active, elle impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer de façon effective la sécurité des travailleurs. Sous sa forme passive, elle lui interdit de prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction, des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de ne pas respecter son obligation87. Ainsi conçue, l’obligation de sécurité agit sur la conception même des conditions de travail, avec l’idée de donner effet à un droit à la sécurité auquel les salariés peuvent, individuellement et collectivement, prétendre. Sa portée est toutefois variable, selon que la sécurité est une donnée à prendre en considération dans la gestion de situations individuelles ou qu’elle constitue un élément de contrainte dans l’organisation collective du travail.

1°) La gestion de situations individuelles

L’obligation de sécurité est une fédération d’obligations qui essaiment dans toutes les phases de la relation de travail. En phase d’activité, elle commande à l’employeur, non seulement de mettre à disposition des salariés les dispositifs de sécurité et de protection imposés par la loi ou les règlements, mais de leur en imposer l’usage88. Elle le force par ailleurs à faire respecter les règles relatives aux visites médicales, les examens médicaux d’embauche et périodiques concourant à la protection de la santé et de la sécurité des salariés89 . Après une phase d’inactivité due à un accident du travail, elle lui prescrit plus spécifiquement de faire bénéficier le salarié, lors de la reprise du travail, d’un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi et à envisager, le cas échéant, une adaptation de ses conditions de travail90 .

C’est là du reste un autre degré de contrainte de l’obligation de sécurité que de pouvoir avoir un effet substantiel sur l’aménagement des conditions d’exercice de l’activité professionnelle. La Cour de cassation juge en effet, avec constance, que l’employeur doit prendre en considération les propositions de mesures individuelles, telles une mutation ou une transformation de poste, que le médecin du travail est habilité à faire en considération de l’âge, de la résistance physique ou de l’état de santé physique et mentale des travailleurs91. Sans doute, le chef d’entreprise n’est pas totalement dépossédé de son pouvoir de direction, puisqu’il peut refuser d’appliquer la mesure individuelle préconisée par le médecin ; mais il est alors tenu de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite. A travers l’exigence de motivation, le droit permet du coup un contrôle de la pertinence des raisons fondant le refus de l’employeur, ce qui restreint pratiquement son autonomie décisionnelle.

Mais il y a plus. Même en l’absence de préconisations médicales pour adapter les conditions de travail, la jurisprudence impose à l’occasion à l’employeur de le faire de lui-même, consacrant ainsi un devoir d’adaptation de l’emploi à la sécurité des salariés. Sous l’angle des manquements à l’obligation de sécurité, l’employeur est ainsi défaillant lorsqu’il s’abstient de prendre des mesures qui auraient prémuni le salarié contre des réactions allergiques liées à des produits qu’il utilisait et qui auraient évité la dégradation de son état de santé antérieurement à la reconnaissance de sa maladie professionnelle92 ; ou encore l’employeur qui, informé de l’état de dépression d’un salarié lié à ses relations avec un autre salarié, se contente de modifier leurs horaires tout en les laissant encore se côtoyer pendant au moins deux heures par jour, alors que, compte tenu de la nécessité de les séparer, il aurait dû envisager une mesure plus efficace, comme une mutation93 . Bref, l’employeur ne peut plus rester passif face à des situations mettant en cause la sécurité d’un salarié ; même en l’absence d’atteinte effective à celle-ci, il lui faut prendre les mesures qui garantissent des conditions de sécurité auxquelles le salarié peut légitimement prétendre sur son lieu de travail94 . La portée normative de l’obligation de sécurité est ainsi manifeste. Déjà bien engagée sur le terrain individuel, sa croissance est au demeurant plus remarquable encore en ce qui concerne l’organisation collective du travail.

2) L’organisation collective du travail

L’obligation de sécurité constitue un nouvel axe de contrôle de l’organisation collective du travail. Elle justifie que des salariés, mais également des syndicats, investis du droit d’agir pour la défense des intérêts collectifs de la profession, puissent contester la nouvelle organisation mise en place par l’employeur lorsque celle-ci est susceptible de dégrader la sécurité des salariés. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’elle aboutit à ce que des salariés se trouvent seuls à plusieurs moments de la journée alors que cet isolement augmente les risques liés au travail dans une centrale classée « Seveso ». La chambre sociale reconnaît qu’il appartient alors aux juges du fond d’apprécier si l’organisation envisagée est de nature à compromettre la santé et la sécurité des travailleurs concernés et, au besoin, d’en suspendre la mise œuvre95 . Ce contrôle préventif permet donc de sangler le pouvoir de direction de l’employeur en en subordonnant l’exercice à une directive de protection de la sécurité des travailleurs.

L’objectif d’encadrement, pour dresser des palissades, se porte également aujourd’hui sur l’administration du temps de travail. Au nom du « respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur »96 , les juges de cassation posent des règles prescriptives en matière de temps de pause97 , de repos ou de durée du travail, qui accentuent la portée normative de l’obligation de sécurité. Il en ressort qu’un salarié ne peut être privé de repos hebdomadaire, cette privation générant, outre un trouble pour sa vie personnelle, des risques pour sa santé et sa sécurité98 . Il s’en évince, aussi, que des permanences nocturnes constituent du temps de travail effectif même si elles englobent des périodes d’inaction, dans la mesure où ces périodes ne peuvent être assimilées à du repos99 . Il vient de là, enfin, que toute convention en forfait-jours doit être prévue par un accord collectif garantissant le respect de durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires100 . Globalement, il y a là un nouveau paradigme pour placer sous contrôle le temps de travail : qu’il s’agisse de temps d’activité ou de temps d’inactivité, la mesure du temps est désormais expertisée sous le prisme du droit à la sécurité des salariés. La problématique de l’organisation des temps du travail change corrélativement de physionomie puisque, d’une approche individuelle essentiellement comptable, elle devient une question de politique sociale. En perspective, le droit à la sécurité pourrait aussi servir, à l’avenir, à veiller à l’effectivité des temps de repos, compromise par une invasion subreptice du travail dans les temps de vie extraprofessionnelle.

Sans se laisser aller à l’anticipation, il est en tout cas manifeste que l’obligation de sécurité n’a de cesse de gagner en autorité. Par cette autorité, elle accède au statut d’obligation essentielle et fondamentale dans la structure des relations de travail. Elle n’a alors décidément plus rien à voir avec son éponyme du droit civil.

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77 Charte sociale européenne, Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs ou encore Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
78 2e Civ., 3 février 2011, pourvoi n° 09-16.364, RDT 2011, p. 446, note S. Milleville. V. aussi 2e Civ., 12 mars 2009, pourvoi n° 08-13.246, et 2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.559.
79 Soc., 7 décembre 2011, pourvoi n° 10-22.875, Bull. 2011, V, n° 287 ; JCP 2012, éd. E, n° 11, p. 47, note A. Bugada ; Droit social, 2012, p. 208, note P. Chaumette ; SSL 2012, n° 1521, p. 10, note A. Marcon ; Gaz. Pal. 2012, n° 90, p. 38, note Ph. Coursier.
80 Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 08-70.390, Bull. 2010, V, n° 270 ; JCP 2011, éd. S, 1183, note F. Bousez.
81 Soc., 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-72.672, Bull. 2011, V, n° 236 ; JCP 2011, éd. G, 1392, note D. Corrignan-Carsin ; JCP 2012, éd. S, 1042, note B. Bossu ; Gaz. Pal. 2011, n° 355, p. 10, note G. Deharo ; Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-12.930, Bull. 2012, V, n° 9.
82 Soc., 1er février 2012, pourvoi n° 10-23.923, qui prend en considération le fait que l’employeur avait pris les mesures qui s’imposaient.
83 Soc., 15 décembre 2010, pourvoi n° 09-41.099 ; Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-69.444, Bull. 2011, V, n° 168 ; JCP 2011, éd. S, 1463, note C. Leborgne-Ingelaere ; JCP 2011, éd. E, n° 39, p. 44, note M. d’Allende ; Soc., 19 janvier 2012, pourvoi n° 10-20.935. V. aussi Soc., 3 février 2010, pourvoi n° 08-40.144, Bull. 2010, V, n° 30 ; JCP 2010, éd. G, II, 321, note J. Mouly.
84 Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 05-43.914, Bull. 2006, V, n° 223 ; D. 2006, p. 2831, note M. Miné ; JCP 2006, éd. G, II, 10166, note F. Petit ; JCP 2006, éd. S, 1566, note C. Leborgne-Ingelaere ; JCP 2006, éd. E, n° 42, p. 1801, note S. Prieur ; Droit social, 2006, p. 826, note Ch. Radé ; RDT 2006, p. 245, note P. Adam ; Gaz. Pal. 2006, n° 186, p. 3, note D. Allix ; Soc., 1er mars 2011, pourvoi n° 09-69.616, Bull. 2011, V, n° 53 ; JCP 2011, éd. E, n° 30, p. 47, note P. Fadeuilhe ; Droit social, 2011, p. 594, note Ch. Radé ; Soc., 19 octobre 2011, pourvoi n° 09-68.272, Bull. 2011, V, n° 235 ; JCP 2011, éd. S, 1569, note C. Leborgne-Ingelaere ; RDT 2012, p. 44, note M. Véricel.
85 Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 09-71.074, qui juge que, lorsque le salarié invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité à l’origine d’un accident, il appartient à l’employeur de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité de résultat.
86 Soc., 4 avril 2012, pourvoi n° 11-10.570, en cours de publication.
87 Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, Bull. 2008, V, n° 46 ; JCP 2008, éd. E, n° 21, p. 38, note S. Béal, et n° 25, p. 39, note M. Babin ; RDC 2008, p. 1267, note Ch. Radé ; Droit social 2008, p. 634, note P.-Y. Verkindt, et p. 605, note P. Chaumette ; Droit ouvrier 2008, p. 424, note F. Héas ; RDT 2008, p. 316, obs. L. Lerouge ; SSL 2008, n° 1346, p. 6, note P. Bailly ; SSL 2011, n° 1508, p. 230, note H. Lanouzière ; Soc., 24 juin 2009, pourvoi n° 07-41.911, et Soc., 29 février 2012, pourvoi n° 10-27.072.
88 2e Civ., 16 février 2012, pourvoi n° 11-12.143, Bull. 2012, V, n° 28.
89 Soc., 22 septembre 2011, pourvoi n° 10-13.568 ; Soc., 1er février 2012, pourvoi n° 10-26.385. V. aussi Soc., 25 janvier 2012, pourvoi n° 09-72.671, s’agissant d’un travailleur handicapé soumis à une surveillance médicale renforcée.
90 Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-44.408, Bull. 2009, V, n° 82 ; JCP 2009, éd. S, 1227, note P.-Y. Verkindt ; Droit social 2009, p. 741, note J. Savatier ; Soc., 16 juin 2009, n° 08-41.519, Bull. 2009, V, n° 147 ; JCP 2009, éd. S, 1438, note P.-Y. Verkindt ; SSL 2009, n° 1417, p. 12, note J.-E. Tourreil ; RDT 2010, p. 30, note M. Véricel ; Soc., 30 novembre 2010, pourvoi n° 09-40.160, et Soc., 22 juin 2011, pourvoi n° 10-14.316.
91 Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.918, Bull. 2007, V, n° 216 ; SSL 2008, n° 1340, p. 12, note M. Babin ; Soc., 11 mars 2009, pourvoi n° 07-44.816 ; Soc., 7 juillet 2009, pourvoi n° 08-42.300 ; Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 08-42.629, Bull. 2009, V, n° 189 ; JCP 2009, éd. S, 1494, note A. Martinon ; RDT 2010, p. 30, obs. M. Véricel ; Soc., 22 septembre 2010, pourvoi n° 08-45.225, et Soc., 25 janvier 2012, pourvoi n° 09-72.671.
92 Soc., 2 décembre 2009, pourvoi n° 08-44.969 ; Droit ouvrier 2010, p. 389, note M. Pécher.
93 Soc., 22 septembre 2009, pourvoi n° 08-43.198. V. aussi Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-44.298, Droit ouvrier 2010, p. 372, note P. Adam, qui retient un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité lorsque, alerté de l’altération de la santé de la salariée résultant de la dégradation de ses conditions de travail et des pressions imposées par la restructuration de l’entreprise, il ne prend aucune mesure pour résoudre ces difficultés.
94 Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n° 08-45.609, à propos d’une salariée qui travaillait comme agent d’accueil du public dans une gare routière qui connaissait des problèmes de sécurité et qui, sans avoir été elle-même victime d’une agression, nourrissait un sentiment d’insécurité.
95 Soc., 5 mars 2008, pourvoi n° 06-45.888, précité.
96 Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181 ; JCP 2011, éd. S, 1332, note J.-F. Akandji-Kombé, et 1333, note M. Morand ; JCP 2011, éd. G, II, 970, note N. Billon et Z. Baki ; Droit ouvrier 2011, p. 723, note E. Richard ; SSL 2011, n° 1504, p. 16, note M.-F. Mazars et Ph. Flores ; Gaz. Pal., 2011, n° 40, p. 11, note D. Baugard, et n° 252, p. 14, note F. Favennec-Héry ; JCP 2012, éd. E, n° 14, p. 41, note F. Verdun ; Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.807, Bull. 2012, V, n° 43 ; JCP 2012, éd. S, 1120, note M. Morand.
97 Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-43.212, Bull. 2010, V, n° 47 ; JCP 2010, éd. S, 1170, note F. Dumont ; RDT 2010, p. 446, note F. Canut ; Droit social 2010, p. 581, note S. Mariette et Ph. Flores ; Gaz. Pal. 2010, n° 162, p. 33, note J.-S. Lipski ; SSL 2010, n° 1448, p. 5, note J. Barthélémy.
98 Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 09-67.051, Bull. 2011, V, n° 142 ; JCP 2011, éd. S, 1441, note D. Asquinazi-Bailleux ; Droit ouvrier 2011, p. 684, note F. Meyer.
99 Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-14.743, Bull. 2011, V, n° 184 ; JCP 2011, éd. S, 1426, note E. Jeansen ; RDT 2011, p. 511, note M. Véricel ; Revue de droit sanitaire et social 2011, p. 1164, note D. Boulmier.
100 Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, précité ; Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.807, précité.

DÉBATS SUR LE THÈME DE L’OBLIGATION DE SÉCURITÉ

 

Mme le conseiller-doyen Mazars

Je voudrais tout de même souligner que la chambre criminelle, dans ses arrêts dans les contentieux consécutifs aux accidents du travail, utilise depuis les années 1980 la formule “obligation de sécurité”.

Nous venons de loin. Vous vous souvenez peut-être d’une affaire fortement médiatisé en 1975, dans laquelle un juge d’instruction, qualifié de "juge rouge" par la presse, avait placé un chef d’entreprise en détention préventive à la suite d’un accident mortel du travail dans le nord de la France. Ce n’est plus jamais arrivé, mais la conséquence avait été, dans les statistiques, une baisse considérable du nombre des accidents du travail.
J’ai eu la curiosité de vérifier les décisions pénales rendues dans cette affaire et ce qu’il était advenu des poursuites pour homicide involontaire. Le chef d’entreprise a été relaxé par le tribunal correctionnel et sa décision confirmée par la cour d’appel de Douai. Le pourvoi en cassation sur cette relaxe a été rejeté, l’arrêt n’ayant été cassé que sur la relaxe intervenue pour la contravention d’exposition de l’ouvrier aux produits toxiques aux motifs que ces faits étaient sans lien avec le décès, la contravention étant caractérisée peu important l’absence de préjudice. Cet arrêt de la chambre criminelle la Cour de cassation (Crim., 23 janvier 1979, pourvoi n° 77-91.278, Bull. crim. 1979, n° 31, note J. Savatier dans Droit Social 1989, p. 160) est réellement un chef-d’oeuvre de la négation de l’obligation de sécurité. Il s’agissait d’un ouvrier qui avait été écrasé par un wagonnet dans une manoeuvre dangereuse. La chambre criminelle approuve les juges du fond qui retiennent, pour l’essentiel, que le décès n’est que la conséquence de l’imprudence de la victime et relève que le chef d’entreprise, qui dirige une entreprise importante, ne peut pas être partout à la fois ; que le recours à cette manoeuvre dangereuse ne peut lui être imputé comme une faute pénale personnelle, alors que l’établissement comportait vingt-trois ingénieurs et quatre-vingt-huit agents de maîtrise. La démonstration est ainsi faite de l’impossibilité de mettre à la charge d’un employeur une quelconque obligation de sécurité !

On vient de là, de cette négation, en 1979, de toute obligation de sécurité du chef d’entreprise et lorsque j’entendais les interventions, je me disais que, finalement, avec la construction de l’obligation de sécurité et de résultat, qui arrive maintenant à ce qu’une telle obligation juridique ait pour objectif que le salarié ne travaille pas notamment pendant ses temps de repos, nous avons parcouru un très long chemin.

 

Je vais maintenant donner la parole aux intervenants, M. le président Sargos.

M. le président Sargos

Je voudrais faire une petite réflexion historique sur l’évolution de la conception du droit.
J’ai écouté avec beaucoup d’intérêt, M. le professeur, vos développements et je vous avoue que je ne partage pas votre analyse sur le cousinage, la filiation ou l’éloignement entre l’obligation de sécurité et de résultat du droit civil et l’obligation de sécurité du droit du travail.

Vous avez ainsi dit que cette obligation serait largement inspirée du droit civil, en réalité, je pense que c’est l’inverse. Je me permets de rappeler que l’obligation de sécurité et de résultat en matière civile est née à une date précise, le 21 novembre 1911, avec l’arrêt “Compagnie générale transatlantique en matière de transport”, mais l’obligation de sécurité en matière de travail est née bien avant, dans le grand bouillonnement intellectuel et juridique. Je pense par exemple à l’arrêt Boissot du 7 janvier 1878, de la chambre des requêtes. Il s’agissait d’un ouvrier blessé un oeil, et la chambre des requêtes s’est fondée sur le devoir général de sécurité de l’employeur, même sans démonstration d’une faute, pour dire le pourvoi de l’employeur irrecevable.

Un peu plus tard, en 1883 et 1896 , il y a eu les analyses de Marc Sauzet à Lyon, qui préconisait le passage en responsabilité contractuelle dans la relation de travail et une véritable obligation de sécurité pesant sur l’employeur. Un arrêt du 27 novembre 1884, Société les Hauts fourneaux, certes rendu par la Cour de cassation luxembourgeoise, dit, expressis verbis, que “le patron” - on n’employait pas le mot employeur à l’époque - est, je cite, “débiteur contractuel de la sécurité des employés”. C’est extraordinaire comme formule et elle est tellement extraordinaire que Romieu, dans ses conclusions sous l’arrêt Cames qui a été rendu le 21 juin 1895, dit, en l’analysant sur le terrain du droit administratif bien entendu, qu’il approuvait totalement cette idée que le patron est le débiteur contractuel de la sécurité de l’ouvrier. Donc on a cette naissance de l’obligation de sécurité spécifique en droit du travail à cette époque et, ensuite, il y a eu un extraordinaire phénomène régressif - largement imputable à la loi de 1898 sur la réparation des accidents du travail, très insuffisante jusqu’en 1946 - qui a fait qu’il a fallu attendre plus de cent ans pour la voir réapparaître à la chambre sociale, au début de 2002.

 

M. le professeur Loiseau

Je ne crois pas qu’il y ait de réel désaccord. C’est au demeurant en raison de contraintes de temps que j’ai réduit mon introduction, qui aurait pu être historique dans la mesure où, dans sa petite enfance, l’obligation de sécurité naît effectivement dans un contexte de droit du travail, d’accidents du travail liés au machinisme. Vous avez cité Marc Sauzet ; il faut aussi rappeler les travaux de Sainctelette, Labbé, qui, à la fin du XIXe siècle, préconisent la reconnaissance d’une obligation de sécurité dans le contrat de travail. Cette proposition n’a cependant pas eu de suite, en raison de l’adoption de la loi de 1898 sur les accidents du travail, et a été récupérée par la jurisprudence civile en 1911, dans le cadre du contrat de transport.

Je n’objecterai donc absolument pas à cette constatation historique que, dans sa petite enfance, l’obligation de sécurité du droit du travail a même été l’inspiratrice de l’obligation de sécurité, dont s’est accaparé le droit de la responsabilité civile. Mais je crois en revanche - c’est un point de vue évidemment - que, dans sa maturité, cette nouvelle phase dans laquelle est parvenue l’obligation de sécurité en droit du travail depuis quelques années l’éloigne de l’obligation de sécurité du droit civil : il y a une autonomisation, elle ne suit plus le lien contractuel, elle a sa propre portée. C’est en cela que j’ai conclu en disant que c’est une obligation essentielle et fondamentale, alors qu’en droit de la responsabilité civile, on continue de la présenter, à tort où à raison, comme une obligation accessoire à la prestation principale du contrat.

 

M. le conseiller Struillou

Je voudrais faire quelques observations sur le lien entre l’obligation de sécurité et l’approche normative au sens approche soit législative, soit réglementaire, dans le droit fil des observations liminaires de la doyenne.

Je pense que ce qui a peut être été insuffisamment souligné, c’est que l’obligation de sécurité a substantiellement modifié l’approche normative, par le législateur ou l’autorité réglementaire, des obligations de l’employeur en matière de sécurité.

Avant l’obligation de résultat, on était dans une approche de logique de conformité. Dès lors que l’accident du travail survenait alors que n’était constatée aucune méconnaissance de dispositions réglementaires, aucune faute ne pouvait être reprochée à l’employeur. En clair, si l’ouvrier chutait de l’échafaudage mais que cet échafaudage était placé à une hauteur inférieure à celle prévue par le décret de 1965, il n’y avait rien à dire.
A partir du moment où l’obligation de sécurité est posée par le juge, elle est prise en compte par le législateur et par l’autorité réglementaire, et on voit s’amorcer une évolution qui transforme les obligations telles qu’elles sont édictées par le code du travail, où on est beaucoup plus dans une approche d’objectifs.

Et donc, pour reprendre très concrètement l’exemple de l’accident du travail du bâtiment, dès lors qu’ accident du travail il y a, on ne va pas se concentrer sur l’approche normative, voir à quelle hauteur le salarié travaillait, comparer cette hauteur à celle prévue par le texte, on va déduire de l’accident que l’employeur a méconnu l’obligation de sécurité et, progressivement, on voit les textes en matière d’hygiène et de sécurité prendre de plus en plus en compte cette modification d’approche ; c’est ce qui a justifié, s’agissant des troubles psychosociaux, qu’il n’y ait pas de nouveaux textes, car, aux yeux du ministère, tous les outils de prévention se trouvent dans les dispositions du code.

Mais, mouvement dialectique, je pense que l’approche normative actuelle modifie et enrichit l’obligation de résultat. La prévention, le mot a été évoqué, l’approche préventive de l’employeur ne peut pas être déconnectée de quelque chose qui n’a pas été évoqué et qui est l’évaluation des risques. Cette évaluation, cette obligation d’évaluation, qui figure dans les dispositions législatives du code du travail, est centrale. L’évaluation non pas du travail tel qu’il doit être mais tel qu’il se déroule, et cette obligation se couple avec celle du suivi, c’est-à-dire qu’il ne suffit pas de se contenter de l’évaluation des risques, il faut suivre cette évaluation.

Et, paradoxalement, l’obligation de sécurité conduit la doctrine, le juge, à s’interroger sur ce qui se passe en aval. On va déduire du risque réalisé que l’obligation se sécurité a été méconnue, mais il manque un maillon dans le raisonnement.

Pourquoi a-t-elle été méconnue ? C’est parce que l’employeur a été défaillant dans l’évaluation des risques, et on voit bien que l’obligation de sécurité s’enrichit de l’approche normative nouvelle consacrée par les directives européennes, le code du travail, d’une obligation en amont incombant au chef d’entreprise d’évaluer les risques.
Et c’est ce qui explique que, dans la jurisprudence, on ne va pas attendre que le risque se révèle pour constater le manquement à l’obligation de résultat. S’agissant du soudeur, on ne va pas attendre l’accident, l’escarbille dans les yeux, pour constater un manquement.

Dès lors qu’en amont l’évaluation des risques n’a pas été faite conformément à ce qu’elle devait être, on aboutit à caractériser le manquement à l’obligation de résultat. Ainsi, ce mouvement, cet enrichissement de l’obligation de résultat par l’approche normative converge avec une approche qui se traduit dans l’arrêt “forfait-jours” : le juge se concentre sur l’effectivité du droit du travail, du respect par l’employeur de ses obligations.

De la même manière qu’il ne suffit pas que l’accord collectif postule un certain nombre de mesures visant à prévenir une charge de travail excessive, le juge va s’intéresser à la réalité et il va corréler ce qu’il constate avec l’obligation pour l’employeur d’évaluer le risque en amont et de suivre le risque réel, c’est-à-dire la charge de travail.

 

M. le président Dutheillet de Lamothe

Ce débat est très intéressant parce que, pour moi, ce sujet est probablement l’exemple le plus symbolique et le plus extrême du pouvoir respectif du juge et du législateur. Le président Sargos, dans son très brillant historique sur un sujet qu’il connaît mieux que personne, a apporté quelque chose que je pressentais mais que je n‘avais pas entendu dire aussi clairement. Au fond, il considère la loi de 1898 comme une régression et, de fait, quand on a entendu tout ce que l’on a entendu, la loi de 1898 est un scandale dont on se demande comment il a subsisté pendant un siècle, comment il a été encore consacré par une décision du conseil constitutionnel.

Simplement il n’y a qu’une chose qui me gêne personnellement ici, plutôt comme citoyen, c’est que la loi de 1898 a été votée par le Parlement, confirmée en 1946 au moment de son intégration dans le code de la sécurité sociale, c’est-à-dire au moment du programme du Conseil national de la Résistance, à une période qui n’est pas particulièrement régressive sur le plan social, et que tous les contacts que j’ai eus avec les organisations syndicales montrent de leur part un très grand attachement à la loi de 1898.

Et je voudrais rappeler quand même que, dans une décision célèbre, très bien écrite, d’une plume pas très étrangère à cette maison, le conseil constitutionnel a validé le compromis historique de la loi de 1898. Il a été saisi d’un recours qui faisait frémir tout le monde social, qui était de savoir si, compte tenu de cette jurisprudence, la jurisprudence du Conseil d’Etat, de l’évolution des esprits, dire en 2010 que si on bénéficie de ce système automatique de réparation on renonce à un recours, on ne peut pas attaquer l’employeur après avoir bénéficié de la législation sur les maladies professionnelles notamment, est-ce que ceci est conforme aux principes de droit actuels ? Le Conseil constitutionnel a répondu oui sauf sur un point non négligeable, qui est le préjudice non matériel. Il a dit que la liste prévue par le code de la sécurité sociale ne pouvait avoir un caractère limitatif, laissant un large pouvoir d’appréciation à la Cour de cassation, qui depuis a interprété cette décision et en a tiré les conséquences.

Alors la question que je pose, même si je ne conteste pas le résultat, je suis à bien des égards un admirateur de la décision de 2002. C’est vrai que, face au problème de l’amiante ou d’autres problèmes de société, la réponse est adaptée. Mais c’est quand même vrai aussi que dire qu’une faute inexcusable, ce que la loi a qualifié de faute inexcusable, est une obligation de résultat, c’est une interprétation pour le moins constructive. Dans la maison à laquelle j’appartiens, je ne vois pas le jour où le Conseil d’Etat dira que faute lourde dans un texte cela veut dire obligation de résultat. Je crois que je ne verrai pas cela, peut-être les générations suivantes le verront...

J’en arrive après ce long commentaire à ma question : est-ce que cette jurisprudence, dont on nous a montré les développements actuels et potentiels, ne condamne pas, dans son principe, totalement les tableaux des maladies professionnelles et le régime des accidents du travail tel qu’il est prévu ?

 

M. le professeur Antonmattei

Je partage pleinement la présentation séduisante de mon collègue Grégoire Loiseau, qui insiste sur la diversité des finalités de l’obligation de sécurité. Si, en 2002, nous avions eu le même débat après les arrêts “amiante”, nous n’aurions pas, ni les uns ni les autres, anticipé cette diversité fonctionnelle de l’obligation de sécurité de résultat. Il y a un parallèle évident, mais il y a encore à expliquer la qualification d’obligation de résultat, car il semble que les employeurs n’ont pas bien compris, notamment à l’occasion des affaires de harcèlement moral, que, même lorsque que sont mis oeuvre tous les moyens pour exécuter l’obligation, lorsque le résultat n’est pas au rendez-vous, l’employeur supporte le risque et voit sa responsabilité engagée, sauf cas de force majeure. Peut être faudrait-il, d’ailleurs, dans la rédaction des arrêts, rappeler que la force majeure est la seule cause d’exonération, quand on se situe dans ce domaine précis.

Mais, aujourd’hui, le débat se concentre devant les tribunaux, non pas sur cet aspect-là, mais sur la jurisprudence SNECMA. Il n’y a pas de doute, l’obligation de sécurité de résultat, telle que découverte en 2002, est un formidable booster de l’obligation de prévention. L’obligation de prévention, nous la connaissions au travers de la Directive communautaire de 1989, et notre pays a traîné dans sa pratique pour développer cette culture de la prévention dans les entreprises. En 2002, avec l’obligation de sécurité de résultat, est apparu véritablement un instrument permettant de dire que l’on attend des entreprises autre chose que quelques mesures qui vont permettre d’éviter un certain nombre de risques classiques. Mais le résultat ne doit pas aboutir à confondre prévention et principe de précaution, notamment sur le terrain compliqué de la santé mentale. Selon moi, la chambre sociale ne pourra pas en rester à la simple formulation de la jurisprudence SNECMA, reprise dans un arrêt inédit du 29 février 2012, et laisser les juges du fond placer le curseur lorsque, par exemple, une réorganisation est susceptible d’affecter la santé mentale des salariés. Car il est très compliqué de détecter à sa juste mesure le risque d’affectation de la santé mentale quand il y a réorganisation. Vous l’aviez expliqué, presque voix off, à l’époque de l’arrêt SNECMA, qui avait suscité certaines turbulences. Le contexte de cet arrêt pouvait expliquer la solution retenue. Tout le monde l’avait reconnu.

Mais quand on sort de la sécurité physique, en l’espèce la Directive Seveso 2, et que l’on arrive à la santé mentale, je pense qu’il va falloir faire appel à des critères d’appréciation pour placer utilement le curseur entre prévention et précaution, car le pouvoir de direction, qui est visé dans la jurisprudence SNECMA, à l’occasion d’une réorganisation, n’est que l’application d’un principe plus large : celui de la liberté d’entreprendre et celui d’organiser la structure. Donc, cette jurisprudence est extrêmement intéressante, comme booster de la prévention, et il faut se féliciter que les entreprises se soient engagées plus fortement qu’avant sur le terrain de la prévention, mais attention à ce que les effets ne soient pas trop drastiques et que l’activité ne puisse plus se réorganiser. Il n’y a pas de confusion à faire entre prévention et précaution. J’attends d’autres précisions de la jurisprudence de la chambre sociale, lorsque l’occasion lui sera donnée, sur la mise en oeuvre de l’obligation de sécurité de résultat telle qu’envisagée dans l’arrêt SNECMA.

 

M. le président Sargos

J’ai un peu péché lorsque j’ai évoqué l’effet destructeur de la loi de 1898 sur la prévention. Dans ma pensée, ma critique de la loi de 1898 s’arrête à 1946, car, à compter de ce moment-là, est introduit un facteur fondamental, le tiers-payeur, la Sécurité sociale, qui aboutit à permettre, réellement, la certitude de l’indemnisation, qui n’existait pas avant. Tout le système reposait jusqu’alors sur les assurances et, lorsque l’on regarde les débats de l’époque, on constate que la façon dont les assureurs essayaient d’échapper à la réparation était monstrueuse. De 1898 à 1946, cette loi est un marché de dupes pour les salariés. Après 1946, on ne peut plus dire cela.

 

Mme le conseiller-doyen Mazars

Notre débat va du lointain passé à l’avenir, puisque nous étions partis sur la santé mentale et sur des prévisions de jurisprudence. Quand nous serons saisis, nous pourrons trancher. Mais, comme nous le rappelons très souvent, la chambre sociale ne peut trancher les questions que lorsqu’elles lui sont soumises. La doctrine peut, elle, s’exprimer librement, à tout moment, sur des sujets qu’elle peut elle-même choisir. Mais la chambre sociale doit répondre aux seules questions qui lui sont posées.

 

M. le professeur Dockès

On tombera d’accord sur la nécessité de rechercher des critères, mais on tombera aussi d’accord sur le fait que les nouvelles méthodes de management, qui datent des années 1980 pour l’essentiel, et qui se sont développées dans les années 2000, à savoir un management beaucoup plus individualisé, ont généré des problèmes nouveaux, notamment des problèmes de santé relativement graves. Ces visions très mathématiques, très intellectuelles de la gestion du personnel peuvent être magnifiques sur le papier. Mais leur application mécanique, inhumaine dans certains cas, peut provoquer, sur la santé et sur la vie des salariés, des conséquences graves. Il est donc assez naturel qu’elles soient appréciées, aussi, sous l’angle de la santé et de la sécurité.

Mais je souhaitais intervenir sur un autre sujet. Aussi bien le professeur Loiseau que le conseiller Florès ont montré comment la question de la santé influe désormais sur la question du temps de travail. Je pense que c’est effectivement une évolution importante. D’un point de vue historique, on ne peut pas dire que ce soit tout à fait nouveau. A l’aube du droit du travail, le rapport Villermé avait pour objet la santé. Et ce rapport a conduit à la loi de 1841, qui est une loi de réduction du temps de travail. De plus, la Directive communautaire “temps de travail” a été prise au nom de la santé des travailleurs. Pour autant, pendant fort longtemps, le lien entre santé et temps de travail est resté marginal. C’est à la suite de l’affaissement des protections en matière de temps de travail que cette problématique revient sur le devant de la scène. Dans les années 1970, lorsque l’on pensait temps de travail, on pensait plutôt à la question du loisir, de la vie familiale. Aujourd’hui, lorsque l’on réfléchit au temps de travail, on pense, à nouveau, à la santé. Cela me paraît très symptomatique. Cette façon de voir les choses est devenue indispensable, logique. Mais elle est aussi une façon d’aborder la question du temps de travail, qui ne doit être perçue de façon exclusive. La Directive européenne parle en termes de “temps de repos”. Cette terminologie est liée à la problématique de la santé. Elle ne parle pas de « ?temps libre ? » ou de « ?temps personnel ? ». Mais il me semble que le droit à une vie familiale normale, le droit à la liberté obligent de ne pas occulter ces dimensions. Il faut réfléchir aux moyens de concevoir le temps de travail et ses limites non pas seulement pour protéger la santé, mais aussi pour protéger la vie personnelle et la liberté du salarié en dehors de son temps de travail.

 

Mme le conseiller-doyen Mazars

Je vais apporter une précision sur l’arrêt forfait-jours, parce que la chambre sociale l’a situé réellement sur le repos, au sens de la santé. Je dois dire que, lors d’un colloque, on m’a interrogé sur le point de savoir pourquoi il n’était pas indiqué, dans le visa de cassation de cette décision, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, c’est-à-dire le droit à une vie personnelle et familiale. C’est peut être une lacune, mais on nous a déjà reproché cette “richesse” du visa, alors, si nous avions encore ajouté la CEDH, nous aurions peut être été aussi critiqués sur ce point. Mais, si je peux le dire en tant que doyen de la chambre sociale, je crois que la jurisprudence actuelle est réellement orientée sur la protection de la santé. L’arrêt forfait-jours a été rendu très clairement dans cette optique.

 

Mme le conseiller Morin

Je souhaiterais faire deux réflexions très rapides.

La loi de 1898 a quand même introduit en droit français la responsabilité pour risque. J’ai été très intéressée par l’analyse du professeur Loiseau sur le fait que l’obligation de sécurité de résultat était en réalité une responsabilité objective pour risque. On peut discuter à propos de la loi de 1898, dans la mesure où elle n’a institué qu’une responsabilité forfaitaire, mais cette notion de risque vient de là.

Je voudrais prolonger également prolonger les réflexions du conseiller Struillou à propos de l’arrêt SNECMA. Dans cette décision, en réalité, la question du critère de l’organisation dangereuse du travail ne s’est pas posée, pour une raison très simple : le CHSCT avait fait faire une expertise de la situation et les résultats de cette mesure technique disaient très clairement qu’il ne fallait pas mettre en place cette nouvelle organisation, parce qu’il y avait des risques très importants. Les juges ont statué au vu de cette expertise en suspendant l’organisation du travail et en demandant à l’employeur de prendre de nouvelles mesures. Cela signifie que l’on ne peut pas juger de l’obligation de sécurité de résultat dans une situation comme cela, que ce soit des risques matériels d’atteinte à la sécurité ou du harcèlement moral, sans avoir au préalable un certain nombre de documents, que ce soit le document de l’évaluation des risques, l’intervention du CHSCT, etc., qui montrent qu’il y a eu ou qu’il n’y a pas eu de travail de prévention ou d’analyse, par rapport à l’organisation du travail qui va être mise en oeuvre. Il est très important de relier cette obligation de sécurité de résultat en matière d’organisation, non pas simplement au constat d’un risque, mais aussi à tout le travail préventif qui doit être fait avec les institutions représentatives du personnel, et particulièrement avec le CHSCT. Il me semble qu’à l’avenir, le rôle de la chambre sociale sera moins de déterminer les critères d’une organisation du travail dangereuse que de rechercher si toutes les procédures de prévention et l’implication des institutions représentatives du personnel ont été mises en oeuvre.

 

Mme le conseiller-doyen Mazars

Je souhaiterais répondre à monsieur le président Dutheillet de la Motte, en ce qui concerne le tableau des maladies professionnelles. La décision du Conseil constitutionnel a ouvert un champ de questions qui ne sont pas actuellement résolues à la Cour de cassation, dont la première est de savoir comment se répartit la compétence entre la juridiction de sécurité sociale et la juridiction prud’homale lorsque survient une maladie que l’on pourrait qualifier de professionnelle ou un accident du travail, qui n’est parfois pas déclaré comme tel. Nous avons actuellement quelques dossiers qui posent ces questions et nous allons les traiter en coordination avec la deuxième chambre civile. La question que vous posez de savoir s’il va subsister un tableau des maladies professionnelles est un vrai débat, que devra résoudre plutôt la deuxième chambre civile.

 

M. le professeur Loiseau

Je voudrais rebondir sur les propos du professeur Antonmattei et de madame Morin, à propos de l’arrêt SNECMA et de la question de la prévention/précaution dans la mise en œuvre d’un plan de restructuration ou de réorganisation de l’entreprise. Il a été très justement mis le doigt sur cet acteur majeur, qui sera sans doute de plus en plus important, qu’est le CHSCT et les mesures expertales que celui-ci peut demander. Le problème, s’agissant de la question des critères retenus par les juges, comme le suggère mon collègue Paul-Henri Antonmattei, est qu’en pratique, dans ce type de contentieux sur les plans de restructuration ou de réorganisation de l’entreprise, on se trouve dans le cadre de procédures de référés, dans lesquelles il n’est pas débattu du fond mais statué au vu de l’urgence, sur la base des rapports d’expertise. Il est donc rare qu’une juridiction se prononce sur le fond, en dégageant des critères en termes de risque pour la santé mentale des salariés. Je pense que cet état de fait peut être une difficulté. J’exprime là une opinion très personnelle : le rôle, j’emploie un terme relativement neutre, “excessif” que joue le juge des référés dans ce type de contentieux conduit à confisquer un pouvoir qui relève normalement des juges du fond.

 

Mme le conseiller-doyen Mazars  :

Vaste débat...

Contrat de travail et normes collectives

Marie-France Mazars et Frédéric Géa, interventions croisées

 

Contrat de travail et norme collective

Frédéric Géa

professeur à la Faculté de droit de Nancy, Université de Lorraine
et
Marie-France Mazars

conseiller-doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation

 

Introduction

Une matière complexe et mouvante

1. Contrat de travail et norme collective. Le thème évoque une dualité, une dichotomie, une opposition, voire, diront certains, un problème, étant précisé que tous ne le situeront pas au même niveau… Tout dépend du regard que l’on porte sur les « données positives » du droit ainsi que sur la pratique des relations de travail. En tant que tel, et abstraction faite des débats qu’il a pu susciter ou auxquels il donne actuellement lieu, le sujet n’est pas nouveau : il apparaît, en réalité, depuis longtemps installé dans le paysage du droit du travail français. Plus que jamais pourtant, ce sujet s’inscrit au cœur de discussions. Rarement, semble-t-il, les questionnements avaient été aussi importants à son propos.

La matière est devenue complexe et mouvante.

Complexe parce que les ramifications du sujet, envisagé sous un angle général, sont multiples. C’est que la problématique connaît les mêmes déclinaisons que la notion de norme collective, laquelle englobe tout à la fois les conventions et accords collectifs de travail, qui plus est de niveaux divers (interprofession, branche, entreprise, établissement…), les usages d’entreprise, l’ensemble des actes unilatéraux « à destination collective » - pour reprendre la dénomination que retenait François Gaudu101 -, et, pourquoi pas aussi, la figure, incertaine et controversée, du « contrat collectif ». Se trouvent, de la sorte, placées sous sa coupe tant des formes négociées que des formes plus unilatérales d’expression ou manifestation du droit, à l’instar de celles qui procèdent du pouvoir normatif de l’employeur102 . Autant de normes ayant la spécificité, en fin de compte, d’émaner des relations professionnelles. Là s’ancre leur dimension « collective ». Mais ce n’est pas tout : à cette strate de complexité s’en ajoute une autre. Les relations entre contrat de travail et normes collectives (au pluriel) apparaissent diversifiées, en raison tant de la pluralité des normes collectives que des multiples aspects que présentent certaines de ces déclinaisons. Nous songeons là, naturellement, aux différentes facettes de la problématique entre contrat de travail et conventions ou accords collectifs de travail.

Assurément complexe, la matière à laquelle se réfère notre sujet est également mouvante. Disons qu’elle est en mouvement… et qu’elle est en prise avec des mouvements. Ceux qui ont, depuis au moins deux décennies, traversé le champ du contrat de travail, en ourlant, en quelque sorte, sa substance et en le dotant d’une force - obligatoire - qu’il n’avait pas. Ceux aussi que la loi du 20 août 2008 a, directement et indirectement, impulsés dans le champ des relations professionnelles et qui, amplifiant l’évolution amorcée par des réformes antérieures ayant recentré notre modèle de droit négocié sur l’accord collectif d’entreprise, impactent le volet conventionnel des normes collectives en tentant d’en renforcer la légitimité (juridique et, plus encore, sociale).

Notre conviction commune, c’est que la thématique « contrat de travail et norme collective » mérite d’être appréhendée à la lumière de ces transformations respectives. Parce que c’est là - et par là - que la problématique, aujourd’hui, se renouvelle. C’est ce qui nous conduira à centrer avant tout notre propos sur l’agencement, la combinaison, la dualité, l’opposition - comme on voudra ! - entre contrat de travail, d’une part, et conventions ou accords collectifs de travail, d’autre part. Autrement dit, c’est, même si cette approche conduit à mettre essentiellement l’accent sur une ramification particulière du sujet, à ces conventions et accords collectifs de travail que nous identifierons principalement, dans cette communication, la notion de « norme collective ». Parce que c’est là - ou par là - que la discussion s’est formidablement intensifiée depuis quelques temps.

Questionnements et représentations

2. Cette discussion se nourrit, tant au plan conceptuel qu’au plan pratique, de toute une série de représentations qui, en la matière, entrent en concurrence, voire en conflit, et qui, en tout état de cause, génèrent d’apparentes antinomies, qu’il s’agisse des représentations se rapportant au contrat (de travail), aux normes collectives - et, en particulier, à la fonction ainsi qu’à la place de la négociation collective - ou encore aux sources du droit103 .

Les questionnements que pose le sujet, leurs termes mêmes, les problèmes qu’ils désignent ou mettent en évidence sont pétris de ces représentations... Celles-ci constituent le soubassement - les implicites, les présupposés - des positionnements nettement différenciés que l’on croit, en ce domaine, pouvoir déceler. Et même des déplacements que l’on croit pouvoir repérer.

Au cœur de la problématique générale « Contrat de travail et norme collective », au cœur des interrogations et controverses qu’elle suscite actuellement, c’est une grammaire qui se trouve interrogée, nous semble-t-il : une grammaire qui tend à penser de manière autonome ces deux sources - une « grammaire de l’autonomie », en somme. Grammaire qui conduit à penser de façon séparée, cloisonnée, le contrat de travail, d’un côté, et la norme collective, de l’autre, en les spécifiant en considération de leur « logique » propre, de leur sphère et, par conséquent, en appréhendant leur(s) rapport(s) sur le mode de l’articulation104 .

Pour avoir une chance de débusquer, un tant soit peu, les mouvements qui traversent cette matière et qui, du reste, semblent avoir un effet de rayonnement sur l’ensemble du droit du travail105 , un chemin nous semble s’imposer : celui qui consiste, en premier lieu, à s’interroger sur la puissance - la force - juridique - nous pourrions dire : « normative » - tant du contrat de travail que de la norme collective (I), avant de s’attacher, en second lieu, à cerner, à saisir, les relations qu’ils entretiennent. Autrement dit leurs liens (II).

I. - Quelle(s) force(s) ?

3. La problématique « Contrat de travail et norme collective » est largement prédéterminée par les représentations que l’on se fait de la force respective, d’une part, du contrat de travail (A), et, d’autre part, de la norme collective (B). C’est en se penchant sur l’une puis sur l’autre, évidemment dans la perspective de l’agencement de ces actes, de ces sources, que l’on a quelque chance d’identifier les ressorts de la discussion sur le sujet qui nous préoccupe.

