Bulletin d’information n° 715 du 1er février 2010

Par arrêt du 9 juillet dernier (infra, n° 138), la première chambre civile a jugé qu’"aux termes de l’article 1386-4 du code civil, un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Dans l’appréciation de cette exigence, il doit être tenu compte, notamment, de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation", approuvant "la cour d’appel qui, a[ayant] constaté que le dictionnaire médical Vidal, comme la notice actuelle de présentation du vaccin, fait figurer au nombre des effets secondaires indésirables possibles du produit la poussée de sclérose en plaque, quand la notice de présentation du produit litigieux ne contenait pas cette information, en a exactement déduit que le vaccin présentait le caractère d’un produit défectueux au sens de ce texte".

Commentant cette décision, rapprochée de l’arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 2 juin dernier - requête n° 31675/04, Pierre Sargos note (JCP 2009, éd. G, Jurisprudence, p. 13) que cet arrêt "marqu[e] fermement la position de la Cour de cassation sur le point capital de l’information sur les effets indésirables des médicaments par les mentions de la notice" et que, par ailleurs, avec cet arrêt (sommaire n° 2, relatif au lien de causalité entre la défectuosité du produit et le dommage causé par ce dernier), "la charge de la preuve de la victime sera alors simplifiée par rapport au calvaire de la recherche de la responsabilité du fabricant, puisqu’il lui suffira d’établir qu’un médicament lui a été administré et que ce médicament est à l’origine (causalité matérielle) de sa maladie", charge également "facilitée par un arrêt du 24 septembre 2009 [pourvoi n° 08-16.305, en cours de publication] (...) qui consacre aussi une nouvelle fois la notion d’origine".

La chambre sociale, par une série d’arrêts du 8 juillet 2009 (infra, n° 147 à 150), "saisie des premiers contentieux sur la loi n° 2008-789 du 20 juillet 2008" (Marie-Laure Morin, Droit social, septembre-octobre 2009, p. 950 et s.), a notamment jugé que "L’adhésion d’un salarié à un syndicat [relevant] de sa vie personnelle et ne [pouvant] être divulguée sans son accord, (...), le syndicat qui entend créer ou démontrer l’existence d’une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée", doit "apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins deux adhérents dans le respect du contradictoire, à l’exclusion des éléments susceptibles de permettre l’identification personnelle des adhérents, dont seul le juge peut prendre connaissance", solution qui "protège la liberté syndicale, en aménageant (...) le régime de la preuve conformément aux solutions retenues par la jurisprudence de la CEDH sur le procès équitable" (M-L. Morin, op