A - Force du contrat de travail

De la négation à la consécration d’un authentique contrat

4. Le contrat de travail revient de loin106 . L’histoire de la pensée en droit du travail, l’histoire des représentations qui ont travaillé cette matière garde la mémoire des théories dont ce contrat a fait l’objet. « Acte-condition » pour Georges Scelle, qui, théorisant une forme de scepticisme à l’égard de ce que les auteurs percevaient, au début du XXe siècle, sinon comme un pseudo-contrat, du moins comme un contrat d’adhésion, dénia tout contenu obligationnel, voire toute force obligatoire, au contrat de travail. Car la fonction de ce contrat, dont les effets juridiques ne pouvaient être déterminés à travers l’interprétation de la volonté des parties, se limitait peu ou prou, selon lui, à enclencher, via l’embauchage, l’application d’un « statut » institué par la loi, le règlement intérieur ou le contrat collectif107. Réduit, de la sorte, à un fait d’adhésion108, le contrat de travail ne serait qu’illusion - une fiction. La conception que Paul Durand développa au milieu du siècle fut plus nuancée. Cherchant à combiner contrat et institution, le professeur nancéen proposait un système théorique dans lequel le contrat de travail reste la source disons normale du rapport juridique entre l’employeur et le salarié, dont il est susceptible de fixer, au moins dans une certaine mesure, le contenu109. La signification comme la force normative de ce contrat ne demeuraient pas moins réduites par cette approche objectivante qui conduisait Paul Durand, dans le cadre de sa « théorie de la relation de travail », sorte de théorie du droit du travail in situ, à originer la relation de travail dans une situation - l’entrée et la présence du salarié dans l’entreprise - produisant l’adhésion au statut de l’institution. Les vues de Georges Scelle et Paul Durand ne sont certes pas réductibles l’une à l’autre ; elles ne marginalisaient pas moins toutes deux, avec un degré d’intensité variable, la place - la part - du contrat de travail dans l’ordonnancement juridique des relations de travail, ce contrat étant happé par une notion, une institution ou un système plus vaste, plus large, qui, en retour, le vide de sa substance - ou portée - normative. Ces analyses trouvèrent des contradicteurs de poids dans les années 1960. Demeure emblématique l’article dans lequel Gérard Lyon-Caen, en 1968, délaissant la thèse du passage du contrat au statut qu’il avait auparavant alimentée, défendit, au sens propre du terme, le contrat de travail en affirmant sa place irréductible et, plus encore, en réévaluant son rôle - et, plus largement, ses fonctions : rôle « génétique  », en ce que le contrat de travail demeure la source réelle du rapport de travail, rôle « normatif », mais également « instrument ultime de protection, encadré dans la hiérarchie des sources » et réalisant « une adaptation du statut du salarié »110 . Vision partagée, notamment, par Guillaume Henri Camerlynck, qui, à la même époque, au seuil de son volume du Traité de droit du travail consacré au contrat de travail, affirma le rôle « primordial » de ce contrat, en lequel il voyait une « source prééminente dans la mesure où il améliore le sort du travailleur »111 . Ces analyses ne s’imposèrent pas tout de suite112 . Loin s’en faut. Ce n’est, semble-t-il, que dans les années 1980 que la thèse du déclin du contrat de travail fut progressivement mise en question113 . Un changement de paradigme - à supposer que les théories de Georges Scelle et de Paul Durand aient véritablement incarné un modèle dominant114 - était à l’œuvre, qui ne se concrétisa, à la faveur d’une révision progressive des cadres de pensée hérités du passé115 et bien entendu avec la contribution décisive de la chambre sociale de la Cour de cassation, que dans les années 1990, lorsque fut consacré le « renouveau du contrat de travail »116 . Le renouveau de son rôle, de sa signification, de sa force, témoignant de ce que le contrat de travail constitue aussi117 un authentique contrat118 .

5. Dresser, de la sorte, à gros traits le chemin qu’a pu faire, en l’espace d’un siècle, le contrat de travail - ou, plus précisément, la représentation que l’on s’en fait - en droit du travail français demeure un exercice périlleux. Ceci parce qu’il conduit à gommer, non seulement la diversité des points de vue existants à une époque donnée (ce qui n’interdit toutefois pas de dégager un modèle dominant), mais aussi les conceptions diversifiées de l’objet pris en considération. Or, il n’est pas douteux que la place, la signification ou la force reconnues, à un moment donné, au contrat de travail sont étroitement liées à l’idée que l’on se fait de cet objet singulier, et plus largement de la figure du contrat, par-delà le champ du droit du travail. Est-il bien certain que les auteurs adoptaient la même représentation du contrat ? Dans quelle mesure associaient-ils, les uns et les autres, cette notion au dogme de l’autonomie de la volonté ? Quelle conception se faisaient-ils de la liberté contractuelle - et de ses limites ? Quelle perception avaient-ils des rapports entre contrat et loi, entre contrat et institution, ou encore entre contrat et pouvoir ? De quelle manière pensaient-ils la relation entre le contrat et les droits fondamentaux ? Questions d’hier... et d’aujourd’hui119 . Chacune d’elles prédétermine, au moins pour partie, les positions qui ont pu être défendues au sujet du contrat de travail.

Voilà ce qui invite à cerner comment le contrat de travail s’est vu reconnaître, dans notre droit du travail français contemporain, une force obligatoire qui s’était estompée au fil du temps, et, plus encore, à tenter de saisir le noyau dur, le cœur, de la conception que la chambre sociale de la Cour de cassation se fait aujourd’hui du contrat de travail, en particulier de son contenu obligationnel - problématique qui ne s’identifie pas totalement à celle des possibilités que le droit positif, notamment la jurisprudence, reconnaît au contrat de travail dans l’aménagement du rapport juridique d’emploi120 .

Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat de travail

6. La question traditionnelle qui irrigua la discussion pendant longtemps était celle de savoir si (et dans quelle mesure) il est possible de fonder sur un accord de volontés la force obligatoire d’un contrat qui institue, juridiquement, un rapport de pouvoir entre les deux parties, et ce, par un acte de soumission volontaire de l’une à l’égard de l’autre. Avec le temps, cette question s’est transformée, en se déplaçant sur le terrain connexe de l’aptitude d’un tel accord, non pas à instaurer un lien de droit qui oblige l’employeur et le salarié, mais à déterminer la teneur - le contenu - des obligations que génère ce contrat121 . Le problème concerne la détermination et la valeur du negotium - la substance de ce qui a fait l’objet de l’accord des parties au contrat de travail. Problème d’autant plus sensible que l’instrumentum peut ici faire défaut122 . C’est dans ce contexte, tant social que conceptuel, que la chambre sociale de la Cour de cassation s’est lancée dans une ambitieuse entreprise de réhabilitation du contrat de travail, qui débouchera sur sa « centralité retrouvée », selon la belle formule d’Antoine Jeammaud123 . Mais, et c’est ce sur quoi nous insisterons, ce mouvement pourrait bien ne pas avoir marqué le simple retour à une figure « classique » du contrat. Nous voulons dire par là que le renouveau dont le contrat de travail a fait l’objet a conduit à réviser la conception même de la figure contractuelle dans les rapports entre salariés et employeurs. L’évolution jurisprudentielle qui a posé les bases de la distinction entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail fut présentée, à l’époque, comme une réaffirmation, en même temps que la manifestation du principe de la force obligatoire du contrat, signant ainsi, comme l’écrivait alors le conseiller doyen de la chambre sociale de la Cour de cassation, Philippe Waquet, un « retour en force du contrat de travail »124 . Le changement fut pourtant peut-être plus profond.

Le droit du travail français, il faut s’en souvenir, se montra longtemps rétif à accueillir en son sein le principe de la force obligatoire du contrat. Cette réticence s’expliquait par l’admission, en cette branche du droit, d’un droit de résiliation unilatérale, au bénéfice tant de l’employeur que du salarié. L’argument125 étant le suivant : le maintien d’un contrat de travail non modifié ne pouvant être imposé à l’employeur, puisqu’il dispose en tout état de cause de la possibilité de le rompre, le refus par le salarié d’une modification dite substantielle (ou importante) de ce contrat - quoique légitime - emporte rupture du contrat de travail, cette rupture étant analysée comme équivalente à un licenciement126 . Ainsi l’alternative, pour le salarié, consistait-elle soit à subir la modification, soit à voir son contrat rompu du fait de son refus…

C’est la consécration d’un véritable droit du licenciement, suite aux lois de 1973 et 1975, qui, en rendant contestable l’assimilation au licenciement de la modification du contrat refusée par le salarié, conduisit à l’abandon de cette analyse127 . La Cour de cassation tira les conséquences de cette évolution dans les années 1987-1988. Le revirement de jurisprudence fut initié par le célèbre arrêt Raquin, rendu par la chambre sociale le 8 octobre 1987, au visa de l’article 1134 du code civil128 , mais c’est certainement, à cette époque, un arrêt du 4 février 1988 qui donna son expression la plus nette au rétablissement du principe de la force obligatoire du contrat dans le régime de la modification du contrat de travail : « l’employeur ne peut, sans l’accord du salarié, modifier substantiellement le contrat individuel de travail et qu’il lui incombe, soit de maintenir les conditions contractuellement convenues, soit de tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé, l’acceptation de celui-ci ne pouvant résulter de la poursuite par lui du travail »129 . Cette réaffirmation du principe de la force obligatoire du contrat portait plus ou moins le germe d’une seconde évolution, tout aussi significative et radicale par rapport aux règles qui prévalaient jusque-là : la détermination du contenu obligationnel du contrat de travail, ainsi, par conséquent, que le champ d’application du régime juridique relatif à la modification du contrat de travail, pouvaient-ils dépendre de l’importance - substantielle ou non - de ladite modification ? Le choix fut, en tout cas, fait, au sein de la chambre sociale, de tirer toutes les conséquences de la jurisprudence Raquin… en passant à une seconde étape - sorte de « Raquin II »... Latent, incertain jusque-là, le tournant décisif devint indiscutable, sinon au moment où fut rendu l’arrêt Le Berre du 10 juillet 1996130 , du moins lorsqu’il donna lieu à ce que l’on peut appeler une interprétation authentique, par le conseiller-doyen de la chambre sociale131 . C’est là, en réalité, que la communauté des juristes du travail prit conscience - et la mesure - du changement. Parce qu’il s’agissait d’abandonner l’ancienne distinction entre modifications substantielles et non substantielles, au motif qu’elle ouvrait sur une appréciation (trop) subjective des juges du fond, la chambre sociale s’engagea dans une vaste entreprise de reconstruction, dont furent définis le principe de recomposition et la méthode. Le principe de recomposition, tout d’abord : bien que l’expression « modification substantielle » se logeait dans toute une série de dispositions légales (anciens articles L. 321-1, L. 321-1-2 et L. 321-1-3 du code du travail), à l’époque récentes, la distinction structurant la matière allait littéralement se reconstituer autour de l’opposition entre la modification du contrat de travail - qui requiert l’accord préalable et exprès du salarié - et le changement des conditions de travail - que l’employeur peut imposer unilatéralement en vertu de son pouvoir de direction, et dont le refus est de nature à caractériser une faute du salarié, le cas échéant une faute grave. Mais, ce qui n’est pas moins essentiel, la Cour, soucieuse d’en finir avec les solutions rendues « au coup par coup »132 , estima, dans le même temps, qu’il lui appartenait - condition sine qua non de l’efficacité de ce renversement de jurisprudence - d’assurer le contrôle des qualifications juridiques en jeu. L’objectif était clair, et il le demeure aujourd’hui : œuvrer à l’objectivation de la détermination des éléments du contrat de travail133 et donc de son contenu obligationnel.

Aujourd’hui comme hier134 , la détermination du contenu obligationnel du contrat de travail, et, partant, de la qualification du changement, s’appuie sur l’intention originaire des parties, telle qu’exprimée au moyen de stipulations expresses. L’entente contractuelle se façonne au travers de clauses qui modèlent et fixent les obligations des parties (rémunération, fonctions, durée du travail...), ou qui, sous certaines réserves135 , sont susceptibles d’accorder à l’une des parties un pouvoir unilatéral de modification de tel ou tel élément136 . Y a-t-il lieu de distinguer les clauses (proprement) contractuelles et les clauses (simplement) informatives ? La Cour de cassation a, il y a quelques années, consacré cette analyse dans l’hypothèse spécifique du lieu de travail, dont la mention dans le contrat, affirmait-elle, a seulement « valeur d’information, à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu »137 . Cette solution - discutée par une partie de la doctrine en ce qu’elle présume non contractuelle une clause pourtant expressément stipulée par les parties et qui ne s’apparente ni à une clause de constatation ni à une clause de renvoi138 - est, cependant, restée cantonnée, dans la jurisprudence de la chambre sociale, aux mentions relatives au lieu de travail139 . Assurément, la jurisprudence de la Cour en la matière comporte ces branches, ces multiples ramifications. Celles-ci ne doivent, toutefois, pas fausser la perspective sur la vision qui inspire la chambre sociale et qui se décline, non pas tant sur la base d’une différenciation des clauses du contrat, mais, fondamentalement, à partir d’une position sur l’objet - et, mieux, sur la nature de l’objet - susceptible de modification. De la mise en œuvre de cette approche, la Cour de cassation a progressivement pu dégager ce que le doyen Waquet désignait comme le « socle contractuel »140 . Et elle l’a fait en érigeant, au plan des principes, certains objets en éléments cardinaux du contenu obligationnel du contrat de travail, à savoir les fonctions, la rémunération, le lieu de travail (sous l’angle du secteur géographique concerné) et la durée du travail. Eléments sur lesquels le contrat de travail implique nécessairement un accord, dès lors qu’ils contribuent directement à définir, du côté du salarié, son obligation de praestare, et, du côté de l’employeur, la rémunération contrepartie du travail.

7. Sans chercher à rendre compte de manière exhaustive d’une jurisprudence extrêmement riche, nous nous contenterons de rappeler les principales orientations qui président à l’appréhension, par la Cour de cassation, du contenu obligationnel du contrat de travail.

Le contenu des fonctions confiées au salarié, au regard du moins de sa qualification et de ses responsabilités, constitue l’un des éléments du contrat de travail. Les contentieux relatifs à la résiliation judiciaire du contrat de travail, à la prise d’acte et au harcèlement moral révèlent - ou confirment - l’importance de cet élément pour les salariés, qui l’estiment au cœur de leur contrat de travail. Qu’elle prenne la forme d’un déclassement, d’une rétrogradation141 , voire d’une "mise au placard", la modification procédant d’un changement de fonctions sera en effet vécue par le salarié comme une entorse à l’entente contractuelle, avec le sentiment de subir une sanction disciplinaire, et, parfois même, une atteinte à sa dignité. Deux arrêts, datés des 6 avril et 23 octobre 2011, ont ainsi pu rappeler que constitue une modification du contrat de travail la diminution des responsabilités et des prérogatives du salarié142 . Dans le second de ces arrêts, au lieu d’analyser la situation143 comme une sanction disciplinaire justifiée et sans respect de la procédure disciplinaire, la Cour de cassation, en présence d’une modification des fonctions du salarié, n’a d’ailleurs pas hésité à « objectiviser » l’analyse en estimant que cette modification devait fonder la demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur.

Le changement qui affecte la rémunération contractuelle (y compris les primes, commissions, etc.)144 s’analyse, lui aussi, comme une modification du contrat de travail, qu’il concerne le montant, les modalités, le mode de calcul145 ou la structure de la rémunération146 , et ce, quand bien même la modification se révélerait minime, voire plus avantageuse pour le salarié. Ces solutions ont été posées147 et consolidées par de très nombreux arrêts148 , la dernière formulation générale de ces exigences résultant de l’arrêt John Deere du 18 mai 2011 : « la rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié »149 . C’est précisément parce que la rémunération contractuelle relève fondamentalement de la substance et de l’entente contractuelles qu’une disposition du contrat de travail ne peut permettre à l’employeur de la modifier unilatéralement150 .

Concernant le lieu de travail, dans l’hypothèse évidemment où le contrat ne comporte pas de clause de mobilité, il convient, selon une jurisprudence parfaitement établie dans son principe en dépit des réelles incertitudes qui entourent sa mise en œuvre, d’apprécier si le changement intervient ou non dans le même secteur géographique151 , notion que la chambre sociale laisse à l’appréciation souveraine des juges du fond152 . Il ne résulte pas moins de la jurisprudence de la Cour que le lieu du travail, sous réserve de l’identifier à un secteur géographique, constitue, en principe, un élément du contrat de travail.

S’agissant, enfin, de la durée du travail, le principe est qu’une augmentation ou une réduction du nombre d’heures de travail affecte le contenu du contrat de travail et caractérise, dès lors, une modification du contrat. Pour la Cour de cassation, en effet, « la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié »153 . Cette solution ne s’étend cependant pas aux heures supplémentaires imposées par l’employeur dans la limite du contingent dont il dispose légalement et en raison des nécessités de l’entreprise154 . La chambre sociale réserve, chacun le sait, un traitement différent à une autre dimension du temps de travail, les horaires de travail, en retenant, au contraire, que le changement consistant dans une nouvelle répartition du temps de travail sur la journée ou la semaine ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur, et non une modification du contrat de travail155 . Mais ce principe - inverse de celui posé en matière de durée du travail - comporte lui-même des exceptions, en dehors même de l’hypothèse d’une contractualisation au moyen d’une clause expresse précisant les horaires de travail à la demande du salarié156 . Constituent, en effet, selon la Cour, une modification du contrat de travail le passage d’un horaire fixe à un horaire variable157 , le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit158 (ou, inversement, d’un horaire de nuit à un horaire de jour159 ), ainsi que la nouvelle répartition de l’horaire ayant pour effet de priver le salarié du repos dominical160 . Contrairement à ce que certaines interprétations ont laissé entendre, l’arrêt GDF Orion du 3 novembre 2011 - d’ailleurs rendu le même jour que l’arrêt Berkman, qui rappelle que le passage d’un horaire continu à un horaire discontinu caractérise une modification du contrat de travail161 - ne reconnaît pas une nouvelle exception. Il s’agissait, dans cette affaire, d’une salariée employée dans le secteur de la propreté dont le contrat de travail comportait une clause de mobilité et qui travaillait sur plusieurs sites ; ses horaires de travail étaient discontinus - comme souvent dans ce secteur. L’employeur avait affecté l’intéressée sur un nouveau site, ce qui entraînait une modification de ses horaires de travail. La Cour d’appel estima que si, en principe, une telle modification ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail, il devait, ici, en aller autrement, compte tenu du "bouleversement" des horaires de travail qu’entraînait la décision de l’employeur. C’est au double visa des articles L. 1121-1 du code du travail et 1134 du code civil que la chambre sociale censure cette décision, en énonçant que « sauf atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, l’instauration d’une nouvelle répartition du travail sur la journée relève du pouvoir de direction de l’employeur »162 . Peut-être la formule apparaîtra-t-elle mal ajustée. Ce qui est certain, c’est que la Cour de cassation n’a nullement entendu signifier a contrario qu’en présence d’une telle atteinte, le changement constituerait une modification du contrat de travail. Il faut, en effet, comprendre que le contrat de la salariée comportait, en l’espèce, dès l’origine, des horaires discontinus. Par conséquent, la modification s’analysait bel et bien en un changement des conditions de travail. Seulement, affirme la Cour, afin d’apprécier si le refus du salarié est ou non justifié, les juges du fond doivent vérifier que le changement des horaires ne porte pas une atteinte excessive au droit à la vie personnelle et familiale ou au droit de repos du salarié, question en réalité distincte de celle relative à la qualification juridique du changement en cause. L’équivoque, au sujet de la position exprimée par la chambre sociale dans cet arrêt, méritait d’être dissipée.

Une conception renouvelée (ou « dialogique ») du contrat (de travail)

8. Ce n’est pas un contrat conçu comme un classique acte de prévision, comme un simple espace de stipulation, que reflète la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en la matière. C’est sans doute plus que cela. Analyser l’approche consacrée en jurisprudence en termes de « clauses implicites », suivant la grille de lecture qui semble être privilégiée en droit anglais163 , constitue une interprétation possible. Il en est, à notre avis, une autre. En ourlant les contours de ce que l’on peut appeler la substance du contrat du travail, et en inscrivant dans son contenu obligationnel les fonctions du salarié, sa rémunération, la durée du travail ainsi que le lieu de travail (dans un secteur géographique donné), malgré les nuances et ramifications dont cette jurisprudence est assortie, la Haute juridiction a sûrement contribué à la réhabilitation du salarié comme sujet de droit164 . Mais, ce faisant, elle a aussi, de façon non moins essentielle, pensons-nous, œuvré à l’essor d’une figure contractuelle rompant avec le monologisme qui prévalait jusque-là.

Alors qu’une voix, et une seule, se faisait entendre par le contrat, cette transformation a, en effet, institué une dialogicité dans le contrat de travail, en donnant sens et corps à l’idée qu’il se forme de plusieurs voix - celle de l’employeur, que rencontre celle d’un salarié désormais devenu audible. Cette dialogicité, et c’est cela qui est singulier, est aussi instituée ici à travers une conception de ce qui constitue nécessairement, dans ce contrat-là, le negotium.

Appréhender le contrat sous cet angle revient à repositionner les parties contractantes comme les acteurs du processus social complexe qu’incarne et réalise le discours contractuel. Il y a là une rupture significative par rapport à une conception individualiste du contrat, ouvrant sur le schéma renouvelé de l’interrelation entre deux volontés qui, sans fusionner, sans se dissoudre l’une dans l’autre, sans occulter non plus leurs positions respectives et en restant donc situées socialement, ouvrent sur un contenu obligationnel. Une rupture qui conduit à mettre l’accent sur la nature à la fois intersubjective, sociale et humaine du contrat - du contrat de travail en l’occurrence. Il faut comprendre par là que, dans la manière d’interpréter le contrat de travail, qui, le plus souvent, semble n’avoir qu’un seul locuteur (l’employeur - parce que maître de sa rédaction), l’analyse de la Cour de cassation repositionne les deux contractants comme s’ils avaient été en situation de dialogue. Le sens que produit alors le contrat de travail se construit par conséquent comme s’il procédait d’un « dialogue abstrait » entre l’employeur et le futur salarié. Il ne s’agit plus dans cette perspective d’isoler chaque cocontractant dans l’expression de sa volonté individuelle, mais de voir le contrat comme une œuvre commune - une « co-construction ». De réhabiliter le contrat en tant que tel dans un processus de ré-humanisation. Cette approche traduit le refus de transformer le contractant en un « non-être » - en un être qui n’est pas entendu, et pas reconnu. Le refus de la réification du salarié(-contractant). Cette approche jurisprudentielle permet d’inscrire - de réinscrire - dans le processus du contrat de travail la pleine capacité juridique du salarié, en faisant de lui un acteur ainsi qu’un interprète de l’entente contractuelle165 .

Venons-en, à présent, à la force de la norme collective, identifiée à la norme négociée via une convention ou un accord collectif de travail.

B - Force de la norme collective

9. Evoquer la force de la norme collective, telle que nous l’envisageons ici, c’est en réalité parler de l’impérativité de la convention ou de l’accord collectif - qui répond à une logique distincte de la force obligatoire du contrat, y compris celle du contrat de travail. C’est sa signification comme ses conséquences qu’il convient de caractériser, sous un angle général, sans chercher à différencier selon les types de conventions ou d’accords collectifs (dérogatoires ou non) et les niveaux où la négociation intervient.

La signification de l’impérativité de la norme négociée

10. La convention et l’accord collectif de travail, en dehors même de l’hypothèse de l’extension ou de l’élargissement, n’ont pas seulement un rapport d’analogie avec la loi. En tant que mode d’expression, en tant que manifestation, du droit, l’on pourrait soutenir, à la suite de Philippe Jestaz, qu’ils constituent une déclinaison de la notion de loi166 . Au demeurant, cette dimension est, en France, confortée, chacun le sait, par l’effet erga omnes des conventions et accords collectifs de travail. L’impérativité de la convention ou de l’accord collectif, dans notre droit national, apparaît de nature institutionnelle, en ce qu’elle procède d’une habilitation, assortie d’un régime de compétences : c’est d’une « impérativité institutionnelle » qu’il s’agit, si l’on se réfère à classification établie par Pierre Moor, au sujet de la notion d’impérativité167 .

Impérativité et règle de faveur

11. Pour caractériser la signification de l’impérativité de la norme négociée, il convient - et c’est bien ce qui constitue la singularité de notre système - de définir ce qu’elle ne signifie pas… Il est en effet remarquable qu’en droit du travail français, le caractère impératif de la convention ou de l’accord collectif de travail n’implique pas l’interdiction de prévoir, au moyen d’accords individuels, des dispositions plus favorables que les normes collectives en vigueur. C’est là une différence notable par rapport à l’analyse qui prévaut aux Etats-Unis, où l’accord collectif institue des normes dont il est impossible juridiquement de s’écarter, fût-ce par le truchement de contrats individuels contenant des dispositions plus favorables aux salariés - car il s’agit de préserver la liberté syndicale et le pouvoir du syndicat mandaté par les salariés168 . Demeurant une source (de droit) secondaire, le contrat de travail cède alors devant la norme collective. Il en va de même au Québec, où « tout élément du contrat individuel envisagé ne peut avoir cours que dans la mesure où il ne contredit pas l’effet du pouvoir légal de représentation dévolu au représentant collectif des salariés, le syndicat accrédité, de même que celui du régime collectif de travail établi avec son concours selon le code du travail »169 . C’est que le droit à la négociation collective, dans les systèmes nord-américains, apparaît à la fois syndical et collectif, tandis qu’en droit du travail français, il se présente comme un droit individuel à la négociation collective170 . Comme une « liberté individuelle d’agir collectivement »171 .

La conception française se cristallise, pour partie, dans le sens conféré, en jurisprudence et en doctrine, à l’article L. 2254-1 du code du travail, aux termes duquel « lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables ». C’est ce texte qui fonde, en réalité, le principe de l’impérativité de la convention ou de l’accord collectif, en l’assortissant, au moins en première approche, d’une importante réserve, dans l’hypothèse de dispositions plus favorables au salarié172 . Dispositions qui pourront, notamment, être celles que comportent le contrat de travail, sans exclusive. De l’interprétation de ce texte résulte la consécration d’un principe-règle qui tend à inverser ce schéma, en faisant de cet article l’ancrage d’une sorte de règle de combinaison (plutôt que d’articulation) entre le contrat de travail et la convention ou l’accord collectif de travail. Niveau auquel s’ajoute celui du (bien ou mal dénommé) principe de faveur, et qui surplombe la règle issue de l’article L. 2254-1, tout en prenant appui sur elle. Un principe que la chambre sociale qualifie - avec constance - de « fondamental », à l’instar du Conseil constitutionnel173 , tandis que, de son côté, le Conseil d’Etat préfère le dénommer principe général du droit du travail174 . Certains arrêts récents illustrent à merveille l’approche maintenue - en dépit, précisons-le, des critiques dont le « principe de faveur » fait l’objet et des questionnements qu’il suscite175 - par la Cour de cassation, à l’instar de cet arrêt du 15 février 2012, qui a été rendu au visa de « l’article L. 2254-1 du code du travail et [du] principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application »176 .

12. Selon quelle méthode convient-il, en ce cas, de comparer les dispositions du contrat de travail et celles de la convention ou de l’accord collectif de travail ? Convient-il, en fait, de se référer à l’intérêt collectif de l’ensemble de la collectivité de travailleurs concernés ou uniquement à la situation individuelle du salarié afin d’apprécier si les stipulations du contrat de travail sont considérées comme plus favorables ? Paul Durand répondait à cette question de façon claire : la dérogation intéressant les relations individuelles du travail, le jugement sur la clause doit, affirmait-il, être porté en tenant compte de l’intérêt individuel du salarié, sans que soit pris en considération l’intérêt collectif que le personnel pourrait avoir à ce que la clause soit, ou non, insérée dans un contrat de travail177 . En autorisant le contrat à prévoir des dispositions plus favorables que la convention collective, la loi aurait, en somme, institué, au plan des rapports (inter-)individuels de travail, une « sphère d’affirmation »178 . Telle est l’interprétation, en tout cas, que retient la chambre sociale de la Cour de cassation179 , confortant, ainsi, une forme de primat de l’intérêt individuel par rapport à ce qu’un auteur, critique à l’égard de cette solution, désigne comme « l’intérêt propre qui s’attache au caractère collectif et uniforme de la règle conventionnelle »180 . Une primauté de l’intérêt individuel sur l’intérêt collectif.

Cette méthode est généralement présentée - y compris par la Cour de cassation - comme un mode de résolution d’un conflit ou d’une opposition de normes. Cette représentation mérite, à notre sens, d’être interrogée. Mais, avant d’y venir, il nous semble important de rappeler ce en quoi elle consiste. Analytique, la méthode retenue consiste à - et implique de - confronter des énoncés : ceux prenant la forme de stipulations du contrat de travail et ceux qu’expriment les dispositions de la convention ou de l’accord collectif, s’agissant d’un avantage particulier. De les confronter et de procéder ensuite, sur cette base, à une comparaison qui permet d’apprécier et de déterminer celle(s) qui apparai(ssen)t plus favorable(s) au salarié. Si cette détermination peut s’avérer délicate, les difficultés nous semblent se centrer sur deux questions principales. Tout d’abord, la question de savoir s’il y a lieu ou non de procéder à une confrontation des dispositions. Ce ne sera le cas, selon une jurisprudence constante (qui vaut d’ailleurs tant pour l’identification des conflits entre contrat de travail et convention ou accord collectif que pour celle des conflits entre normes conventionnelles), que lorsque la convention collective181 et l’accord de travail prévoient des avantages ayant le même objet ou la même cause, et qui, partant, sont, non pas différents, mais concurrentiels - les salariés ne pouvant, dans ce cas, en bénéficier de manière cumulative. Ont ainsi, par exemple, pu être jugées concurrentielles une prime de déplacement annuelle intégrée au contrat de travail et une indemnité de trajet, dès lors qu’elles avaient pour objet (commun) la prise en charge des frais de transports182 , alors qu’au contraire, n’ont pas été assimilés les avantages résultant des jours de récupération acquis par un salarié au titre d’un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail et les jours de congés payés183 . Il y a là, bien sûr, une part d’appréciation du juge, qui se trouve conduit à apprécier la finalité et la raison d’être des avantages concernés - ce qui n’est pas toujours évident. A ce premier niveau de difficulté s’en ajoute un second, car il s’agit aussi le cas échéant de déterminer les contours de l’avantage à comparer, et, partant, les dispositions à confronter au regard de leurs contenus respectifs. Où commence l’objet, et où s’arrête-t-il ? Cette question a, notamment, pu se poser au sujet de la nécessité ou non de procéder à un découplage entre la période d’essai initiale et son éventuel renouvellement184 . C’est que la caractérisation de l’avantage ouvre elle-même, au moins dans certaines circonstances, sur une réelle marge d’indétermination - et donc d’appréciation.

13. Le tableau est parfaitement connu des juristes français du travail. A ce point connu sans doute qu’il paraît bien créer de fausses évidences. Et, au premier chef, celle de tenir pour acquis que la méthode que nous venons de rappeler à gros traits se rapporte effectivement à un conflit ou une opposition de normes, qu’elle permettrait de régler (ou de dépasser). Non seulement une telle proposition néglige la différence entre un énoncé normatif et la norme qui en émane (par le processus de son interprétation), mais, en outre, elle postule l’existence d’une opposition là où il n’est pas certain qu’il y en ait réellement une185 . Il est, à cet égard, intéressant de relever que l’Organisation internationale du travail (OIT), dans sa Recommandation sur les conventions collectives de 1951, prenait soin de préciser que « [l]es dispositions de contrats de travail plus favorables aux travailleurs que celles que prévoit la convention collective ne devraient pas être considérées comme contraire à la convention collective »186 . Mais il y a plus. En réalité, la méthode que nous venons de décrire ne correspond ni au traitement des conflits verticaux de normes, ni à celui des conflits horizontaux de normes187 . C’est que l’opposition (ou le conflit) n’est qu’apparente et qu’elle ne concerne que les énoncés normatifs, et non les normes qui en émanent. Voilà ce qui permet de comprendre que, dans le système français, faire du contrat de travail un « espace de stipulations » distinct du contenu normatif de la convention ou de l’accord collectif ne constitue nullement une atteinte à l’impérativité de la norme collective. Lorsque les stipulations contractuelles se révèlent plus favorables que les dispositions de la convention ou de l’accord collectif de travail, ce sont, dit-on, les premières qui s’appliquent. Comment cependant analyser le mécanisme qui est alors à l’œuvre ? Faut-il considérer que la norme collective cède alors le pas, vis-à-vis du contrat de travail, et que ses dispositions se trouvent alors suspendues quant à leur application ? Est-on, en d’autres termes, en présence d’une véritable « dérogation » - qualifiée, pour l’occasion, d’in melius - à la convention ou à l’accord collectif ? Cela se discute188 . Les dispositions de la convention ou de l’accord collectif sont, en ce cas, bel et bien respectées, et elles le sont par le truchement des clauses contractuelles. Cela signifie qu’il y a, dans celles-ci, du « deux-dans-l’un ». Dans les stipulations du contrat de travail s’intègre, au fond, la substance (normative) de la convention ou de l’accord collectif189 . L’impérativité de la norme négociée est alors, non pas écornée, fragilisée ou niée, mais, au contraire, respectée, confortée et assurée.

Ces considérations, on l’aura compris, invitent à réviser la grille de lecture qui tend à faire de l’apparente réserve que comporte l’article L. 2254-1 du code du travail (« sauf dispositions plus favorables ») une base normative qui, loin de la nuancer, participe de l’impérativité de la convention collective sur le contrat de travail en particulier.

La supériorité de la norme négociée en question

14. Mais revenons à la première partie de cet énoncé légiféré : « Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui […] ». De cette formulation paraît s’induire l’idée d’une maîtrise normative de la norme collective sur le contrat de travail. Est-ce cependant le cas ?

Maîtrise normative il y aurait, pensons-nous, si la convention ou l’accord collectif de travail avait compétence (institutionnelle) pour encadrer dans ses différents aspects - y compris dans les relations qu’il entretient avec lui - le contrat de travail. Or cette conception bute d’emblée sur une difficulté de taille. Si la convention ou l’accord collectif disposait véritablement d’une maîtrise normative sur le contrat de travail, il devrait, nous semble-t-il, se voir reconnaître la faculté de neutraliser le jeu de dispositions plus favorables du contrat de travail, autrement dit d’interdire au contrat de travail d’améliorer les dispositions que cet acte collectif comporte - ainsi que l’admettait d’ailleurs Paul Durand190 . Cette vision demeure parfaitement chimérique, au regard des données positives du droit. Le « principe de faveur », disons la règle de faveur à laquelle s’adosse ce principe, s’agissant des rapports entre convention collective et contrat de travail, ne saurait, de par son statut juridique (celui d’un principe « fondamental » suivant la jurisprudence de la Cour de cassation, celui d’un principe « général » du droit pour le Conseil d’Etat), être transformée en règle supplétive par la volonté des signataires de la convention ou de l’accord collectif191 . Et ce, tout simplement parce que les négociateurs ne sont pas habilités à - n’ont pas compétence pour - disposer de ce principe-règle.

15. Qui ne voit, cependant, que, derrière cette question, une autre se tient en embuscade - avec des allures de fin de non-recevoir : la convention collective (ou l’accord collectif) n’est-elle pas dotée, d’un point de vue juridique, d’une supériorité hiérarchique par rapport au contrat de travail ? En d’autres termes, ne présente-t-elle pas une force juridique supérieure à celle du contrat de travail ? N’est-ce pas le corollaire de l’impérativité de la norme négociée ? Il faut, une fois encore, se garder de tout jugement hâtif. Ces questions avaient conduit Nikitas Aliprantis, dans sa célèbre thèse, à défendre un point de vue nuancé. Si l’on associe le concept de hiérarchie normative à l’idée d’un conditionnement juridique des normes, impliquant qu’une norme n’est valable que si elle a été créée conformément à une norme supérieure qui constitue le fondement immédiat de sa validité, il n’y a point de supériorité hiérarchique de la convention collective sur le contrat de travail, dans la mesure où la validité de ces contrats individuels ne procède pas cette norme collective. Ce n’est, affirme-t-il, que si l’on rapporte ce concept à l’idée de force juridique, entendue comme « le pouvoir - actif - d’abroger d’autres normes ou d’y déroger, mais aussi le pouvoir - passif - de résister à l’abrogation ou la dérogation par d’autres normes », que la convention collective peut se voir reconnaître une supériorité par rapport au contrat de travail, en vertu de son caractère impératif192 . Une telle analyse se discute. A supposer même que l’on souscrive à cette (double) compréhension de la hiérarchie normative, il faut bien constater que l’acte collectif n’a le pouvoir ni d’abroger le contrat de travail ni de moduler les effets de son impérativité à son égard (dans la mesure où les signataires de cet acte ne peuvent moduler les signification et portée de la règle de faveur issue de l’article L. 2254-1). Si bien que l’on peut conclure, avec Florence Canut, qu’il n’y a pas de principe hiérarchique, au sens kelsenien du terme, entre ces deux types de normes - effet impératif et supériorité hiérarchique n’étant pas forcément assimilables193 . Réduire les relations de la convention ou de l’accord collectif et du contrat de travail à ceux d’une norme supérieure à l’égard d’une norme inférieure que, d’une certaine manière, elle subordonnerait au respect de ses prescriptions de structure procède, en réalité pour les mêmes raisons194 , d’une erreur d’optique générée par la volonté de faire rentrer à tout prix ces figures normatives dans le cadre d’une certaine représentation - kelsenienne, en l’occurrence195 - de l’ordre juridique.

Comprendre que l’impérativité de la norme négociée ne s’identifie pas, au plan théorique, à la supériorité hiérarchique de la convention ou de l’accord collectif sur le contrat de travail nous semble absolument capital. C’est à cette condition (épistémologique) que l’on peut expliquer, en effet, toute une série de solutions composant le paysage extrêmement nuancé et diversifié, en droit positif français, des rapports entre contrat de travail et norme collective196 . Solutions, en l’occurrence, qui se présente(raie)nt comme des « anomalies », à l’aune du modèle de type pyramidal. Ou plus précisément d’une représentation qui se réduit à ce modèle pyramidal. Les hypothèses toutes en nuances avancées - dans leur ouvrage De la pyramide au réseau ? - par François Ost et Michel van de Kerchove nous paraissent bien, à cet égard, fournir une théorie autrement pertinente, au regard du droit positif français, de ces relations : « sans disparaître, la hiérarchie révèle ses limites - discontinuité, inachèvement, alternance - où la subordination cède partiellement la place à la coordination et à la collaboration ; sans perdre toute sa vigueur, la linéarité se relativise et s’accompagne fréquemment de phénomènes de bouclage ou d’inversion dans l’ordre des relations ; l’arborescence se dilue (…) »197 .

C’est bel et bien en se départissant, au moins partiellement, de cette représentation, réductrice et par conséquent erronée, consistant à postuler, sans autre préalable, une forme de supériorité hiérarchique des conventions ou accords collectifs par rapport au contrat de travail que l’on a quelque chance de saisir les fragments de droit positif que le modèle hiérarchique se révèle en réalité incapable de saisir, donc d’expliquer.

Un arrêt récent nous apparaît tout à fait symptomatique des limites de la thèse qui consisterait à assimiler l’effet impératif de la convention ou de l’accord collectif et sa supériorité supposée par rapport au contrat de travail. Il s’agit de la décision rendue le 28 septembre 2011, au visa des articles 1134 du code civil et de l’article L. 1221-1 du code du travail, à l’occasion de laquelle la chambre sociale de la Cour de cassation affirme que « la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion et que la convention collective intervenue postérieurement ne peut avoir pour effet de couvrir la nullité qui l’affecte »198 . C’est le second segment de cette proposition qui mérite ici de retenir l’attention, car il exprime bien, à sa manière, une limitation de l’effet impératif de la norme collective, manifestement inspirée par la sphère d’autonomie dont bénéficie le contrat de travail - et à partir de laquelle a été, en l’occurrence, appréciée la validité de la clause de non-concurrence dont le salarié demandait, dans cette affaire, l’annulation199 . En centrant son raisonnement sur une logique contractuelle et en se focalisant, de la sorte, sur le moment auquel doivent être appréciées les conditions de validité de la clause de non-concurrence, la Cour de cassation neutralise bel et bien, en réalité, la force juridique, à l’égard du salarié concerné, de la disposition conventionnelle concernée, et ce, au nom de la force obligatoire du contrat de travail. Si vraiment la convention collective présentait une supériorité hiérarchique par rapport au contrat, la solution n’aurait-elle pas été diamétralement opposée ? Cette conclusion est, au demeurant, celle à laquelle aboutit toute une série d’arrêts relatifs à la clause de non-concurrence. Pour s’en tenir aux plus récents, l’on mentionnera l’arrêt du 9 février 2011, où il a été jugé que la clause de non-concurrence qui ne prévoit pas de contrepartie pécuniaire est illicite, quand bien même la convention collective comporterait une telle contrepartie, si le contrat de travail ne se réfère pas à ladite convention collective ni à aucune autre convention collective applicable200 . Ou encore cet arrêt daté du 23 novembre 2010, dans lequel, au contraire, la Cour de cassation admet la licéité d’une clause de non-concurrence pourtant formulée en termes très généraux, au motif que la convention collective s’appliquait de plein droit dès lors que la clause contractuelle se référait, de manière explicite, à cette convention201 . Dans toutes ces décisions, la référence expresse, dans le contrat de travail, à la convention collective se présente de, manière tout à fait remarquable, comme la condition même de l’application de cette norme collective, comme si le contrat individuel en constituait… le relais nécessaire.

Ainsi décèle-t-on que l’impérativité de la convention ou de l’accord collectif suit des chemins qu’une certaine conception de la norme collective tiendra pour sinueux, mais qui révèlent que l’approche jurisprudentielle du droit négocié tend à s’inscrire dans une tradition, a priori bien ancrée, où le contrat de travail (et l’intérêt individuel) conserve(nt) une fonction essentielle, y compris donc - et c’est cela qui doit ici être souligné - en ce qui concerne l’applicabilité de la disposition conventionnelle concernée202 .

Telles sont donc les nuances qui entourent, dans notre droit du travail français, la signification de l’impérativité de la norme collective - au regard en particulier du contrat de travail. Il nous faut maintenant présenter les principaux effets de cette impérativité - lorsqu’elle est reconnue - toujours en mettant l’accent sur l’impact ou l’influence de l’impérativité de la norme négociée sur le contrat de travail.

Les conséquences de l’impérativité de la norme collective

16. Nous nous arrêterons sur deux conséquences spécifiques de l’impérativité de la convention ou de l’accord collectif à l’égard du contrat de travail. La première tient à ce que ses dispositions se substituent de plein droit aux stipulations contractuelles moins favorables au salarié, tandis que la seconde signifie une interdiction, celle, pour les parties au contrat de travail, d’écarter l’application de normes issues des conventions ou accords collectifs.

La substitution de plein droit aux stipulations contractuelles moins favorables

17. L’impérativité de la convention collective se double de son automaticité. Cela signifie que ses dispositions, lorsqu’elles sont plus favorables que celles du contrat de travail, s’appliquent de façon directe et immédiate. La chambre sociale de la Cour de cassation exprime cette idée en affirmant qu’en pareille hypothèse, les dispositions de la convention ou de l’accord collectif « se substituent de plein droit » aux stipulations correspondantes du contrat de travail203 .

Qu’est-ce à dire ? Se substituer, c’est, dans le langage commun, « prendre la place de ». Le terme se voit attribuer la même signification dans le langage juridique, en particulier dans le discours du droit. Il n’est que de songer à l’accord de substitution en cas de dénonciation ou de mise en cause d’un accord collectif de travail. La Cour de cassation énonce, en effet, ici aussi, que, lorsqu’un accord de substitution est conclu, ses dispositions « se substituent de plein droit à celles de la convention collective dénoncée »204 . Il faut comprendre par là qu’elles les remplacent - qu’elles prennent leur place.

Or, est-ce bien un tel effet qui se produit, lorsque la disposition conventionnelle s’avère plus favorable que celle issue du contrat de travail ? Y a-t-il véritablement, en pareille hypothèse, substitution de plein droit ? Au plan de l’analyse, cela nous semble particulièrement douteux, sauf à considérer que cette substitution ne joue qu’au stade de l’application - mais la formule ne resterait pas moins équivoque. Dans la mesure où la convention ou l’accord collectif n’est pas doté d’une supériorité hiérarchique par rapport au contrat de travail, et qu’en particulier la validité de celui-ci ne procède pas de cette norme collective, la stipulation contractuelle ayant le même objet que la disposition conventionnelle plus favorable n’est pas, en principe, frappée de nullité. Il s’agit plutôt d’une forme d’inopposabilité, consistant en une privation d’effets et, partant, une suspension de l’application de la clause contractuelle. Une suspension qui plus est temporaire, car la clause contractuelle « retrouverait tous ses effets si, pour une raison ou pour une autre, les dispositions conventionnelles contraires cessaient d’être applicables »205 . Ainsi la clause contractuelle (re)deviendrait-elle pleinement applicable si, par la suite, les dispositions en cause de la convention ou de l’accord collectif devaient être modifiées, et se révéler, in fine, moins favorables au salarié que son contrat de travail. Cette analyse est en totale adéquation - en parfaite cohérence - avec le principe de la « non-incorporation » de la norme collective au contrat de travail206 , que consacre le droit du travail français et sur lequel nous reviendrons207 .

Plusieurs arrêts ont toutefois généré un trouble, laissant entendre que la chambre sociale de la Cour de cassation ferait également place à une analyse, contraire à ces prémisses, débouchant, non pas sur la clause de la stipulation contractuelle moins favorable, mais sur sa nullité. L’on songe à des décisions, publiées au Bulletin, dans lesquelles il a été jugé - sous l’empire des règles antérieures au régime de la période d’essai institué par la loi du 25 juin 2008 - que lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d’essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est « nulle »208 . Et c’est cette même conception que semblent refléter les arrêts sanctionnant par la nullité la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail qui se révèle moins favorable que celle instituée par la convention collective, pour peu que le salarié invoque cette nullité209 . L’on observe, par ailleurs, un certain flottement dans la terminologie utilisée, certains décisions énonçant que la clause contractuelle est « sans effet »210 , tandis que d’autres retiennent son illiceité211 . Faut-il y voir l’amorce d’un raisonnement alternatif ? Assurément non. Dans toutes ces affaires, c’est parce que le salarié s’est lui-même placé sur le terrain de la nullité de la clause que la Cour de cassation se montre accueillante par rapport à une analyse qui suscite le questionnement. Car, et c’est cela qui est troublant, ce (réel ou supposé) changement de registre conduit, de manière inattendue, à subrepticement rapprocher le discours semblant émaner de ces arrêts de celui de systèmes qui consacrent l’incorporation de la convention collective au(x) contrat(s) de travail, et auquel le droit international du travail fait d’ailleurs écho. Il n’est que de songer à la teneur des dispositions de l’article 3 de la Recommandation sur les conventions collectives, adoptée par l’OIT en 1951, qui énoncent, en point 2, que « [l]es dispositions de […] contrats de travail contraires à une convention collective devraient être considérées comme nulles et devraient être remplacées d’office par les dispositions correspondantes de la convention collective »212 ! Il n’y a là, semble-t-il, qu’une rencontre fortuite, puisque la chambre sociale ne semble pas considérer comme signifiants les fragments d’approche divergente que comportent certains de ses arrêts - ceux auxquels nous venons de nous référer.

S’il est inexact, au plan théorique, de postuler la supériorité hiérarchique de la convention ou de l’accord collectif par rapport au contrat de travail, il serait tout aussi erroné de considérer, selon un schéma inverse, que le contrat de travail bénéficie d’une supériorité lui permettant de disposer de l’applicabilité des normes conventionnelles. Il s’agit là d’une autre implication du caractère impératif des conventions et accords collectifs.

L’impossibilité d’écarter les normes issues de conventions ou accords collectifs

18. Impératives, les normes issues de conventions et/ou d’accords collectifs de travail ne peuvent, une fois en vigueur, être écartées ni par l’employeur, ni par le salarié. C’est ce qu’exprime une ligne jurisprudencielle, désormais bien établie, et qui se cristallise sous la forme de l’interdiction de renoncer au bénéfice de ces normes. La chambre sociale de la Cour de cassation affirme ainsi « qu’un salarié ne peut valablement renoncer, pendant la période d’exécution du contrat de travail, aux droits qu’il tient d’une convention collective ou d’un accord collectif »213 . Aux droits ou, selon une variante, aux « avantages qu’il tire d’une convention collective »214 . Ainsi la renonciation à la durée minimale de repos journalier prévue par la convention collective ne sera-t-elle pas valable215 , tout comme celle relative au bénéfice du statut règlementaire d’ordre public dont relève le salarié216 .

Cette impossible renonciation aux normes issues des conventions et accords collectifs trouve son prolongement (nécessaire) dans l’interdiction de conditionner le bénéfice de dispositions conventionnelles à la conclusion de transactions individuelles. La chambre sociale l’énonce avec une force toute particulière : « un accord collectif ne peut subordonner la mise en oeuvre de tout ou partie de ses dispositions à la conclusion de contrats individuels de transaction »217 . Il est manifeste que, ce faisant, la Cour de cassation cherche à préserver la force normative de la norme collective, contre une pratique qui a, sinon directement pour objet, en tout cas pour effet de la fragiliser, voire de la malmener. Cette analyse est, au demeurant, mise en œuvre à l’égard d’autres normes collectives, notamment à l’égard de cet acte unilatéral collectif qu’est - sauf bien évidemment à ce qu’il donne lieu à la conclusion d’un accord collectif - le plan de sauvegarde de l’emploi218 .

Les forces respectives du contrat de travail et de la norme collective (issue d’une convention ou d’un accord collectif) ayant été mises en lumière, il convient maintenant de s’attaquer plus fondamentalement aux liens que ces normes entretiennent…

II. - Quels(s) lien(s) ?

19. Dotés d’une force, obligatoire, pour l’un, normative, pour l’autre, incontestable, contrat de travail et norme collective semblent déployer leurs effets sur des registres distincts. C’est-à-dire de façon autonome, sans entrer en contact, ni par conséquent s’influencer mutuellement. Cette figure de l’autonomie mérite pourtant d’être interrogée219 . Plus que jamais.

Dans quelle mesure le contrat de travail et la norme collective sont-ils « autonomes » ? (A) Se poser cette question, c’est se donner la possibilité de s’interroger, donc de penser, la possible recomposition qui, en cette matière, pourrait être à l’œuvre (B).

A - Autonomie ?

Autonomie et non-incorporation

20. A première vue, les rapports entre contrat de travail et norme collective apparaissent placés sous le signe de l’autonomie. Telle est, depuis au moins une vingtaine d’année, le tableau que la doctrine travailliste comme les principaux artisans de la jurisprudence sociale s’accordent, en règle générale, à dresser : « les deux sources du droit constituées par le contrat de travail et par le statut collectif demeurent, malgré des interactions, autonomes l’un de l’autre », selon le diagnostif que posait, en 1994, Philippe Waquet220 . C’est dans l’idée de « non-incorporation » du statut collectif au contrat de travail que cette autonomie se cristallise avec une particulière netteté, laissant ainsi entendre que contrat de travail et norme collective restent placés sur des orbites radicalement distinctes et que les points de jonction ou de rencontre entre eux ne constituent, dans le meilleur des cas, que l’exception.

21. Il faut cependant se garder de tenir, au sein du système français, cette conception comme traditionnelle. A plus forte raison si l’on appréhende le statut collectif à travers ses différentes dimensions - au travers de ses multiples facettes. Le fameux « arrêt des sabots », rendu par la Cour de cassation le 14 février 1866, reste l’illustration la plus éclatante d’une époque consacrant une conception diamétralement opposée, celle du caractère purement contractuel du règlement d’atelier221 - ce que l’on appellera plus tard le règlement intérieur. Il suffisait, en cas de litige, d’établir que le travailleur avait eu connaissance dudit règlement, au moyen par exemple d’un affichage, pour que son entrée dans l’atelier caractérise son adhésion - et son incorporation au contrat de travail. La considération selon laquelle la force obligatoire du règlement intérieur proviendrait de l’acceptation donnée par le salarié222 , d’où il résulte que le règlement est incorporé ou du moins tacitement annexé au contrat de travail, fut dotée d’une incontestable positivité, pendant au moins un siècle223 . En fait, jusqu’à ce que la conception institutionnelle ou règlementaire ne la supplante à la faveur du renversement de perspectives consacré notamment par la loi du 4 août 1982, et dont la chambre sociale de la Cour de cassation tirera plus tard les conséquences en qualifiant le règlement d’« acte réglementaire de droit privé »224 . Depuis lors, le contrat de travail et le règlement intérieur opèrent sur des plans distincts, si bien que la signature par le salarié, au moment de son embauche, d’un exemplaire du règlement ne peut s’analyser comme une manifestation de volonté entraînant l’intégration de la clause étrangère à l’objet légal de celui-ci dans le contrat de travail225 . De même, il faut rappeler qu’à la fin des années 1940, l’évolution que décrivaient certains auteurs, au regard des dynamiques qu’ils pensaient déceler en droit positif, consistait à signaler une intégration progressive des usages dans le contrat (dont ils sont censés, en application des articles 1135, 1159 et 1160 du code civil, compléter les dispositions et en éclairer le sens) et à présumer la soumission à ces usages226 . La Cour de cassation estimait, au demeurant, que l’exécution d’un usage constant permettait de présumer que les parties y ont adhéré227 , et elle analysa, jusque dans les années 1980, certaines obligations résultant d’un usage en vigueur au sein de l’entreprise comme constitutives, pour chaque salarié, d’un avantage acquis s’incorporant à leur contrat individuel de travail228 . C’est au moment où la chambre sociale décida, comme nous l’avons vu, de restituer au contrat de travail sa force obligatoire et de renforcer le régime de sa modification en exigeant l’accord du salarié229 qu’elle remit en cause cette solution qui s’avérait problématique, puisque la dénonciation des usages (ou des engagements unilatéraux) ne pouvait, dans ces conditions, avoir d’effet que pour l’avenir et pour les nouveaux salariés. Le tournant fut pris à l’occasion du célèbre arrêt Deschamps du 25 février 1988, par lequel la Haute juridiction posa comme principe que « la dénonciation par l’employeur, responsable de l’organisation, de la gestion et de la marche générale de l’entreprise, d’un usage ou d’un autre accord collectif ne répondant pas aux conditions de l’article L. 132-19 du code du travail est opposable à l’ensemble des salariés concernés, qui ne peuvent prétendre à la poursuite du contrat de travail aux conditions antérieures, dès lors que cette décision a été précédée d’une information donnée, en plus des intéressés, aux institutions représentatives du personnel, dans un délai permettant d’éventuelles négociations »230 . Ainsi l’usage et l’engagement unilatéral - en particulier - se détachèrent-ils du contrat de travail lorsque celui-ci se consolida, ceci dans un souci manifeste de préserver au statut collectif une capacité d’évolution et d’adaptation231 . Le principe paraît aujourd’hui acquis, dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation : les avantages résultant d’un usage d’entreprise ou d’un engagement unilatéral « ne sont pas incorporés aux contrats de travail »232 , sauf volonté claire et non équivoque des parties de procéder à leur contractualisation - en tout ou partie233 . La remise au salarié, lors de son embauche, d’un document résumant les usages ainsi que les engagements unilatéraux de l’employeur ne suffit donc pas à produire un tel effet234 . De cette analyse, il résulte que la suppression d’une prime ou d’un avantage résultant d’un usage ou d’un engagement unilatéral ne porte pas - en principe - atteinte au contrat de travail, l’employeur n’ayant pas, dès lors, à obtenir l’accord du salarié. Ce n’est, de ce point de vue, que dans le cas où il cherche à obtenir le consentement du salarié sur l’instauration de l’avantage que sa démarche emportera contractualisation de celui-ci. Un tel effet se produira donc, ainsi que l’a décidé récemment la Cour de cassation, lorsque l’employeur sollicite l’accord du salarié, non pas sur la suppression d’une prime ou d’un avantage résultant d’un usage ou d’un engagement unilatéral235 , mais sur le nouvel avantage qu’il prétend lui substituer236 .

22. Qu’en est-il, s’agissant des conventions et accords collectifs de travail ? Assurément, le débat est ancien. Faut-il considérer que les normes de la convention collective se combinent avec les règles issues du contrat de travail ou qu’elles s’incorporent à ce dernier, en se transformant en un équivalent de clauses expresses du contrat ? C’est en ces termes que Paul Durand, dans le troisième tome de son Traité de droit du travail, paru en 1956, présentait l’alternative, avant de trancher. « L’idée d’une véritable incorporation, affirmait-il, ne paraît pas acceptable. Elle sous-entend que les parties se sont référées à la convention collective, pour s’en approprier les dispositions. Mais la convention collective s’applique même si l’employeur et le salarié en ignorent les dispositions, et parfois contre leur volonté. Plus qu’une incorporation, il se produit une combinaison automatique des clauses du contrat individuel et de celles de la convention collective »237 . Ainsi comprend-on que le rejet de la thèse de l’incorporation, selon lui, constituait une implication de l’effet - des effets - immédiat et impératif, autrement dit de l’effet normatif, de la convention collective. Et de son envers : dès la date de la cessation de la convention collective, les effets de celle-ci disparaissent immédiatement - et totalement238 . Telle est l’analyse que la chambre sociale de la Cour de cassation adopta dans les arrêts Le Méridional et Bilaine, dès 3 mars 1965239 et 21 juin 1967240 , en affirmant que les dispositions de la convention collective dénoncée (dans le premier cas) ou mise en cause (dans le second cas) ne s’incorporent pas au contrat individuel de travail. La controverse perdura en doctrine, dans les années 1970. C’est ainsi, par exemple, que Philippe Langlois proposa de renouveler la théorie juridique de la convention collective, en l’envisageant comme un contrat241 qui reposerait sur un système de représentation (en ce sens que les syndicats représentatifs, au plan juridique, représenteraient tous les salariés compris dans le champ de l’accord collectif), et qui justifierait, selon lui, la nécessaire incorporation de la convention collective au contrat de travail, puisque cette convention serait considérée comme l’équivalent des contrats individuels conclus entre l’employeur et chacun des salariés242 . Cette thèse dite de l’incorporation ne faisait pas moins l’objet de critiques acerbes, délibérément situées sur un registre théorique, par certains auteurs qui affirmèrent son incompatibilité avec la nature spécifique de la convention collective243 ou avec le caractère prétendument statutaire et non contractuel de la situation du salarié244 , voire qui estimèrent que le débat se plaçait sur un « faux terrain »245 . Il semble bien que la thèse de « l’adjonction » de la convention collective au contrat de travail, suivant la dénomination que lui attribuait André Brun246 , avait pris, en doctrine, l’ascendant sur celle de l’incorporation au moment où intervint la loi du 13 novembre 1982, d’où résulte la disposition légale247 relative au maintien des avantages individuels acquis lorsque vient à cesser l’accord collectif d’origine qui leur servait de support, une fois passé le délai de survie d’un an et en l’absence d’accord de substitution ou d’adaptation. Cette loi ne contribuait-elle pas à mettre fin à la discussion, en instituant ainsi une « exception légale, de portée limitée »248 , et en marquant « implicitement qu’il n’existe aucun principe général d’incorporation des dispositions des accords collectifs dans les contrats individuels de travail »249 ? On pouvait légitimement le penser250 . Ce qui est certain, c’est que la chambre sociale de la Cour de cassation s’employa, au début des années 1990, à dissiper toute équivoque à ce sujet. Et elle le fit en affirmant que la modification251 ou la cessation252 du statut collectif - résultant des conventions ou accords collectifs de travail - n’emporte pas modification du contrat de travail des salariés concernés253 , et en réaffirmant, de la façon la plus nette, le rejet de la thèse dite de l’incorporation au contrat de travail254 . Jamais, observera en 1994 l’un des principaux artisans de cette jurisprudence, « l’autonomie du statut collectif résultant des conventions collectives n’avait […] été proclamée […] dans des termes aussi clairs »255 .

Ainsi donc, les normes collectives, quelle qu’en soit l’origine, se verraient dans leur globalité reconnaître, en droit positif, une véritable autonomie par rapport au contrat de travail. Le rejet de la thèse de l’incorporation au contrat de travail signifie, dès lors, que tout changement au plan de ces normes collectives suit le régime propre à la « source » du droit concernée256 : les règles relatives à la dénonciation des usages ou des engagements unilatéraux, celles relatives à la modification du règlement intérieur et celles déterminant les conditions dans lesquelles les conventions et accords collectifs de travail peuvent être révisés ou cesser de s’appliquer, qu’il s’agisse d’une dénonciation ou d’une mise en cause de cet acte normateur. Contrat de travail et normes collectives bénéficient, de la sorte, de dynamiques propres. Il en résulte au moins deux conséquences, en apparence diamétralement opposées : si, d’un côté, le contrat de travail n’offre en principe aucune capacité de résistance du salarié à l’évolution, proprement dite, des normes collectives, en vertu du principe de « non-incorporation », il ne peut, d’un autre côté, être affecté par la modification du statut collectif. Est-ce à dire que l’autonomie ouvre ici sur une indépendance du contrat de travail par rapport aux normes collectives ?

Non-incorporation et (non-)indépendance

23. Revêt, aujourd’hui, une place centrale dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation cette considération, à laquelle nous venons de faire référence, suivant laquelle les dispositions de la convention ou de l’accord collectif de travail ne sauraient modifier le contrat de travail. Quels sont cependant le sens et la portée de cette affirmation ?

Au cœur des discussions actuelles, ce principe(-règle) a été repris par toute une série d’arrêts, spécialement au cours des quinze dernières années. C’est une décision rendue en date du 17 mars 1993 qui, semble-t-il, a véritablement initié cette lignée jurisprudentielle, en posant que « lorsqu’une convention collective ou un accord collectif cesse de s’appliquer dans une entreprise, il n’en résulte aucune modification des contrats de travail en vigueur »257 . Bien que se rapportant à une hypothèse spécifique, cette solution exprimait une considération à laquelle d’autres arrêts allaient progressivement, à partir de 1998258 , conférer une portée plus générale, à travers, en général, la formule suivante : « un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié »259 . De multiples situations ont été appréhendées à travers cette exigence : l’instauration par un accord collectif de travail d’une interdiction de concurrence en présence d’un contrat de travail ne comportant pas de clause de non-concurrence260 , la mise en place par une convention collective conclue postérieurement à l’embauche du salarié d’une clause de mobilité qui ne figurait pas dans son contrat individuel261 , mais, la plupart du temps, c’est, en réalité, de l’incidence d’une nouvelle convention collective ou d’un accord collectif sur la rémunération ou le salaire contractuel262 qu’il est question. Le principe consacré par la Cour de cassation est-il bien ajusté ? Des réserves ont pu être émises en doctrine, en considération tant de sa formulation que de ses applications263 . Ce qu’entend signifier, à travers cette règle, la chambre sociale, c’est qu’une convention ou un accord collectif ne peut porter atteinte à un élément du contrat de travail du salarié, et, en ce sens, qu’il ne saurait l’altérer - sans qu’il soit question, à proprement parler, d’une modification de ce contrat. Les affaires dont les juges ont à connaître ici concernent en effet, le plus souvent, des salariés qui ont refusé de se conformer aux prescriptions de la norme collective - et se voient imputer une faute par l’employeur - ou qui reprochent à leur employeur de leur avoir unilatéralement imposé une modification de leur rémunération contractuelle, en faisant justement application des dispositions de la convention ou de l’accord collectif de travail. De sorte que la problématique surgit bel et bien sous l’angle de la modification du contrat de travail. Si équivoque il y a, elle est certainement ailleurs. En l’occurrence, dans une certaine manière de combiner le principe ainsi posé et la règle de faveur issue de l’article L. 2254-1 du code du travail264 , en affirmant successivement… « qu’un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié et que seules les dispositions plus favorables d’un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat »265 . L’ambiguïté vient de ce que, comme nous l’avons souligné266 , la notion de substitution de plein droit des dispositions de la convention ou de l’accord collectif ne signifie pas que ces dispositions remplacent les clauses correspondantes du contrat de travail, celui-ci ne se trouvant, par suite, nullement modifié. C’est au niveau de l’application de ladite norme que cette substitution opère, et uniquement à ce niveau. De sorte qu’il ne faut comprendre à travers cette proposition qu’un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail, sauf lorsque ces dispositions se révèlent plus favorables que celui-ci. Ce serait aberrant. Le contrat de travail, au regard de cette lignée jurisprudentielle, ne peut jamais subir une modification imposée par la convention ou l’accord collectif. Cette proposition à double facette n’a d’autre objet que de rappeler, d’un côté, que la convention ou l’accord collectif ne peut porter atteinte à un élément du contrat de travail et, de l’autre, qu’en présence d’une disposition conventionnelle plus favorable qu’une stipulation du contrat de travail du salarié, la première doit s’appliquer - cette application entraînant, certes, le cas échéant, une mise à l’écart du contenu obligationnel du contrat, mais pas, à proprement parler, une modification de celui-ci267 . Nous avons affaire, en vérité, à deux règles qui opèrent sur des registres différents et qui se rapportent, respectivement, aux deux « forces » que nous avons mises en exergue dans la première partie de cette étude : tandis que le premier segment de cette proposition exprime la force du contrat de travail (et de son contenu obligationnel), le second traduit celle de la norme collective (et de son impérativité). A bien y regarder, les deux registres ici se croisent. Inévitablement. Ce qui ne veut pas dire qu’ils se confondent.

Soyons précis. Il est acquis que le contrat de travail ne saurait être modifié268 sans l’accord du salarié, quand bien même la modification se révélerait plus avantageuse (ou favorable, donc). Et il est non moins certain que la mise en œuvre de la règle dite de faveur fondée sur l’article L. 2254-1 du code du travail n’emporte de son côté aucune modification du contrat de travail. Partant, les deux règles ne peuvent être amenées à s’appliquer simultanément : il convient, en toutes circonstances, de privilégier le jeu de (et par conséquent la référence à) l’une ou l’autre. De là vient le trouble… Dans certains cas, la chambre sociale aurait peut-être pu se contenter de fonder son analyse sur le registre contractuel - autrement dit la première de ces règles - en se gardant de se référer, sur l’invitation d’un pourvoi qui se déploie sur des registres distincts, à une règle de faveur par hypothèse hors jeu269 .

Parce qu’il y a, au plan de l’analyse, une forme de subsidiarité entre la logique contractuelle et la règle de faveur (celle-ci ne jouant que si la première n’est pas en cause), l’enjeu décisif - le cœur du problème - demeure celui de la détermination du contenu obligationnel du contrat de travail. C’est bien cette question qui resurgit à ce stade, en venant potentiellement neutraliser l’effet impératif de la norme collective - à l’égard du (seul) salarié s’entend.

Le paradoxe est manifeste : alors que la thèse dite de l’incorporation de la norme collective au contrat de travail vise (ou visait), dans l’esprit de ses promoteurs, à assurer plus de stabilité aux avantages relevant du statut collectif, c’est le principe de la non-incorporation, officiellement consacré en droit positif, qui tend aujourd’hui à servir cet objectif et débouche, de la sorte, sur des interactions entre le contrat de travail et la norme collective. Car, en se voyant reconnaître la faculté de neutraliser, fût-ce à l’égard d’un seul salarié, l’effet impératif des normes issues des conventions ou accords collectifs, le contrat de travail entre bien en contact - en tension - avec la norme collective. Les interactions qui en résultent autorisent-elles toujours à postuler que ces « sources » du droit conservent chacune leur pureté et qu’elles demeurent absolument autonomes l’une par rapport à l’autre ? La réalité semble plus complexe. Et plus nuancée. Il y a bien là une « combinaison », pour reprendre le terme utilisé par Paul Durand - dans un sens toutefois un peu différent270 .

24. C’est à partir de ces observations que méritent d’être envisagées les difficultés qu’a pu poser la problématique de la « non-incorporation » du statut collectif - ou de la norme collective - au contrat de travail, en matière de rémunération et de durée du travail.

Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, tout élément de rémunération n’est pas de nature contractuelle. Ne présente ce caractère, même si cette présentation apparaît quelque peu tautologique, que la rémunération dite « contractuelle », dans ses différentes composantes (salaire, prime, etc.). Elle seule relève du contenu obligationnel du contrat de travail. Mais que recouvre exactement cette notion ? La délimitation de ses contours est une tâche délicate. Elle n’est pas moins essentielle, comme l’est l’objet en cause - du point de vue du salarié, au stade de son engagement, mais aussi, bien sûr, postérieurement271 . Peut-être est-ce ce qui explique, dans la jurisprudence relative aux usages et aux engagements unilatéraux, ces arrêts inédits, et que l’on a pu parfois juger troublants, dans lesquels il a été décidé que l’employeur ne pouvait supprimer, sans l’accord (ou contre la volonté) du salarié, une ou des primes résultant d’un usage d’entreprise, compte tenu de leurs caractères de fixité, généralité et constance272 . Si l’analyse qui sous-tend ces arrêts (auxquels, précisons-le, la chambre sociale ne s’estime pas nécessairement liée) paraît subversive, c’est parce qu’elle (ré)introduit dans le contenu obligationnel du contrat un élément qui ne semblait pas, a priori, en relever, et que, ce faisant, elle atténue la rigueur de la position de la Cour au sujet de la contractualisation des avantages nés d’un usage ou d’un engagement unilatéral273 . N’y a-t-il pas, dans ces décisions, une façon de prendre en compte ce qu’a pu être la… croyance légitime du salarié, s’agissant de ces éléments de rémunération ? Et, sous un angle plus théorique, ne peut-on déceler ici une forme de rétroaction, la souplesse du régime juridique de dénonciation des usages d’entreprise (et/ou des engagements unilatéraux) orientant l’analyse de la nature - contractuelle ou non - de l’avantage ? C’est bien en tout cas la prise en considération de ce régime, par comparaison notamment avec celui de la dénonciation d’un accord collectif, qui avait, par ailleurs, conduit la Haute Juridiction à décider, dans un arrêt rendu le 20 octobre 1998, que, « dans le cas où la rémunération du salarié résulterait exclusivement de l’usage ou de l’engagement unilatéral de l’employeur, la dénonciation régulière de cet usage ou de l’engagement unilatéral ne permet pas à l’employeur de fixer unilatéralement le salaire », ce dernier devant alors « résulter d’un accord contractuel, à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer »274 . La rémunération, ou plutôt la nature contractuelle qui lui est dans une certaine mesure conférée, met décidément à l’épreuve l’autonomie du statut collectif et du contrat de travail275 . Le souci de la chambre sociale, que traduit la notion de « rémunération contractuelle », est cependant de tenir compte tout à la fois de la nature de l’avantage - élément relevant ou non du contenu obligationnel du contrat de travail - et de son support normatif. De concilier ces dimensions. L’on retrouve ce souci dans la jurisprudence relative, cette fois, aux conventions et accords collectifs de travail. L’arrêt Air France du 27 juin 2000 en constitue une illustration classique et typique. De quoi s’agissait-il ? Les salariés considéraient que leur rémunération avait été réduite, à raison de la disparition d’une prime annuelle versée aux agents de la compagnie UTA. Cette prime et, de façon plus générale, la rémunération de ces agents résultaient d’un accord collectif en vigueur dans cette compagnie, mais celui-ci avait été mis en cause lors de la fusion avec Air France, ce processus ayant, in fine, débouché sur la conclusion d’un accord de substitution définissant la nouvelle structure salariale, en intégrant ladite prime. C’est parce que la structure salariale résultait, non pas du contrat de travail, mais bien du statut collectif, que la Cour de cassation approuva ici l’analyse de la cour d’appel qui en avait déduit que « ce changement de structure salariale s’imposait aux salariés sans que ceux-ci puissent se prévaloir d’une modification de leurs contrats de travail »276 . Loin de s’affranchir de la construction jurisprudentielle relative à la modification du contrat de travail, s’agissant de l’élément « rémunération », cette décision en marquait seulement les limites, centrées sur la rémunération relevant en propre du contenu obligationnel du contrat. Le conseiller-doyen de la chambre sociale le réaffirma sans détour : « La force du contrat, affirmée spécialement depuis 1998, lorsque la chambre sociale a repris le contrôle de la modification du contrat de travail, n’a jamais remis en cause l’autonomie du statut collectif, qui obéit à ses règles propres »277 . Il semble bien que si la nature, contractuelle ou non, de l’avantage est prédéterminée par la « source » qui l’institue, les règles juridiques présidant à l’évolution des normes collectives concernées exercent, elles aussi, une influence, plus ou moins discrète, sur cette appréciation. Ce qui, relevons-le, est une façon de concevoir « l’autonomie » des normes collectives par rapport au contrat de travail.

Ainsi, l’idée d’autonomie du statut collectif et du contrat de travail s’éclaire-t-elle. Au regard de sa déclinaison dans la jurisprudence de la Cour de cassation, elle ne signifie pas, en réalité, l’absence de lien entre ces deux pôles normatifs. Des liens existeront si - et seulement si - un même élément procède du contenu obligationnel du contrat de travail et, dans le même temps, se trouve appréhendé par la convention ou l’accord collectif. C’est alors que le principe dit de « non-incorporation » produit ses effets, en autorisant le salarié à faire de son contrat un socle de résistance par rapport à l’évolution de la norme collective, et qui, bien sûr, ne jouera qu’au bénéfice de ce salarié. La tension (potentielle) entre le contrat de travail et la norme collective ouvrira alors sur une différenciation, en fonction des situations individuelles et contractuelles des salariés de l’entreprise, quant à l’effet impératif des dispositions concernées. Reste qu’en aucune manière cette tension ne se traduit en obstacle dans l’évolution, la transformation ou la modification des normes qui entrent alors en conflit - car, dans cette hypothèse, conflit il y a. Le statut collectif, négocié ou non, comme le contrat de travail suivent les processus de modification qui leur sont propres, sans que ceux-ci soient affectés en tant que tels. C’est à ce titre que l’on peut parler d’une véritable autonomie. Les interférences jouent, quant à elles, à un autre niveau : celui de l’application de ces normes, de leur vocation à être mises en œuvre, de leur aptitude à se concrétiser. Sur ce plan précis, nul doute que le contrat de travail s’avère susceptible d’entrer en interaction avec des normes collectives. L’autonomie ne signifie pas, en somme, l’indépendance.

De cette grille d’analyse, la chambre sociale de la Cour de cassation ne s’est pas départie, en matière de modification de la durée du travail, lorsqu’a été rendu l’arrêt, fort controversé, du 28 septembre 2010, dans lequel elle affirmait que « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié »278 . Cette solution avait, précisons-le, été amorcée par de précédentes décisions. C’est de l’application d’un système de modulation du temps de travail qu’il était question - même si le mot n’apparaissait pas dans la motivation de l’arrêt - lorsque la chambre sociale, dix ans plus tôt, avait analysé comme une modification du contrat de travail une mesure instituant une coupure de plusieurs heures dans la journée ainsi que des horaires variant chaque semaine dans un cycle de cinq semaines279 . Plus explicite était l’arrêt rendu le 23 septembre 2009, dans lequel la Cour de cassation affirma que « le refus par le salarié d’accepter la modification de son contrat de travail résultant de la mise en œuvre d’un accord de modulation » ne constitue, en application de l’article 30 II de la loi du 19 janvier 2000, alors applicable, une cause réelle et sérieuse de licenciement qu’à la condition qu’il comporte les mentions prévues, à l’époque, par l’article L. 212-8280 du code du travail281 . L’arrêt de septembre 2010 n’a créé, de ce point de vue, aucun effet de surprise. Nul doute, cependant, que la question était en soi discutable - sujette à controverse. A l’idée selon laquelle l’instauration d’un tel système de modulation du temps de travail était susceptible d’affecter la durée du travail telle que mentionnée au contrat, dès lors qu’il a pour objet de faire varier cette durée selon les périodes de l’année, pouvait être opposée, en sens contraire, celle consistant à faire valoir que ce sont, en réalité, les horaires de travail qui sont concernés. A l’argument soulignant que la mise en place d’une modulation entraîne inévitablement une modification de la structure de la rémunération, en raison du bouleversement qu’elle introduit dans les modalités de décompte et de règlement des heures supplémentaires282 , pouvait être opposée une contre-argumentation s’appuyant sur l’idée que le salarié ne se voit reconnaître, par la jurisprudence, aucun droit acquis aux heures supplémentaires. Et ainsi de suite. Chacun de ces arguments apparaît éminemment réversible, reconnaissons-le. La Cour de cassation a néanmoins considéré que la modulation du temps de travail est de nature à affecter le contenu obligationnel du contrat de travail à un double titre : la durée du travail et la rémunération du salarié283 . Mais le principe qu’a consacré la chambre sociale284 paraît également pétri de considérations liées aux droits fondamentaux du salarié : la protection de sa santé, sur laquelle ne sont pas sans effet la durée du travail et l’organisation du temps de travail, la protection de sa vie personnelle et familiale… Et, probablement aussi, d’une certaine idée de la force obligatoire du contrat du travail, envisagé ici comme un socle de « résistance »285 face aux évolutions (défavorables) de la norme collective.

Jugée « bien trop timorée » par certains auteurs estimant que toute modification relative à la répartition du temps de travail devrait par principe être soumise à l’accord du salarié286 , cette solution, avant d’être frontalement remise en cause par le législateur lui-même, nous allons y revenir287 , a surtout été critiquée au motif que la chambre sociale serait allée trop loin. Ce qui est tout à fait significatif, c’est que la mise en cause, par une partie de la doctrine, de l’analyse de la Cour ne s’est point limitée à une critique technique, consistant à faire valoir que la mise en place d’une modulation du temps de travail ne saurait être considérée comme s’analysant comme une modification du contrat de travail et que la solution retenue « bafoue la règle de primauté de l’horaire collectif »288 , ou conséquentialiste, tendant à mettre en exergue l’impact - réel ou supposé - de cette solution pour les entreprises289 . Les auteurs critiques se sont aussi placés sur un terrain fondamental, en imputant à la Cour de cassation de conférer au contrat de travail « un rôle hypertrophié »290 , de méconnaître « la règle d’autonomie de la convention collective » et de déstabiliser, par suite, « l’économie » des accords dérogatoires291 - dont font partie les accords de modulation. En substance, ce que critiquent ces auteurs, c’est que la solution de la Cour de cassation « touche indirectement à la question fondamentale de l’autonomie du contrat de travail à l’égard de l’accord collectif », cette situation rendant, a-t-on pu ajouter, indispensable « de réfléchir aux moyens de réduire la résistance du contrat de travail à l’accord collectif, au moins celui d’entreprise »292 .

La discussion sur l’autonomie du statut collectif - ou de la norme collective - par rapport au contrat de travail était ainsi (re)lancée. Le problème, au plan conceptuel, comme nous l’avons montré, c’est que cette autonomie n’a, dans notre droit positif, ni la signification ni la portée qu’une certaine représentation, héritée du passé, tend à véhiculer. Des liens existent bien entre la norme collective et le contrat de travail, indépendamment de la règle de faveur - et au-delà de celle-ci293 . Et ce sont ces liens, en tant que tels, qui doivent être pensés, voire, diront certains, repensés. Cette nécessité paraît d’autant plus impérieuse que les lignes, ces derniers temps, n’ont cessé de bouger. A tel point qu’il faut bien se demander si les relations entre ces pôles normatifs ne sont pas, peu ou prou, en voie de recomposition.

B - Recomposition ?

Vers une mise en cause de la capacité de résistance fondée sur le contrat ?

25. La question de savoir s’il convient de mettre en cause la capacité de résistance qu’offre le cas échéant au salarié son contrat de travail face à l’évolution, en particulier, de l’accord collectif de travail qui lui est applicable constitue l’un des thèmes les plus brûlants de notre droit du travail, et, partant, l’un des plus controversés. Deux événements (ou processus) majeurs sont intervenus au cours de ces derniers mois, qui ont contribué à porter, comme jamais, cette problématique sur l’avant-scène des discussions : d’une part, l’adoption de l’article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 - dite « Loi Warsmann » - relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives et, d’autre part, le lancement de la négociation sur les accords compétitivité-emploi.

L’adoption (et la constitutionnalité) du nouvel article L. 3122-6 du code du travail

26. Objet d’un véritable bras de fer entre l’Assemblée nationale et le Sénat, la proposition de loi déposée le 28 juillet 2011 par le député Jean-Luc Warsmann comportait un article 40, devenu par la suite article 45, dont l’objectif était clairement de neutraliser la solution consacrée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 28 septembre 2010, relatif à la mise en place d’une modulation du temps de travail294 . Il s’agissait, aux termes du rapport que rédigea Étienne Blanc, d’apporter une « réponse aux incertitudes créées par une jurisprudence de la Cour de cassation »295 , présentée comme « contra legem »296 et source, en outre, d’une « insécurité juridique majeure dans les relations du monde du travail »297 . En substance, ainsi que l’exprima Dominique Dord dans son avis présenté au nom de la commission des affaires sociales, cette jurisprudence se voyait reprocher de « bat[tre] en brèche les principes réaffirmés par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, qui accorde une place croissante à la négociation collective », partant, d’affaiblir « la régulation collective au profit d’une logique individuelle, centrée sur le contrat de travail », et de complexifier les relations de travail au sein des entreprises sans apport significatif pour les salariés298 . S’il fallait « revenir sur cette jurisprudence malheureuse » (sic), c’est aussi, expliquait-il, pour des raisons économiques, car les mécanismes d’aménagement du temps de travail constituent « une réponse nécessaire aux besoins de l’activité économique et contribuent à faire en sorte que l’entreprise puisse dégager des gains de productivité qui, in fine, profiteront également aux salariés »299 . D’emblée, le ton était donné.

Le texte en cause, si l’on s’en tient à sa version définitive, celle que l’on retrouve aujourd’hui à l’article L. 3122-6 du code du travail, se compose de deux alinéas, le premier étant rédigé en ces termes : « La mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail ». Quant au second alinéa, il précise simplement que cette disposition ne s’applique pas aux salariés à temps partiel.

Ce texte est tout à fait significatif. Il l’est déjà par le choix des mots qui le composent : n’est-il pas symptomatique que le législateur ait pris soin de contourner la notion de « temps » de travail, en lui substituant une référence aux seuls « horaires » ? Il l’est aussi par son objet, circonscrit à celui de la jurisprudence « combattue » : le dispositif de la modulation du temps de travail, c’est-à-dire la variation de la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l’année. Au-delà, dans la mesure où l’étude du dispositif, en tant que tel, ne relève pas de notre propos300 , c’est le montage ainsi imaginé afin d’empêcher que le contrat de travail puisse constituer une forme d’obstacle à l’effet impératif de l’accord collectif qui mérite de retenir notre attention. Or, il est manifeste que le législateur a cru devoir jouer, à titre exclusif, sur le rejet, la mise hors jeu, d’une qualification juridique, celle de « modification du contrat de travail », estimant que cette exclusion suffirait à atteindre son objectif. Si l’on admet, en dépit des termes utilisés dans la loi, que l’article L. 3122-6 permet d’appréhender tout à la fois ce qui aurait, suivant la grille de lecture que retenait la chambre sociale, été analysé comme une modification tant de la durée du travail que de la structure de la rémunération, il faut convenir que ce texte produit un effet insoupçonné. Deux grilles de lecture apparaissent, en fait, envisageables, en fonction de l’intention que l’on prête(ra) au législateur301 . Car de deux choses l’une. Soit le législateur a - dira-t-on - considéré que la chambre sociale n’aurait pas dû retenir, dans cette hypothèse, la qualification de modification du contrat de travail, et il faut alors en déduire que cette loi ne vise qu’à « recadrer », en somme, la jurisprudence, mais aussi à conforter le « principe de non-incorporation ». Soit, au contraire, le législateur - supposera-t-on - a estimé qu’au regard de la construction jurisprudentielle sur la modification du contrat de travail, il y avait lieu de qualifier de modification du contrat de travail la mise en place d’une nouvelle répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année, et il faut admettre qu’il n’a entendu y apporter qu’une exception - qui ne concerne d’ailleurs que la modulation instaurée au moyen d’un accord collectif. Son intervention signifierait alors la remise en cause de la solution résultant de l’arrêt du 28 septembre 2010 afin d’en écarter les conséquences pratiques, mais pas de l’analyse d’ordre beaucoup plus général qui la sous-tendait. Le nouveau texte légal se verrait, en ce cas, assigner comme fonction propre la mise à l’écart du « principe de non-incorporation », tel que le conçoit la jurisprudence, sans qu’il en résulte une quelconque atteinte à l’approche que privilégie la chambre sociale en appréhendant et en définissant le contenu obligationnel du contrat de travail en fonction, d’abord, de la nature (ou de l’objet) des éléments en cause. Simplement, et c’est bien cela qui est singulier, cette mise à l’index ne signifierait pas une incorporation au contrat de travail de la norme collective, mais la neutralisation du contenu obligationnel du contrat sur l’objet concerné. Les stipulations du contrat de travail ne seront certes pas annulées, mais elles se verront privées d’effet tant que, en tout cas, prévaudra l’accord collectif, un peu à la manière des effets produits par la règle de faveur issue de l’article L. 2254-1302 , à ceci près qu’il n’y a pas ici d’appréciation du caractère plus favorable des dispositions conventionnelles - encore moins à l’égard du salarié concerné. Dans la mesure où il s’agit manifestement d’assurer la primauté de l’accord collectif, dans ce cas de figure, sur le contrat de travail, en écartant toute interférence de la décision individuelle du salarié sur l’effet impératif des dispositions conventionnelles303 , c’est, nous semble-t-il, la seconde branche de cette alternative qui traduit le mieux l’optique du législateur.
Reste, enfin, une question importante : comment, au regard du nouveau texte légal, doit s’analyser le refus du salarié du changement introduit par l’accord collectif instaurant la modulation du temps de travail ? Se déduit-il nécessairement de ce que cette mise en place ne constitue pas légalement une modification du contrat de travail qu’il s’agit, quant à la qualification juridique concernée, d’un changement des conditions de travail ? Pour certains auteurs, une réponse positive s’impose sans discussion304 . Le problème, pourtant, est plus délicat qu’il y paraît. A supposer même que l’alternative entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail ait vocation à se maintenir, donc à produire ses effets, dans ce cas de figure précis, il y aurait lieu, entre autres, de se demander si le refus du salarié de se voir appliquer un accord collectif caractérise une insubordination, par conséquent une faute, alors que la mesure ne procède pas de l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction - et que ce pouvoir de direction, en France, n’est pas partagé par l’employeur et les syndicats, fût-ce par le truchement d’une négociation collective305 . Partant, il n’est pas exclu que le refus du salarié, en tant que tel, puisse soit être analysé comme réalisant une rupture sui generis, soit ouvrir sur un licenciement, lui-même sui generis, puisque la qualification de licenciement économique, en l’absence de modification du contrat de travail refusée par le salarié, est exclue et que celle de licenciement pour motif personnel n’est pas forcément ici pertinente306 . Il n’en reste pas moins que cette rupture, quelle que soit l’option, devra être soumise à un contrôle judiciaire, qu’il s’agisse d’en apprécier la légitimité ou l’absence d’abus quant à l’application de l’accord collectif307 . C’est à ce niveau que s’appréciera la portée de cette - « micro »308 ? - réforme.

Quelle que soit la réponse à cette ultime interrogation, il faut convenir que ce nouvel article L. 3122-6 du code du travail enfonce un coin dans la conception que notre droit positif actuel se fait des rapports entre le contrat de travail et l’accord collectif. Pour autant, il n’innove pas. Il faut, en effet, rappeler qu’il y a un peu plus de dix ans, le législateur avait également pris soin de neutraliser la possibilité, pour le salarié, d’invoquer une réduction du temps de travail, sans diminution cependant de sa rémunération, aux fins de s’opposer à l’application, à son égard, d’un accord collectif de réduction du temps de travail. C’est cette règle qu’exprime l’article L. 1222-7 : « La seule diminution du nombre d’heures stipulé au contrat de travail en application d’un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ». Le nouvel article L. 3122-6 entre bel et bien en résonnance avec ce texte, dont les contours apparaissaient mieux tracés et auquel la chambre sociale a conforté, sans réserve, la portée309 . Reste que le législateur s’était alors préoccupé de la rupture résultant du refus d’une modification résultant de l’application de l’accord collectif de réduction de la durée du travail en écartant la qualification de licenciement pour motif économique et en le soumettant in fine « aux dispositions relatives à la rupture du contrat de travail pour motif personnel », suivant les prescriptions de l’article 30-II de la loi du 19 janvier 2000, aujourd’hui transcrit à l’article L. 1222-8 du code du travail, que la Cour de cassation interprète de façon plutôt extensive310 . Il n’est pas certain qu’il en aille de même s’agissant de l’article L. 3122-6, dans la mesure - et c’est là une différence essentielle par rapport à ce « précédent » législatif - où les accords de modulation du temps de travail font, depuis la loi du 20 août 2008, l’objet d’un régime très libéral, les garanties entourant ce dispositif ayant été substantiellement amoindries311 .

27. Aussi peut-on se demander si l’événement le plus considérable dans ce processus législatif, et, partant, le plus significatif, n’est pas, au fond, à l’orée de son aboutissement, la décision que le Conseil constitutionnel, invité à apprécier, entre autres, la constitutionnalité de l’article 45 de la proposition de loi Warsmann, a rendu le 15 mars 2012. Sans s’ériger juge du contrat, le Conseil constitutionnel a, on le sait, développé une importante jurisprudence sur la liberté contractuelle, qu’il reconnaît comme un principe de valeur constitutionnelle312 , s’instituant ainsi, tout du moins à certains égards, « juge du droit des contrats »313 . C’est le volet de cette jurisprudence relatif à la protection de l’exécution des contrats qui se trouvait ici interrogé, avec toujours la même question : le législateur peut-il « déjouer » les prévisions des cocontractants en appliquant de façon immédiate les nouvelles dispositions à des situations contractuelles déjà formées ? Les « travaillistes » gardent en mémoire la réponse que le Conseil constitutionnel apporta, dans sa décision du 10 juin 1998 relative au projet de loi Aubry I : « le législateur ne saurait porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 »314 . Atteinte qui doit, en outre, être « justifiée par un motif d’intérêt général suffisant »315 . Dans ces conditions, s’agissant d’une atteinte à ce qui, pour la chambre sociale de la Cour de cassation, constituait bien le contenu obligationnel du contrat (de travail), il était permis de s’interroger sur la question de savoir si cet article 45 pourrait, d’abord, se draper d’un motif d’intérêt général suffisant pour la justifier. C’est ce que va pourtant estimer le Conseil en affirmant, en écho aux considérations économiques d’ordre général qui avaient été invoquées au soutien de la disposition en cause316 - que le législateur a entendu conforter les accords collectifs relatifs à la modulation du temps de travail « destinés à permettre l’adaptation du temps de travail des salariés aux évolutions des rythmes de production à l’entreprise »317 . Là réside(rait) le motif d’intérêt général justifiant ce qui paraît bien caractériser une atteinte aux contrats - ou à la liberté contractuelle, au sens du moins de la jurisprudence constitutionnelle. Mais, à notre avis, le cœur du raisonnement, qui conduit le Conseil constitutionnel à conclure que l’article 45 de la loi déférée n’est pas contraire à la Constitution318 , tient dans l’agencement original qu’il instaure entre, d’un côté, le principe de participation, fondé sur le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ») et, de l’autre, le principe tiré des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Car ce qui paraît décisif, aux yeux du Conseil, c’est que « la possibilité de répartir des horaires de travail [sur une période supérieure à la semaine et, au plus égale, à l’année] sans obtenir l’accord préalable de chaque salarié est subordonnée à l’existence d’un accord collectif, applicable à l’entreprise, qui permet une telle modulation »319 . Au-delà donc du motif d’intérêt général, le Conseil constitutionnel estime, de la sorte, que l’atteinte à la liberté contractuelle s’entoure ici de garanties (suffisantes), résultant de la mise en place de la modulation par accord collectif. Et, par suite, que l’atteinte à la liberté contractuelle procède du principe de participation. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, qui avait déjà œuvré à la consécration de l’accord collectif comme une « source constitutionnelle du droit du travail »320 , ne se contente pas de reconnaître la coexistence de deux libertés contractuelles, il va plus loin, en esquissant, apparemment, une hiérarchie entre la liberté du contrat collectif - identifié à l’accord collectif de travail - et la liberté du contrat individuel.

Si événement il y a, c’est probablement celui-là. L’article L. 3122-6, autrement dit l’article 45 de la loi Warsmann, se maintiendra-t-il ? Nous l’ignorons321 . Mais, quoi qu’il advienne, il est de fortes chances que l’analyse du Conseil constitutionnel, elle, demeure : « la messe est dite et on n’y reviendra pas de sitôt », observe Jean-François Akandji-Kombé322 . Or c’est bien cette analyse qui porte le germe d’une rupture profonde par rapport à notre modèle français de droit négocié, en s’affranchissant de la conception d’un droit « individuel » à la négociation collective323 . Car, ici, l’individuel a clairement cédé le pas au collectif.

La négociation nationale interprofessionnelle sur les accords compétitivité-emploi

28. Le débat parlementaire autour de l’article 45 de la proposition de loi Warsmann télescopa - au regret de son promoteur - un autre événement, d’une portée potentiellement considérable. Au moment même où l’Assemblée nationale adoptait ce texte en nouvelle lecture, à la fin du mois de janvier 2012, était lancée, à la demande du Chef de l’Etat324 et à l’intention des partenaires sociaux, une invitation à ouvrir des négociations sur les accords « compétitivité-emploi ». Se référant au "modèle" allemand325 , le courrier du Premier ministre précisait en ces termes l’objet de la négociation interprofessionnelle : celle-ci « devra notamment porter sur les modalités de négociation, les conditions de validité et la durée de tels accords, l’organisation collective du travail adaptée aux variations d’activité et la mobilisation de mécanismes d’ajustements temporaires (durée du travail, organisation du travail, niveau et forme de rémunération ») ; par ailleurs, devront être examinés « les garanties en termes de maintien et de développement de l’emploi devant s’y rattacher et les mécanismes visant à en assurer le suivi et le respect ». Et la feuille de route de se poursuivre avec l’exigence que la négociation prévoie « l’articulation de tels accords avec les autres niveaux de normes conventionnelles et, plus particulièrement, avec les contrats de travail en cours »326 . En somme, ces accords collectifs, conclus au niveau de l’entreprise, visent à permettre de modifier la durée du travail des salariés en la réduisant, en l’augmentant ou en l’aménageant, mais aussi, le cas échéant, de diminuer les rémunérations, en contrepartie de quoi l’employeur est censé s’engager sur le terrain de la préservation de l’emploi. Avec cette particularité, donc, que les salariés se verraient, durant toute la durée de l’application de l’accord, imposer ces modifications sans pouvoir s’y opposer en invoquant leur contrat de travail. Les organisations syndicales comme patronales s’étaient vues préciser qu’elles n’avaient que deux mois pour négocier ; passé ce délai, le gouvernement présenterait au Parlement un projet de loi, était-il annoncé. Ces souhaits, on le sait, ne furent finalement pas exaucés327 . Il n’empêche : la négociation a progressé, et certaines organisations syndicales semblent aujourd’hui disposées à conclure un accord interprofessionnel sur le sujet.

Indépendamment des discussions que suscite ce nouveau type d’accords, notamment en ce qui concerne leur efficacité en termes de maintien de l’emploi ou l’intérêt qu’ils sont susceptibles de présenter pour les salariés comme pour les entreprises328 , c’est, fondamentalement, la façon dont se trouvent appréhendés, en l’état actuel du système imaginé par les partenaires sociaux, les rapports du contrat de travail et de la norme collective qui appelle un examen attentif329 .

Au regard de la dernière version du texte, celle présentée lors de la réunion du 13 avril 2012 - et lors de laquelle les accords jusque-là dénommés « compétitivité-emploi » ont été rebaptisés accords « de sauvegarde de l’activité et de l’emploi »330 -, ces accords collectifs, qui doivent satisfaire à des exigences de conclusion particulières destinées à en renforcer la légitimité331 , ont vocation à s’imposer aux salariés selon des modalités singulières. Il est, en effet, prévu, à l’article 7, que le dispositif conventionnel « requiert néanmoins l’accord individuel du salarié, pour l’application de ses dispositions se substituant à celles de son contrat suspendues » par cet accord collectif332 . Cette démarche n’a cependant que les apparences de celle présidant, au regard du droit positif actuel, à une modification du contrat de travail. La rupture est radicale, car le texte ajoute que « [le] refus du salarié d’accepter de se voir appliquer les dispositions de l’accord vaut rupture de son contrat de travail » ! Vaine démarche auprès du salarié, vaine recherche d’accord individuel… puisque le refus s’analyse comme une rupture, dont le texte précise qu’elle ne repose ni un motif disciplinaire ni sur un motif économique333 , et qu’il qualifie de « sui generis ».

Si cette négociation interprofessionnelle devait, en définitive, aboutir et si, dans son sillage, le législateur devait consacrer un tel dispositif, il y aurait bien, sinon un renversement, du moins une atténuation de la jurisprudence de la Cour de cassation concernant les rapports entre contrat de travail et accord collectif. La chambre sociale n’a jamais, en effet, jusque-là, voulu assortir la règle selon laquelle « un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié » d’une exception dans l’hypothèse d’accords visant à modifier la durée du travail et la rémunération en vue de maintenir l’emploi dans une période économique critique pour l’employeur, ainsi qu’en témoigne, par exemple, l’arrêt Air Littoral du 25 février 2003334 .

Ce qui frappe, en tout cas, l’observateur, outre le risque bien réel de contournement du droit du licenciement économique, c’est que - l’accord collectif mis à part - les règles esquissées par les partenaires sociaux, en l’état, sont ou apparaissent comme une forme de retranscription des solutions jurisprudentielles qui s’appliquaient en matière de modification du contrat de travail… avant le célèbre arrêt Raquin335 . L’accord du salarié est sollicité, son refus n’est pas illégitime, mais il ne s’analyse pas moins en une rupture du contrat de travail. Le contrat de travail (re)devient, dans un tel contexte, simple chiffon de papier. Quant à l’accord collectif, eût-il pour objet de permettre de « faire face à des difficultés, prévisibles ou déjà présentes, susceptibles de mettre en danger l’emploi et/ou la survie de l’entreprise »336 , il se présente, à l’égard des salariés, comme une nouvelle forme d’expression du pouvoir dans l’entreprise. Un pouvoir qui procède, cela mérite d’être souligné, du mécanisme de la représentation et qui, à certains égards, apparaît susceptible de - plus ou moins - conforter le pouvoir de direction de l’employeur. Car c’est bien cela que l’on voit s’esquisser derrière ces dispositifs tendant à faire primer la norme collective et à neutraliser une capacité de résistance que, jusque-là, le salarié tirait de (voire puisait dans) son contrat de travail.

Qu’une partie des organisations syndicales se montre disposée à conclure un accord national interprofessionnel consacrant un dispositif de cette nature, à plus forte raison en exigeant du gouvernement qu’il en transcrive la teneur dans un texte légiféré, en dit long, nous semble-t-il, sur les transformations qui sont actuellement à l’œuvre dans notre droit, quant aux rapports du contrat de travail et de la norme collective.

Les signes d’un changement en cours nous semblent indiscutables. Il faut bien reconnaître que la capacité de résistance du salarié, fondée sur le contrat de travail, face à l’évolution du statut collectif, se fragilise. Hier solide, elle apparaît aujourd’hui fissurée. Ce mouvement mérite-t-il d’être encouragé ? Doit-il être condamné ? Au fond, il n’est qu’une seule question : convient-il de revisiter les relations entre contrat de travail et norme collective ?

Faut-il revisiter les rapports du contrat de travail et de la norme collective ?

29. Si cette question s’est trouvée de nouveau projetée, dans la période récente, au cœur des débats sur le droit du travail, c’est principalement, nous semble-t-il, pour deux raisons.

La première peut être qualifiée de conjoncturelle  : elle tient au contexte de la crise. En effet, il est permis de penser que ce contexte a contribué à attiser la tension entre le contrat de travail et cette variété de norme collective qu’incarne l’accord collectif, puis à la faire resurgir sous la forme d’une remise en cause des conceptions consacrées par notre droit positif, notamment dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation. Y aurait-il là l’une des réactions, même indirecte, du droit du travail face à la crise337 ? C’est ce que paraît suggérer la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 15 mars 2012 à propos de la loi Warsmann, si l’on veut bien admettre que la constitutionnalité de son article 45 n’est pas étrangère à une analyse338 de l’intérêt économique, discrètement hissé au rang de motif d’intérêt général, qu’il y aurait à favoriser le développement des accords de modulation ou d’aménagement du temps de travail339 . C’est ce que traduisent aussi, de façon assez éclatante, le schéma initial ainsi que la teneur de la négociation interprofessionnelle sur les accords compétitivité-emploi, qui font de la suprématie de l’accord collectif sur le contrat de travail l’un des rouages du dispositif en discussion. L’optique semble, de ce point de vue, proche de la figure italienne des contrats de solidarité, dans le cadre de la « Cassa integrazione »340 , qui permettent de réduire le temps de travail contractuel afin d’éviter de possibles licenciements économiques, en contrepartie de « sacrifices » portant sur une partie du salaire de tous les travailleurs en partie indemnisés341 , et ceci, au sein d’un système juridique qui retient, lui aussi, la règle de non-incorporation de la norme collective au contrat de travail342 .

Mais si les rapports entre contrat de travail et norme collective semblent à ce point au cœur de la tourmente, en France, l’explication tient aussi, fondamentalement, aux transformations que la loi du 20 août 2008, dans son volet « rénovation de la démocratie sociale », a impulsées dans notre droit des relations professionnelles. Il s’agit là d’une raison structurelle, car cette réforme, en se fixant comme objectif de renforcer la légitimité des acteurs syndicaux343 et, par son truchement, celle des accords collectifs qu’ils signent pour accompagner la montée en puissance de la négociation collective344 , a bien introduit une dynamique de recomposition dont les implications dépassent largement l’objet direct des nouvelles dispositions légales. La question est, dès lors, de savoir si la légitimité renforcée, que la loi de 2008 prétend conférer à l’accord collectif, notamment d’entreprise345 , n’est pas de nature à singulièrement modifier la donne, quant aux relations que cet accord entretient avec les contrats individuels de travail des salariés auxquels il s’applique. N’y aurait-il pas là un effet, certes indirect, mais nécessaire, de la rénovation de la démocratie sociale ? Cette considération pèse assurément de tout son poids dans les réflexions actuelles sur le sujet.

Sur la base de ces observations préalables, une alternative semble s’esquisser, aux allures de dilemme : renforcer ou, au contraire, dépasser la dichotomie de l’individuel et du collectif.

Renforcer la dichotomie de l’individuel et du collectif ?

30. C’est dans cette optique que s’inscrit la thèse défendue par Jacques Barthélémy et Gilbert Cette, dans leur ouvrage intitulé Refonder le droit social. Cherchant à donner corps et sens à l’idée de flexicurité, à travers une (nouvelle) conciliation entre flexibilité et protection des travailleurs, les auteurs proposent, en effet, d’imaginer de « nouveaux rapports entre contrat de travail et accord collectif »346 . Des rapports, en l’occurrence, moins autonomes347 . « Au nom de l’intérêt général et usant de l’accentuation de la nature contractuelle de l’accord d’entreprise, il faut sinon incorporer les avantages de l’accord d’entreprise dans le contrat de travail, à tout le moins empêcher que, au nom de son autonomie et en invoquant le principe de faveur, il ne fasse concrètement échec à la mise en œuvre de l’accord et compromette ses effets, spécialement au plan de l’emploi »348 , écrivent-ils, avant de déployer leur conception. Il conviendrait ainsi de substituer à la distinction consacrée par la Cour de cassation en 1996349 , entre modification du contrat de travail et changement des conditions, la distinction qui prévalait antérieurement, en revenant donc à l’opposition entre éléments substantiels et éléments secondaires, mais ceci en la doublant d’une différenciation complémentaire entre, d’une part, les « éléments substantiels absolus » et, d’autre part, « les éléments substantiels relatifs ». Dans la perspective envisagée, seuls ces « éléments substantiels absolus », réduits à la qualification attachée à la fonction et à la rémunération350 , se verraient reconnaître une autonomie par rapport à l’accord collectif et permettraient au salarié de refuser une évolution de la norme collective en se prévalant de son contrat de travail351 . Il s’agirait, peu ou prou, en somme, d’étendre aux rapports entre contrat de travail et accord collectif l’agencement que la loi du 4 mai 2004 a entendu instaurer entre la convention de branche et l’accord l’entreprise352 , avec la délimitation d’une zone, fort restreinte, d’indérogeabilité353 . Ce rapprochement, assumé par les auteurs, n’est, semble-t-il, pas totalement fortuit. Car cette analyse pourrait bien ne pas conduire simplement à réduire à sa portion congrue le contenu obligationnel du contrat de travail, mais signifier, en outre, une mise à l’écart - voire l’abandon - de la règle de faveur issue de l’article L. 2254-1 du code du travail354 .
Quoi qu’il en soit, cette thèse procède bien, semble-t-il, sur fond de relativisation de l’autonomie de l’accord collectif d’entreprise par rapport au contrat de travail, d’une vision tendant, à l’inverse, à radicaliser, dans l’optique d’un conflit entre ces pôles, une dichotomie, entre, d’un côté, des éléments dotés d’une force contractuelle face à l’évolution de l’accord collectif (mais réduits à peu de choses), et, d’un autre côté, des éléments ne possédant qu’une force contractuelle toute relative, puisqu’ils devront céder devant cette norme collective - tout du moins face à son évolution. Certes, les promoteurs de cette thèse estiment - à l’instar de ce que prévoit, en l’état actuel des négociations, le projet de texte sur les accords compétitivité-emploi - que cette suprématie de l’accord collectif doit être conditionnée à sa conclusion par une ou plusieurs organisations ayant recueilli une audience, non pas de 30 %, mais de 50 %, lors des dernières élections professionnelles355 , et que cette soumission du contrat de travail à l’accord collectif pourrait utilement s’accompagner d’une procédure spécifique356 . La question cruciale demeure, cependant : un tel bouleversement est-il souhaitable, au risque de remettre en cause et in fine d’ébranler les piliers de notre ordonnancement des relations de travail ?

Moins radicale, apparaît, toujours en vue d’un renforcement de la dichotomie de l’individuel et du collectif, la thèse, de prime abord technique, consistant à réserver un traitement juridique différencié aux avantages, en fonction de leur (supposée) nature : individuelle ou collective357 . Cette conception présente un mérite, celui de s’appuyer sur un dispositif existant, quand bien même sa place demeure secondaire dans l’architecture actuelle des relations entre contrat de travail et norme collective. Si l’on tient au droit légiféré - sans préjudice des dispositions que peuvent, à ce titre, comporter les conventions ou accords collectifs en sus des règles légales -, il s’agit évidemment de cette notion, introduite, à titre d’exception, par le législateur en cas de dénonciation ou de mise en cause d’une convention ou d’un accord collectif358 , et qui, selon la jurisprudence, ouvre sur l’incorporation aux contrats de travail des salariés des avantages ou droits issus de l’ancien statut collectif : la notion d’avantage individuel acquis359 . En présence de cette qualification, les juges ont bien été conduits, au gré des espèces, à démarquer, autant que faire se peut, les registres de l’individuel et du collectif s’agissant des avantages en cause. La Cour de cassation y a pris sa part. La détermination du caractère « individuel » a suscité de nombreuses discussions, autour par exemple de la question de savoir s’il convenait de l’apprécier en fonction de la source ou de l’objet de l’avantage. S’il est aujourd’hui admis que le critère pertinent est celui relatif à l’objet, les contours de la notion demeurent difficiles à tracer, au-delà de la considération générale selon laquelle l’avantage « individuel » s’entend de celui dont le salarié bénéficie à titre personnel360 et indépendamment de son appartenance à la collectivité du personnel. Ainsi a-t-il été jugé, par exemple, que caractérisaient un avantage individuel le niveau de la rémunération361 , la structure de la rémunération362 , une prime de treizième mois363 , ou une prime d’ancienneté364 . En revanche, constituent un système de nature collective, excluant la qualification d’avantage individuel acquis, les règles de classification conventionnelle365 , tout comme les modalités de calcul de l’incidence des absences sur le montant d’une prime de productivité prévues par un accord collectif366 , ou encore la prévision d’une heure quotidienne d’entraînement physique rémunérée dans les locaux de l’entreprise, dès lors que l’avantage en question se rapportait aux conditions de travail d’une catégorie de salariés367 . Un arrêt daté du 8 juin 2011, qui d’ailleurs trouve place dans le dernier Rapport annuel de la Cour de cassation, apporte une importante précision, visant à clarifier la distinction de l’avantage individuel et de l’avantage collectif. Il s’agissait ici de savoir si une pause de quarante-cinq minutes, que le nouvel employeur avait décidé de ne plus rémunérer, pouvait s’analyser comme un avantage individuel (acquis). La chambre sociale répond par la négative, en affirmant que constitue « un avantage collectif, et non un avantage individuel acquis, celui dont le maintien est incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés concernés de l’organisation collective du temps de travail qui leur est désormais applicable »368 . C’est donc en s’appuyant, ici, sur ce critère de la compatibilité avec l’organisation collective du travail que la Cour a considéré que l’avantage était collectif par son objet et que, par suite, la qualification d’avantage individuel acquis ne pouvait être retenue369 . De cette ligne de démarcation - qu’impose la référence légale à l’avantage individuel acquis - est-il possible de déduire un critère de répartition en fonction de l’objet ou de la nature des avantages, permettant de différencier ceux qui autorisent le salarié à résister par le truchement de son contrat de travail à l’évolution de l’accord collectif (avantages individuels) et ceux qui, au contraire, relèveraient d’une primauté de l’accord (avantages collectifs) ? La transposition de ce raisonnement nous paraît, à dire vrai, extrêmement délicate. Car le critère tiré de l’objet ou de la nature de l’élément, pertinent au titre de la qualification d’avantage individuel acquis, s’avère problématique dès lors que l’on prétend lui assigner une fonction d’identification et de différenciation de ce qui relève du registre du contrat de travail, d’un côté, et de ce qui relève de la norme collective, d’un autre côté. Et ce, tout simplement parce qu’il rendrait inopérante toute contractualisation d’un élément réputé « collectif », à l’instar, par exemple, des horaires de travail ou, suppose-t-on, du lieu de travail. C’est qu’une approche fondée sur le critère de la prétendue nature de l’avantage s’avère totalement insusceptible de saisir et, par conséquent, de tenir compte de la source de l’élément concerné. La tension est perceptible s’agissant de la structure de la rémunération : considéré comme un avantage individuel acquis, cet élément ne donne pas moins lieu à un double traitement en jurisprudence, selon qu’il procède du contrat individuel ou d’un accord collectif, ainsi que l’a révélé l’examen de l’arrêt Air France370 .

Ces pistes ne sauraient, en tout état de cause, être écartées d’un revers de main. Elles méritent d’être considérées, notamment au regard des suggestions qu’elles portent ou esquissent. Il est néanmoins permis de se demander s’il ne conviendrait pas de renverser, au plan de l’analyse, la perspective, en envisageant la dichotomie de l’individuel et du collectif, en termes, non pas de renforcement, mais plutôt de dépassement.

Dépasser la dichotomie de l’individuel et du collectif ?

31. Tel qu’il se présente actuellement, le système français se caractérise, en dépit des grands axes et des principaux mécanismes autour desquels il se structure (les forces respectives du contrat et des conventions et accords collectifs de travail, la règle de faveur issue de l’article L. 225-1 du code du travail, le principe dit de non-incorporation de la norme collective - ou du statut collectif - au contrat de travail…), par sa diversité, son hétérogénéité, au sens où les solutions et dispositifs qui le composent ou qu’il accueille ouvrent sur des configurations multiples qui, à maints égards, marquent, précisément, un dépassement de la dichotomie de l’individuel et du collectif. Il y a peut-être là une caractéristique de ce système. Un marqueur de son identité.

Demeure l’une des expressions les plus symptomatiques de cet agencement la jurisprudence relative à la possibilité pour une convention ou un accord collectif d’imposer, dans le silence du contrat de travail, une obligation au salarié371 . Cette jurisprudence, qui s’appliquait hier à la période d’essai372 , avant qu’intervienne la loi du 25 juin 2008373 , conserve sa positivité en ce qui concerne les obligations de mobilité374 , de non-concurrence375 ou encore d’astreinte376 . La règle, en tant que telle, n’a pas changé : l’obligation ne s’imposera au salarié que si celui-ci a été, lors de son embauche, informé de l’existence de la convention collective (ou, selon une variante, de la disposition conventionnelle)377 et mis en mesure d’en prendre connaissance. La position de la Cour de cassation, a-t-on pu faire observer, ne constituerait, à cet égard, qu’une « demi-mesure », insuffisante à garantir - ou à établir dans le cadre d’un litige - que le salarié a effectivement pris connaissance de la disposition378 . La forme d’entre-deux que traduit cette solution apparaît, en tant que telle, révélatrice d’une combinaison, tout à fait singulière, entre le contrat de travail et la norme collective. Car si l’obligation conventionnelle qui s’impose au salarié s’origine dans l’effet impératif de la convention ou de l’accord collectif, le « silence » du contrat de travail n’est manifestement pas analysé comme un rejet ou une mise à l’écart, par les parties au contrat, de l’obligation en cause. Et ce, tout simplement parce que le silence - et, en particulier, ce silence - s’apprécie nécessairement au regard d’un certain contexte, qui peut être normatif, et d’où procède le sens qui lui est, in fine, attribué par l’interprète. Or, de ce point de vue, il apparaît cohérent que la Cour de cassation s’attache à poser des conditions, en réalité contextuelles, destinées à garantir379 que ce silence contractuel n’est pas une ignorance, en l’occurrence une ignorance du salarié, quant à l’existence et la teneur de l’obligation en cause380 . Ce qui est certain, c’est que le silence du contrat de travail, ici, se remplit ainsi de la substance de l’obligation conventionnelle, sans qu’il en résulte toutefois, en l’état actuel du droit positif, une contractualisation de celle-ci381 .

Indépendamment de la pratique - fréquente - des renvois du contrat de travail à la convention ou à l’accord collectif, évoquée plus haut382 , d’autres schémas de combinaison existent, entre ces pôles normatifs. Il n’est pas surprenant que le segment de notre législation se rapportant au temps de travail, au sujet duquel il a été judicieusement observé qu’il constitue « le terrain de prédilection des expérimentations relatives à l’ordonnancement des normes »383 , ait pu donner lieu à une forme d’agencement d’un nouveau type, à travers le régime des conventions de forfait. Des articles L. 3121-39 et L. 3121-40, tels qu’issus de la loi du 20 août 2008 dans son volet « réforme du temps de travail », se dégage désormais une combinaison originale puisque l’instauration du forfait, en heures ou en jours, sur l’année suppose tout à la fois un accord collectif autorisant le recours à ce dispositif, doublé d’une convention individuelle au sein de laquelle le salarié exprime son accord. Et, à cet agencement entre le collectif et l’individuel, la chambre sociale donne tout son sens, en estimant que les conventions individuelles de forfait doivent être privées d’effet en cas de méconnaissance par l’employeur des stipulations de la convention collective relatives au contrôle de la durée de travail384 ou lorsque les dispositions de la convention collective ne sont nullement de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié soumis au forfait-jours385 , mais aussi en considérant386 que le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l’accord collectif instituant le forfait-jours ne saurait constituer la convention individuelle de forfait exigée par la loi387 , et en affirmant par ailleurs que l’absence de convention individuelle de forfait est susceptible de caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi388 . Que donne à voir cet agencement ? En réalité, deux dimensions : d’abord que la norme collective remplit une fonction d’encadrement qui s’identifie à une fonction instituante ; ensuite que l’accord individuel requis constitue un relais nécessaire, assurant une fonction d’information.

L’on pourrait démultiplier les illustrations de ces combinaisons normatives, entre les registres de l’individuel et du collectif389 . Ce qu’elles révèlent en vérité, c’est que, plutôt que d’opposer l’individuel et le collectif - les rapports de travail, d’un côté, et les relations professionnelles, de l’autre - en les cantonnant ou, a fortiori, en les enfermant dans des sphères autonomes, le système français d’ordonnancement des relations de travail se caractérise, dans une large mesure, par le souci de combiner ces dimensions, jusqu’à parfois les enchevêtrer390 . Certes, la portée, la valeur, voire la signification de la dimension individuelle de ces dispositifs peuvent être discutées - et elles le sont391 . Il n’en demeure pas moins que ces combinaisons traduisent peut-être la (ou l’une des) singularité(s) de notre droit du travail français392 .

32. Dans ces conditions, la question de savoir si et, le cas échéant, dans lequelle mesure le contrat de travail doit se soumettre à la norme collective appelle une réponse nuancée.

Que la loi du 20 août 2008 sur la rénovation de la démocratie sociale ait initié et introduit des changements profonds dans notre droit des relations professionnelles nous paraît indiscutable, au plan des principes. L’objectif de renforcement de la légitimité des signataires syndicaux et, par suite, des conventions et accords collectifs eux-mêmes produira tôt ou tard - sachant que la question de la temporalité est évidemment essentielle - des effets majeurs, qu’il nous paraît impossible d’ignorer, y compris bien entendu au niveau des rapports entre contrat de travail et accord collectif. C’est qu’en effet, la norme négociée conventionnellement ne peut que gagner - à terme - en force, à la faveur de cette recomposition. Seulement, cette légitimité et dès lors cette force accrues impliquent-elles, nécessairement, l’affaiblissement corrélatif de la force du contrat de travail, en ce sens qu’il devrait au moins en partie céder place au contrat collectif ? Là réside le nœud du problème. Car s’il est de (bonnes) raisons de penser que parfois l’intérêt collectif peut - ou doit - prévaloir sur l’intérêt individuel, il est également impérieux que cette prévalence ne signifie pas la réification du salarié, sans quoi cette étape marquerait, disons-le clairement, une singulière régression de notre droit du travail.

Pour (re)penser l’agencement de l’individuel et du collectif sur le mode de la combinaison, et sans pour autant perdre de vue la tension qui peut surgir entre eux, il convient de se prémunir, de se départir, de possibles équivoques. L’une des plus dommageables serait de se tromper de système et de mésinterpréter, en conséquence, la réforme issue de la loi de 2008. Fondé sur la notion de représentativité syndicale, notre système ne correspond pas à celui de l’Allemagne, où la convention collective syndicale ne produit, en principe, ses effets normatifs qu’à l’égard des (seuls) salariés syndiqués et où l’adhésion individuelle tient lieu de légitimation - sans, au demeurant, qu’il en résulte une incorporation au contrat de travail393 . Il ne s’apparente pas non plus au modèle du syndicalisme nord-américain (Etats-Unis, Canada), fondé sur la logique de l’accréditation majoritaire, conduisant à accorder au (seul) syndicat « certifié », à l’issue d’un vote majoritaire des salariés, un mandat (exclusif, donc) en vue de négocier les conditions de travail et de rémunération de l’ensemble du personnel de l’entreprise - ce qui explique que l’accord individuel entre l’employeur et le salarié puisse constituer une pratique déloyale du travail. Comme le faisait judicieusement remarquer François Gaudu, « les raisonnements qui font prévaloir le collectif sur l’individuel dans les pays à forte négociation obligatoire n’ont en aucune manière pour but de rendre le contrat individuel plus adaptable. Il s’agit d’interdire à l’employeur […] de contourner (bypass) et, en définitive, de décrédibiliser le syndicat »394 . Nous sommes loin, très loin, du système français. Symétriquement, il ne faut pas se laisser abuser par cette figure, souvent mobilisée pour décrire ce système - le système français -, de la « résistance » du contrat de travail - disons plutôt : du salarié, par le truchement de son contrat de travail - face à l’évolution de l’accord collectif. La métaphore nous semble tout à fait judicieuse, mais à condition que ne s’installe pas l’idée, juridiquement inexacte, selon laquelle le(s) salarié(s), individuellement, pourrai(en)t paralyser la mise en œuvre de la norme collective. Jamais la force du contrat de travail n’a signifié - ni impliqué - une telle conséquence. En refusant une modification de son contrat engendrée par une évolution du statut collectif, le salarié prend le risque d’être licencié, et la problématique, alors, est celle de la justification de la rupture. La résistance n’est rien d’autre, dès lors, que la faculté de s’opposer à ce que son contrat de travail soit modifié sans son accord, et non pas la capacité à faire obstacle à la mise en œuvre de la norme collective.

Alors faut-il réviser les rapports entre accord collectif et contrat de travail395 ? Pourquoi pas. Une évolution, nous l’avons signalé, est en cours, et elle n’est pas nouvelle396 . Il n’est, à notre sens, pas choquant que l’intérêt collectif (donc la volonté collective) puisse prévaloir, parfois, sur l’intérêt individuel (donc la volonté individuelle), notamment lorsque l’emploi est en jeu – ou, plus précisément, en cause. La chambre sociale de la Cour de cassation a d’ailleurs déjà su accueillir une telle approche, avec l’arrêt Géophysique du 19 février 1997397 . Les difficultés, à notre avis, sont cependant de trois ordres. La première consiste à éviter à tout prix qu’une telle évolution ne conduise à déconstruire - par un biais et au nom de la « démocratie sociale » - l’œuvre jurisprudentielle en matière de modification du contrat de travail, en replaçant peu ou prou le salarié dans la situation juridique qui était la sienne antérieurement à l’arrêt Raquin398 . C’est-à-dire en le rendant, de nouveau, sans voix. Le second problème, tout aussi délicat, tient à ce que toute perspective d’évolution en ce domaine doit prendre la mesure de ce que les accords d’entreprise ont vu, par l’effet de la loi du 4 mai 2004, leur portée se renouveler - au moins en théorie - considérablement dès lors qu’ils sont susceptibles de déroger, à l’exception de quelques rares domaines, à la convention de branche (conclue postérieurement à cette date ou, dans le cas contraire, ayant anticipé la réforme de 2004). Pareille recomposition du tissu conventionnel contribue inévitablement à modifier en profondeur les termes de la discussion. Car, face à cette dynamique de déconstruction, le contrat de travail remplit, plus que jamais, le rôle de garde-fou. Reste un troisième ordre de difficultés, plus sociologique. Il procède d’un constat : le processus conduisant, suite à la loi de 2008, au renforcement de la légitimité des syndicats français, tout particulièrement au niveau de l’entreprise399 , n’en est qu’à ses débuts, et il faudra du temps pour que des implications radicales puissent être tirées de ces évolutions, quant à la capacité des acteurs de l’entreprise d’imposer leur volonté collective, sauf à prendre le risque de fragiliser un processus encore balbutiant400 . Si une (r)évolution est envisageable au plan des principes, elle n’apparaît donc pas forcément souhaitable dans les faits, et, partant, dans les entreprises, à l’heure actuelle.

Si la voie consistant, de façon générale et indifférenciée, à faire primer l’accord collectif sur le contrat de travail semble dangereuse (y compris d’ailleurs pour les syndicats eux-mêmes), il existe cependant des chemins permettant, avec la plus grande prudence et avec parcimonie, de reconnaître une telle primauté, sans qu’il en résulte une mise à mal du contrat du travail. A la reconnaissance d’une habilitation générale de l’accord collectif à s’imposer sur le contrat de travail ou d’une libre et totale détermination par les négociateurs de la portée de leur acte normateur pourraient être préférées des habilitations ponctuelles, ciblées, et définies avec précision par le législateur au nom d’un intérêt supérieur, l’intérêt général. A la mécanique d’une volonté collective qui s’imposerait en écrasant littéralement la volonté des individus, lorsqu’elle tend à affecter le contenu obligationnel des contrats de travail, pourrait être privilégiée une procédure consistant à solliciter l’accord du salarié - conformément aux règles consacrées en jurisprudence - suivant des modalités lui permettant de se déterminer en connaissance de cause, c’est-à-dire avec la conscience des incidences potentielles d’un refus. Au refus analysé comme fautif ou comme caractérisant en soi une rupture du contrat de travail mériterait d’être substitué un refus non fautif autorisant néanmoins l’employeur à procéder à un licenciement. Les figures du licenciement disciplinaire ou de la rupture « sui generis » du contrat devraient, en conséquence, céder leur place à celle d’un licenciement, proprement dit, nécessairement non disciplinaire, et qui, selon les raisons qui sous-tendent la négociation et la conclusion de l’acte collectif, devrait pouvoir être considéré comme « sui generis » ou comme procédant d’une nature économique - par exemple lorsque l’accord collectif vise à préserver l’emploi ou à faire face à une situation de crise. En faisant, par conséquent, en sorte que le droit du licenciement économique ne soit pas sacrifié sur l’autel de la démocratie sociale. A la tentation de vouloir rejeter en bloc ce « segment » du droit du travail pourrait, à l’image du tableau nuancé auquel donne lieu la jurisprudence sur les départs volontaires, c’est-à-dire sur les ruptures amiables - classiques - pour raisons économiques, succéder l’acceptation d’une application distributive des règles du licenciement économique, sans qu’il y ait lieu d’exiger que l’accord et, par voie de conséquence, les licenciements reposent sur une cause économique au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail. Quant à la considération suivant laquelle le refus du salarié constituerait la cause de la rupture, voire la signifierait, elle pourrait, dès lors, tirer sa révérence devant l’idée que la justification de l’acte (individuel) de licencier réside… dans l’acte (collectif) négocié - avec, au minimum, un contrôle judiciaire de l’abus. Le dépassement de la dichotomie de l’individuel et du collectif pourrait bien incarner, de ce point de vue, la condition sine qua non de la combinaison, dans le contexte actuel, de la force de la norme collective et de celle du contrat de travail. En évitant leur affrontement, mais aussi l’exacerbation des tensions que peuvent générer leurs rapports.

En ces temps incertains, et, à maints égards, inquiétants, il convient, en tout cas, de ne pas se tromper de combat. L’urgence, a-t-on pu écrire, « n’est pas aujourd’hui de défendre l’individu mais plutôt de défendre des individus désarmés et désemparés, de défendre la solidarité contre l’atomisation, la maîtrise collective de la société contre la loi exclusive du marché et de la rentabilité et, à travers elle, contre la domination des forces sociales puissantes, et, finalement, de donner des perspectives collectives à tous ceux que le délabrement des instances progressistes de résistance sociale voue au désespoir de l’isolement et de l’impuissance »401 . L’impératif contemporain est de ne pas perdre de vue que l’individu « autonome », la liberté individuelle des membres d’une société, donc des salariés eux-mêmes, procèdent, en réalité, d’un encastrement dans des structures collectives, d’une inscription dans une construction ou une trajectoire collective, par laquelle justement cette autonomie se construit. L’individuel ne se construit pas en dehors du collectif ; il prend appuie sur lui, s’y ressource et s’y régénère, si bien que l’on peut dire, avec Robert Castel, « qu’un individu ne tient pas debout seul, et qu’à défaut de points d’appui assurés, il risque la mort sociale »402 . La formule est à méditer.

 

Conclusion

33. Dans sa jurisprudence récente, la chambre sociale de la Cour de cassation n’a eu de cesse de conférer toute sa portée à la rénovation de la démocratie sociale impulsée par la loi du 20 août 2008, notamment en ce qui concerne la représentativité syndicale, dont procède la légitimité - renforcée - des conventions et accords collectifs. Aussi manifeste-t-elle de manière constante l’importance que revêt la négociation collective, y compris lorsqu’il s’agit de mettre en place des dispositifs visant à la flexibilité du temps de travail. Cherchant à conférer aux conventions et accords collectifs de travail la force qui mérite, plus que jamais, de lui être reconnue, tout en veillant, par ailleurs, à ce que le contrat de travail conserve, de son côté, la force qu’il a, il y a maintenant plus de vingt-cinq ans, conquise, la Cour s’emploie à combiner ces deux pôles, ces deux forces juridiques, dans une quête - toujours renouvelée - d’équilibre entre les droits collectifs et les droits individuels.

Ce qui frappe l’esprit lorsque l’on se penche sur la problématique « contrat de travail et norme collective », c’est que celle-ci présente un caractère cyclique. La question, en effet, des liens, des rapports, des relations entre contrat de travail et norme collective apparaît directement - et puissamment - influencée par celle relative aux forces juridiques respectives que notre droit reconnaît à ces deux pôles normatifs. Et réciproquement. Les deux facettes du sujet - partant, les deux questionnements - s’influencent mutuellement, comme dans un jeu de miroirs, avec des phénomènes de feed-back. Cette problématique est aujourd’hui le siège d’un dilemme qui place sur le devant de la scène cette notion de capacité (d’action) dont parle Alain Supiot403 . La question est de savoir s’il est possible de donner toute sa portée à la capacité renforcée des acteurs de la négociation collective sans porter atteinte à la capacité reconnue au salarié dans le cadre du contrat de travail. Et inversement. Si l’on prétend dépasser ce dilemme en liant la capacité des parties au contrat à celle des partenaires sociaux, alors c’est un défi considérable qui nous attend : celui de repenser notre représentation de l’ordre juridique. Et sûrement aussi de notre droit du travail.

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101 F. Gaudu et R. Vatinet, Traité des contrats. Les contrats de travail, LGDJ, 2001, p. 541 et s., s’appuyant sur les analyses développées par Sandrine Jean dans sa thèse de doctorat, soutenue en 1999, sur l’acte unilatéral de l’employeur.
102 Cette diversité marque, dès lors, nécessairement la notion d’acte collectif en droit du travail. Voir, à ce sujet, C. Neau-Leduc, « L’acte collectif », in B. Teyssié (dir.), Les notions fondamentales du droit du travail, Éditions Panthéon Assas, LGDJ, 2009, titre I, chapitre III, p. 81 et s., spéc. pp. 83-84, n° 40.
103 Etant entendu que ces représentations successives s’enchevêtrent et s’influencent mutuellement…
104 Cette notion d’articulation (entre des sources du droit) procède, à notre avis, en effet, de cette « grammaire de l’autonomie ». Du moins la présuppose-t-elle, dans une perspective visant moins à penser les imbrications et les interactions entre sources du droit que défendre un certain « ordre » (de structuration). Voir, d’ailleurs, de façon plus ou moins explicite : E. Jeansen, L’articulation des sources du droit. Essai en droit du travail, Economica, 2008, spéc. pp. 9-10.
105 Comme branche du droit autant que comme discipline.
106 Sur l’histoire du contrat de travail proprement dit, v., notamment : N. Olszak, Histoire du droit du travail, coll. Corpus histoire du droit, Economica, 2011, et, plus spécialement, pp. 80-84. Adde : « Histoire du contrat de travail » (première et deuxième partie), Cahiers de l’IRT, n° 12 (mai 2004) et n° 13 (mai 2005), Institut régional du travail d’Aix-en-Provence, avec, en particulier, les passionnantes études de Francis Hordern.
107 L’autonomie de la volonté, écrit Georges Scelle, “joue un rôle de plus en plus restreint dans l’organisation du travail. L’ouvrier possède un véritable « statut » de plus en plus minutieusement délimité par la loi, le règlement, le contrat collectif. Le fait de l’embauchage va donc le plus souvent avoir pour unique effet de déclencher sur la tête de l’ouvrier l’application de ce statut, c’est-à-dire de le mettre dans une situation qui n’aura plus rien de subjectif ou d’individuel, puisque cette situation sera la même pour tous les ouvriers de la même usine, de la même profession” (G. Scelle, Le Droit ouvrier, Librairie Armand Colin, 1922, p. 109).
108 Ibid., p. 168, où Georges Scelle réaffirme, avec vigueur, que “le pseudo-contrat de travail consiste uniquement en un « embauchage », c’est-à-dire un fait d’adhésion qui, juridiquement, est un acte conditionnel, déclenchant sur un individu l’application d’un certain statut, le soumettant à une certaine loi, la loi de l’usine”.
109 C’est en ces termes que Paul Durand exposait ses vues, à ce propos : “il ne suffit pas de constater l’adhésion à l’institution. Encore faut-il en rechercher la cause : l’obligation d’entrer dans la communauté. Cette cause se trouve normalement dans un accord de volonté, et l’on ne voit pas pourquoi cette convention, créatrice d’obligation, ne mériterait pas le nom de contrat […]. Le contrat manifeste l’engagement de deux volontés, libres de se lier et d’organiser, serait-ce dans une mesure limitée, leurs rapports respectifs. L’attachement au contrat marque, à la fois, le respect pour les droits de la personne, et la répugnance pour les mesures autoritaires d’emploi de la main-d’œuvre […]. Le contrat permet de déterminer le contenu des rapports de travail […]. Même sous une législation impérative, il permet d’instituer, au profit des salariés, un régime plus favorable que le statut de droit commun”. Pour Durand, il n’y a pas d’opposition entre l’institution et le contrat. L’un et l’autre se combinent, estime-t-il : “Il paraît […] possible de rattacher directement au contrat l’obligation d’entrée dans l’établissement et la détermination des conditions particulières du travail. Puis se produit l’adhésion au statut de l’institution, l’application de ce statut étant subordonnée, pour certains de ses éléments, à l’entrée effective dans l’établissement patronal” (P. Durand, Traité de droit du travail, tome II, avec le concours d’A. Vitu, Dalloz, 1950, n° 120, p. 212).
110 G. Lyon-Caen, « Défense et illustration du contrat de travail », Archives de philosophie du. Droit, tome XIII (« Sur les notions du contrat »), Sirey, 1968, p. 59 et s., et, plus spécialement, p. 69, où l’auteur faisait d’ailleurs le constat d’une « articulation du contrat individuel sur le contrat collectif ».
111 G-H Camerlynck, Contrat de travail, Traité de droit du travail, sous la direction de G-H Camerlynck, tome I, Dalloz, 1968, n° 13, pp. 22 et 23.
112 Et pour cause : au tout début des années 1970, la thèse du déclin de la figure contractuelle touchait à son point culminant, une partie significative de la doctrine estimant, à tort, que le contrat était désormais voué à disparaître ou, du moins, à céder la place aux relations de droit public, ainsi que l’avaient, naguère, annoncé Georges Ripert, René Savatier ou Louis Josserand.
113 V. J-C Javillier, Droit du travail, LGDJ, 2e éd., 1981, n° 53, pp. 56-57.
114 Ce qui peut se discuter. V., notamment, les critiques exprimées en 1958, à l’encontre tant de la conception de Georges Scelle que de la théorie de la relation de travail, par A. Brun et H. Galland, Droit du travail, Sirey, 1958, I, 131, pp. 169-170, et I,142, pp. 179-180.
115 Notamment : A. Lyon-Caen, « Actualité du contrat de travail. Brefs propos », Droit social 1988, p. 540 ; A. Jeammaud, « Les polyvalences du contrat de travail », in Etudes offertes à Gérard Lyon-Caen, Dalloz, 1989, p. 299. Dans une optique visant à cerner les évolutions et les formes que prenait, dans les années 1990, le contrat de travail, v. également F. Gaudu, Le Contrat de travail, coll. Connaissance du droit, Dalloz, 1996. L’on ne saurait manquer, s’agissant de réflexions ayant favorisé un changement de paradigme, de faire référence aux articles, publiés au milieu des années 1970, de G. Couturier, « Les techniques civilistes et le droit du travail. Chronique d’humeur à partir de quelques idées reçues », D. 1975, Chron., XXIV ; « Les techniques civilistes et le droit du travail (suite et fin) », D. 1975, Chron., XXXVI.
116 P. Waquet, « Le renouveau du contrat de travail », RJS 1999, p. 383.
117 Nous marquons là le fait que le contrat de travail n’est pas seulement un authentique contrat. Faut-il considérer qu’il office, par ailleurs, comme un « acte-condition » ? Qu’il génère, à côté du lien contractuel, un lien d’emploi qui en serait, pour partie, distinct ? Ou, au contraire, que ces deux dimensions n’en font qu’une ? Des discussions peuvent sans doute s’élever à ce niveau.
118 V., notamment A. Jeammaud, M. Le Friant, A. Lyon-Caen, « L’ordonnancement des relations du travail », D. 1998, Chron., spéc. p. 361.
119 V., notamment, G. Lewkowicz et M. Xifaras (dir.), Repenser le contrat, coll. Méthode du droit, Dalloz, 2009 ; J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Thémis droit, PUF, 2011, « Notion n° 7. Le contrat », p. 425 et s. ; P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, coll. Bibl. droit privé, tome 408, LGDJ 2004. Adde : G. Pignarre, « Les frontières du consentement : de la confrontation du pouvoir aux marges de l’autonomie », RDC 2011/2, p. 611 et s., et RDC 2011/3, p. 989 et s.
120 Sujet qui a donné lieu à une remarquable étude il y a quelques années : A. Jeammaud, « Le contrat de travail, une puissance moyenne », in Analyse juridique et valeurs en droit social. Études offertes à Jean Pélissier, Dalloz, 2004, p. 299 et s.
121 Nous nous référons bien sûr à la distinction magistralement mise en lumière par P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RDT civ. 1999, p. 771 et s.
122 Quelle était la part de contrats de travail à durée indéterminée, il y a vingt ans encore, donnant lieu à un écrit ?
123 A. Jeammaud, « La centralité retrouvée du contrat de travail en droit français », in P. Kurczyn Villalobos et C-A Puig Hernández (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al doctor Néstor de Buen Lozano, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 415 et s.
124 P. Waquet, « Le renouveau du contrat de travail », op. cit., p. 384.
125 Naguère invoqué, en particulier, par Georges Scelle pour contester la figure du contrat (de travail), disons d’un contrat digne de ce nom (G. Scelle, op. cit., p. 113 : « Contrat bizarre, convenons-en, que celui qui cesse par la volonté unilatérale, à un moment quelconque, sans même qu’il soit possible d’invoquer un motif », écrivait-il).
126 Dans ce cas, la rupture équivalait, juridiquement, à un licenciement, conformément à ce que certains auteurs appelaient le procédé dit des « équipollents » (notamment A. Brun, La jurisprudence en droit du travail, Sirey, 1967, p. 285). La Cour de cassation énonçait que « l’employeur (…) ayant (…) la faculté de rompre unilatéralement les contrats de travail, il ne comme[t] pas en principe de faute en le faisant ni en y apportant des modifications même importantes et susceptibles d’équivaloir à leur rupture si elles n’étaient pas acceptées » (Soc., 22 janvier 1975, Bull. 1975, V, n° 25).
127 En ce sens : G. Couturier, Droit du travail. 1/ Les relations individuelles de travail, coll. Droit fondamental, PUF, 3e éd.,1996, n° 218, p. 387.
128 Soc., 8 octobre 1987, pourvoi n° 84-41.902, Bull. 1987, V, n° 541, Droit social 1988, p. 141, observations J. Savatier. Adde : J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 4e éd., 2008, n° 49, pp. 263-264.
129 Soc., 4 février 1988, pourvoi n° 85-45.000, Bull. 1988, V, n° 96. V. également Soc., 21 janvier 1988, pourvoi n° 84-45.385, Bull. 1988, V, n° 58.
130 Soc., 10 juillet 1996, pourvoi n° 93-40.966, Bull. 1996, V, n° 278. V. J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, op. cit., n° 50, p. 264.
131 P. Waquet, « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », RJS 1996, p. 791 et s.
132 Ibid., p. 798.
133 L’expression « éléments essentiels du contrat de travail », employée par le législateur aux articles L. 1222-6, L. 1233-3, L. 1233-25, et L. 8241-2 du code du travail, ne doit pas induire en erreur. La Cour de cassation refusant, avec constance, de réintégrer l’ancien critère de l’importance de la modification, l’adjectif « essentiel » ne peut, en l’état actuel du droit positif, que s’entendre de ce qui relève de l’essence du contrat de travail, désignant ainsi les clauses « sans lesquelles le contrat n’aurait pas été souscrit » (P. Waquet, « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », op. cit., p. 792).
134 Concernant la situation antérieure au revirement de 1996, v. G. Couturier, ouvrage préc., n° 220, p. 389.
135 V., récemment, au sujet de la mobilité, Soc., 3 mai 2012, pourvoi n° 11-10.143, énonçant qu’« une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et qu’elle ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée » (Souligné par nous])
136 L’on se bornera à rappeler que la chambre sociale considère qu’est nulle, parce que contraire aux dispositions de l’article 1134, alinéa 2, du code civil, la clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou partie, le contrat de travail (Soc., 27 février 2001, pourvoi n° 99-40.219, Bull. 2001, V, n° 60 - adde : C. Radé, « Haro sur le contrat. A propos de la prohibition des clauses de variation dans le contrat de travail », Droit social 2001, p. 514), mais qu’elle admet, en revanche, qu’une clause du contrat puisse prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque de l’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Soc., 8 janvier 2002, Droit social 2002, p. 358, obs. C. Radé – récemment : Soc., 8 mars 2012, pourvoi n° 10-18.004). V., à ce sujet, les réflexions développées dans une optique avant tout contractuelle par L-K Gratton, Les clauses de variation du contrat de travail, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 104, Dalloz, 2011. Le contraste est saisissant en la matière entre le droit français et le droit britannique, au regard du régime que celui-ci réserve aux « clauses de flexibilité » (v. H. Collins, « La flexibilité, réponse du Royaume-Uni à la crise », Droit ouvrier 2012, spéc. pp. 127-128).
137 Soc., 3 juin 2003, Bull. 2003, V, n° 185 (deux arrêts) ; Droit social 2003, p. 884, observations J. Savatier ; D. 2004, p. 89, note C. Puigelier. Solution réaffirmée, depuis, à plusieurs reprises, not. par : Soc., 20 février 2007, pourvoi n° 05- 4.5513 ; Soc., 26 octobre 2011, pourvoi n° 09-71322.
138 V. notamment : J. Pélissier, « Clauses informatives et clauses contractuelles », RJS 2004, p. 3 et s. ; A. Jeammaud, « Le contrat de travail, une puissance moyenne », op. cit., spéc. pp. 318-319.
139 Ce qui est une manière aussi de contenir le débat judiciaire susceptible de se développer autour de la question de savoir pour qui telle ou telle clause présente un caractère informatif, sachant qu’il n’y a pas nécessairement convergence de vues entre l’employeur et le salarié…
140 P. Waquet, « La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail », op. cit., p. 793.
141 Précisons que l’ajout d’un échelon hiérarchique intermédiaire entre un salarié et un président de société, selon la chambre sociale, n’implique pas, en soi, une rétrogradation ou un déclassement, dès lors que les fonctions et les responsabilités du salarié ne sont pas modifiées (Soc., 21 mars 2012, pourvoi n° 10-12.068, Bull. 2012, V, n° 100 ; RJS 2012, n° 525).
142 Soc., 6 avril 2011, pourvoi n° 09-66.818, Bull. 2011, V, n° 94, RJS 2011, n° 529 ; Soc., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-19.001, Bull. 2011, V, n° 241, RJS 2012, n° 9.
143 Le salarié s’était, en l’espèce, vu imposer la suppression générale de la délégation de signature qu’il possédait pour signer des conventions, des devis, pour gérer le personnel et pour payer les factures.
144 Il faut préciser que la Cour de cassation rejette la thèse de la nature nécessairement contractuelle du salaire, qui a pu être défendue en doctrine - notamment par Emmanuel Dockès (« Consécration de la nature contractuelle du salaire », RJS 1998, p. 168).
145 V., par ex. : Soc., 15 février 2012, pourvoi n° 10-18.543.
146 En dernier lieu : Soc., 5 avril 2012, pourvoi n° 10-18.227 ; Soc., 29 mars 2012, pourvoi n° 10-21.174.
147 Notamment : Soc., 19 mai 1998, pourvoi n° 96-41.573, Bull. 1998, V, n° 265.
148 Pour des illustrations récentes, v. Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181 ; Soc., 26 octobre 2011, pourvoi n° 09-72.351.
149 Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69.175, Bull. 2011, V, n° 117.
150 Soc., 16 juin 2004, pourvoi n° 01-43.124, Bull. 2004, V, n° 166 ; Soc., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-10.243.
151 Notamment : Soc., 16 décembre 1998, pourvoi n° 96-40.227, Bull. 1998, V, n° 558, Droit social 1999, p. 574, obs. P. Waquet ; Soc., 4 mai 1999, pourvoi n° 97-40.576, Bull. 1999, V, n° 186, Droit social 1999, p. 737, observations J-E. Ray.
152 Pour des illustrations récentes des contours donnés à cette notion, v., par exemple : Soc., 12 avril 2012, pourvois n° 11- 15.971 et 11- 15977 ; Soc., 3 mai 2012, pourvoi n° 10- 30.869.
153 Soc., 20 octobre 1998, pourvoi n° 96-40.614, Bull. 1998, V, n° 433, Droit social 1998, p. 1045, observations P. Waquet.
154 Soc., 9 mars 1999, pourvoi n° 96-43.718, Bull. 1999, V, n° 103, Droit social 1999, p. 630, observations P-H. Antonmattéi.
155 Soc., 22 février 2000, pourvoi n° 97-44.339, Bull. 2000, V, n° 67, JCP 2000, II, 10321, note D. Corrignan-Carsin ; Soc., 9 avril 2002, pourvoi n° 99-45.155, Bull. 2002, V, n° 123, Droit social 2002, p. 665, obs. J. Savatier.
156 Soc., 11 juillet 2001, pourvoi n° 99-42.710, Bull. 2001, V, n° 264.
157 Soc., 14 novembre 2000, pourvoi n° 998-43.218, Bull. 2000, V, n° 365.
158 Soc., 22 mai 2001, pourvoi n° 99-41.146, Bull. 2001, V, n° 178, Droit social 2001, p. 766, observations C. Radé.
159 Nonobstant la clause de variabilité des horaires insérée dans le contrat de travail : Soc., 18 décembre 2001, pourvoi n° 98-46.160, Bull. 2001, V, n° 388.
160 Soc.,2 mars 2011, pourvoi n° 09- 43.223, Bull. 2011, V, n° 56. Et il va ainsi même si l’entreprise dispose d’une dérogation permanente (Soc., 7 mars 2012, pourvoi n° 10-12.846).
161 Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10- 30.033, Bull. 2011, V, n° 248 ; RJS 2012, n° 10 (deuxième espèce). Dans cette affaire, la salariée, employée dans une pharmacie, travaillait trente cinq heures en horaire continu de 8h00 à 15h00, du lundi au vendredi. L’employeur avait modifié les horaires, en lui demandant de travailler désormais les mêmes jours, mais de 11h00 à 14h00 et de 16h00 à 20h00. La Cour d’appel avait analysé la décision de l’employeur comme un simple changement des conditions de travail. Conformément aux précédents, la chambre sociale juge ici qu’il s’agissait d’une modification du contrat de travail.
162 Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-14.702, Bull. 2011, V, n° 246 ; SSL, 19 décembre 2011, n° 1518, analyse de A. Fabre, p. 11 ; D. 2012, p. 67, note P. Lokiec ; RJS 2012, n° 10 (première espèce).
163 V. les analyses de H. Collins, in « Droit des contrats et droit du travail (première partie) », RDT, mai 2007, p. 342 et s., ainsi que les propos introductifs de P. Lokiec et S. Robin-Olivier, spéc. p. 340.
164 V. P. Adam, L’individualisation du droit du travail. Essai sur la réhabilitation juridique du salarié-individu, Bibl. droit social, tome 39, LGDJ, 2005, spéc. p. 139 et s.
165 Cette grille de lecture met à profit des recherches extrêmement fécondes développées depuis quelques années au Québec. V., notamment A. Bélanger, V-D. Moraru et A. Van Drom, « Les apports de la linguistique à la théorie des contrats : prolégomènes à une interprétation dialogique et polyphonique du contrat », Les Cahiers de droit, volume 51, n° 1, mars 2010, p. 51- 82. Adde : A. Bélanger et A. Van Drom, « Les apports de la linguistique à la théorie des contrats. Panorama des principales théories du dialogisme et de la polyphonie à inscrire au sein du phénomène contractuel », Les Cahiers de droit, volume 52, n° 1, mars 2011, p. 37-69 ; A. Bélanger et A. Van Drom, « A dialogical and polyphonic approach to contract theory », in A. Wagner & J. Pang (dir.), Transparency, Power and Control. Perspectives on Legal Communication, London, Ashgate Publishing, 2012, 85-109.
166 P. Jestaz, Les sources du droit, coll. Connaissance du droit, Dalloz, 2005, p. 27 et s., plus spéc. pp. 38-39.
167 P. Moor, Dynamique du système juridique. Une théorie générale du droit, Bruylant - LGDJ - Schulthess, 2010, p. 163 et s.
168 V. M-L Morin, « Principe majoritaire et négociation collective, un regard de droit comparé », Droit social 2000, spéc. p. 1088, qui, cependant, remarque que le contrat collectif est conçu, dans le système américain, comme un contrat de droit privé obéissant aux lois générales et qu’il n’y a pas de distinction entre intérêt collectif et intérêt individuel. Adde : X. Blanc-Jouvan, « La négociation collective d’entreprise : l’expérience des Etats-Unis », Droit social 1990, p. 638 et s.
169 P. Verge et G. Vallée, Un droit du travail ? Essai sur la spécificité du droit du travail, Les éditions Yvon Blais inc. / Le droit aussi…, Cowansville (Québec), Canada, 1997, p. 129, et ses prolongements p. 130, rappelant que la jurisprudence québécoise, un temps influencée par la doctrine française, avait admis la pratique des ententes individuelles, avant d’en revenir, sous l’impulsion notamment de la Cour suprême du Canada, au principe de la portée exclusive de la convention collective. Adde G. Vallée, « De l’articulation des sources en droit du travail au Canada : les enseignements controversés d’un arrêt récent de la Cour suprême du Canada », RDT, avril 2007, p. 262 et s.
170 V. M-L Morin, Le droit des salariés à la négociation collective. Principe général du droit, Bibl. droit social, tome 27, LGDJ 1994.
171 A. Supiot, Critique du droit du travail, coll. Les voies du droit, PUF, 1994, p. 148, lequel fait observer qu’une telle conception révèle la façon dont a été forgée la dimension collective du droit du travail français : « non pas à partir d’une affirmation a priori de communautés ou de solidarités « naturelles », mais par un approfondissement des principes d’égalité et de liberté individuelle qui président à la théorie du contrat ».
172 Cette disposition trouve, nous semble-t-il, son origine historique dans l’article 31 c de la loi du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs du travail (sur laquelle v. M-L Morin, « Démocratie sociale ou démocratie politique ? La loi du 11 février 1950 sur les conventions collectives », in J-P. Le Crom (dir.), Deux siècles de Droit du Travail, Les éditions de l’Atelier, Points d’appui, 1998, p. 179 et s., suivi du texte légal, p. 192 et s.).
173 Conseil constitutionnel, 25 juillet 1989, décision n° 89-257 DC, Droit social 1989, p. 677.
174 Conseil d’Etat, 8 juillet 1994, RJS 1994, p. 1386, note X. Prétot.
175 A ce sujet, v., notamment J. Pélissier, G. Auzero et E. Dockès, Droit du travail, Précis Dalloz, 26e éd., 2012, n° 62 et s., p. 81 et s.
176 Soc., 15 février 2012, pourvoi n° 10- 27.397, RJS 2012, n° 483.
177 P. Durand, Traité de droit du travail, tome III, avec le concours d’A. Vitu, Dalloz, 1956, n° 208, p. 588.
178 F. Gaudu et R. Vatinet, Traité des contrats. Les contrats de travail, op. cit., n° 576, p. 506. V. également en ce sens - autre autres : M. Despax, Négociations, conventions et accords collectifs, Traité de droit du travail sous la direction de G-H Camerlynck, tome VII, 2e éd., 1989, n° 62, p. 111 ; G. Couturier, Traité de droit du travail. 2/ Les relations collectives de travail, coll. Droit fondamental, PUF, 2001, n° 207, p. 500 ; F. Canut, L’ordre public en droit du travail, Bibliothèque de l’Institut André Tunc, LGDJ, 2007, n° 331, pp. 158-159.
179 V., notamment : Soc., 12 octobre 2011, pourvoi n° 09-43.155, Bull. 2011, V, n° 233 ; Soc., 4 février 2003, pourvoi n° 01- 40.384, Bull. 2003, V, n° 40 RJS 2003, n° 410 (2e espèce) ; Soc., 20 janvier 1999, pourvoi n° 96- 44.677 ; RJS 1999, n° 469 ; Soc., 3 mai 1989, pourvoi n° 88-42.812, Bull. 1989, V, n° 327.
180 Y. Chalaron, Négociations et accords collectifs d’entreprise, coll. Pratique sociale, Litec, 1990, n° 230, p. 236. Intérêt que les solutions consacrées en droit positif méconnaissent, selon lui.
181 Ou l’accord collectif de travail, bien sûr.
182 Soc., 18 janvier 2012, pourvoi n° 10-14.307.
183 Assemblée plénière, 24 octobre 2008, pourvoi n° 07-42.799, Bull. 2008, Ass. plén., n° 4. L’assemblée plénière de la Cour de cassation confirmait ainsi, dans cet important arrêt (« P+B+R+I »), la position qu’avait adoptée la chambre sociale dans cette même affaire (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-17.433), qui, cependant, concernait un concours de normes collectives. Le communiqué qui accompagna l’arrêt s’attacha à justifier que ces avantages ne pouvaient être considérés comme ayant la même cause ou le même objet, en caractérisant leurs finalités respectives. Et il le fit en ces termes : « Le droit à congés payés, droit fondamental consacré par le droit interne, le droit communautaire et le droit international, a pour but la protection de la santé du salarié, tandis que les jours de récupération, qui résultent de dispositions conventionnelles ou d’usages, ne sont que la contrepartie d’un dépassement de l’horaire de travail légal ou convenu, qui, dans une certaine conjoncture économique, ont pour finalité la création d’emplois en dégageant des heures de travail pour promouvoir l’embauche ».
184 Une hésitation avait pu, un temps, être décelée dans la jurisprudence de la chambre sociale, avant que la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 vienne encadrer le régime juridique de la période d’essai du contrat à durée indéterminée en exigeant que la faculté de renouveler (une fois) cette période d’essai soit expressément prévue dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (article L. 1221-23 du code du travail) ainsi que dans un accord de branche étendu (article L. 1221-21 du code du travail). Quels devaient être les termes de la comparaison lorsqu’une convention collective prévoyait une période d’essai d’une durée maximale de deux mois, par exemple, et que le contrat de travail du salarié instituait, quant à lui, une période d’essai d’un mois, renouvelable une fois ? Fallait-il confronter les dispositions relatives à la durée de la période d’essai initiale et s’interroger ensuite, indépendamment, sur la question du renouvellement ? Convenait-il, au contraire, de procéder à une comparaison générale, globale, des dispositions respectives du contrat de travail et de la norme collective, concernant l’essai, faculté de renouvellement comprise ? En estimant qu’en présence d’une convention collective ne prévoyant pas la possibilité de renouveler la période d’essai, la clause du contrat de travail prévoyant ce renouvellement est nulle parce que « moins favorable au salarié », la Cour de cassation avait, dans un arrêt du 30 mars 1995, publié au Bulletin, pris position en faveur de la première branche de l’alternative (Soc., 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44.079, Bull. 1995, V, n° 117, RJS 1995, n° 863). C’est pourtant bien, quelques années plus tard, l’analyse alternative qui sembla inspirer la chambre sociale dans une décision, inédite cette fois, du 20 janvier 1999 (pourvoi n° 96-44.677, RJS 1999, n° 469). La Haute juridiction affirmait certes que « les parties peuvent prévoir une période d’essai d’une durée plus courte que la durée prévue par la convention collective et que, dans ce cas, c’est la disposition contractuelle, plus favorable au salarié, qui s’applique ». La disposition contractuelle, qui prévoyait un essai d’une durée d’un mois renouvelable une fois, s’avérait de la sorte plus favorable que celle de la convention collective, qui se contentait de prévoir, pour la catégorie professionnelle en cause, une durée de deux mois. Seulement, la chambre sociale, ne s’en tint pas à cette considération et reprocha, en outre, aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si l’employeur était convenu avec le salarié du renouvellement de la période d’essai pour une deuxième période d’un mois », alors même que la convention collective ne semblait pas prévoir de faculté de renouvellement. N’y avait-il pas lieu d’en induire que la Cour avait, ici, privilégié la seconde grille d’analyse, en appréhendant comme unitaires les dispositions tant du contrat de travail que de la convention collective sur la période d’essai initiale, notamment sa durée, et son éventuel renouvellement ? L’équivoque a été, par la suite, dissipée (Soc., 25 février 2009, pourvoi n° 07-40.155, Bull. 2009, V, n° 50).
185 Sur la notion d’opposition de normes, v. A. Jeammaud, Des oppositions de normes en droit privé, thèse Université Jean Moulin – Lyon III, 1975, spéc. n° 103, p. 234, qui affirme que « deux règles de droit sont opposées lorsque la vérité de l’énoncé qui décrit l’une d’elles implique, dans le cadre du même ordre juridique la fausseté de l’énoncé qui décrirait une norme synonyme de l’autre » (surligné dans le texte originel).
186 OIT, Recommandation sur les conventions collectives, adoptée le 29 juin 1951, article 3 (3). Souligné par nous.
187 V. sur cette thématique : F. Péraldi-Leneuf et S. Schiller (dir.), Les conflits de normes. Le traitement légistique et jurisprudentiel des conflits horizontaux de normes, recherche financée par le GIP Droit et justice, février 2012, soulignant la centralité de la « conciliation » dans les modes de résolution des conflits horizontaux intervenant en dehors, notamment, de l’hypothèse de règles de conflits.
188 Rappr. : F. Boquillon, La dérogation en droit du travail, thèse Université Robert Schuman - Strasbourg III, 1999, n° 55 et s., p. 30 et s.. L’acte de dérogation, affirme cet auteur, « n’est pas caractérisé chaque fois que l’amélioration de la situation des salariés résulte d’une addition de droits supplémentaires. L’addition s’inscrit dans le prolongement de la règle améliorée. Elle ne vise pas à l’exclure mais à la dépasser. Il n’y a pas là contrariété des contenus […], mais complémentarité des normes » (Ibid., n° 60, pp. 33-34).
189 La démonstration est aisée, s’agissant d’une « addition de droits supplémentaires » ou en présence d’avantages se prêtant à une forme de « mesure » (durée des préavis de licenciement et de démission, minima salariaux, etc.). Elle l’est moins, en apparence, dans les autres hypothèses. Il faut cependant observer que les dispositions de la convention ou de l’accord collectif sont interprétées à la lumière du système légal et, plus largement, du système normatif dans lequel elles prennent place, ce qui implique, selon nous, que doit être, en quelque sorte, intégrée au sens que les interprètes leur confère la règle de faveur issue de l’article L. 2254-1 du code du travail (démarche, précisons-le, qui n’équivaut nullement à faire du « principe de faveur » une Directive d’interprétation !). Pour le dire autrement, toute disposition d’une convention ou d’un accord collectif apparaît, dans ce schéma interprétatif, assortie d’une proposition implicite du type « sous réserve de stipulations plus favorables du contrat de travail ».
190 P. Durand, Traité de droit du travail, tome III, op. cit., n° 208, p. 588 : « La convention collective pourrait […] exclure l’amélioration des conditions de travail par les contrats individuels, soit en interdisant expressément toute dérogation, soit en fixant des conditions maxima ; elle pourrait tout au moins subordonner à des conditions déterminées l’octroi aux salariés de conditions plus favorables ».
191 En ce sens, v. notamment F. Canut, L’ordre public en droit du travail, op. cit., n° 339, p. 162, et les références citées.
192 N. Aliprantis, La place de la convention collective dans la hiérarchie des normes, Bibliothèque d’ouvrages de droit social, LGDJ, 1980, resp. pp. 43 et 45. « La hiérarchie selon le conditionnement ne peut rien dire de définitif, car la convention collective, comme le contrat de travail, ont la loi pour fondement de leur validité (pour le contrat de travail, article 1134 du code civil). Dans cette hiérarchie, convention collective et contrat de travail se situent donc au même niveau et c’est dans la hiérarchie selon la force juridique qu’apparaîtra la supériorité de la convention collective par rapport au contrat de travail. L’effet impératif des conventions collectives exprime le fait que les normes de la convention collective sont hiérarchiquement supérieures à celles du contrat de travail au seul sens de leur force juridique (article L. 132-10, alinéa 3, du code du travail) » (Ibid., p. 45).
193 F. Canut, op. cit., n° 396, p. 193. V., notamment, dans le même sens, V. Bonnin, Les rapports du contrat de travail et de la convention collective, thèse Bordeaux I, 1993, p. 378 et s., qui conteste également l’existence d’un rapport de type hiérarchique entre convention collective et contrat de travail.
194 V. F. Canut, op. cit., n° 398 et s., p. 194 et s.
195 Ou, plus précisément, procédant d’une interprétation de la conception kelsenienne.
196 Voir infra, notamment n° 31.
197 F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, p. 50.
198 Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 09-68.537, Bull. 2011, V, n° 196, RJS 2011, n° 970.
199 Cette précision est importante puisque, dans l’hypothèse où le salarié n’invoque pas la nullité de la clause car il souhaite obtenir le versement de sa contrepartie pécuniaire, la Haute juridiction accepte que celle-ci puisse être fixée par la convention collective conclue postérieurement au contrat de travail (Soc., 4 octobre 2007, pourvoi n° 06-41.269). Une telle solution, observons-le, brouille tout de même les pistes, d’autant qu’elle se recommande implicitement de l’application du « principe de faveur », enchevêtrant ainsi des logiques de natures différentes.
200 Soc., 9 février 2011, pourvoi n° 09-41.585.
201 Soc., 23 novembre 2010, pourvoi n° 09-41.195.
202 Indépendamment, bien sûr, de la détermination des salariés assujettis à la convention ou à l’accord collectif de travail. Sur cette question, v. notamment M. Despax, op. cit., n° 237 et s., p. 421 et s.
203 V., notamment Soc., 19 novembre 1997, pourvoi n° 95-40.280, Bull. 1997, V, n° 386 ; Soc., 17 juillet 2001, pourvoi n° 98-42.369, Bull. 2001, V, n° 273 ; Soc., 17 février 2004, pourvoi n° 01-47.160 ; Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-42.670.
204 Par ex. Soc., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-40.899.
205 G. Couturier, Traité de droit du travail. 2/ Les relations collectives de travail, op. cit., n° 207, p. 500.
206 Comp. : A. Brun, La jurisprudence en droit du travail, op. cit., p. 593, qui jugeait contradictoire, en logique, « d’admettre que les clauses d’une convention collective se substituent de plein droit aux dispositions moins protectrices du contrat de travail et cependant de revenir en arrière pour effacer cet effet le jour où la convention collective prend fin ». Mais cette analyse n’est pertinente que si l’on considère, justement, que les dispositions conventionnelles viennent véritablement remplacer celles du contrat de travail - ce qui n’est pas le cas.
207 V. infra, n° 20 et s.
208 Soc., 30 mars 1995, pourvoi n° 91-44.079, Bull. 1995, V, n° 117, RJS 1995, n° 863 ; Soc., 25 février 2009, pourvoi 07-40.155, Bull. 2009, V, n° 50, dans lequel cette solution prend les allures d’une formule de principe : « lorsque la convention collective ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d’essai, la clause du contrat de travail prévoyant son éventuel renouvellement est nulle, quand bien même la durée totale de la période d’essai renouvelée n’excéderait pas la durée maximale prévue par la convention collective »
209 V. Soc.,12 octobre 2011, pourvoi n° 09-43.155, Bull. 2011, V, n° 233, RJS 2011, n° 1023. La convention collective applicable en l’espèce ayant réglementé la clause de non-concurrence, le contrat de travail « ne pouvait valablement contenir des dispositions plus contraignantes pour le salarié », affirme la Haute juridiction, qui approuve ainsi la cour d’appel d’avoir considéré que la clause contractuelle était nulle, dans la mesure où seule la nullité était invoquée par le salarié - mais elle suggère aussi que le salarié aurait pu opter en faveur d’une réfaction de la clause, autrement dit pour une réduction de son champ d’application, afin de la mettre en conformité avec les dispositions de la convention collective, offrant ainsi la faculté à l’intéressé de conserver le bénéfice de la contrepartie financière dans le cas où il respecterait l’interdiction de non-concurrence redéfinie en fonction des limites de la convention collective. Adde Soc., 29 février 2012, pourvois n° 09-71.281 et 10-11.026.
210 Par ex. : Soc., 27 février 2002, pourvoi n° 99-46.066.
211 Notamment Soc., 20 décembre 2006, pourvoi n° 05-42.886, approuvant une cour d’appel d’avoir considéré que la période d’essai était « illicite », dans la mesure où les clauses des contrats de travail des salariés prévoyant une période d’essai étaient moins favorables que celles de la convention collective nationale applicable.
212 OIT, Recommandation sur les conventions collectives, préc., article 3 (2). Souligné par nous.
213 Soc., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-18.231 ; Soc., 8 décembre 2010, pourvoi n° 09-42.161 ; Soc., 24 mars 2004, pourvoi n° 02-40.400 ; Soc.,13 novembre 2001, pourvoi n° 99-42.709, Bull. 2001, V, n° 344 ; Soc., 16 novembre 1999, pourvoi n° 97-43.853 ; Soc., 1er juin 1999, pourvoi n° 96-44.955, Bull. 1999, V, n° 254 ; Soc., 15 juillet 1998, pourvoi n° 96-41.118, Bull. 1998, V, n° 378 ; Soc., 18 juillet 1995, pourvoi n° 92-40.030.
214 Soc., 6 juillet 2005, pourvoi n° 03-46.028 ; Soc., 10 février 1998, pourvoi n° 95-42.334, Bull. 1998, V, n° 75.
215 Soc., 8 juin 2010, pourvoi n° 08-45.577.
216 Soc., 8 avril 2009, pourvoi n° 08-40.547, Bull. 2009, V, n° 111.
217 Soc.,12 juillet 2010, Bull. 2010, V, n° 169 ; Soc., 12 juillet 2010, pourvoi n° 08-44.966. V. aussi notamment Soc., 5 avril 2005, pourvoi n° 04-44.676, Droit social 2005, p. 701, observations G. Couturier.
218 Soc., 23 mars 2011, pourvoi n° 09-41.582 : « les conditions d’octroi d’un avantage résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi doivent être objectivement définies ; que ne répond pas à cette condition la disposition subordonnant le versement d’une indemnité prévue en faveur des salariés n’ayant pas bénéficié d’un reclassement interne à la conclusion d’une transaction individuelle ».
219 C’est déjà cette perspective que Georges Borenfreund investissait, à la fin des années 1990, dans un article devenu de référence : G. Borenfreund, « L’articulation du contrat de travail et des normes collectives », Droit ouvrier 1997, pp. 514-528. Au sein de cette étude, l’auteur déclarait refuser à accueillir sans réserves la thèse de l’autonomie du contrat et du statut collectif que certains, remarquait-il, n’hésitent pas à « envisager comme deux mondes distincts que séparerait une cloison étanche » (ibid., p. 515). Si autonomie il y a, estimait-il, celle-ci demeure « tempérée » (ibid., p. 521 et s.). Sur le sujet, v. aussi, entre autres - mais dans une tout autre optique : M. Morand, « Rapports entre accords collectifs et relations individuelles de travail », Droit social 2009, pp. 900-906.
220 P. Waquet, « Contrat de travail et statut collectif », RJS 1994, p. 399, s’attachant à démontrer cette autonomie dans la première partie de l’article (« I. Autonomie du contrat de travail et du statut collectif »).
221 Ce dont il résultait, selon la Cour de cassation, que l’amende - 10 francs, en l’occurrence - sanctionnant le non-respect de l’interdiction faite aux ouvriers dans le règlement d’entrer dans les ateliers avec des sabots ne pouvait, en application des articles 1134 et 1152 du Code Napoléon, être déduite dans son montant par le juge… Civ., 14 février 1866, D. 1866, 1, p. 84, RDT juin 2006, pp. 29-30, note N. Olszak. Adde : N. Olszak, « Porter des sabots à l’atelier nuit gravement au salaire (Cass. civ., 14 février 1866, Paris frères c. Dame Julliard) », in O. Vernier, M. Bottin et M. Ortolani (dir.), Etudes d’histoire du droit privé en souvenir de Maryse Carlin, La mémoire du Droit, 2008, p. 657 et s. Et, du même auteur : Histoire du droit du travail, Corpus Histoire du droit, Economica, 2011, spéc. pp. 38-39.
222 La volonté de l’employeur étant, selon cette grille d’analyse, insuffisante. Pour une présentation synthétique prolongée par une critique de cette conception contractuelle du règlement intérieur, v. P. Durand et R. Jaussaud, Traité de droit du travail, tome premier, Dalloz, 1947, n° 116 et s., p. 147 et s.
223 V. Soc., 21 avril 1961, Bull. IV, n° 435, analysant comme constitutive d’une clause du contrat de louage de services une disposition du règlement intérieur stipulant que le personnel cesse toute activité à l’âge prévu par le règlement en vigueur - soit 65 ans ; Soc., 3 octobre 1962, Bull. 1962, IV, n° 672, relevant que le règlement intérieur « était applicable au personnel de la société pour avoir été porté à sa connaissance ».
224 Soc., 25 septembre 1991, Droit social 1992, observations J. Savatier.
225 Soc., 19 novembre 1997, pourvoi n° 95-41.260, Bull. 1997,V, n° 383.
226 P. Durand et R. Jaussaud, op. cit., n° 110 et s., p. 136 et s., plus spéc. n° 113, p. 143, s’appuyant sur l’analyse de François Gény.
227 Ch. réunies, 5 août 1941, Bull. civ. 1941, n° 211.
228 L’employeur qui souhaitait dénoncer l’usage se devait, dès lors, de « prévenir individuellement les salariés de la modification ainsi apportée à leur contrat de travail » (Soc., 20 février 1986, pourvoi n° 84-43.737, Bull. 1986, V, n° 25). Pour une analyse de cette jurisprudence, qui, cependant, subordonnait l’incorporation à des conditions relativement rigoureuses, v. J. Déprez, « Un remède incertain à la précarité des avantages acquis : l’incorporation dans le contrat de travail », Droit social 1986, p. 906, plus spéc. p. 909 et s.
229 V. supra, n° 6.
230 Soc., 25 février 1988, pourvoi n° 85-40.821, Bull. 1988, V, n° 139.
231 Revenant sur les évolutions parallèles du contrat de travail et du statut collectif, Philippe Waquet avait mis en exergue ce qui, probablement, constituait la clef de voûte de la vision qui inspirait alors la chambre sociale : à la stabilité du contrat de travail fait face la flexibilité du statut collectif (P. Waquet, « Contrat de travail et statut collectif », op. cit., pp. 402-403). Ce qui explique qu’« au durcissement du noyau contractuel […] a correspondu une flexibilité plus grande du statut collectif, dont la remise en cause apparaît plus simple que celle du contrat individuel » (ibid., p. 402).
232 Soc., 3 décembre 1996, pourvoi n° 94-19.466, Bull. V, n° 412.
233 Soc., 10 mars 2010, pourvoi n° 08-44.950.
234 Soc., 11 janvier 2000, pourvoi n° 97-44.148, Bull. 2000, V, n° 17. Adde, notamment : Soc., 2 mai 2001, pourvoi n° 99-41.264, Bull. 2001, V, n° 143 ; Soc., 10 mars 2010, précité.
235 Soc., 16 novembre 2005, pourvoi n° 04-40.339, Bull. 2005, V, n° 329, RJS 2006, n° 293, affirmant que l’avantage qui résulte d’un usage et qui n’est pas incorporé au contrat de travail « n’a pas pu changer de nature par l’effet de la recherche par l’employeur d’un accord avec ses salariés sur sa modification » ; Soc., 26 avril 2006, RJS 2006, n° 910. Pour une approche qui a pu sembler en contradiction avec cette analyse : Soc. 12 juin 2007, pourvoi n° 06-41.282, Droit social 2007, p. 966, obs. F. Duquesne.
236 Soc., 1er février 2012, pourvoi n° 10-17.394, Bull. 2012, V, n° 49, RJS 2012, n° 307.
237 P. Durand, Traité de droit du travail, tome III, op. cit., n° 202, p. 573. Souligné par nous.
238 Ibid., n° 203, p. 574.
239 Soc., 3 mars 1965, Bull. 1965, IV, n° 180. V., auparavant, en faveur, semble-t-il, d’une incorporation au contrat de travail de chaque salarié d’un accord collectif sur les salaires : Soc., 20 juin 1958, Bull. 1958, IV, n° 777.
240 Soc., 21 juin 1967, Bull. 1967, IV, n° 493, Droit social 1968, p. 177, observations J. Savatier.
241 Plutôt que comme une institution.
242 P. Langlois, « Contrat individuel de travail et convention collective : un nouveau cas de représentation », Droits social 1975, p. 283 et s.
243 J. Savatier, « Les fusions de sociétés et le droit du travail », in Mélanges offerts à Jean Brèthe de la Gressaye, Ed. Bière, Bordeaux, 1968, p. 721 et s.
244 P. Ollier, « L’accord d’entreprise dans ses rapports avec les autres sources de droit dans l’entreprise », Droit social 1982, p. 680 et s.
245 N. Aliprantis, op. cit., p. 262 et s., et plus spéc. p. 264.
246 A. Brun, La jurisprudence en droit du travail, op. cit., p. 592, qui y voyait, d’ailleurs, moins une thèse qu’une « réfutation du système de l’incorporation ».
247 Article L. 132-8, alinéa 6, du code du travail à l’époque. Disposition aujourd’hui reprise aux articles L. 2261-13, concernant la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif, et L. 2261-14, alinéa 2, s’agissant de sa mise en cause.
248 Ainsi que la qualifiera ultérieurement Michel Despax (« Dénonciation d’une convention collective et sort des avantages acquis en matière de rémunération », Droit social. 1990, p. 158).
249 Selon l’observation de J. Déprez, « Un remède incertain à la précarité des avantages acquis : l’incorporation dans le contrat de travail », Droit social 1986, p. 908.
250 V., cependant Y. Chalaron, op. cit., 1990, n° 233, spéc. p. 227, estimant qu’il est « difficile d’affirmer que ce débat est clos par la consécration absolue de l’une des deux thèses ».
251 Soc., 16 novembre 1993, pourvoi n° 90-43.233, Bull. 1993, V, n° 273, RJS 1994, n° 3.
252 Soc., 17 mars 1993, pourvoi n° 91-45.184, Droit social 1993, p. 464.
253 Le fait que la situation du salarié soit affectée par l’évolution de ce statut collectif n’y change rien : « lorsque le statut d’un salarié dans l’entreprise résulte exclusivement de dispositions conventionnelles, les modifications régulièrement apportées à ces dispositions s’imposent, sauf clause contraire, à lui, sans qu’il puisse prétendre au maintien de droits acquis » (Soc., 30 mars 1994, pourvoi n° 90-42.144).
254 Soc., 9 février 1994, pourvoi n° 90-45.483, RJS 1994, n° 280.
255 P. Waquet, « Contrat de travail et statut collectif », op. cit., p. 400.
256 Rappr. : G. Borenfreund, op. cit., spéc. p. 523.
257 Soc., 17 mars 1993, précité.
258 Soc., 25 février. 1998, pourvoi n° 95-45.171, Bull. 1998, V, n° 104, RJS 1998, n° 497. Cet arrêt, rendu à propos d’un accord intervenu entre l’employeur et les délégués du personnel et qui, pour cette raison, demeurait dépourvu de toute valeur en tant qu’accord collectif, énonce « qu’en toute hypothèse, un accord collectif ne pouvait modifier le contrat de travail », en sorte que la salariée était en droit de demander l’application des dispositions de ce contrat prévoyant le versement d’une contrepartie à la clause de non-concurrence.
259 V., par ex. Soc., 25 février 2003, pourvoi n° 01-40.588, Bull. 2003, V, n° 64.
260 Soc., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-42.018, Bull. 2000, V, n° 334.
261 Soc. 27 juin 2002, pourvoi n° 00-42.646, Bull. 2002, V, n° 222.
262 Notamment : Soc., 27 janvier 1999, pourvoi n° 96-43.342, Bull. 1999, V, n° 43 ; Soc., 13 novembre 2001, pourvoi n° 99-42.978, Bull. 2001, V, n° 340 ; Soc., 13 novembre 2001, pourvoi n° 99-42.979 ; Soc., 7 février 2006, pourvoi n° 04-43.196 ; Soc., 21 février. 2007, pourvoi n° 05-42.731.
263 G. Couturier, « L’ambivalence des rapports entre contrat de travail et convention collective », Semaine sociale Lamy, 16 avril 2012, n° 1534, spéc. pp. 7-8, qui estime, entre autres, que cette jurisprudence « est contestable dans sa formulation de départ : l’effet sur le contrat de la norme qui le régit ne devrait pas, dans une terminologie juridique rigoureuse, être exprimée en termes de modification ».
264 Sur cette règle, v. supra, n° 11 et s.
265 V., par ex. : Soc., 21 février 2007, précité ; Soc. 7 février 2006, précité ; Soc., 13 novembre 2001, les deux espèces précités.
266 V. supra, n° 17.
267 Puisque la clause contractuelle pourra retrouver à s’appliquer, si jamais les dispositions de la convention ou de l’accord collectif concernées devaient ultérieurement disparaître.
268 Que ce soit par une décision unilatérale de l’employeur ou par une norme collective négociée.
269 A titre d’exemple, l’on mentionnera une décision (inédite) rendue en date du 27 juin 2002, dont la formulation reflète effectivement un discutable mélange des genres : « Mais attendu que la cour d’appel a énoncé à bon droit qu’un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié ; que seules les dispositions plus favorables d’un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat ; qu’ayant fait ressortir que les modalités de calcul de leur rémunération résultant de l’accord collectif était moins favorable aux salariés que celles prévues par leur contrat de travail, la cour d’appel a exactement décidé de ne pas appliquer les dispositions de l’accord ; que le moyen n’est pas fondé » (Soc., 27 juin 2002, pourvoi n° 00-44.663).
270 V. supra, n° 22.
271 Sur cette problématique délicate, v., notamment J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Précis Dalloz, 26e éd., 2011, n° 592, pp. 616-617.
272 V., not.amment Soc., 27 janvier 1993, pourvoi n° 90-45.946 ; Soc., 11 mars 2008, pourvoi n° 07-40.210, Droit ouvrier 2008, p. 489, note P. Adam.
273 V. la critique développée à l’égard de cette ligne jurisprudentielle par M. Véricel, « Le sort des engagements unilatéraux en cas de conclusion postérieur d’un accord collectif », Droit social 2010, spéc. p. 1094. En marge de cette discussion, nous nous bornerons à signaler la décision, ayant suscité d’importantes réserves, dans laquelle il a été jugé, en formation restreinte, que « l’intégration d’un avantage issu d’un usage dans le contrat de travail met fin à cet usage sans que celui-ci ait été ou non préalablement et régulièrement dénoncé » (Soc., 11 juillet 2006, pourvoi n° 05-41.177, Droit social 2006, p. 1053, obs. P. Waquet).
274 Soc., 20 octobre. 1998, pourvoi n° 95-44.290, Bull. 1998, V, n° 435 D. 1999, p. 525, note F. Jault-Seseke. Cet arrêt, rappelons-le, énonçait, au préalable, entre autres, que « la rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail, sous réserve, d’une part, du SMIC et, d’autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur ».
275 A ce sujet : G. Pignarre, « L’autonomie du statut collectif et du contrat aux prises avec la nature contractuelle de la rémunération », D. 2000, p. 893.
276 Soc., 27 juin 2000, Bull. V, n° 247 Droit social 2000, p. 831, précédé de l’étude de C. Radé, « Les limites du « tout contractuel » », p. 828 et s.
277 P. Waquet, « En marge de l’arrêt Air France », Droit social 2000, p. 1007.
278 Soc., 28 septembre 2010, pourvoi n° 08-43.161, Bull. 2010, V, n° 197, RDT 2010, p. 725, note F. Canut, RJS 2010, n° 939, JCP 2010, éd. S, 1466, note M. Morand.
279 Soc., 14 novembre 2000, pourvoi n° 98-43.218, Bull. 2000, V, n° 365.
280 Recodifié sous les articles L. 3122-9, L. 3122-11 et L. 3122-12, qui ont, ultérieurement, été abrogés.
281 Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-44.712, Bull. 2009, V, n° 201, RJS 2009, n° 244. Avant cette décision, la chambre sociale ne s’était prononcée que sur la mise en œuvre du temps partiel modulé, en considérant qu’elle constituait, pour le salarié déjà en contrat de travail à temps partiel, une modification du contrat de travail (Soc., 20 février 2008, pourvoi n° 06-43.349, Bull. 2008, V, n° 43, RJS 2008, n° 614 ; v. aussi, postérieurement : Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-19.076, RJS 2011, n° 1028, dans une hypothèse où il s’agissait de réinstaurer une modulation), mais cette solution se justifiait par le fait qu’en matière de temps partiel, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois relève des mentions obligatoires qui doivent figurer au contrat et ne peuvent être modifiées qu’avec l’accord du salarié.
282 Les heures supplémentaires, qui s’ajoutaient auparavant au salaire en cas de dépassement de la durée légale ou conventionnelle, auront, en effet, par la suite, vocation à être comptabilisées et réglées soit en cours d’année, lorsque des heures sont accomplies au-delà de la durée maximale hebdomadaire instaurée, pour les périodes de haute activité, par la convention ou l’accord collectif de travail, soit au terme de la période de modulation, sous réserve que ces heures dépassent le plafond légal ou conventionnel.
283 P. Florès, « Modulation du temps de travail et modification du contrat de travail », Semaine sociale Lamy, 20 décembre 2010, n° 1472, p. 12 ; H. Gosselin, « Le temps de travail et l’articulation des sources », in Les Rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation, mars 2011, Dalloz, 2011, p. 13. V., déjà, avant que cet arrêt ait été rendu : H. Gosselin, « Le temps de travail. Jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation », Droit social 2010, spéc. p. 378.
284 Et qu’elle n’a nullement, par la suite, entendu amender. V. : M-F. Mazars, « Beaucoup de bruit pour rien… », Semaine sociale Lamy, 19 décembre 2011, n° 1518, p. 15, à propos d’un arrêt inédit du 23 novembre 2011, qui avait été, de ce point de vue, mal compris - voire mésinterprété - dans un article paru dans un grand quotidien.
285 Ce terme était notamment mis en avant par G. Borenfreund, op. cit., p. 516.
286 E. Dockès, in Les Rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation, préc., spéc. p. 26.
287 V. infra, n° 26.
288 Argument avancé, notamment, par J. Barthélémy, « Modulation des horaires et contrat de travail », Droit social 2011, spéc. pp. 152-153.
289 F. Favennec-Héry, « Une mort annoncée des accords collectifs d’annualisation du temps de travail ? », Semaine sociale Lamy, 25 octobre 2010, n° 1464, spéc. pp. 11-12, qui affirmait que l’arrêt du 28 septembre 2010 était de nature à remettre en cause les accords d’annualisation de la durée du travail, en raison du formalisme qu’il entraînait et de la difficulté à gérer les conséquences d’un refus du salarié. V. également en ce sens P-H. Antonmattei, in Les Rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation, préc., p. 27, estimant qu’en tant que système collectif d’aménagement du temps de travail mis en place par voie conventionnelle, la modulation ne se prête pas à une résistance du salarié.
290 F. Favennec-Héry, op. cit., p. 12.
291 J. Barthélémy, op. cit., pp. 153-154.
292 Ibid., p. 153.
293 Il est certain, pour reprendre la formule de Paul-Henri Antonmattei, que la règle d’articulation de l’article L. 2254-1 du code du travail « ne suffit plus » à appréhender la relation entre le contrat de travail et la convention ou l’accord collectif de travail (P-H. Antonmattei, op. cit., p. 27).
294 V. supra, n° 24.
295 E. Blanc, rapport au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, AN, n° 3787, 5 octobre 2011, tome I, p. 199. La manière dont est présenté l’arrêt du 28 septembre 2010 laisse quelque peu perplexe : « la chambre sociale a estimé qu’un avenant au contrat de travail qui prévoit une augmentation temporaire de la durée d’activité du salarié, même conclu avec l’accord de celui-ci et sur la base de trente-cinq heures par semaine, n’empêche pas nécessairement le changement de la nature de la convention de travail et, par conséquent, l’accord du salarié » (ibid.). Une telle interprétation apparaît tout de même singulière !
296 Au motif qu’elle irait « à l’encontre de la lettre même du code du travail et de la logique développée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, qui consiste à ce que la détermination du temps de travail, et éventuellement sa modulation, relève d’un accord collectif et ne soit pas individualisée dans chaque secteur » (ibid., p. 200).
297 Cet article, ajoutait le rapporteur, a « pour objet d’instituer un cadre juridique clair, dissipant ces incertitudes et de nature à favoriser également, au bénéfice des salariés, une certaine souplesse dans l’organisation du travail face à l’évolution des cycles d’activité » (ibid.).
298 D. Dord, avis au nom de la commission des affaires sociales, AN, n° 3726, 21 septembre 2011, pp. 15-16.
299 Ibid., p. 16.
300 Pour un examen de ce texte dans sa globalité, v. notamment F. Favennec-Héry, « Article 45 de la loi Warsmann : solution ponctuelle ou amorce d’une réforme de fond », Semaine sociale Lamy, 16 avril 2012, n° 1534, p. 4 et s.
301 Il y a là, toujours, une part de reconstruction de l’interprète.
302 V. supra, n° 17, s’agissant de la substitution de plein droit des dispositions conventionnelles aux stipulations moins favorables du contrat de travail.
303 L’état d’esprit des parlementaires ayant promu cette proposition de loi nous semble assez bien traduit par ces propos de Dominique Dord, quoi que l’on puisse penser, du reste, de la pertinence et de l’assise des affirmations qui les sous-tendent : « Sans doute est-ce l’article le plus emblématique de la philosophie politique qui inspire cette proposition de loi en matière de droit du travail et de droit de la sécurité sociale. Jusqu’à une date récente, la tradition juridique tendait à donner une plus grande force à l’accord collectif qu’à la relation de travail individuelle. Or, avec sa nouvelle jurisprudence, la Cour de cassation soumet en fait la validité [sic] d’un accord collectif à une décision individuelle du salarié, ce qui affaiblit et fragilise un tel accord, voire risque de le vider de sa substance » (D. Dord, in E. Blanc, rapport au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, op. cit., p. 202).
304 Par ex. F. Favennec-Héry, « Article 45 de la loi Warsmann : solution ponctuelle ou amorce d’une réforme de fond », op. cit., p. 6.
305 Rappr. : E. Dockès, op. cit., p. 25.
306 Ce n’est là qu’une partie des difficultés que suscite, à cet égard, la disposition légale en cause. V., à ce sujet, notamment M. Morand, « L’accord d’aménagement du temps de travail. Loi n° 2012-387, 22 mars 2012, article 45 », JCP 2012, éd S, 1145, spéc. n° 12 et s., pp. 13-14, soulevant le problème de l’application combinée des articles L. 3122-6 et L. 1222-7, lorsque l’accord de modulation s’accompagne d’un dispositif de réduction du temps de travail.
307 Ainsi que l’a suggéré le rapporteur de la commission des affaires sociales à l’Assemblée nationale, lorsqu’il affirmait : « je considère qu’il convient de redire le droit élaboré par les élus de la République depuis des années, de manière à ce que la Cour de cassation revienne à sa position précédente tout en gardant bien entendu la possibilité d’apprécier au cas par cas si l’application d’un accord collectif est source ou non d’abus » (D. Dord, in E. Blanc, rapport au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, op. cit., p. 202).
308 Est-ce bien certain ? Tel est, du moins, le qualificatif employé par F. Favennec-Héry, « Article 45 de la loi Warsmann : solution ponctuelle ou amorce d’une réforme de fond », op. cit., p. 6.
309 En affirmant - avec force - que « la réduction du temps de travail avec maintien du salaire antérieur résultant d’un accord d’entreprise conclu dans le cadre de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 s’impose à tous les salariés » (Soc., 26 février 2003, pourvoi n° 01-43.027, Bull. 2003, V, n° 73), mais aussi que « la seule modification de la structure de rémunération résultant d’un accord de réduction du temps de travail consistant, sans changer le taux horaire, à compenser la perte consécutive à la réduction du nombre d’heures travaillées par l’octroi d’une indemnité différentielle, dès lors que le montant de la rémunération est maintenu, ne constitue par une modification du contrat de travail » (Soc., 5 avril 2006, pourvoi 04-45.537, Bull. 2006, V, n° 138, RDT 2006, p. 188, obs. H. Tissandier, RJS 2006, n° 741).
310 En l’appliquant à l’hypothèse d’un accord collectif, non pas de réduction, mais… de modulation du temps de travail et en laissant entendre que le licenciement faisant suite au refus de la modification résultant de cet accord - sous réserve toutefois qu’il comporte toutes les mentions exigées par la loi - repose (nécessairement ?) sur une cause réelle et sérieuse (Soc., 23 septembre 2009, précité - v. supra, note 181).
311 Dans le même sens, notamment G. Couturier, « L’ambivalence des rapports entre contrat de travail et convention collective », op. cit., p. 9, estimant, pour cette raison, que la règle émanant de l’article L. 3122-6 sera sans doute « considérée comme une règle d’exception et interprétée à ce titre de la façon la plus stricte ».
312 Conseil constitutionnel, 19 décembre 2000, décision n° 2000-437 DC, Rec., p. 176, cons. 37.
313 A ce sujet, v. P.-Y. Gahdoun, « Le Conseil constitutionnel et le contrat », Les nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 31, 2011, p. 51 et s. L’auteur observe, judicieusement, que le Conseil constitutionnel « n’est pas juge du contrat, il est, sous certains aspects, un juge du droit des contrats, c’est-à-dire de la législation en matière de contrats » (ibid., p. 52).
314 Conseil constitutionnel, 10 juin 1998, décision n° 98-401 DC, Rec., p. 258, cons. 29.
315 Conseil constitutionnel, 13 janvier 2003, décisionn° 2002-465 DC, Rec., p. 43, cons. 4. Le Conseil assouplissait dans cette décision, au demeurant, ses exigences, en privilégiant la notion, plus large, mais aussi plus approximative, d’atteinte « aux contrats légalement conclus », sans référence à l’économie du contrat.
316 V. supra, n° 26.
317 Conseil constitutionnel, 15 mars 2012, décision n° 2012-649 DC, cons. 14. Sur cette décision, v. le commentaire de J-F. Akandji-Kombé, « La modulation du temps de travail : regard sur une validation constitutionnelle », Semaine sociale Lamy, 16 avril 2012, n° 1534, p. 10 et s., et, plus spéc., pp. 11-12, s’agissant du choix du motif d’intérêt général justifiant l’atteinte à la liberté contractuelle et de l’appréciation de son caractère suffisant.
318 Ibid., cons. 15.
319 Ibid., cons. 14. Souligné par nous. Le Conseil constitutionnel relève, par ailleurs, que « les salariés à temps incomplet sont expressément exclus de ce dispositif ».
320 O. Dutheillet de Lamothe, « L’accord collectif, une source constitutionnelle du droit du travail », Semaine sociale Lamy, 10 avril 2012, n° 1533, p. 7 et s.
321 Sans préjuger des suites qui pourraient lui être données, l’on signalera qu’une proposition de loi a été déposée au Sénat, ayant pour l’objet l’abrogation de cet article, afin de permettre au salarié de s’opposer à la mise en place d’une modulation du temps de travail. V. Proposition de loi relative à la modulation du temps de travail, présentée par Annie David et d’autres sénateurs, Sénat, 21 mai 2012.
322 J-F. Akandji-Kombé, op. cit., p. 12.
323 Ce que nous avions préalablement observé. V. supra, n° 11.
324 Qui en avait fait l’annonce lors du sommet du 18 janvier 2012.
325 Un « modèle », vraiment ? Qui plus est transposable en droit français ? S’impose, à ce double égard, la lecture de l’étude récente de P. Rémy, « Les accords collectifs sur l’emploi en Allemagne : un « modèle » pour le droit français ? », RDT 2012, p. 133. Adde : P. Rémy, « Le droit du travail allemand face à la « crise » : un « modèle » pour le droit français ? », Droit ouvrier 2012, p. 133.
326 Lettre du Premier ministre, François Fillon, datée du 30 janvier 2012. Souligné par nous.
327 La quatrième séance de négociation, fixée au 13 avril 2012, n’ayant pas été concrétisée par la signature d’un accord (Liaisons sociales – quotidien, 17 avril 2012, n° 16084, pp. 1-2), c’est à une date postérieure au second tour de l’élection présidentielle que fut renvoyée la discussion, avant que les syndicats et le patronat n’annoncent - une fois connus les résultats de cette élection - le report de la séance prévue le 16 mai, le temps de s’assurer, d’après l’explication donnée la CFDT et la CFTC, que le futur gouvernement traduira dans la loi un éventuel accord (Liaisons sociales – quotidien, 11 mai 2012, n° 16100, p. 5).
328 V. la controverse sur la thématique « Accords de compétitivité : quels engagements sur l’emploi ? », publiée dans la Revue de droit du travail parue au mois d’avril 2012, avec les contributions respectives de M-A. Souriac (« Attention fragile », RDT 2012, p. 194) et de M. Morand (« Les accords compétitivité-emploi : du mieux pour les salariés ? », eod. loc., p. 196).
329 A ce sujet, v., déjà, J-E. Ray, « Accords de compétitivité et contrat de travail », Liaisons sociales magazine, mai 2012, pp. 48-49.
330 Par commodité de langage, nous maintiendrons toutefois la dénomination originelle...
331 L’accord conclu avec des délégués syndicaux doit être signé « par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des précédentes élections professionnelles (titulaires) ». En l’absence de délégués syndicaux, il doit être signé « avec un ou plusieurs salariés ayant reçu délégation d’une organisation syndicale représentative » et être par ailleurs « approuvé par les salariés compris dans le champ de l’accord, à la majorité des suffrages exprimés » (article 4 du « projet d’accords de sauvegarde de l’activité et de l’emploi », présenté lors de la réunion paritaire u 13 avril 2012).
332 Lequel doit, du reste, déterminer « le délai et les modalités de l’acceptation ou du refus du salarié ».
333 Le projet d’accord apporte, à cet égard, les précisions suivantes : « La cause de la rupture résidant tout autant dans les mesures provisoires proposées pour sauvegarder l’emploi que dans le refus du salarié, pour des motifs personnels dont la validité ne peut être mise en cause, de les accepter, la rupture ne peut être imputée à des motifs économiques ou à une faute du salarié ». Et d’ajouter : « Elle constitue en conséquence une rupture « sui generis » justifiée par l’application de l’accord ».
334 Soc., 25 février 2003, pourvoi n° 01-40.588, Bull. 2003, V, n° 64.
335 V. supra, n° 6.
336 Article premier du projet précité.
337 Sur ce thème, il convient de se reporter aux actes du colloque organisé par Pascal Lokiec et Sophie Robin-Olivier, qui ont été publiés dans Le Droit ouvrier daté de février 2012.
338 Que l’on peut ou non juger contestable, la question n’est pas là.
339 V. supra, n° 27. L’on notera que l’accroissement de la flexibilité du temps de travail constitue l’une des orientations majeures des réformes du marché du travail engagées par les Etats membres de l’Union européenne au cours des deux dernières années et qui contribuent à ce que l’Institut syndical européen analyse comme une déconstruction du droit du travail sous couvert de lutte contre la crise économique. V. S. Clauwaert et I. Schömann, « La crise entraîne la déconstruction du droit du travail », Liaisons sociales Europe, n° 305, 31 mai-13 juin 2012, p. 5 et s., synthétisant le rapport consultable dans son intégralité sur le site www.etui.org.
340 Système d’aide aux entreprises et aux salariés.
341 Outre les avantages sociaux dont bénéficie alors l’entreprise (réduction de cotisations de sécurité sociale, en particulier), les salariés perçoivent, en effet, une compensation financière, en fonction de la perte de salaire que la réduction du temps de travail entraîne (indemnité d’un montant égale, depuis 2011, à 80 % de la rétribution perdue).
342 Et qui n’admet la possibilité d’y déroger que dans les hypothèses où le législateur l’autorise expressément ou, en l’absence de disposition légale, lorsque le syndicat se voit confier par les salariés un mandat ad hoc pour disposer de leurs droits d’origine légale ou contractuelle, fût-ce implicitement à travers l’acceptation et la non-contestation d’un tel accord syndical. Nous nous appuyons là sur le rapport italien présenté par Valerio Speziale, professeur à l’Université de Chieti Gabriele D’Annunzio, lors de la Journée Gérard Lyon-Caen sur « L’évolution du droit de la négociation collective. Séminaire méditerranéen », organisée les 27 et 28 mai 2011 à l’université d’Avignon. Adde : S. Nadalet, « Le droit italien du travail à l’épreuve de la crise : entre « mesures tampon » et dérèglementation à outrance », Droit ouvrier 2012, p. 104 et et s., spéc. pp. 105 et 107. Pour une présentation des mesures favorisant la flexibilité interne consacrées, en Espagne, par la loi du 17 septembre 2010, v. A. Guamán Hernández et O. Leclerc, « Se réformer pour mieux s’adapter ? Le droit du travail espagnol face à la crise économique », eod. loc., spéc. pp. 122-123. Ce à quoi se sont ajoutées les dispositions de la considérable réforme du marché du travail issue du décret-loi du 10 février 2012, qui, parmi de nombreuses autres mesures, facilite, en son article 12, la modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur, notamment en ce qui concerne la fonction occupée par le salarié, son salaire, le lieu et le temps de travail (v. « Espagne. Le gouvernement adopte une réforme drastique du marché du travail », Liaisons sociales Europe, n° 297, 23 février-7 mars 2012, pp. 2-3).
343 En refondant leur représentativité sur l’audience électorale - même s’il ne s’agit pas du seul critère.
344 Cet objectif se trouvait clairement mis en avant dans le rapport rédigé, au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, par Jean-Frédéric Poisson (rapport AN, n° 992, 25 juin 2008, spéc. p. 15 et s.). Mais il avait, en amont, rappelons-le, été tout aussi nettement exprimé dans le cadre de la « position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialoque social et le financement du syndicalisme », que signèrent le MEDEF et la CGPME, côté patronal, la CGT et la CFDT, côté salariés, et dont la loi du 20 août 2008 apparaît - voire se présente - comme la transcription législative.
345 Sa validité étant - rappelons-le d’un mot - soumise à la condition positive de sa signature par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, doublée de la condition négative de l’absence d’opposition d’une ou de plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés à ces mêmes élections (article L. 2232-12 du code du travail). Etant, par ailleurs, précisé que cette qualité d’organisation syndicale représentative, au niveau de l’entreprise, implique, en sus des autres critères mentionnés par l’article L. 2121-1 du code du travail, que le syndicat ait recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier des tours des dernières élections mentionnées ci-dessus (article L. 2122-1 du code du travail). Sur le (nouveau) régime de la négociation collective d’entreprise, l’on se contentera de citer - parmi bien d’autres études - G. Bélier et H-J. Legrand, La négociation collective en entreprise. Nouveaux acteurs, nouveaux accords, après la loi du 20 août 2008, éd. Liaisons, 3e éd., 2011.
346 V. J. Barthélemy et G. Cette, Refonder le droit social. Mieux concilier protection du travailleur et efficacité économique, La documentation française, 2011, cinquième partie, « 5.1.2. De nouveaux rapports entre contrat de travail et accord collectif », p. 147 et s.
347 Ibid., p. 148 : « l’évolution du droit social vers plus d’autonomie du tissu conventionnel et un rôle accru de celui-ci dans la confection des normes, d’un côté, la situation particulière de l’accord d’entreprise eu égard à l’identité de la collectivité du personnel concernée, d’un autre côté, militent pour une relation moins autonome du contrat de travail. Non seulement la relativisation de l’autonomie du contrat porterait aujourd’hui moins atteinte à la fonction protectrice du droit du travail, mais encore elle contribuerait fortement à la concilier avec l’efficacité économique, en particulier en matière d’emploi ».
348 Ibid., p. 149.
349 V. supra, n° 6 et 7.
350 Au prétexte que ces éléments « sont impératifs par nature parce que, à défaut de leur présence, il n’y a pas de contrat de travail » (J. Barthélemy et G. Cette, op. cit., p. 149). L’argument est cependant contestable. Du reste, l’on relèvera que les auteurs eux-mêmes introduisent une nuance, en énonçant que les éléments concernés sont « la qualification attachée à la fonction et la rémunération en conséquence (pour l’essentiel) » (ibid., souligné par nous).
351 Ibid., p. 150 : « des positions conventionnelles n’affectant pas les éléments substantiels absolus, décidés en vue notamment de favoriser l’emploi, ne pourraient être privées d’effet par la résistance du contrat de travail. Toute révision ultérieure de l’accord ne pourrait, de même, être contestée au nom d’un élément du contrat de travail ».
352 Pour un raisonnement très proche de celui développé par ces deux auteurs, v. M. Morand, « Rapports entre accords collectifs et relations individuelles », op. cit., spéc. p. 906, affirmant que « dès lors que l’on prône dans certains domaines l’autonomie de l’accord d’entreprise par rapport à l’accord de branche, son effet impératif ne devrait pas être contrarié par la résistance contractuelle ».
353 Un périmètre limité, en vertu de l’article L. 2253-3 du code du travail, aux dispositions relatives aux salaires minima et aux classifications - auxquelles font écho, ici, les références à la rémunération et à la qualification - ainsi qu’aux questions relatives à la mutualisation des fonds destinés à la formation professionnelle, d’un côté, et à la protection sociale complémentaire, d’autre part, lesquelles ne trouvent évidemment aucun équivalent dans le contrat de travail.
354 D’où le fait que ces deux registres, pourtant distincts, soient ici enchevêtrés.
355 J. Barthélemy et G. Cette, op. cit., p. 151.
356 A travers une procédure d’information destinée au salarié, assortie d’un délai de réflexion afin que celui-ci se détermine en connaissance de cause, mais aussi une obligation d’énoncer les motifs faisant apparaître la raison liée à l’intérêt de l’entreprise pouvant justifier cette soumission du contrat de travail (ibid., p. 152).
357 En ce sens, semble-t-il, bien que de façon implicite : A. Martinon, « L’articulation des conventions et accords collectifs et des contrats de travail », in B. Teyssié (dir.), L’articulation des normes en droit du travail, coll. Etudes Juridiques, 44, Economica, 2011, p. 29 et s., plus spéc. p. 42, n° 92. Mais cette idée nous paraît bénéficier d’un rayonnement diffus dans un cercle finalement assez large, y compris au sein de la doctrine « travailliste ».
358 Lorsque, au-delà de survie d’un an de la convention ou de l’accord collectif dénoncé ou mis en cause, celui-ci n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord (article L. 2261-13, alinéa premier, pour l’hypothèse de la dénonciation, et article L. 2261-14, alinéa 2, pour celle de la mise en cause).
359 Sur cette notion, v. notamment E. Dockès, « L’avantage individuel acquis », Droit social 1993, p. 826 ; Y. Aubrée, « Le concept légal d’avantage individuel acquis », RJS 2000, p. 699. Adde : A. Bugada, L’avantage acquis en droit du travail, PUAM, 1999.
360 Constitue, en effet, un avantage individuel acquis, selon la Cour de cassation, celui dont le salarié bénéficiait « à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel » (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-45.651, Bull. 2001, V, n° 90, Droit social 2001, obs. C. Radé, Droit ouvrier 2001, p. 261, note E. Dockès, Semaine sociale Lamy, n° 1021, 26 mars 2001, avis P. Lyon-Caen ; adde, notamment Soc., 28 avril 2006, pourvoi n° 04-41.863, Bull. 2006, V, n° 155).
361 Soc., 21 novembre 2000, n° 98-43.377 ; Soc., 12 février 1991, Bull. 1991, V, n° 62.
362 Soc., 1er juillet 2008, pourvois n° 06-44.437 et 07-40.799, Bull. 2008, V, n° 147, Droit social 2008, p. 1276, obs. C. Radé.
363 Soc., 5 juin 2002, pourvoi n° 00-42.769 ; Soc., 27 octobre 1998, RJS 1998, n° 1520.
364 Soc., 19 mars 1997, pourvoi n° 94-41.985.
365 Soc., 21 novembre 2000, pourvoi n° 98-43.377.
366 Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 04-14.202, Bull. 2006, V, n° 93.
367 Soc., 1er juin 2005, pourvoi n° 04-16.994, Bull. 2005, V, n° 187. Etaient en l’occurrence concernés des agents d’un service de sécurité.
368 Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 09-42.807, Bull. 2001, V, n° 146, RJS 2011, n° 826. La situation apparaissait proche de celle ayant donné lieu à un arrêt du 16 septembre 2008 (pourvoi n° 07-43.580), où la qualification d’avantage individuel avait été retenue. Il y avait, dans les deux cas, suppression de la rémunération d’une pause ; seulement, dans cette seconde affaire, et c’est là toute la différence, cette suppression n’avait eu aucun impact sur l’horaire collectif de travail.
369 L’analyse retenue par la Cour peut, à cet égard, être rapprochée de la grille de lecture qui avait été, il y a quelques années, proposée en doctrine (Y. Aubrée, op. cit., spéc. p. 704), consistant à distinguer deux catégories d’avantages collectifs par leur objet, à savoir, d’une part, ceux qui intéressent l’organisation et la gestion de l’ensemble de la collectivité de travail formée par les salariés (par exemple, les dispositions du statut collectif mis en cause ou dénoncé relatives à l’horaire ou à l’aménagement du temps de travail, à la hiérarchie des emplois et des qualifications ou aux critères d’ordre des licenciements), et, d’autre part, ceux améliorant ou adaptant les règles fondamentales de protection des droits de l’ensemble de la collectivité des salariés (tels que le droit d’expression des salariés, le droit syndical ou l’exercice de fonctions représentatives du personnel).
370 V. supra, n° 24.
371 Sur cette question, v. notamment X. Carsin, « La convention collective source de sujétions pour le salarié », JCP 2007, éd. S, 1015 ; A. Johansson, « Les obligations conventionnelles face au silence du contrat de travail », JCP 2006, éd. S, 1304.
372 V., notamment Soc., 29 mars 1995, pourvoi n° 91-44.562, Bull. 1995, V, n° 112, Droit social 1995, p. 454, avec le rapport de J.-M. Desjardins ; Soc., 23 avril 1997, pourvoi n° 94-42.525, Bull. 1997, V, n° 143, Droit social 1997, p. 323, obs. G. Couturier ; Soc., 25 mars 1998, pourvoi n° 96-40.496, Bull. 1998, V, n° 173 ; Soc., 28 juin 2000, pourvoi n° 98-41.039 ; Soc., 18 juillet 2001, pourvoi n° 99-44.729 ; Soc., 26 septembre 2002, pourvoi n° 00-43.874, Bull. 2002, V, n° 282 ; Soc., 17 décembre 2003, pourvoi n° 01-46.415 ; Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 04-44.515 ; Soc., 15 septembre 2010, pourvoi n° 09-42.277, Bull. 2010, V, n° 180.
373 Rappelons, en effet, qu’en vertu de l’article L. 1221-23, issu de cette loi, la période d’essai d’un contrat de travail à durée indéterminée n’existe valablement, désormais, qu’à la condition d’avoir été expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.
374 Soc., 27 juin 2002, pourvoi n° 00-42.646, Bull. 2002, V, n° 222, RJS 2002, n° 1074.
375 Soc., 8 janvier 1997, pourvoi n° 93-44.009, Bull. 1997, V, n° 8, Droit social 1997, p. 323, obs. G. Couturier, D. 1997, p. 332, note M. Crionnet.
376 Soc., 16 décembre 1998, Droit social 1999, p. 254, obs. J-E. Ray ; Soc., 13 février 2002, RJS 2002, n° 570.
377 Ou, bien entendu, de l’accord collectif.
378 F. Gaudu et R. Vatinet, op. cit., n° 577, p. 507.
379 Mais est-ce vraiment le cas, au regard des exigences posées ? C’est là que cette solution peut être discutée.
380 C’est en réalité un raisonnement similaire qui conduit la Cour de cassation à considérer qu’une interdiction de non-concurrence ne peut être instituée par un accord collectif lorsque le contrat de travail, conclu antérieurement, était dépourvu de clause de non-concurrence (Soc., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-42.018, Bull. 2000, V., n° 334 - déjà mentionné supra, n° 23). Dans cette hypothèse, le silence des parties au moment de la conclusion du contrat de travail est, en effet, analysé comme excluant une telle clause, faute, en particulier, d’un contexte normatif autorisant à reconnaître une autre signification à ce silence.
381 Comp. A. Martinon, op. cit., p. 37, n° 77, qui estime, quant à lui, que l’information imposée à l’employeur est de nature à transformer l’obligation en cause, qui, de nature conventionnelle, « deviendrait contractuelle par le relais de la volonté individuelle ».
382 V. supra, n° 15, s’agissant de la clause de non-concurrence.
383 F. Canut, « Temps de travail : le nouvel ordonnancement juridique », Droit social 2010, p. 379.
384 Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181, RJS 2011, n° 696. Sur cet important arrêt, qu’ont accompagné de nombreux commentaires, v. M.-F. Mazars et P. Florès, « La Cour de cassation et le cadre juridique du forfait en jours », Semaine sociale Lamy, 4 juillet 2011, n° 1499, p. 5 et s.
385 Soc., 31 janver 2012, pourvoi n° 10-19.807, Bull. 2012, V, n° 43, RJS 2012, n° 350.
386 A propos, en l’occurrence, des exigences applicables aux dirigeants qui ne sont ni dirigeants ni « intégrés » avant même qu’intervienne la loi de 2008.
387 Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-17.593, Bull. 2012, V, n° 44, RJS 2012, n° 348.
388 En cas de mention volontaire par l’employeur sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures inférieur à celui qui a été réellement accompli. V. Soc., 28 février 2012, pourvoi n° 10-27.839, RJS 2012, n° 491.
389 Que l’on songe, par exemple, à celles qu’instaurent les dispositions sur les contrats à durée déterminée ou les contrats de travail temporaire d’usage (articles L. 1242-7 4° et L. 1251-6 3° du code du travail) ou sur les contrats de mission institués par la loi du 25 juin 2008, ainsi qu’ à l’agencement qui s’esquisse discrètement dans la jurisprudence relative aux accords de rupture amiable - « classiques » - pour raisons économiques (v., à ce sujet, F. Géa, observations sous Soc., 8 février 2012, RDT 2012, spéc. p. 222).
390 C’est sûrement le droit du licenciement économique qui, actuellement, traduit le mieux cet enchevêtrement, à travers les multiples séquences qu’il institue : intervention et concertation avec les représentants du personnel, au sujet tant de la décision économique que de l’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), diversité et combinaison des formes institutionnelles - individuelles comme collectives - du reclassement, reconnaissance de la coexistence d’actions collectives et individuelles, depuis au moins l’admission jurisprudentielle des actions en nullité propres aux salariés (Soc., 30 mars 1999, Droit social 1999, p. 598, précédé de l’article de G. Couturier, « Insuffisance du plan social. Les actions en nullité propres aux salariés », p. 593 et s.), etc. Sans parler de l’imbrication qu’à leur manière consacrent, mais aussi inventent ou réinventent, les plans de départs volontaires (v. d’ailleurs F. Favennec, « Les plans de départ volontaire », Droit social 2011, p. 622 et s., appréhendant le plan de départ volontaire comme un acte collectif de l’employeur impliquant ensuite des actes individuels des salariés afin que des ruptures se concrétisent juridiquement).
391 Nous gardons à l’esprit la remarquable et non moins vigoureuse communication de Muriel Fabre-Magnan, le 23 mars 2012, à l’occasion de la manifestation organisée par l’Association française de droit du travail et de la sécurité sociale (AFDT), « Autour de Gérard Couturier ». Il s’agissait alors de dévoiler les ressorts du forçage - de fait mais aussi, selon la gradation esquissée, de droit - du consentement du salarié, dont la signification s’identifierait à la renonciation de celui-ci à ses droits. Du moins lorsque le salarié a encore son mot à dire.
392 Point n’est en effet question, pour l’heure, de opt out, version anglaise ou… européenne. V. cependant, à cet égard, les observations de J-D. Combrexelle, in Les rencontres de la chambre sociale de la Cour de cassation, op. cit., pp. 29-30.
393 P. Rémy, « Les accords collectifs sur l’emploi en Allemagne : un « modèle » pour le droit français ? », op. cit., spéc. pp. 138-139.
394 F. Gaudu, « Le salaire et la hiérarchie des normes », Droit social 2011, p. 29.
395 V. notamment, la controverse sur la thématique : « Faut-il renforcer la puissance de l’accord collectif face au contrat de travail ? », publiée dans le numéro de la Revue de droit du travail daté de mars 2007, avec les contributions respectives de Michel Morand (« Apprécier plus exactement et réformer la relation entre le contrat et l’accord collectif », RDT 2007, p. 144 et s.) et Emmanuel Dockès (« Elargir le champ et la force du contrat », eod. loc., p. 147 et s.).
396 V., déjà J-E. Ray, « Du collectif à l’individuel. Les oppositions possibles », Droit social 1998, spéc. p. 353.
397 Soc., 19 février 1997, Droit social 1997, obs. G. Couturier, p. 432. V. également E. Dockès, « La réciprocité des dispositions dans la convention collective », Droit ouvrier 1997, p. 503 et s.
398 V. supra, n° 6.
399 Car c’est là que le problème de l’articulation entre contrat de travail et norme collective est le plus sensible.
400 Ces réflexions rejoignent à cet égard les idées que développait François Gaudu, lors du deuxième colloque Gérard Lyon-Caen : « Je comprends très bien, expliquait-il, l’argument suivant lequel la loi du 20 août 2008 pourrait entraîner, c’est son but, un renforcement des syndicats français, qui créera bien entendu de nouvelles possibilités d’action et de législation. Mais c’est une moisson qui n’est pas encore levée. Lorsque les syndicats français, je l’espère, seront renforcés et réorganisés, il sera temps de leur demander ce qu’ils veulent. Aujourd’hui, il me semble que l’on ferait courir un risque au processus enclenché, en voulant tirer par avance les conséquences d’une évolution qui n’a pas encore eu lieu ». Et d’ajouter : « Il ne faut pas demander aux syndicats, dans l’état où ils sont, spécialement dans le secteur privé, de couvrir de leur signature, ou de leur participation à des commissions paritaires, des accords qui remettent en cause des contrats individuels auxquels les salariés ont pu malgré tout accorder un certain prix » (F. Gaudu, « Le salaire et la hiérarchie des normes », op. cit., p. 29).
401 L. Pinto, Le collectif et l’individuel. Considérations durkheimiennes, Raisons d’agir, 2009, pp. 147-148.
402 V. R. Castel, « Les ambiguïtés de la promotion de l’individu », in Refaire société, La République des idées, Seuil, 2011, pp. 13-25, et spéc. p. 24.
403 A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Seuil, 2010, spéc. p. 131 et s.

DÉBATS SUR CONTRAT DE TRAVAIL ET NORMES COLLECTIVES

 

M. le professeur Dockès :

J’aimerais juste revenir sur cette question importante. La portée de la réponse du Conseil constitutionnel mérite d’être discutée. Mais il faut surtout rappeler la conséquence d’un accord de modulation. Un tel accord permet à l’employeur de changer l’emploi du temps du salarié avec une amplitude bien plus grande que celle autorisée sans accord de modulation. Or ces changements peuvent être imposés au salarié dans des délais extrêmement brefs. Ce qui fait que les salariés aux horaires modulés peuvent se retrouver dans une forme d’astreinte molle, avec un petit délai de prévenance, mais quasiment perpétuelle. Pareille situation, qui interdit aux salarié de prévoir quels seront leurs temps travaillés, est violente. La solution choisie par la Cour de cassation, demandant l’accord du salarié pour passer à ce type de régime, apparaissait comme un minimum, auquel le législateur vient de porter atteinte.

Mais cette grande flexibilité n’est pas que le fait du législateur. Elle vient aussi et surtout de la jurisprudence de la chambre sociale, laquelle considère toujours qu’en principe, la répartition du temps de travail est une question qui relève du pouvoir unilatéral de l’employeur. Cette jurisprudence, même si elle contient de nombreuses exceptions, apparaît fort discutable. C’est une jurisprudence ancienne. Elle date d’un temps, le début des années 1980, où les horaires étaient collectifs et où la flexibilité était minime, voire quasi inexistante. Alors, les éventuelles modifications d’horaire qui pouvaient être imposées aux salariés étaient minimes ? : l’essentiel du cadre horaire du travail était législatif. Il restait de petites marges de variations. Les laisser au pouvoir de l’employeur apparaissait raisonnable. Aujourd’hui, les variations possibles sont extrêmement importantes, que ce soit en présence d’un accord de modulation ou dans les autres dispositifs, en termes de forfait notamment. Cette jurisprudence ancienne, alors modérée, a aujourd’hui un effet brutal. La disparition du cadre législatif a fait changer le sens de la jurisprudence. Il s’agissait d’accorder quelques souplesses marginales. Il s’agit désormais d’affirmer, en principe, qu’il n’y a aucun temps qui ne puisse être préempté unilatéralement par l’employeur. Dans la jurisprudence actuelle, tout le temps de repos du salarié semble susceptible d’être préempté par l’employeur, sous réserve du respect d’un petit délai de prévenance. Il n’y a plus, stricto sensu, de temps véritablement libre.

Nous avons évoqué il y a un instant un principe essentiel, celui de la sécurité juridique. Est-ce que vous vous rendez compte de l’insécurité juridique dans laquelle se trouve un salarié qui est dans l’impossibilité de savoir s’il travaillera ou non la semaine suivante ? Je rappelle qu’en cas d’accord de modulation, on peut passer de 48 heures au maximum par semaine à zéro, et vice-versa, en respectant un préavis de quelques jours. Maintenu ainsi dans l’ignorance de ses jours futurs de travail, le salarié est dans l’impossibilité d’organiser des loisirs, mais aussi d’organiser un travail complémentaire, d’organiser tout simplement une vie familiale ou personnelle. Si l’employeur fait varier dans de telles proportion le temps de travail, transforme par exemple une journée chômée en une journée travaillée, le droit au refus du salarié devrait être reconnu. En bref, le principe selon lequel la répartition du temps de travail appartient au pouvoir de l’employeur m’apparaît vraiment devoir être reconsidéré dans le contexte actuel.

 

Mme le conseiller-doyen Mazars :

Je n’ai peut être pas été assez claire dans mon propos. Ce que dit la chambre sociale, c’est que la répartition du temps de travail sur la journée ou la semaine relève du pouvoir de direction de l’employeur. Or qu’est-ce que fait la modulation, l’annualisation du temps de travail ? Ce ne sont pas des modifications sur la journée ou la semaine. C’est une modification sur l’année, avec des périodes de hausse et de basse activité. Ce n’est pas du tout le changement des conditions de travail au sens de la jurisprudence que j’ai citée. C’est pour cette raison que notre arrêt (je pensais m’être bien fait comprendre), notre arrêt « modulation » du 24 septembre 2010, dit : c’est une modification du temps de travail, tout à fait conforme à la position habituelle de la chambre sociale. Nous disons : un changement d’horaire de travail relève du seul pouvoir de direction de l’employeur, lorsque la modification porte sur l’horaire de la journée de travail ou sur la semaine de travail. Mais c’est une modification du contrat de travail lorsque la modification bouleverse les prévisions du salarié, comme c’est le cas du système de l’annualisation. Je n’ai pas détaillé tout ce que j’avais préparé, mais qu’est ce que la modulation si ce n’est, par le biais de l’accroissement du temps de travail en période de haute activité, la réduction en période de basse activité, le système étant accompagné d’un lissage de la rémunération, d’un déclenchement des heures supplémentaires au bout de 1 607 heures, comme vous le savez. En fait, le motif du refus par le salarié de l’application de l’accord de modulation tenait au fait qu’auparavant, il faisait beaucoup d’heures supplémentaires et que, là, il perdait ses heures supplémentaires. Donc j’essaye de bien me faire comprendre pour dire que le changement des conditions de travail peut être imposé au salarié sans son accord lorsque les modifications ne portent que sur la journée ou la semaine, mais que dès que cela prend de l’ampleur - et c’est le cas du régime de l’accord de modulation - la jurisprudence de la chambre, jusqu’à la loi Warsmann (on va dire qu’après il y aura peut être une autre jurisprudence, à laquelle je ne participerai pas puisque j’en profite pour vous dire que je suis à la retraite à partir du 1er mai 2012 et que donc je ne participerai plus à la jurisprudence de la chambre), considérait un tel changement comme une modification du contrat de travail au sens de sa jurisprudence traditionnelle, issue de plusieurs arrêts de l’année 2000. Il y a donc deux jurisprudences qui coexistent, s’agissant des modifications des horaires de travail, l’une décidant que le changement relève du pouvoir de direction de l’employeur et s’analyse en un changement des conditions de travail quand ce sont des changements d’horaires sur la semaine ou sur la journée, et l’autre qui considère qu’il s’agit d’ une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié lorsque le changement est d’une ampleur telle que celle de la mise en oeuvre d’un régime de modulation.

 

M. le professeur Dockès :

Merci de m’avoir éclairé. Si j’ai bien compris, cela veut dire que, dans une certaine mesure, autant la mise en place d’un accord de modulation du fait de la loi Warsmann ne sera pas une modification du contrat de travail (la loi s’impose bien entendu), autant, dans le cas d’un accord de modulation, le changement de la répartition du temps de travail qui dépasserait un cadre quotidien ou hebdomadaire serait une modification. En ce sens-là, il pourrait y avoir un maintien de la jurisprudence, fort justifiée, de la Cour de cassation.

Sur un autre point, je maintiens mon point de vue, qui est de dire que le principe devrait être inversé. Au nom de la sécurité juridique, la répartition du temps de travail devrait être considérée, en principe, comme contractuelle, quitte à bien entendu envisager des exceptions. Il me semble que cette évolution serait, elle, une évolution de la jurisprudence. Mais celle-ci me semblerait utile.

 

M. le professeur Antonmattei :

C’est sans doute la difficulté majeure qui se pose pour nous au cours de ces dernières années. La preuve, c’est que l’année dernière, au même moment, ce thème a irrigué les quatre interventions alors qu’il n’était pas inscrit à l’ordre du jour et je me réjouis qu’aujourd’hui, ce thème soit inscrit à l’ordre du jour et qu’on puisse faire le point, car entre-temps, le législateur a répondu à la jurisprudence. C’est une évolution que nous n’avions, là aussi, pas prévu et qui est assez paradoxale. Une promotion législative de la négociation collective et de sa force, et en même temps une promotion jurisprudentielle du contrat de travail, mais en direction, d’abord, du pouvoir de direction. Et nous n’avions sans doute pas vu, les uns et les autres, que la promotion du contrat pour faire face au pouvoir de direction, à un moment donné, se retournerait contre l’accord collectif en disant : j’existe et tu ne peux pas m’imposer ce que le pouvoir de direction au fond voulait m’imposer. Alors c’est là où nous nous sommes rendu compte rapidement que la règle, que vous avez rappelé à juste titre, de l’article L. 2254-1 du code du travail avait été conçue dans un schéma différent, où l’accord collectif n’avait qu’une finalité améliorée et que notre règle de faveur permettait de s’en sortir (même avec quelques discussions sur les modalités de mise en oeuvre), et qu’il fallait innover. Si nous restons dans un jeu de tennis : chambre sociale sur la modulation et loi Warsmann qui répond, demain, sur les classifications, on ne s’en sortira pas. La réponse de la loi Warsmann est, franchement, insatisfaisante et inopportune. Nous avons la réponse, adéquate, depuis maintenant onze ans dans le code du travail : elle est à l’article L. 1222-8. Et Martine Aubry avait bien compris à l’époque que si elle nous disait que, dans l’actuel article L. 1222-7 du code du travail, la seule diminution de la durée prévue par le contrat par un accord de réduction ne constitue pas une modification, elle ne pouvait pas imposer l’accord collectif à toutes les conséquences sur les autres éléments du contrat. D’où la règle que je trouve très équilibrée pour les uns et pour les autres. Lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail résultant de l’application d’un accord de réduction de la durée du temps de travail, leur licenciement est un licenciement qui ne repose pas sur un motif économique. Nous connaissons la suite et vous l’avez fort justement rappelé, madame, c’est que la chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu qu’il y avait un motif sui generis, comme nous l’avons les uns et les autres écrit, même si ce n’est pas très beau : celui de l’application de l’accord collectif. Il suffit d’enlever à l’article L. 1222-8 : “de réduction de la durée du travail” et en faire une règle générale, au fond, qui reprendra l’analyse de la Cour de cassation consistant à dire : oui à un moment donné, un accord collectif a un impact sur le contrat de travail, mais on considère que c’est une modification du contrat de travail. Simplement la sortie, c’est-à-dire la cause de licenciement, n’est pas soumise au droit commun parce qu’on ne s’en sortira pas, et l’équilibre, c’est à ce moment-là de dire que le motif c’est l’accord. Donc je propose qu’on en sorte par le haut. La balle est à nouveau dans le camp du législateur, car, de toutes façons, avec la loi Warsmann, vous avez la possibilité, vous chambre sociale, d’arriver au même résultat que celui de l’arrêt du 28 septembre 2010. Puisqu’on nous dit dans la loi Warsmann que c’est la mise en place d’un accord de modulation qui ne constitue pas une modification du contrat de travail, il vous suffit de dire que les conséquences de la modification sur la rémunération constituent une modification du contrat de travail et vous revenez à la case départ de l’arrêt du 28 septembre 2010.

 

M. le président Dutheillet de Lamothe :

Le seul point avec lequel je suis d’accord avec l’intervention précédente, c’est que c’est vrai que nous avions déjà discuté longuement de cette question l’année dernière, qui se profilait, et c’est aussi pour moi l’occasion de vous remercier d’organiser ces journées, qui sont tout à fait passionnantes. Je voudrais faire simplement deux remarques.

J’en ferai une à la place de Jean-Denis Combrexelle, qui, généralement, est un assidu de ces réunions et qui, j’imagine, a été retenu par l’activité gouvernementale actuelle, pour rappeler que le débat entre l’accord collectif et le contrat de travail est un débat qu’il faut essayer d’appréhender, je crois, dans sa globalité, à un certain niveau d’abstraction et en s’abstenant, je dirais, de raccourcis simplistes. Jean-Denis Combrexelle avait expliqué lors des dernières rencontres que, de même que le grand combat des vingt dernières années, enfin la grande problématique, a été l’articulation de la loi et de l’accord collectif, - depuis les lois Auroux, tout le mouvement du droit du travail est animé par la notion d’accord dérogatoire. Dans quelles conditions des accords peuvent déroger à la loi ? Dans quelles conditions des accords peuvent se déroger entre eux ? - le point d’aboutissement étant la loi de 2008. Le débat des vingt années à venir, c’est le débat entre le contrat de travail, d’une part, et la loi et l’accord collectif, d’autre part. Et il faut savoir qu’actuellement, dans la renégociation de la directive temps de travail, il y a un courant de caractère libéral, en fait clairement idéologique, animé par les britanniques, qui plaide pour la suprématie du contrat de travail. C’est-à-dire qui dit : le contrat de travail doit pouvoir déroger à tout, y compris à la loi. Donc je crois que c’est bien de défendre le contrat de travail, de dire qu’il peut l’emporter sur l’accord collectif, mais il faut réfléchir aussi à cette évolution philosophique. Il y aussi en France des courants d’idée au patronat qui sont très puissants et qui, depuis longtemps (c’est une vieille thèse de l’UIMM), disent que le contrat de travail doit l’emporter sur la loi et l’accord collectif. C’est la première remarque que je voulais faire.

Ensuite, je voulais faire un commentaire sur la décision du Conseil constitutionnel [du 15 mars 2012] que nous découvrons ensemble. C’est une affaire qui m’intéresse, je dirais, presqu’individuellement, puisque le président Warsmann a utilisé la procédure prévue par la révision constitutionnelle de 2008 et avait soumis sa proposition de loi au Conseil d’Etat. La section sociale s’est donc prononcée sur l’article 45 et a été amenée à donner un avis sur la conformité à la Constitution de cet article à M. Warsmann, qui était présent avec la totalité de l’état-major de la commission des lois, ce qui est tout à fait intéressant comme nouveau mode de fonctionnement pour le Conseil d’Etat. Nous avions rendu un avis positif sur deux points. C’est-à-dire que nous avions dit que, dans son principe, même si cet article avait clairement pour objet de contrer une jurisprudence, ceci n’était pas inconstitutionnel dans son principe. Je rappellerai que Portalis, dans un texte qui n’a pas pris une ride, qui est le discours préliminaire du code civil, a dit que le législateur ne devait pas vouloir se substituer à la jurisprudence en réglant tous les cas, qu’il devait y avoir une jurisprudence, mais dit-il, je cite de mémoire : le législateur doit la surveiller et il peut la corriger. C’est ce qu’a voulu faire le législateur en l’espèce. Je crois que cette démarche n’est pas contestable dans son principe. Ensuite, nous nous sommes interrogés, comme l’a fait le Conseil constitutionnel, sur l’atteinte à la liberté contractuelle ou, en l’espèce, l’atteinte au contrat individuel de travail.

Je crois que c’est intéressant de verser dans ce débat, avant de porter un jugement définitif sur la loi, les motivations de M. Warsmann. M. Warsmann a fait un exposé des motifs dans sa loi et il l’a défendue devant le parlement. Il a dit que la modulation était quand même l’une des trois raisons qui a permis à l’économie française d’encaisser le choc des 35 heures. Toutes les études économiques sont aujourd’hui d’accord pour dire que si l’économie française a supporté le choc des 35 heures, ce qui était quand même un choc réel, c’est pour un tiers grâce aux allégements de charges, auxquels on ne plus toucher pour cette raison même, pour un autre tiers grâce à la modération salariale, qui a pesé sur le pouvoir d’achat et qui a eu des conséquences politiques importantes, et enfin, pour un dernier tiers, parce que les entreprises, et essentiellement les grandes entreprises, ont compensé le surcoût par des accords de modulation qui, en entraînant une plus grande flexibilité et une plus grande productivité, leur ont permis de faire des gains de compétitivité. La crainte de M. Warsmann était que cette jurisprudence ne conduise à une remise en cause générale des accords de modulation et compromette la compétitivité de l’économie française. Je ne prends pas à mon compte cet argumentaire, mais, enfin, il existe.

Qu’a dit le Conseil constitutionnel ? Et, là, je partage totalement l’analyse que vient de faire le professeur Géa. Il a procédé à un mélange dans le considérant de principe. Il aurait pu en réalité prendre comme considérant de principe l’atteinte à la liberté contractuelle et il aurait pu dire que le législateur peut porter atteinte à des contrats légalement conclus à condition qu’il y ait un intérêt général suffisant. Il n’a pas fait cela. Il a commencé par citer le préambule de 1946 sur le principe de participation et, ensuite, il a cité le principe de la liberté contractuelle. Je crois que dans son raisonnement, comme l’a très bien souligné le professeur Géa, il y a deux éléments. Il y a un élément traditionnel, qui est le motif d’intérêt général. Le Conseil constitutionnel a repris de façon plus sobre l’argumentaire de M. Warsmann : le but du législateur, c’est de permettre le développement de la modulation, qui est un élément de compétitivité de l’économie française. C’est un motif d’intérêt général. Je rappelle que si on a admis les 35 heures dans la décision de 1998, c’était pour créer de l’emploi et que, si on a admis en 2007 la loi TEPA, c’était aussi pour créer de l’emploi. Le Conseil constitutionnel ne se substitue pas au législateur et au pouvoir politique. Il dit : vous avez un motif d’intérêt général, très bien, je le prends et je vérifie que ce que vous faites est cohérent avec ce que vous dites. Le Conseil constitutionnel a dit : il y a un motif d’intérêt général invoqué par le législateur, qui est le maintien de la compétitivité de l’économie française. Ce motif peut justifier une atteinte au contrat de travail. Et c’est sur le second élément que je rejoins l’analyse du professeur Géa et que je crois que cette décision est intéressante et pose des jalons pour l’avenir. Le Conseil constitutionnel dit : cette atteinte est en l’espèce d’autant plus admissible qu’elle est faite au nom d’une autre liberté contractuelle, qui est le principe de participation et l’accord collectif.

Je pense que, dans la motivation de cette décision, il y a l’esquisse discrète, mais l’esquisse, de deux libertés contractuelles. La liberté du contrat collectif, qui repose sur le préambule de 1946, donc sur un texte exprès et qui a été reconnu par le Conseil constitutionnel depuis 1977, sauf erreur de ma part. Et la liberté contractuelle, qui, elle, ne repose sur aucun texte exprès et que le Conseil constitutionnel a déduit, tardivement et après bien des errements, de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, sauf erreur de ma part, par la décision de 2000 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. Donc, par rapport au débat qu’on avait eu l’an dernier, ce qui est intéressant dans cette décision, c’est que je crois qu’il y a l’amorce, encore discrète, d’une certaine hiérarchie entre la liberté du contrat collectif et la liberté du contrat individuel.

 

M. le professeur Borenfreud :

Une observation très brève et très générale. On l’a dit, en raison du cours nouveau de la négociation collective, en particulier des accords collectifs dérogatoires à la loi, les risques de confrontation entre la norme collective et la volonté individuelle de chaque salarié se sont considérablement accentués. Il me semble que dans ce contexte, ménager une possibilité pour le contrat de travail de faire barrage à la norme collective, c’est permettre de penser l’articulation, la conjugaison de l’individuel et du collectif. C’est précisément s’écarter de l’idée d’une prévalence, en particulier du collectif sur l’individuel. En d’autres termes, quelle que soit la légitimité renforcée aujourd’hui de l’accord collectif, il me semble très difficile d’écarter d’un revers de main toute prise en compte de la tension qu’est susceptible de se faire jour entre l’intérêt individuel et l’intérêt collectif. J’ajoute qu’il serait d’autant plus hasardeux de taire cette tension ou de la résoudre en faveur de l’intérêt collectif qu’on sait très bien que, parfois, les normes conventionnelles constituent un instrument de renforcement du pouvoir de direction.

Il y a une autre interrogation qui surgit très très rapidement, à supposer qu’on s’accorde pour ménager une capacité de résistance du contrat de travail à l’accord collectif : comment organiser cette défense, comment la mettre en oeuvre ? Il me semble que la Cour de cassation est confrontée à une alternative et que, parfois, les choses ne sont pas très nettes. Soit l’on considère que la résistance des salariés se fonde sur le principe de faveur, mais alors cela signifie que seule une stipulation contractuelle avérée plus favorable est susceptible de permettre au salarié de faire barrage à l’accord collectif. Avec une autre question qui vient à l’esprit : quelle méthode de comparaison utilise-t-on : une méthode avantage par avantage, une méthode globale ? Peut-être une méthode de catégorie d’avantages par catégorie d’avantages, qui est la méthode que vous utilisez en cas de comparaison entre conventions collectives. Mais il y a peut être une autre manière de raisonner qui, de mon point de vue, transparaît, consciemment ou involontairement, dans certains arrêts de la Cour de cassation, qui est de considérer que la résistance du contrat de travail se fonde sur la force obligatoire du contrat de travail lui-même, contrat de travail dont la Cour de cassation s’est attachée à identifier le socle précisément. Si l’on raisonne de cette manière-là, cela veut dire que l’on glisse sur un autre terrain : le salarié peut résister à la modification de son contrat de travail, cela ménage une force à sa volonté individuelle beaucoup plus grande, mais du même coup cela infléchit considérablement l’effet impératif de la convention collective. Je suis frappé de constater que dans beaucoup de décisions, par exemple la décision sur la modulation du temps de travail, la Cour de cassation rend sa solution sans qu’il soit besoin de prendre appui, expressément en tout cas, sur le caractère plus favorable du contrat de travail.

 

M. le professeur Lyon-Caen :

Le propos m’inspire une réflexion générale sur les rapports entre la jurisprudence et la loi. Parce que je crois qu’on souligne insuffisamment que la construction des rapports entre l’accord collectif et le contrat, c’est une construction entièrement jurisprudentielle. Et sa cohérence, si elle existe - et je pense qu’elle existe -, est une cohérence jurisprudentielle. Rien n’obligeait, depuis 1950, la Cour de cassation à affirmer, ce qu’elle ne dit pas exactement comme je l’énonce, l’extériorité de la norme collective à l’égard du contrat individuel. Il existe des pays dans lesquels l’incorporation a été admise par les juges. Il n’y avait pas d’impossibilité textuelle en France. Donc la construction est une œuvre jurisprudentielle. Au passage d’ailleurs, je dirais que, pour les anglais, il n’y a pas de problème de dérogation du contrat individuel à la norme collective - le Président Dutheillet de Lamothe le sait - parce que la convention collective est incorporée au contrat individuel. Le contrat peut toujours faire ce qu’il veut et il peut faire ce qu’il veut de la convention collective : l’incorporer partiellement ou complètement. Le problème pour les anglais surgit quand on change l’accord collectif ? : ce changement a-t-il une répercussion dans le contrat où l’accord collectif est incorporé ? C’est une question très difficile.

Mais la construction française est entièrement jurisprudentielle, me semble-t-il. C’est pour cela que l’intervention législative est non seulement inopportune, intempestive, mais également extrêmement perturbatrice d’une construction à laquelle le législateur, M. Warsmann, a été absolument insensible. J’en veux pour preuve que cet article 45 peut s’interpréter comme étant une exception à ce qui va continuer à être la construction jurisprudentielle traditionnelle, ou, au contraire, on peut l’interpréter comme étant l’amorce d’une demande adressée à la Cour de cassation de revoir toute sa construction. Donc tout est ouvert avec un texte qui a été non pensé et paraît très opportuniste. Quand, par ailleurs, on dit que la modulation a permis à la France de préserver la compétitivité, je ne sais pas d’où on sort cela, parce que toutes les études montrent que cela a contribué, dans quelques grandes entreprises, à surmonter des difficultés, mais qu’on ne peut pas mesurer sur la compétitivité de l’économie française les effets de tels accords.

Donc le nouveau texte est perturbateur, sommaire. Je pense que la sagesse du juge doit plutôt être sauvegardée. En définitive, la difficulté que la Cour de cassation va affronter, ainsi que les commentateurs, c’est plutôt de déterminer s’il faut accorder de l’importance à ce genre d’incident. Pour moi, il s’agit juste d’un incident normatif regrettable. Le système des rapports entre accords collectifs et contrat individuel est très sophistiqué et donc introduire dans ce système un élément qui vraiment fait “tache” ne permet pas de comprendre quelle est la logique qui doit primer. Laissons les juges faire œuvre tranquille. Si j’avais un modeste message à adresser, c’est que la Cour de cassation ne se laisse pas trop influencer par ce genre d’incident.

 

Mme le conseiller Morin :

Je voudrais revenir sur quelques points historiques et théoriques du droit de la négociation collective, pour montrer à quel point l’article 45 de la loi Wassman peut être perturbateur, et à quel point les interprétations que l’on peut faire du principe de participation à partir de la décision du Conseil Constitutionnel font à tout le moins débat.
Lors de l’élaboration de la première loi sur la négociation collective en 1919 - A. Lyon-Caen connaît bien le débat - la question qui était discutée était celle de savoir comment faire pour que l’accord collectif s’impose au contrat de travail et s’impose à tous les salariés : Faut-il l’accord du salarié ? Ou peut-on trouver une autre solution (effet impératif de l’accord, mais comment ?)

Les débats ont été très vifs, entre ceux qui voulaient préserver la liberté individuelle du salarié et ceux qui voulaient donner toute son efficacité à l’accord collectif signé par les syndicat. La loi de 1919 a bien donné un effet impératif à l’accord collectif, mais la loi offrait une possibilité de renonciation individuelle lors de la signature du contrat de travail, pour préserver la liberté individuelle du salarié. La solution que nous connaissons aujourd’hui (effet impératif et automatique de l’accord collectif , d’une part, et effet erga omnes, d’autre part) n’a été consacrée qu’en 1936, avec l’introduction de la procédure d’extension, puis généralisée en 1950, indépendamment de cette procédure. Mais, dès avant la première guerre mondiale, Duguit avait proposé que l’accord collectif soit une loi professionnelle, extérieure au contrat de travail, en soulignant que, pour cela, il fallait que les syndicats soient représentatifs, c’est-à-dire qu’ils représentent la collectivité de travail, peu important l’appartenance syndicale. La solution en définitive trouvée, qui donne sa force à l’accord collectif comme règle qui s’impose au contrat de travail, réside dans l’autonomie de l’accord collectif et du contrat. Autrement dit, accord collectif et contrat de travail sont deux instruments juridiques différents et autonomes. L’accord collectif s’impose au contrat de travail, il ne s’y incorpore pas, la jurisprudence l’a toujours dit ; s’il vient à disparaître, les clauses contraires du contrat de travail revivent. Mais de même que l’accord collectif doit respecter la loi d’ordre public, le contrat de travail peut toujours être plus favorable, là encore se sont les lois successives de 1936 et de 1950 qui ont progressivement fait émerger cette solution. L’on a donc toujours cherché à préserver l’autonomie du contrat individuel ; mais là où en 1919, l’on pouvait renoncer à l’accord, depuis 1936 et 1950, le contrat de travail, qui est indépendant de l’accord, peut toujours être plus favorable.

Toute la construction de la négociation collective française s’est faite sur cette base, très différente du droit anglais et du droit américain ; dans ce dernier, la négociation est une négociation collective du contrat de travail et l’accord collectif vaut contrat de travail. Il faut bien voir que ce rapport entre le contrat de travail et l’accord collectif, en France, est au fondement de la construction de la négociation collective ? ; elle repose sur un triptyque qui est l’accord entre les interlocuteurs sociaux (le contrat collectif), la représentativité syndicale, qui n’est pas une représentation des individus mais de la collectivité, et la loi professionnelle issue de cet accord, qui préserve l’autonomie du contrat individuel (éventuellement plus favorable).

Le principe de participation, que dit-il ? Il dit textuellement : « ? tout travailleur [au singulier] participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ». Deux interprétations sont possibles. Le droit à la participation est un droit individuel qui s’exerce collectivement ? et, à ce moment-là, depuis la réforme de la loi du 20 août 2007, puisqu’on vote pour désigner les représentants syndicaux et que les décisions sont prises (collectivement) à la majorité, il n’y a aucune raison pour que cela ne s’impose pas au contrat de travail. Dans la conjugaison entre le principe de participation et le principe de la liberté contractuelle individuel, il est donc possible de faire prévaloir le premier dans l’intérêt général, quitte à modifier le contrat individuel. Il me semble que c’est l’analyse sous-jacente de la décision du Conseil constitutionnel, en tenant compte de la réforme de la représentativité par la loi du 20 août 2008. La seconde interprétation possible est la suivante : le principe de participation est un droit des travailleurs immédiatement collectif, c’est-à-dire qu’il saisit le travailleur en ce qu’il participe à une collectivité de travail, et c’est le sens des décisions du Conseil constitutionnel sur le salarié mis à disposition et qui fait exister la collectivité de travail. Dans ce cas, le principe de participation en lui-même assure l’effet impératif de l’accord, mais il ne peut pas se saisir du contrat individuel de travail, et, de fait, l’article 45 de la loi Wassman ne porte que sur la modification de la répartition des horaires de travail, sur la semaine, le mois ou l’année, ce qui relève du pouvoir de direction de l’employeur, pour autant que le mode de détermination de la rémunération du salarié n’est pas modifié…

Pour ma part, j’ai toujours pensé que le principe de participation était un principe qui concernait non pas les droits individuels des travailleurs, mais bien la collectivité de travail en tant que telle et qu’elle fondait l’effet impératif de l’accord collectif sur la collectivité de travail, et non à l’intérieur même du contrat de travail, sans incorporation au contrat de travail. Il me semble qu’il est très important de conserver ce qui n’est pas simplement une construction jurisprudentielle, mais une construction historique. C’est la construction même, c’est l’économie même de notre système de négociation collective. Je pense qu’il est très important de la garder, parce qu’effectivement, ce système ménage, concilie les règles de la collectivité et la possibilité pour l’individu de dire : "je ne suis pas d’accord, je sors".

Quelle est la conséquence pratique de cette énonciation : "je ne suis pas d’accord, je sors ?" A l’heure actuelle, le problème qu’on a avec la modulation du temps de travail, les accords du temps de travail, etc. en considérant que c’est une modification du contrat de travail, c’est qu’en principe, sauf dans le cas de la Loi Aubry, on a un licenciement économique avec toutes les conséquences.

Si la Loi Warsmann est intervenue, c’est pour s’imposer un nouveau mode d’organisation du temps de travail, sans que le salarié puisse le refuser, avec les conséquences actuelles du refus, qui est l’application des règles du licenciement économique. On ne va pas rentrer dans un débat sur le licenciement économique, ce n’est pas le lieu, mais, effectivement, je partagerai l’avis du professeur Antonmattei. Il faut réfléchir sur la cause de la rupture dans de telles circonstances. Dans certains cas, c’est un licenciement économique, dans certains cas, c’est un individu qui refuse d’accepter une modification de son contrat et qui se trouve licencié. A ce moment-là, on se trouve sur un autre débat, mais pas dans le débat du caractère impératif de l’accord, qui, dans tous les cas, s’imposerait complètement au contrat de travail, sans que le salarié ne puisse rien dire.

Si l’on veut conduire ce débat sur l’étendue ou l’intensité du caractère impératif de l’accord, soit l’on discute sur un changement de système pour considérer que l’accord collectif vaut contrat de travail et qu’il n’est pas ou plus une règle professionnelle, c’est à rebours de toute la tradition française, mais aussi, je le crois, du principe de participation lui-même, en ce qu’il est un droit collectif. Soit l’on discute de l’origine du problème. Le développement des accords d’entreprise dérogatoires depuis les années 1980 a abouti aujourd’hui à un renversement de la hiérarchie des sources, d’autant plus que la loi était et est toujours omniprésente. L’accord dérogatoire a permis d’écarter la loi, et, maintenant, il faudrait que l’accord interdise le contrat de travail plus favorable. On peut revenir à une autre économie des rapports entre les sources, qui est en réalité à la base de notre système et ne repose pas forcément sur un empilement d’avantages. Autrefois, la loi fixait des bornes, à l’intérieur desquelles la convention de branche rajoutait d’autres bornes, et puis le contrat de travail pouvait comporter des clauses propres. Si on avait une conception des sources avec des bornes légales, des bornes de branche, les bornes de l’accord d’entreprise et puis le contrat de travail, il n’y aurait pas de contradiction entre les différentes sources. Par définition, le système de l’accord dérogatoire crée des contradictions entre les différents modes légaux, conventionnels ou individuels, de règlement des rapports de travail. Donc, derrière le problème de la modification du contrat de travail, c’est bien la conception de notre articulation de ces différentes sources de régulation des rapports de travail qui est en cause.
Mais, pour revenir au problème de la modification du contrat, j’attire très fortement l’attention sur cet enjeu, le droit à la participation est un droit collectif, le contrat de travail individuel, c’est complètement autre chose, et le salarié doit pouvoir conserver sa liberté.

Modifications et rupture du contrat de travail : faut-il sortir du périmètre de l’entreprise ?

Intervention de Bernard Chauvet,

conseiller à la Cour de cassation

 

Le droit du travail a toujours été organisé autour de la subordination juridique du salarié à l’égard de l’employeur, et ce, dans le cadre d’une entreprise dont on sait qu’elle n’a pas la personnalité juridique et qu’elle doit emprunter celle de l’entrepreneur. Un point sur lequel on peut être d’accord est qu’elle doit présenter un minimum d’autonomie de décision. Et l’on verra que c’est lorsque l’autorité décisionnelle échappe à l’entreprise auteur des licenciements que l’on pourra être amenés à rechercher le véritable centre autonome de gestion, pour qu’il participe éventuellement au processus de restructuration mis en place dans l’entreprise.

 

I. - L’ENTREPRISE COMME LIEU DE LA MESURE (un périmètre déjà dépassé par les textes)

A - Les règles générales

Les textes en matière de licenciement économique restent essentiellement centrés sur la notion d’entreprise et d’employeur, dans un cadre d’application défini territorialement. C’est la règle.

C’est parce que ce cadre s’est révélé insuffisant, lors de restructurations qui ignorent les frontières et qui mettent en jeu des décisions prises dans d’autres lieux que ceux où se produisent la réalité des ruptures de contrats pour motif économique, que la chambre sociale, avant les textes, a pu sortir des limites de l’entreprise.

Mais tout part de l’entreprise et de l’employeur : ce sont les notions de base du licenciement pour motif économique ; on reste au niveau de la relation contractuelle entre un salarié et un employeur, qui se déroule dans un cadre déterminé, l’entreprise.

Ainsi, la définition du licenciement pour motif économique donnée par l’article L. 1233-3 ne concerne que l’employeur - et donc l’entreprise. Mais si l’article L. 1223-4, sur les obligations d’adaptation et de reclassement, sort déjà du périmètre de l’entreprise, puisqu’il oblige l’employeur à diriger ses recherches de reclassement également dans le groupe auquel l’entreprise appartient, l’obligation, on le verra, ne pèse que sur l’employeur.

Sur ces deux points, dès 1992, faisant preuve de pragmatisme, notre chambre a affirmé que la recherche du motif économique d’un licenciement et celle du reclassement du salarié devaient s’apprécier “à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel”.

L’employeur ne peut pas se cantonner à la réalité économique de son périmètre - pour faire vite, là où il donne des ordres et sanctionne - quand il décide d’une mesure de licenciement économique, s’il fait partie d’un groupe.

La distinction s’est faite ensuite, après le célèbre arrêt du 5 avril 1995 (pourvoi n° 93-42.690, Bull. 1995, V, n° 123), entre le motif et le reclassement. Les difficultés économiques ou la réorganisation doivent être appréciées “au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée”, alors que le reclassement des salariés doit être recherché “à l’intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel”. Il n’y aurait, en effet, aucune raison de limiter aux entreprises du secteur d’activité la possibilité pour un salarié d’être reclassé, alors que le même type d’emploi que le sien peut exister dans toutes les entreprises du groupe, quelle que soit leur activité.

Que reste-t-il qui ne soit centré que sur le lieu de décision : la priorité de réembauche, qui n’est imposée qu’à l’entreprise qui prononce le licenciement, peu important son appartenance à un groupe. Même chose pour l’ordre des licenciements, dont les critères doivent être mis en oeuvre à l’égard de l’ensemble du personnel de l’entreprise, même lorsqu’il s’agit de suppressions de postes ne concernant qu’un établissement. Cette dernière règle ne peut d’ailleurs être contournée par un accord d’établissement (Soc., 10 février 2010, pourvoi n° 08-41.109), mais peut être prévue par un accord d’entreprise.

Et puis, point essentiel, jamais plus invoqué depuis très longtemps, c’est celui de la suppression de l’emploi, dont l’appréciation se fait au niveau de l’entreprise. C’était un des points novateurs de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon de 1994, cassé par notre chambre en 1995 (l’arrêt Vidéocolor), qui avait retenu que les emplois n’avaient pas été supprimés puisqu’ils étaient transférés à Bélo Horizonte au Brésil : du fait que l’activité s’exerçait sur un autre site, dans un milieu différent, notre chambre a considéré que l’emploi était supprimé. Si je décide de fermer un atelier de mon entreprise et que j’ouvre, sous une autre forme juridique, un atelier qui fabrique les mêmes produits de l’autre côté du Rhin, y a-t-il suppression d’emploi ?

L’extension se manifeste au niveau de la mise en oeuvre du motif et du reclassement.

a) Les difficultés économiques ou la réorganisation de l’entreprise doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée, et le fait que les autres filiales d’un groupe soient installées à l’étranger est insuffisant pour exclure leur rattachement au sein du même secteur d’activité, dans lequel doivent être appréciées ces difficultés. C’est une notion pas toujours facile à dégager et notre chambre n’a pas de définition de cette notion, même si, selon la proposition de définition qu’en avait faite le Doyen Waquet (RDT juillet août 2006, p. 98), “relèvent d’un même secteur d’activité les entreprises dont l’activité économique a le même objet, quelles que soient les différences tenant aux modes de production des biens ou fourniture des services comme aux caractéristiques des produits ou services”. Mais cette appréciation factuelle se fait au cas par cas par les juges du fond (méthode du faisceau d’indices) et, s’il existe une contestation, il appartient à l’employeur qui a procédé aux licenciements de fournir les éléments permettant au juge de connaître l’organisation du groupe, et notamment ses secteurs d’activité. A défaut, en vertu de la règle selon laquelle le doute profite au salarié, le juge ne pouvant déterminer le niveau pertinent d’appréciation, le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse (Soc., 19 mars 2002, pourvoi n° 00-40.324, 4 mars 2009, pourvoi n° 07-42.381, Bull. 2009, V, n° 57 ).

S’agissant donc de cette appréciation du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour déterminer ses limites (Soc., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-46. 477). Mais ils doivent caractériser l’existence, au niveau du secteur d’activité, de difficultés économiques ou d’une menace pesant sur la compétitivité de ce secteur (Soc., 13 décembre 2011, pourvoi n° 10-21.745, et 14 décembre 2011, pourvoi n° 10-11.042, Bull. 2011, V, n° 295).

b) Le dépassement de l’entreprise vers le groupe en matière de reclassement est quelque chose de bien fixé, reclassement dans les entreprises du groupe, peu important qu’elles appartiennent ou non au même secteur d’activité. L’existence de participations financières ne suffit pas à caractériser l’existence d’un groupe au niveau duquel doit être recherché un reclassement. La chambre veille à ce que les juges du fond caractérisent le groupe de reclassement et censure les décisions qui en restent à une appréciation commercialiste du groupe. L’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur avant tout licenciement a pour périmètre les entreprises du groupe entre lesquelles existent des possibilités de permutation d’emploi. Le groupe est ainsi défini par la capacité de gestion des emplois qu’il autorise, indépendamment de tout lien de capital entre les entités qui le composent. On a pu ainsi considérer, dans des arrêts déjà anciens, qu’un groupe de reclassement peut exister entre des entreprises ayant des formes juridiques diverses et gérant ou exploitant une gare routière (Soc., 25 mars 1995, pourvoi n° 93-46.142), ou entre des établissements d’enseignement privé dépendant d’une même direction du diocèse (Soc., 8 juillet 2008, pourvoi n° 06-45.564).

Par contre, de manière générale, le périmètre de reclassement ne s’étend pas, sauf dispositions conventionnelles, à des entreprises qui ne relèvent pas du même groupe (Soc., 15 juin 2010, pourvois n° 08-70.391 à 08-70.401, Bull. 2010, V, n° 135), mais cela signifie aussi que la proposition de transfert du contrat de travail à une autre société ne faisant pas partie du même groupe que l’employeur ne relève pas de l’article L. 1233-4 du code du travail (Soc., 5 juillet 2011, pourvoi n° 10-14.628).

Si les possibilités de reclassement doivent être opérées au sein de l’entreprise ou des entreprises composant un groupe de reclassement, l’employeur peut-il être tenu de l’effectuer dans un périmètre plus large ?

Il existe un accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l’emploi qui prévoit la mise en place, dans chaque profession, de commissions paritaires de l’emploi ayant vocation à être saisies en cas de licenciement collectif d’ordre économique, lorsque se pose un problème de reclassement. Notre chambre juge que la méconnaissance par l’employeur de dispositions conventionnelles qui étendent le périmètre de reclassement et prévoient une procédure destinée à favoriser un reclassement à l’extérieur de l’entreprise, avant tout licenciement, constitue un manquement à l’obligation de reclassement et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc., 28 mai 2008, pourvoi n° 06-46.009, Bull. 2008, V, n° 116).

c) Les particularités du plan de sauvegarde de l’emploi : à cet accompagnement social des licenciements participe évidemment le plan de sauvegarde de l’emploi de l’article L. 1233-61 du code du travail, qui concerne les entreprises de cinquante salariés et plus.

D’abord, qu’est-ce qu’une entreprise de cinquante salariés ?

C’est l’entité que dirige l’employeur, celle qui comporte des salariés qui se trouvent avec lui dans un lien de subordination. Cet effectif s’apprécie au jour de l’engagement de la procédure de licenciement, c’est-à-dire lorsque l’employeur présente son projet aux représentants du personnel.

Ce périmètre de l’entreprise peut-il se trouver élargi ? Nous avons répondu non dans un arrêt du 28 janvier 2009 (pourvoi n° 07-45.481, Bull. 2009, V, n° 26), qui statue plus directement sur la question du niveau d’appréciation des conditions de nombre et d’effectif pour la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi dans un groupement d’intérêt économique (GIE), dont il faut rappeler qu’aux termes de l’article L. 251-4 du code de commerce, il jouit de la personnalité morale.

La réponse, toujours actuelle, est celle-ci :

C’est au niveau de l’entreprise qu’il dirige que doivent être vérifiées les conditions d’effectif et de nombre des licenciements imposant l’établissement et la mise en oeuvre d’un tel plan ;

Qu’en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si l’ensemble des personnes morales composant le groupement avaient la qualité d’employeur de M. X..., la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard du texte susvisé” ;

Notre chambre s’en tient à la lettre du texte de l’article L. 1233-61 et ne prend pas en compte la circonstance que l’entreprise faisait éventuellement partie, d’une manière ou d’une autre, d’une structure ou entité plus vaste. L’obligation légale de mettre en place le plan repose sur l’employeur, selon le texte : c’est à partir de l’employeur qu’est défini le périmètre de l’entreprise qu’il dirige pour vérifier les questions d’effectif.

L’exception à cette règle a été apportée par deux arrêts relatifs à l’unité économique et sociale, qui ne jouit pas de la personnalité morale : d’abord un arrêt du 16 novembre 2010 (pourvoi n° 09-69.485, Bull. 2010, V, n° 258) a précisé que lorsque la décision de licencier est prise “au niveau de l’UES”, c’est au niveau de l’ensemble des entreprises qui la composent que doivent être vérifiées les conditions d’effectif.

L’arrêt dit Dentressangle du 9 mars 2011 (pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70) confirme cette appréciation dans l’hypothèse d’une concertation des entreprises de l’UES pour envisager simultanément une série de licenciements économiques relevant d’un même plan de restructuration et dont le nombre était d’au moins dix.

On a critiqué parfois cette position qui refuse d’identifier l’UES à l’entreprise mais on est dans la même logique que précédemment : même si la décision de licencier est prise au niveau de l’unité, c’est l’employeur qui va rompre les contrats de travail de ses salariés dans son entreprise. Je ne suis pas sûr que faire de l’UES une entreprise-employeur apporterait beaucoup plus au droit du licenciement économique, alors que cela pourrait conduire à de véritables difficultés pratiques de mise en oeuvre : quel est l’employeur de chacun des salariés des entreprises de l’UES, qui est l’employeur qui se trouve en état de cessation des paiements... ?

La chambre sociale a rendu au début de cette année, toujours dans le cas où la décision de licenciement est prise au niveau de l’UES, un arrêt qui prenait en compte l’effectif cumulé de celle-ci (supérieur à mille salariés) pour faire application des dispositions de l’article L. 1233-71 du code, qui prévoient, “dans les entreprises ou les établissements de 1 000 salariés ou plus”, la proposition par l’employeur, au salarié dont il envisage le licenciement pour motif économique, d’un congé de reclassement (Soc., 26 janvier 2012, pourvoi n° 10-23.324).

Le reclassement résulte du rapport contractuel et c’est une composante du contrat de travail : l’employeur reste débiteur, même d’obligations dont il n’a pas la maîtrise.

B - Les limites de l’élargissement du périmètre

D’abord, en matière de calcul des effectifs pour la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi, en vertu du principe de territorialité de la loi française, seuls les salariés rattachés à l’activité de l’employeur en France bénéficient des lois françaises en droit du travail, de sorte que l’effectif à prendre en compte pour déterminer si un plan de sauvegarde doit être mis en place est constitué par les seuls salariés relevant des établissements de la société situés en France. C’est ce qu’a jugé notre chambre pour une banque ayant son siège en Italie et une agence en France (23 septembre 2008, pourvoi n° 07-42.862, Bull. 2008, V, n° 171).

Par ailleurs, s’il a été jugé que, pour la réintégration d’un salarié protégé dont le licenciement est nul, l’unité économique et sociale s’identifiait à l’entreprise (Soc., 16 octobre 2001, pourvoi n° 99-44.037, Bull. 2001, V, n° 324), ce qui peut s’expliquer par les nécessités de la représentation du personnel, cette solution n’a pas été étendue à la réintégration des autres salariés victimes d’un licenciement atteint de nullité. La chambre sociale considère que l’obligation de réintégration ne s’étend pas aux autres entreprises relevant d’un même groupe (Soc.,15 février 2006, Bull. 2006, V, n° 69).

Mais c’est surtout en matière de reclassement qu’apparaissent les limites de l’élargissement du périmètre.

Pourtant, l’article L. 1235-10 du code, relatif aux sanctions concernant le plan de sauvegarde de l’emploi, rappelle que sa validité est appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise - cela va de soi - ou l’unité économique et sociale ou le groupe.

Mais si le périmètre de la recherche est étendu à l’ensemble du groupe, seul l’employeur est tenu à cette obligation de reclassement et il ne peut s’en décharger sur d’autres entreprises du groupe. On est en présence ainsi, au niveau du reclassement, d’un élargissement du périmètre sans toutes les conséquences, ou en tout cas avec les seules conséquences pour l’employeur auteur des licenciements économiques.

C’est l’application logique des textes, que ce soit l’article L. 1233-61 ou l’article L. 1233-4 du code.

C’est ce qu’a jugé notre chambre en retenant qu’une société du même groupe que l’employeur n’est pas débitrice, en cette seule qualité, d’une obligation de reclassement et qu’elle ne répond pas ainsi, à l’égard des salariés, d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi (arrêt dit Flodor, 13 janvier 2010, pourvoi n° 08-15.776, Bull. 2010, V, n° 5).

Je souligne le membre de phrase, en cette seule qualité, car on va voir qu’en une autre qualité, le groupe ou une entreprise du groupe pourraient être amenés à participer à l’indemnisation des conséquences de licenciements prononcés pour insuffisance de reclassement.

 

II. - L’EXTENSION DU DOMAINE DE L’ENTREPRISE : la solution du coemploi

On vient de le voir, les textes et la jurisprudence imposent à l’employeur une obligation de reclassement dans des sociétés dans lesquelles, juridiquement, il n’exerce aucun pouvoir : le groupe n’est pas atteint par les licenciements économiques d’une filiale, il peut rester sourd aux demandes de reclassement de l’employeur, sachant qu’in fine, c’est cet employeur ou l’AGS ou la collectivité publique qui en supportera éventuellement les conséquences pécuniaires.

Une des solutions, pour pallier cet inconvénient, est d’atteindre le donneur d’ordre, en quelque sorte, et comme le dit un auteur (G. Loiseau, JCP, éd. Social, n° 47, 22 novembre 2011, p. 8) “d’enclencher ce mécanisme redistributif de la dette d’indemnité, d’une société insolvable à une société solvable”.

Mme le professeur Moreau (Droit social, novembre 2011, p. 1150) le souligne : “le concept d’employeur permet par une fiction juridique de faire coïncider la personnalité morale qui représente l’employeur et l’exercice des pouvoirs de celui-ci sur le salarié au lieu d’exercice habituel du travail, alors même que le pouvoir de décision est exercé par une autre société, peut-être dans un autre pays”.

Il faut donner un effet utile, effectif, aux dispositions de l’article L. 1235-10 du code, sauf à en faire un texte simplement théorique.

Ainsi, là où le dépassement du périmètre de l’entreprise a pris les formes les plus originales, c’est la recherche, par le salarié victime d’un licenciement économique, d’une autre possibilité de trouver un patrimoine payant, par l’apport d’un coemployeur, notion dont M. le professeur Mazeaud a pu indiquer qu’il s’agissait d’un marchepied qui permet d’accéder à la société mère (Droit social 2010, page 738).

Car, au-delà de toute considération juridique, le but premier des salariés qui font l’objet d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse est de parvenir à la réparation intégrale de leur préjudice, qui peut se trouver limitée par les plafonds de l’AGS, et l’intérêt, on l’a compris, est celui de l’hypothèse où l’employeur subordonné, la filiale par exemple, ne peut assumer les condamnations mises à sa charge.

Objet de toutes les interrogations - on a parlé de nouveau virus des groupes de sociétés (Loiseau, JCP, éd. Social, 22 novembre 2011, p. 8) -, cette jurisprudence, qualifiée de macédonienne par un auteur, trouve sa raison d’être dans cette volonté dont j’ai parlé de faire coïncider l’auteur de la décision de restructuration qui peut conduire au licenciement et le lieu d’application de cette décision.

Je l’ai dit au début de mon exposé, ce qui caractérise l’entreprise, c’est notamment son autonomie de décision, et quoi de plus naturel, si celle-ci n’existe plus, que de repousser ses frontières pour arriver jusqu’au centre nerveux qui a envoyé les impulsions, pour parvenir jusqu’au centre décisionnel ?

A - La définition du coemploi

Comment notre chambre a-t-elle appréhendé cette notion ?

D’abord, si on regarde l’année 2011, notre chambre a été saisi de cinq pourvois concernant trois groupes de sociétés, sur environ une cinquantaine de pourvois relatifs à des plans de sauvegarde, cinq affaires dans lesquelles a été retenue la notion de coemploi.

Relativisons donc l’importance du phénomène, on est loin du virus, ce principe de contagion qui atteindrait les groupes.

On a tout dit sur cette notion, mais je crois qu’il est bon de reprendre les éléments juridiques qui la caractérisent.

Le principe du groupe de sociétés, c’est lorsqu’une société en contrôle une autre, une société dominante d’un côté une société dominée de l’autre, et la société mère ne souffre aucune responsabilité du fait de ses filiales - et vice versa : les différentes composantes du groupe ont une personnalité distincte, qui interdit, en principe, de tenir l’une pour responsable en raison du comportement des autres. Ce rapport de domination est l’essence même du groupe et il est parfaitement admis que la société dominante puisse intervenir dans la gestion de ses filiales, par la coordination des politiques commerciales, la mise en commun de moyens ou la mise en place de pool de trésorerie : la subordination économique d’une société vis-à-vis d’une autre est en soi insuffisante pour créer le coemploi.

Notre chambre a dégagé deux outils, restrictifs mais alternatifs, pour appréhender le coemploi.

Le premier est le plus classique, celui autour duquel on veut parfois cantonner la recherche du coemploi, la subordination juridique : il faut démontrer que les salariés, dans l’exécution de leur travail, se trouvent sous la subordination directe d’un autre que celui avec lequel ils ont contracté.

Cette situation a été reconnue à plusieurs reprises par notre Cour, il est vrai dans des litiges ne mettant en cause, souvent, qu’un seul salarié, voir un mandataire social (22 septembre 2010, pourvoi n°09-65.230, 25 septembre 2007, pourvoi n° 06-41.672, 27 février 2007, pourvoi n° 05-44.598, 30 juin 2010, pourvoi n° 09-67.496, et encore récemment, 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.591).

Vous conviendrez, qu’il ne va pas toujours de soi, s’agissant d’une filiale de plusieurs centaines de salariés, de caractériser, vis-à-vis de la société mère, un pouvoir de contrôle, de direction, mais surtout de sanction, sauf à considérer que l’absence d’autonomie de gestion conduit de manière inéluctable à la subordination juridique.

Pour ne pas forcer cette notion, la chambre sociale a recours à une seconde méthode, celle de la constatation d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre personnes morales distinctes. C’est le critère qui fait le plus débat, celui de la confusion des intérêts, des activités et des structures de direction : mais est-ce par facilité que l’on retient cette triple confusion ? Non, je pense au contraire que c’est pour donner un effet utile à la notion de personnalité morale et pour empêcher ce qu’on pourrait appeler un usage abusif de cette dernière notion. Car, enfin, de quoi parle-t-on ?

Reprenons rapidement les quelques décisions rendues en 2011, pour démontrer que les groupes sont sortis d’eux-mêmes du périmètre de leur intervention acceptable dans leur filiale.

Dans l’affaire Jungheinrich (Soc., 18 janvier 2011, pourvoi n° 09-69.199, Bull. 2011, V, n° 23), la société mère possédait la quasi totalité du capital de la filiale, absorbait 80 % de la production, dont elle fixait les prix, elle lui dictait ses choix stratégiques - jusque-là on peut considérer que l’on est encore dans le fonctionnement normal d’un groupe de société juridiquement distinctes -, mais il existait une gestion commune du personnel des deux sociétés, sous l’autorité de la société mère, qui intervenait de manière constante dans les décisions concernant la gestion financière et sociale de la cessation d’activité de la filiale et le licenciement de son personnel, assurant ainsi la gestion opérationnelle et la gestion administrative de cette filiale.

Dans la seconde affaire Jungheinrich (Soc., 30 novembre 2011, pourvoi n° 10-22.971, Bull. 2011, V, n° 284) avec la société mère allemande, il fallait ajouter la gestion directe des ressources humaines (primes de productivité directement décidées et allouées par la société mère) et l’approbation de toutes les décisions par la société mère.

Dans l’affaire dite Novocéram (Soc., 22 juin 2011, pourvoi n° 09-69.021), on retrouve un comportement similaire de la société mère : la filiale était la seule cliente de la société mère, qui définissait le prix de ses produits, elle partageait avec elle les produits, les matières, les services généraux, le matériel d’exploitation et les procédés de fabrication, la société mère assurait la gestion administrative, financière, commerciale, technique et juridique de la filiale, elle gérait le personnel.

J’ajoute, que, dans cette affaire, notre chambre a écarté la notion de coemployeur entre la société Novocéram et sa société mère, la société Gruppo concorde, en l’absence de confusion de d’intérêts, d’activités et de direction (de même dans un arrêt du 6 juillet 2011, pourvoi n° 09-69.689, Bull. 2011, V, n° 185 : la seule appartenance à un groupe ne caractérise pas le coemploi).

Dans l’affaire dite Recylex-Metaleurop (Soc., 28 septembre 2011, pourvoi n° 10-12.278, et n° 10-12.299), les juges avaient relevé, outre l’identité des organes de direction de la filiale et de la société mère, que cette dernière assurait le paiement des fournisseurs et l’encaissement des clients, qu’elle participait activement au recrutement des cadres ainsi qu’à la gestion de leur carrière, qu’elle attribuait directement des primes à des cadres de la filiales, que c’est elle qui s’adressait à l’administration pour solliciter un moratoire des dettes sociales et fiscales ou qui engageait des salariés.

Enfin, dans l’affaire Briffaz (28 septembre 2010, pourvoi n° 09-41.243, et 15 février 2012, pourvoi n° 10-13.897), les juges ont relevé, d’une part, que la société Briffaz n’était qu’un simple établissement de la société LC Maitre, sans réelle autonomie financière et de gestion, et qu’il existait entre elles une confusion totale d’activité, d’intérêts et de direction, d’autre part, que le seul cadre à l’effectif de la société Briffaz, sous l’autorité duquel se trouvaient les salariés, recevait ses ordres de la société LC Maitre et les transmettait directement à ses chefs d’équipe, qu’il n’avait aucun pouvoir pour leur donner directement des instructions et que toute la gestion du personnel était faite par la société LC Maitre. La cour d’appel, approuvée par notre chambre, en a déduit que cette société avait un pouvoir de direction et de contrôle sur l’ensemble des salariés de la société Briffaz et qu’ils étaient à son égard en état de subordination.

Dans cette affaire a été retenue la subordination juridique.

Que reste-t-il de l’autonomie de la personne morale dans ces hypothèses ? Je crois que notre chambre a recours à cette notion de coemploi avec beaucoup de discernement et de restriction.

Dans de précédents arrêts, nous avons décidé que la reconnaissance judiciaire d’une unité économique et sociale n’emportait pas en soi l’existence de coemployeurs (Soc., 22 novembre 2000, pourvoi n° 98-42.229). Mais il n’y a, a priori, aucune impossibilité, puisque, dans cette dernière affaire, le tribunal d’instance avait reconnu l’existence d’une unité économique et sociale entre la société Briffaz et la société LC Maitre.

B - Les conséquences du coemploi

a) Conséquences connues

Le principe et l’intérêt essentiel est qu’en sa qualité de coemployeur, la société mère, dominante, doit supporter les conséquences de la rupture des contrats de travail des salariés, alors même que c’est la filiale, société dominée, qui en avait pris l’initiative et que la qualité de coemployeur ne lui avait été reconnue que postérieurement aux ruptures. Le salarié, face à un employeur insolvable - celui qui licencie, va pouvoir obtenir paiement de ses indemnités par la société mère. Comme le dit un auteur, “le coemploi a l’intérêt alors d’enclencher ce mécanisme redistributif de la dette d’indemnité, d’une société insolvable à une société solvable, tout en jouant incidemment un rôle de pénalité pour la société mère ayant orchestré la liquidation de sa filiale, en rendant l’opération moins rentable” (G. Loiseau, JCP, éd. Social, n° 47, 22 novembre 2011, p 8).

Les deux entités doivent justifier d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, et chacune d’elles est tenue à l’obligation de reclassement. C’est une conséquence du caractère déclaratif du coemploi.

Notre arrêt du 23 juin 20011 (Novoceram) a aussi précisé de manière intéressante que le plan de sauvegarde de l’emploi avait été établi dans le seul cadre de la société filiale, alors qu’il devait être mis en place par chacun des coemployeurs : le plan ainsi établi ne répondait pas aux exigences légales.

La valeur du plan va ainsi être étudiée en fonction des moyens des coemployeurs (on retrouve une utilité à l’article L. 1235-10), ce qui signifie aussi que si l’un des coemployeurs remplit les conditions qui imposent la mise en place d’un plan de sauvegarde (plus de cinquante salariés par exemple), les salariés licenciés pourront invoquer un manquement à cette obligation (nullité de la procédure de licenciement), même si ce n’est pas le coemployeur qui a pris l’initiative des licenciements.

On pourrait s’interroger, s’il y a des employeurs conjoints, sur la nécessité d’avoir deux lettres de licenciement : notre chambre a déjà répondu par le passé en considérant qu’en cas de coemployeurs, le licenciement prononcé par l’un d’eux est réputé prononcé par tous (Soc., 1er juin 2004, pourvoi n° 01-47.165), et nous avons également admis que le salarié peut agir contre un seul de ses coemployeurs (Soc., 14 décembre 2005, pourvoi n° 03-47.082).

Mais l’arrêt Briffaz du 15 février 2012 (pourvoi n° 10-13.897) a permis aussi de tirer toutes les conséquences du coemploi en matière de motivation de la lettre de licenciement. L’entreprise dominée était en liquidation judiciaire et le liquidateur, se conformant à notre jurisprudence (Soc., 14 juin 2005, pourvoi n° 04-40.657), s’était référé, dans la lettre de licenciement, au jugement de liquidation judiciaire.

Dès lors que l’on considérait qu’il y avait coemploi, la chambre a retenu que les sociétés alléguaient devoir faire face à des difficultés économiques persistantes ayant des répercussions sur l’ensemble des activités du groupe et que la lettre étaient muette sur ces difficultés : en l’absence d’énonciation d’un motif économique, les licenciements étaient, de ce seul fait, sans cause réelle et sérieuse.

Autre conséquence du coemploi : en cas de cessation d’activité totale d’une entreprise, on sait que, lorsqu’elle n’est pas due à une faute de l’employeur ou à sa légèreté blâmable, elle constitue un motif économique autonome, en soi, qui n’a pas à être justifié par un autre motif économique tiré des difficultés économiques, ou par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Certes, on pourra considérer, si la décision de fermeture d’une filiale a été prise par un groupe uniquement en vue d’améliorer sa propre compétitivité au détriment de la pérennité de l’emploi dans l’entreprise concernée, que cette volonté de réaliser des économie constitue une légèreté blâmable (Soc., 1er février 2011, pourvoi n° 10-30.045, Bull. 2011, V, n° 42).

Mais, en cas de coemployeurs (c’est l’enseignement de l’arrêt Jungenheinrich du 18 janvier 2011, pourvoi n° 09-69.199, précité), il n’y a plus d’autonomie du motif de licenciement tiré de la cessation d’activité de l’entreprise où travaille le salarié : en l’absence de cessation totale d’activité, la cessation d’activité d’une des deux entités ne peut constituer un motif économique qu’à la condition d’être justifiée par un des motifs prévus par l’article L. 1233-3 du code du travail : difficultés économiques, mutation technologique ou nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe. La cessation d’activité de l’entité doit être justifiée par une raison économique au niveau du secteur d’activité du groupe dont relèvent les coemployeurs.

Enfin, dernière conséquence importante, c’est en matière de compétence territoriale.

L’article 19 du Règlement n° 44/2001/CE du 22 décembre 2000 permet d’attraire un employeur devant la juridiction du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail. On sait que la Cour de justice des Communautés européennes a refusé, dans l’affaire Glaxosmithkline (22 mai 2008, aff. 462/06), que le principe de prorogation de compétence posé par l’article 6 1° du Règlement s’applique à la compétence spéciale prévue en matière de contrat de travail.

Dans la seconde affaire Jungheinrich du 30 novembre 2011 (pourvoi n° 10-22.971, précité), notre chambre a jugé logiquement que l’article 19 permettait d’attraire l’entreprise dominante coemployeur qui a son domicile sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne devant le tribunal du lieu où travaillent les salariés. C’est au juge du lieu où s’exerce le contrat de travail de déterminer quelle est l’entreprise ou quelles sont les entreprises qui ont la qualité d’employeur.

b) Conséquences inconnues

Ce sont les questions auxquelles notre chambre n’a pas été amenées à donner de réponse. Le fait pour un salarié de se voir reconnaître des employeurs conjoints peut l’amener à prétendre éventuellement à des droits dont il n’aurait pas disposé à l’égard de son employeur dans les limites de son entreprise.

D’abord, au niveau de la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi, quelles peuvent être les conséquences sur l’effectif ? Soit une filiale-dominée de moins de cinquante salariés et une société mère-dominante de moins de cinquante salariés. L’addition des deux effectifs dépasse cinquante salariés et une situation de coemploi est retenue par la juridiction. Peut-on reprocher aux coemployeurs de ne pas avoir mis en place un plan de sauvegarde de l’emploi ?

Qu’en est-il, toujours pour les effectifs, quant à la représentation des personnels ?

La réintégration chez le coemployeur, en cas de nullité du plan de sauvegarde, peut-elle être exigée ?

Est-ce que la clause de mobilité intra-groupe, que nous écartons, retrouverait sa valeur ?

Qu’en est-il de la priorité de réembauche ?

On pourrait trouver d’autres exemples (en matière d’égalité salariale, en matière de paiement de salaire...).

Alors, le remède trouvé dans la théorie des coemployeurs n’est-il pas pire que le mal, comme le suggère un auteur (Y. Pagnerre JCP, éd. Social, n° 39, 27 septembre 2011, p. 24) ?

Je ne le pense pas, d’abord parce qu’on l’a dit, la reconnaissance du coemploi reste exceptionnelle, et puis parce je crois qu’il est fondamental de donner un effet utile aux dispositions de notre code relatives à l’obligation de reclassement.

On le voit, le périmètre de l’entreprise continue de s’élargir même si, en matière de licenciement économique, les décisions et leurs conséquences reposent encore pour une très grande partie sur l’employeur “premier” au sein de son entreprise.

Faut-il repenser le concept d’employeur, comme le suggèrent certains auteurs, qui y substitueraient volontiers “un pôle patronal”, pour mieux prendre en considération le lieu de décision en matière de licenciement économique (M. A. Moreau, Droit social novembre 2010, p. 1052) ?

La question peut se poser, mais cela dépasse largement le cadre de notre exposé.

Antoine MAZEAUD,

Professeur à l’Université Paris II (Panthéon-Assas)404

 

1. Modifications et rupture du contrat de travail : faut-il sortir du périmètre de l’entreprise ?

Une telle question prolonge les Rencontres de l’an dernier, lorsque monsieur le conseiller Pierre Bailly et ma collègue Françoise Favennec-Héry ont traité des “Ruptures collectives pour motif économique”. C’est dire à quel point la problématique concerne en premier chef la Cour de cassation, elle qui a forgé et continue de forger notre droit positif, en présence d’entreprises qui sont imbriquées dans des tissus de relations et de réseaux plus ou moins permanents. On peut regretter à cet égard les silences du législateur ou, à un moindre degré, des partenaires sociaux, car il n’est pas satisfaisant que la jurisprudence soit tenue de se substituer à l’absence des uns et des autres. Le législateur, d’abord, qui fait preuve de carence ou parfois de suivisme, en dépit de quelques récentes velléités parlementaires bien hâtives et sans lignes de force. Il est sans doute plus compréhensible - tout en le regrettant - que le terrain soit déserté par les partenaires sociaux au niveau interprofessionnel405 . La raison tient sans doute au fait que l’on touche de trop près à la structure des entreprises ainsi qu’à la dimension internationale des groupes, et que la marge de manœuvre est faible à négocier sur le périmètre des obligations de l’employeur en matière de modifications et de rupture du contrat de travail.

2. A la question posée, il est son contraire : Modifications et rupture du contrat de travail : faut-il entrer dans le périmètre de l’entreprise ? Problématique d’abord des contrats de travail sans entreprise tel - au mieux, le groupement d’employeurs -, ou bien le douteux portage salarial, ou demain peut-être un intérim à durée indéterminée assurant une entrée stable du contrat précaire dans le champ de l’agence d’intérim406. Problématique ensuite de l’externalisation, des mises à disposition ou du détachement dès lors qu’un salarié est affecté durablement au sein de l’entreprise d’accueil qui n’est pas son employeur en titre407. A cet égard, il convient de méditer la remarquable jurisprudence de la chambre sociale quant au regard qu’elle porte sur la société mère en cas d’expatriation ; qu’il s’agisse des obligations de rapatriement, de “reclassement” (selon la terminologie que la Cour de cassation emploie en ce domaine), ou même du licenciement par la société mère au retour de l’expatrié sans qu’il soit exigé l’existence préalable d’une relation de travail408 (la lettre d’engagement conclue avec la société mère valant rattachement du salarié à la société mère). La société mère est débitrice d’une obligation d’emploi, sans qu’il soit nécessaire de passer par le canal d’une suspension du contrat de travail, le temps de l’expatriation. Ces principes de solution sont en mesure de nourrir la réflexion, lorsqu’il est demandé de répondre à la question inverse : “faut-il sortir du périmètre de l’entreprise” ?

3. Faut-il sortir du périmètre de l’entreprise : “l’entreprise”, cette intouchable notion élastique, fort opportunément sollicitée, car peut-on dire qu’une filiale asséchée par la société dominante reste “une entreprise” ? Il n’y a pas d’entreprise sans intérêt propre, ce que l’on appelle “l’intérêt de l’entreprise”, par trop négligé ces derniers temps. Une filiale sans intérêt propre est une coque vide. Et si toute filiale est une entreprise en tant que telle, il doit bien se trouver une entité à même de veiller à la préservation de son intérêt. A moins de dire que l’entreprise est la somme de diverses entités juridiques qui composent le groupe, lui-même fonctionnel. Il y aurait un intérêt supérieur de l’entreprise en tant que groupe qui transcenderait les intérêts particuliers.

4. Pour autant, lorsque la question posée est “faut-il sortir du périmètre de l’entreprise ?”, l’entreprise est identifiée à l’entité juridique, la société, la filiale d’un groupe. Elle est, dans une vision purement contractuelle, assimilée à l’employeur. Si l’on s’en tient à cet angle de vue, deux idées-force caractérisent la jurisprudence : la chambre sociale fait preuve de pragmatisme ou mieux de réalisme, en n’hésitant pas à sortir du périmètre de l’entreprise, tout en affirmant son attachement indéfectible au contrat de travail comme vecteur de la relation professionnelle subordonnée. Si bien que la véritable question est : faut-il aller plus loin dans la sortie du périmètre de l’entreprise ? Répondre par l’affirmative suppose une remise en cause de l’ensemble de l’édifice. En termes d’avantages-coûts, si l’on peut oser cet économisme, on peut douter du bilan final. Et pourtant, “aller plus loin”, c’est prendre au mot la chambre sociale, en lui demandant de faire preuve, une fois encore, de réalisme, en partant d’un constat : la relation de pouvoir se serait décrochée du cadre étroit d’un contrat conclu avec un employeur. Adhérer au contrat, ce serait se soumettre au jeu des diverses vassalités, jusqu’à remonter à la source du pouvoir, en empruntant deux voies possibles :
- soit il convient de remettre à jour l’idée selon laquelle le contrat de travail est perçu comme étant un “acte-condition”, qui ouvre le chemin vers un statut dont le champ s’étend au-delà du cadre fondateur ;
- soit, de façon plus radicale, au lieu d’étirer le contrat de travail en direction notamment de la société dominante ou du holding, il s’agit de substituer quelque chose d’autre à la désuète subordination juridique personnelle, et dont l’assise reposerait sur la recherche d’une flexi-sécurité, ou plutôt d’une flexi-solvabilité.

5. En définitive, plutôt que de répondre par oui ou par non à la question posée, il est préférable de comprendre la logique qui sous-tend l’ensemble de la jurisprudence ; elle s’articule autour de deux mots-clés : pragmatisme et attachement au contrat de travail. Ces deux objectifs sont conciliables, dans la mesure où le pragmatisme repose sur trois piliers - d’une particulière hardiesse - mais qui, pour autant, n’écorchent pas l’intégrité du contrat de travail.

6. Premier pilier : l’unité économique et sociale. Il faut rappeler le tollé suscité en son temps, lorsque la chambre criminelle de la Cour de cassation a inventé le concept d’unité économique et sociale, première révolution pragmatique. Osé, à voir en quelque sorte une seule et même entreprise dans les différentes sociétés de l’UES409 . Mais tout à la fois respectueux de ce qu’au plan individuel, le salarié reste placé sous la seule subordination juridique de la personne morale membre de l’UES, avec les conséquences qui en résultent aujourd’hui en matière d’égalité de traitement. Certes, l’UES constitue le périmètre de réintégration du représentant du personnel irrégulièrement licencié ; mais cela, au nom du statut, qui prime sur le contrat410 . Certes, le plan de sauvegarde de l’emploi doit tenir compte des capacités offertes au sein de l’UES ; mais le débiteur reste l’employeur en titre. Il est le décideur. Il se peut toutefois que les projets de licenciement soient décidés au niveau “de la direction commune”. L’unité d’action dans l’espace de l’UES commande une appréciation commune des conditions d’élaboration du PSE411 . Mais, pour autant, direction commune ne rime pas avec coemploi.

7. La deuxième révolution pragmatique est venue de la jurisprudence Société TRW Repa et Thomson Tubes Videocolor, de 1995. Les parties au contrat restent inchangées, mais la réalité et le sérieux du motif économique s’apprécient au niveau du secteur d’activité de l’ensemble du groupe. Qu’importe la situation économique de l’employeur qui envisage de rompre le contrat, son appartenance à un même secteur d’activité justifie que l’on monte d’un cran en appréhendant le groupe-secteur d’activité.

8. Au décrochage économique, il faut ajouter le décrochage social. On saluera encore la hardiesse de ce troisième pilier, qui a consisté à prendre en considération la permutabilité du personnel au titre de la prévention de la rupture des contrats, amorce d’une sécurité professionnelle au sein d’un groupe de reclassement aux contours volontairement élastiques. Le contrat de travail, comme acte-condition, emporte une forme d’appartenance à “l’entreprise-groupe de permutabilité”, dont l’employeur en place est tenu d’en assumer l’effectivité, au travers d’une obligation d’emploi. En somme, et tout cela est œuvre jurisprudentielle, nous sommes depuis longtemps sortis du périmètre de la société juridiquement distincte pour appréhender, de façon pragmatique, la réalité d’un tissu de relations qui transcende le rapport purement contractuel.

9. Pour autant, le débiteur reste l’employeur, et lui seul. C’est le point fixe. Mais il doit sortir du périmètre de son entreprise, en assumant son intégration dans un réseau de dépendances. Il est bien une double philosophie : ne pas s’arrêter à la fumée des écrans juridiques, tout en professant une foi absolue dans le contrat de travail. Mais puisque la question du jour est : “faut-il sortir du périmètre de l’entreprise ?”, pourquoi ne pas faire profession d’athéisme contractuel en niant la qualité d’employeur aux diverses sociétés dépendantes d’un groupe ou même d’une UES ? L’employeur en titre ne serait qu’une sorte de délégataire du pouvoir. On songe même à l’interposition de personnes.

10. Est-ce réellement souhaitable d’aller en ce sens412 ? N’oublions pas que le thème de réflexion porte tout autant sur la rupture que sur les modifications du contrat de travail. Faut-il sortir du périmètre de l’entreprise pour apprécier la réalité d’une modification apportée au contrat ? L’admettre réduirait à néant la jurisprudence Renault, selon laquelle un salarié ne peut accepter à l’avance un changement d’employeur, même au sein d’un groupe ou d’une UES413 . La clause aujourd’hui illicite deviendrait demain une banale clause de mobilité. Que deviendrait la problématique du prêt de main d’œuvre ? Rappelons qu’avant même l’arrêt Renault, il est affirmé qu’un accord collectif ne peut faire de l’UES l’employeur des salariés414 . Intangibilité du contrat oblige.

11. Si l’on revient à la problématique-clé, il convient en réalité de s’interroger sur le sens que l’on doit donner à ce que l’on appelle le pouvoir de direction et de contrôle, tel que nous l’entendons pour caractériser le lien de subordination. Pour employer l’heureuse expression de M. le conseiller P. Bailly, “la recherche du véritable décideur415 est essentielle. Mais jusqu’où faut-il remonter dans cette généalogie ? Arrêter l’ascenseur avant les fonds de pension, eux-mêmes tributaires d’une agence de notation ? En réalité, la recherche du véritable décideur naît d’une situation dans laquelle il est un contrat de travail sans pouvoir de l’employeur cocontractant. Et ce contrat est nu.

12. Il n’est alors pas étonnant que, lorsque le contrat de travail n’est pas en mesure de révéler la réalité des diverses féodalités, il soit fait appel à des procédés contingents qui sentent quelque peu l’artifice. C’est de la médecine. Mais pas de la médecine préventive. On imagine mal que, pour le meilleur des mondes, la société mère prenne l’initiative d’élaborer un PSE, reconnaissant ainsi sa qualité de coemployeur. Médecine, la légèreté blâmable, expression précieuse mais non ridicule, appliquée à l’employeur au sein d’un groupe qui n’a plus rien d’un employeur et qui est contraint par la société dominante de cesser toute activité. L’artifice, certes, est de blâmer l’employeur de la filiale tenu de se soumettre ou de se démettre, à moins qu’il soit lui-même le dirigeant de l’entreprise dominante. Mais ce pragmatisme médicinal permet de sauver hors pathologie le motif autonome de licenciement économique tenant à la cessation définitive d’activité de toute entreprise, dont une filiale. Liberté de ne plus entreprendre oblige, on ne peut en effet appliquer à pareil cas, purement et simplement, la jurisprudence Thomson Videocolor416 .

13. Et les coemployeurs ? L’expression n’est pas bonne, il faut en convenir, et sans doute encore moins celle de coemploi, puisque la pathologie à traiter naît de la confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre la filiale et la société mère ou dominante. On se doute qu’il n’est pas nécessaire de caractériser l’existence de relations personnelles de subordination entre le salarié et la société dominante, dans cette recherche du véritable décideur qui se cache derrière l’écran d’un employeur en titre417 … Il y a comme une sorte de covoiturage qui consiste à prendre acte que le décideur véritable s’est invité dans le circuit du contrat418 .

14. En somme, ces outils ne sont pas pleinement satisfaisants, mais ils répondent avec pragmatisme à des réalités pathologiques qu’il entre bien dans la mission du juge de traiter, sans véritable appui de normes légales, sociales ou sociétaires. Les traiter ; car il n’est pas de bon procédé à dépecer la filiale d’un groupe ou à créer des paradis artificiels échappant à l’idée même que l’on peut se faire de ce qu’est une entreprise. A défaut, la condition salariale serait une variable d’ajustement.

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404 L’auteur exprime ses remerciements à monsieur le conseiller Bernard Chauvet pour les échanges fructueux qui ont précédé cette contribution.
405 Un accord de groupe peut évidemment prendre en compte l’ancienneté globale du salarié mobile à l’intérieur du groupe.
406 Sur les « agences privées d’emploi », v. A. Lyon-Caen, édito, RDT, janvier 2012.
407 A. Mazeaud, “Le déploiement de la relation de travail dans les groupes de sociétés. Aspects de droit du travail”, Droit social 2010, 738.
408 Soc., 7 décembre 2011, pourvoi n° 09-67.367, Bull. 2011, V, n° 286 (RJS 2/12, n° 193 ; JCP éd. Social, 2012, 1066, note L. Dauxerre ; Droit social 2012, 271, et la note P. Lokiec, “Le retour du salarié détaché”, p. 266) ; le seul fait que le salarié n’ait pas exercé de fonctions effectives au service de la société mère ne le dispense pas de son obligation d’assurer son rapatriement ainsi que de « le reclasser dans un autre emploi en rapport avec ses compétences ».
409 Pour Michel Despax, l’UES « recouvre souvent l’entreprise », M. Despax, “L’évolution du droit de l’entreprise”, in Ecrits en l’honneur de J. Savatier, PUF 1992, p. 183.
410 Ne pas confondre le périmètre avec le titulaire de l’obligation de réintégrer.
411 Soc., 16 novembre 2010, pourvois n° 09-69.485 et 09-69.489, Bull. 2010, V, n° 258, Droit social 2011, 105, obs. L. Pécaut-Rivolier ; Droit social 2011, 180, note G. Couturier, p.175 ; RJS 2/11, n°117 ; RDT 2011, 112, note E. Peskine. L. Pécaut-Rivolier, L’UES a franchi le gué, Semaine sociale Lamy 2010, n°1472 ; Soc., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-11.581, Bull. 2011, V, n° 70, Dentressangle, PBRI, RJS 5/11, n° 408 ; RDT 2011, études, p. 226 , rapport J-M. Béraud ; JCP 2011, éd. Social, 1200, note F. Favennec-Héry ; RDT 2011, 244, note F. Géa ; J. Pélissier, “Ruptures conventionnelles assujetties au droit du licenciement économique”, Semaine sociale Lamy 2011, n° 1484. G. Couturier, “Ruptures conventionnelles et licenciements collectifs”, RJS 5/11, chron. 347 ; Droit social 2011, 681, 687, et la note de G. Loiseau, “Les ruptures conventionnelles pour motif économique”, p. 681.
412 N’entrons pas ici dans de riches débats tournant autour de la transnationalité, sauf à souligner que le détachement de la relation de travail de l’ancrage territorial, qui caractérise la relation classique d’employeur à salarié, ouvre la voie à un état d’apesanteur reposant sur les seuls droits fondamentaux ou sur l’autorégulation.
413 Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 07-44.200, Bull. 2009, V, n° 191, Renault, PBR, RJS 12/09, n° 898 ; Semaine sociale Lamy 2009, n° 1416, Fl. Aubonnet et L. Gamet, “Haro sur les clauses de mobilité intragroupe” ; RDT 2009, 647, note G. Auzero ; JCP 2009, éd. Social, 1535, note St. Béal et P. Klein.
414 Un accord collectif emportant reconnaissance d’une UES peut en étendre ses effets au-delà de la seule mise en place des institutions représentatives : Soc., 12 juillet 2006, Droit social, 2006, 1065, observations J. Savatier. Mais il ne peut pour autant attribuer à l’UES la qualité d’employeur dans les relations contractuelles avec les salariés : Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-43.875, Bull. 2008, V, n° 255, PB, JCP 2009, éd. Social, 1140, note G. Blanc-Jouvan ; Droit social 2009, 500, observations J. Savatier ; RDT 2009, 228, note B. Lardy-Pélissier ; Droit ouvrier 2009, p. 117, concl. M.-L. Morin, ”L’unité économique et sociale : personnalité morale et qualité d’employeur”. V. F. Petit, “L’unité économique et sociale n’a pas la personnalité juridique”, D. 2009, 986.
415 P. Bailly, in “Paradoxes”, Semaine sociale Lamy, supplément 2011, n° 1508.
416 CA Versailles, 31 octobre 2011, n° 10/00578, Société Klarius Groupe Ltd, “Responsabilité in solidum envers l’AGS”, RDT 2012, 49, note E. Serverin et T. Grumbach.
417 Soc., 28 septembre 2011, Métaleurop, pourvoi n° 10-12.278 et a., RJS 12/11, n° 929 ; JCP 2011, éd. Social, 1548, note H. Guyot : « qu’il existait une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre les deux sociétés, se manifestant notamment par une immixtion dans la gestion du personnel de la filiale et qu’en conséquence, la société Métaleurop était coemployeur du personnel de sa filiale, sans qu’il soit nécessaire de constater l’existence d’un rapport de subordination individuel de chacun des salariés de la société Métaleurop Nord à l’égard de la société mère ; ». V. également, Soc., 22 juin 2011, pourvoi n° 09-69.021, RJS 10/11, n° 742, RDT 2011, p. 634, note G. Auzéro.
418 Remarquons qu’en droit européen, la notion d’employeur pourrait être à la fois plus étroite (cf. les débats autour de Societé Jungheinrich bis, 30 novembre 2011, pourvoi n° 10-22.964, Bull. 2011, V, n° 284) et plus large, au travers de la notion de cédant au sens du droit des transferts (affaire Heineken de la CJUE).

DÉBATS : FAUT IL SORTIR DU PÉRIMÈTRE DE L’ENTREPRISE ?

 

M. le professeur Lyon-Caen :

Plusieurs observations après ces excellents exposés.

- La première vient d’un sentiment de décalage entre ce que la Cour de cassation énonce (le maintien de la structure contractuelle) et ce que pratiquent les groupes eux-mêmes. Autrement dit, quand un groupe se déclare tel et revendique une responsabilité sociale comme groupe, ce qui est fréquent, avec une charte qui s’applique à toutes les filiales et qui s’impose même quelquefois aux sous-traitants, ne devrait-on pas dire que ce groupe, qui revendique une responsabilité comme entité, peut se voir opposer la structure qu’il met en avant ?

Ce doit d’ailleurs être assez surprenant de voir, pour les dirigeants, que leur politique affirmée n’est pas prise en compte.
Il faudrait donc dire que, quand un groupe s’affiche comme tel, on pourrait lui opposer la structure dont il se dote publiquement.

- La deuxième observation est plus technique : dans l’arrêt du 28 janvier 2009 (Fédération départementale des syndicats d’exploitants agricoles du Calvados, pourvoi n° 07-45.481, Bull. 2009, V, n° 26), qui vient dire que les effectifs se calculent dans l’entreprise que l’employeur dirige, je voudrais m’arrêter sur l’expression “entreprise que l’employeur dirige”. L’employeur ne dirige rien en vérité, il dirige par les représentants de la personne morale. Lorsque l’on constate que la direction effective n’est pas l’œuvre des mandataires sociaux de la société, ne devrait-on pas dire : certes, la titularité formelle du pouvoir appartient bien à la société, mais l’exercice du pouvoir relève des dirigeants sociaux d’une autre société ?. Pour cela, on pourrait utiliser la formule que la Cour de cassation a forgée dans cet arrêt de 2009, “entreprise qu’ils dirigent”, c’est-à-dire entreprise que des dirigeants sociaux dirigent.

- Troisième observation : je m’étonne qu’on n’ait jamais tenté d’appliquer la responsabilité des commettants du fait des préposés au groupe de sociétés.

La cour de cassation a dit, dans de très vieux arrêts, que le préposé pouvait être une personne morale. Dans un groupe de sociétés, il y a tous les traits d’un rapport de commettant à préposé : la filiale se soumet à un plan stratégique. Certes, le préposé a une certaine autonomie, une autonomie juridique, mais c’est une autonomie contrôlée et c’est comme cela que fonctionnent les sociétés lorsqu’elles sont constituées en un groupe. Alors n’y a-t-il pas une piste à rechercher pour étendre les responsabilités, notamment quand une filiale est en faillite ? Pensons au cas Métal Europe. On pourrait dire que la société qui contrôle est commettante de la société en liquidation judiciaire, qui est son préposé, et faire ainsi remonter les responsabilités. Dès lors que la société mère a profité de l’activité de la filiale, on ne voit pas pourquoi elle ne supporterait pas, dans les moments difficiles, une partie des pertes.

 

M. le professeur Mazeaud :

Sur la première remarque et observation d’Antoine Lyon-Caen, il conviendrait effectivement de prendre au mot l’affirmation d’une véritable responsabilité sociale des divers partenaires. Au-delà de l’effet d’annonce propre à de telles stratégies de communication, on pourrait en tirer argument pour retenir une responsabilité extracontractuelle des diverses composantes, sans pour autant passer par le contrat de travail. D’autre part, l’effet d’annonce est un indice parmi d’autres susceptible d’être pris en compte dans la recherche éventuelle de coemployeurs.

Par ailleurs, alors qu’il existe des accords de configuration d’UES, on n’entend pas parler d’accord de configuration du groupe relativement à un processus de licenciement qui pourrait dessiner tant le périmètre d’appréciation des motifs que le périmètre distinct portant sur le champ des reclassements ; il est vrai que l’UES se prête idéalement à la négociation d’un accord de configuration.

Sur l’analyse en terme de commettant à préposé, la proposition formulée par Antoine Lyon-Caen est particulièrement séduisante et mériterait plus amples discussions. En tout état de cause, on peut se demander si elle ne pourrait s’appliquer que dans des hypothèses limitées, compte tenu des exigences propres à ce type de relation dans le contexte de personnes morales appartenant à un groupe, hypothèses dans lesquelles il est retenu l’application de la théorie des coemployeurs.

 

M. le professeur Lyon-Caen :

Le cas de figure, c’est celui d’un salarié ou d’un groupe de salariés qui demande réparation d’un dommage qu’on impute à la société filiale, que l’on pourrait considérer comme préposé, mais on va dire non, il faut rechercher la responsabilité du commettant.

 

Mme le conseiller Doyen Mazars :

Concernant la cessation d’activité d’une filiale, c’est le début, le baptême, il y a deux arrêts, cela ne fait que commencer et la jurisprudence va se poursuivre, se construire en fonction des décisions des juges du fond. On ne peut faire de prévisions. Il faut être très prudent. La problématique va certainement évoluer.

Synthèse des rencontres

Jean-Marc Béraud, conseiller à la Cour de cassation

 

La synthèse est toujours un exercice délicat. Mais lorsque les contributions ont été riches et les échanges nourris comme ce fut le cas tout au long de cette journée, la tâche devient particulièrement difficile. La diversité des thèmes abordés ne contribue pas à la simplifier.

En raison de sa transversalité, il faut sans doute mettre à part la question de l’influence des normes européennes sur la “jurisprudence sociale”. Si des guillemets sont employés, c’est qu’on peut se demander s’il n’y a pas une dimension métonymique dans l’intitulé. Au fond, le questionnement n’a-t-il pas porté davantage sur le producteur que sur le produit, sur le juge plus que sur sa jurisprudence ? Le droit ne sort pas de lui-même de ces ateliers lambrissés dans lesquels se sont tenues ces rencontres. Il y est fabriqué par le juge, et l’influence du droit européen est d’abord une influence sur le juge. Le droit supranational est-il alors un instrument d’émancipation ou d’assujettissement du juge national (I) ?

Sous des thématiques différentes, les autres études ont toutes à voir avec le contrat de travail. Rien d’étonnant, car même si, à certains points de vue, l’appartenance à une communauté de travail peut emprunter un support autre, le contrat de travail demeure l’instrument juridique par lequel s’opère l’accès au salariat et, en principe, à l’emploi dans l’entreprise. On comprend donc qu’il soit concerné par de nombreux contentieux et fasse l’objet de toutes les attentions. Ces rencontres montrent son évolution, conduisent à des certitudes, mais aussi à des perplexités sur son devenir. Elles posent finalement la question de savoir où en est le contrat de travail aujourd’hui (II).

 

I. - Le droit européen, instrument d’émancipation ou d’assujettissement du juge national ?

Alors que le droit européen est souvent présenté comme un corpus de contraintes normatives pour le juge national, le président Bernard Stirn, le professeur Sylvaine Laulom et le conseiller Jean-Guy Huglo ont montré qu’il ne pouvait pas être réduit à un instrument d’assujettissement. Le juge national est en effet en interaction avec le droit communautaire, notamment par le moyen de la question préjudicielle. Les trois interventions insistent ainsi sur la contribution que les juges nationaux, administratifs et judiciaires, apportent à la construction du droit communautaire, tant dans sa substance que dans sa recherche de cohérence. En outre, la faculté offerte au juge de convoquer son droit national devant les instances communautaires ou de le confronter lui-même aux normes européennes modifie ses rapports avec le politique. Pour le Conseil d’Etat, le président Stirn a ainsi souligné que c’est dès la phase préparatoire des textes législatifs ou réglementaires que les sections consultatives apprécient leur compatibilité avec les normes supranationales. Au plan contentieux, il a mis en lumière le droit européen en tant que facteur d’affermissement et d’enrichissement du droit social, et Mme Laulom comme M. Huglo ont montré comment il permet au juge national d’apposer sur certaines de ses décisions le sceau d’une légitimité supranationale, quand bien même il pourrait en inscrire le fondement dans ses propres frontières.

Mme Laulom nous a aussi guidés dans une exploration des influences du droit européen non décelables au premier regard ou non décelables par un regard purement institutionnel. Le droit communautaire, même non exprimé ou revendiqué, irrigue certains concepts et fait naître des sensibilités nouvelles. Les trois contributions se rejoignent sur le terrain des discriminations et de l’égalité de traitement pour dire combien le droit européen a joué un rôle important dans la façon actuelle de penser l’articulation entre individualisation et universalisme.

Influencé, oui ! Mais derrière ce terme qui a le mérite de l’imprécision, tout converge : le juge national n’est pas ce personnage pris dans l’écume des jours et sur lequel se refermeraient les murs de son palais au point d’être réduit au rang de juge de la subsidiarité. Au-delà de la contrainte, le droit européen lui autorise de nouvelles stratégies, lui ouvre de nouveaux espaces de liberté, lui offre une nouvelle légitimité. Le relatif manque de cohérence résultant de la multiplication et de l’enchevêtrement des normes européennes et internationales, relevé et discuté lors des débats, y contribue sans doute.

L’hégémonie du droit communautaire à redouter par le juge social serait-elle ailleurs ? Serait-elle dans la primauté des préoccupations économiques libérales qui, périodiquement, viennent heurter des règles proprement sociales en rouvrant des débats historiquement tranchés au plan national ? On pense, notamment, aux arrêts Viking et Laval de la Cour de Luxembourg (CJCE, 11 décembre 2007, aff. C-438/05 ; 18 décembre 2007, aff. C-341/05) ou, plus récemment, à la question de savoir si le recours à des experts par certains comités d’entreprise est ou non soumis aux procédures d’appel d’offres régies par le droit communautaire (CJUE, 15 juillet 2010, aff. C-271/08 ; Soc., 14 décembre 2011, pourvoi n° 10-20.378, Bull. 2011, V, n° 303). Si une certaine vigilance doit demeurer, ne serait-ce pas pour faire entendre la voix de l’homo sapiens face à un droit qui, au-delà de ses apports sociaux, reste essentiellement préoccupé d’assurer la liberté de l’homo économicus circulant et celle de l’homo faber exportant ?

 

II. - Où en est le contrat de travail aujourd’hui ?

Le contrat de travail reste le grand référent juridique autour duquel s’articulent les relations de travail. Il offre à la fois sûreté et souplesse (A). Il est un instrument de résistance, même si l’on peut aujourd’hui s’interroger sur une nouvelle fragilité (B).

A - Sûreté et souplesse

1. La sûreté offerte par l’instrument contractuel se trouve d’une certaine façon illustrée par la question : “faut-il sortir du périmètre de l’entreprise ?” Il peut y avoir là une nécessité, mais une nécessité périlleuse, dont le contrat va limiter les risques.

La sortie du périmètre de l’entreprise est une nécessité dans tous les cas où le pouvoir décisionnel n’est pas entièrement localisé au sein de la personne morale qui en constitue, normalement, le support juridique.

Le conseiller Bernard Chauvet comme le professeur Antoine Mazeaud ont rappelé que la première forme de dépassement des périmètres fixés par l’entrepreneur s’est manifestée à travers la notion d’unité économique et sociale, forgée par la jurisprudence pour assurer une implantation, ou une implantation cohérente, de la représentation du personnel et des syndicats dans les structures dont le fractionnement juridique ne peut masquer l’unité réelle, au plan tant économique que social. Même si cette notion produit aujourd’hui des effets dans des domaines autres que celui des institutions représentatives, elle reste principalement opératoire en cette matière particulière, et la mise en place de telles institutions est d’ailleurs un préalable à tout élargissement de ses effets. Surtout, contrairement aux voeux de certains, l’unité économique et sociale ne constitue pas l’expression contemporaine de l’employeur. Le contrat de travail reste déterminé par les structures juridiques telles que constituées par l’entrepreneur.

Mais cette notion n’est pas adaptée aux entreprises en réseaux, spécialement aux entreprises intégrées dans un groupe, alors qu’on sait pourtant que la décision de gestion vient souvent d’ailleurs. Le traitement juridique de ses effets pour les salariés, notamment lorsqu’ils sont exposés à des réductions d’effectifs pour motif économique, implique alors un recul, puisque traiter des ruptures pour motif économique, c’est d’abord traiter de la légitimité de la décision qui les impose. Mais la nécessité de sortir de l’entreprise est périlleuse. Elle porte en elle le risque d’une perte des outils que le droit offre pour analyser et trancher des litiges portant sur des ruptures de contrats.

Aussi, c’est avec prudence que le juge s’aventure hors de l’entreprise. Il ne rompt pas avec le contrat et donc avec l’employeur. Il reste relié à ce référent comme par une corde sur laquelle il lui suffit de tirer pour revenir en terrain sûr en cas de péril. Bien mieux, s’il découvre dans son exploration un autre point d’ancrage contractuel, deux sécurités valant mieux qu’une, il s’y accroche aussi. C’est la reconnaissance de la qualité de coemployeur d’une filiale et de sa société mère dans l’arrêt Jungheinrich du 30 novembre 2011. Le professeur Antoine Mazeaud a insisté sur le caractère pathologique d’une telle configuration dans laquelle la société mère traite les affaires de sa filiale comme les siennes propres, non pas comme l’entend le juge commercial, mais par une immixtion précise et maniaque dans l’opération de réduction de ses effectifs. En d’autres termes, la reconnaissance de la qualité d’employeur au groupe comme expression d’une réalité permanente, collective, habituelle, et pour tout dire normale, n’est pas en germe dans cette jurisprudence. Mais, entre le groupe employeur, qui ne paraît pas être dans le champ du prévisible, et l’admission que certains de ses composants soient coemployeurs à l’occasion d’une opération donnée, reste un espace qui pourrait être investi par le droit. Le professeur Antoine Lyon-Caen a ainsi suggéré aux plaideurs, car il s’agit d’un moyen qui ne pourrait être relevé d’office par le juge de cassation, d’invoquer la responsabilité du commettant, la société mère ayant pris la décision, du fait de son préposé, la filiale.

2. La souplesse de l’instrument contractuel se révèle avec l’obligation de sécurité. Certes, et c’est bien là le paradoxe, le caractère contractuel de l’obligation de sécurité peut être contesté. Le professeur Grégoire Loiseau a d’ailleurs largement préféré le terme de devoir, qui renvoie à l’institution, à celui d’obligation, qui renvoie au contrat. Il a également montré avec le conseiller Philippe Florès que cette exigence contraignait aussi l’organisation collective du travail et intéressait en cela des travailleurs contractuellement liés à un employeur tiers à l’entreprise dans laquelle ils étaient simplement mis à disposition.

Ces observations sont symptomatiques de l’aptitude du juge à faire du contrat le réceptacle de considérations et de raisonnements menés en dehors de lui. La raison en est simple : le contrat est un concept relativement malléable et autant il est possible pour le juge de fonder sa décision sur l’article 1134 du code civil, autant il lui est difficile de viser, en tant que tel, le devoir qu’aurait l’employeur, voire le chef d’entreprise, ès qualités, de garantir les risques liés à l’emploi. En outre, la précision selon laquelle il s’agit d’une obligation de résultat, en renvoyant à tout un corpus de conséquences connues et à un régime juridique déjà bien fixé en ce qui concerne la charge de la preuve, règle d’un coup une multitude d’interrogations qu’une autre approche n’aurait pas manqué de susciter.

L’obligation de sécurité est une innovation jurisprudentielle majeure de ces dernières années. L’inaction du législateur face au dépassement de la législation relative aux accidents du travail par le droit commun de la responsabilité civile, qui aboutissait, il y a peu, à mieux indemniser la victime d’un accident de chasse que celle d’un accident du travail, est à l’évidence à l’origine de cette audace prétorienne. Les contributions et les débats ont montré que toutes ses implications n’avaient peut-être pas été tirées, notamment en matière de maladies professionnelles, voire de durée du travail, qui, après avoir été accaparée par la société des loisirs, se trouve aujourd’hui replacée dans le registre sanitaire qui est historiquement le sien, comme l’a rappelé le professeur Emmanuel Dockès.

Le risque n’est-il pas, alors, dans une société où les interdits se multiplient et où l’hygiénisme pointe, de dépasser le droit au repos au profit d’un devoir au repos qui serait le pendant du devoir constitutionnel de travailler ?

B - Résistance et fragilité ?

1. Naguère encore, le contrat de travail pouvait être dénoncé par certains comme un outil d’exploitation du salarié. La jurisprudence récente s’est attachée à en faire un instrument de sa protection.

Le doyen Marie-France Mazars a rappelé l’importante évolution intervenue en matière d’altération du rapport de travail par l’employeur. Pendant longtemps, la jurisprudence a combiné le pouvoir du chef d’entreprise, en vertu duquel ce dernier peut imposer tout changement justifié par l’intérêt de l’entreprise, et le contrat, en vertu duquel l’employeur ne peut rien changer sans l’accord du salarié. Pouvoir et contrat étaient alors placés chacun sur les deux plateaux d’une même balance et la pesée trouvait son équilibre en un point qualifié de modification substantielle du contrat de travail : le contrat cédait devant les changements mineurs, il résistait aux modifications plus importantes. Tous les éléments du rapport de travail étaient considérés comme étant d’ordre contractuel et tous pouvaient être atteints par le pouvoir.

Les arrêts du 10 juillet 1996 ont marqué une rupture importante. Ils n’invitent plus à apprécier le poids du changement, mais son objet. La jurisprudence nouvelle opère en effet une distinction entre les éléments du rapport de travail qui appartiennent au domaine des conditions de travail et ceux qui appartiennent à celui du contrat. Les premiers sont placés sous l’emprise du pouvoir patronal, qui peut en imposer le changement, les seconds sous la protection du contrat, dont toute modification, même minime, nécessite l’accord du salarié. La trieuse a remplacé la balance comme instrument de règlement des conflits entre contrat et pouvoir, mettant ainsi le premier à l’abri du second. La question se déplace : elle n’est plus de savoir contre quoi on protège, mais ce qu’on protège. L’incomplétude du contrat de travail étant souvent constatée, le juge a donc été conduit à dresser, pour reprendre l’expression de M. Antoine Lyon-Caen, une figure légale du contrat de travail dont les parties peuvent affiner, préciser et enrichir les traits. La détermination du contenu obligationnel du contrat devient alors une question centrale.

2. Mais cette réhabilitation du contrat face au pouvoir a coïncidé avec une montée en force des accords collectifs, dont la légitimité est encore aujourd’hui accrue par la loi du 20 août 2008 et dont la puissance dérogatoire se trouve ainsi mieux assurée. La menace pesant sur le contrat vient désormais de l’accord collectif. Le professeur Frédéric Géa a montré le regain d’autorité de ce dernier, qui conduit à voir dans les normes négociées, dès maintenant et indépendamment de leur date de conclusion, l’expression d’une volonté supérieure. Il était dès lors inévitable que les rapports entre contrat et accord collectif quittent en partie le registre de l’articulation par la charnière du plus favorable pour entrer dans celui de la confrontation en termes de puissance respective. En tout cas, la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, dite loi Warsmann, affirme désormais la prévalence de l’accord collectif de modulation du temps de travail sur le contrat individuel, condamnant ainsi la solution adoptée par la chambre sociale le 28 septembre 2010.

Mais au-delà, l’interrogation s’est portée sur la décision du Conseil constitutionnel validant cette suprématie des accords de modulation en des termes susceptibles d’anticiper d’autres changements. M. Géa a insisté sur l’importance des représentations que l’on se fait, tant du contrat individuel que de l’accord collectif. Est-on au seuil d’une nouvelle représentation des sources du droit du travail, dont les manifestations sont appelées à se diversifier, notamment avec les accords compétitivité-emploi ? Existe-t-il un lien avec le regard nouveau porté sur l’articulation de l’individuel et du collectif tel qu’il se constate en matière d’égalité de traitement ? Peut-on en effet maintenir le rôle prépondérant du contrat de travail en tant qu’expression d’une volonté singulière face à la montée en force d’un principe d’égalité dont l’instrument privilégié est l’accord collectif, lui-même examiné à l’aune du soupçon dès lors qu’il entend opérer des différenciations entre des catégories de salariés ? Pour le président Dutheillet de Lamothe, éclairant au passage la décision du Conseil constitutionnel de son expertise, la question des rapports entre le contrat et l’accord collectif devrait en tout cas être l’une des questions centrales des vingt prochaines années. Les débats particulièrement nourris ont montré son importance. Sans doute reviendra-t-elle à l’ordre du jour d’autres rencontres de la chambre sociale.

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Cette journée a témoigné une nouvelle fois de l’intérêt pour la chambre sociale de s’abstraire du courant soutenu des pourvois qui l’a conduite à juger quatre mille sept cents dossiers en 2010. Exposer sa jurisprudence à la critique de professionnels travaillant avec d’autres outils, inscrivant leur réflexion dans un temps autre que celui du procès, est une entreprise risquée. Sa richesse a été la récompense de la témérité.

Avertissement

Les Rencontres de la chambre sociale ont été re-créées il y a deux ans, après une longue période d’interruption, pour développer un dialogue entre les magistrats et les auteurs de doctrine sur les sujets d’actualité en jurisprudence. Sont invités à y participer ceux qui, par leurs travaux au cours des derniers mois, ont contribué à alimenter les réflexions juridiques sur les sujets traités. La volonté de favoriser un dialogue oblige donc à une sélection en nombre.

Tous les magistrats du parquet et du siège de la chambre sociale participent à ces Rencontres et y contribuent, non seulement par leurs interventions, mais par l’aide matérielle que chacun apporte à la réussite de la journée.

Les débats qui suivent les différentes interventions ont notamment été retranscrits à partir des enregistrements réalisés, par des conseillers de la chambre sociale : Olivier Becuwe, Sophie Brinet, Alexis Contamine, Catherine Corbel, Isabelle Guyon-Renard, Françoise Salomon, Catherine Somme, Emmanuelle Wurtz. Certaines de ces interventions n’ayant pu être reprises par leurs auteurs compte tenu des délais, elles ont conservé leur style oral originel.

Laurence Pécaut-Rivolier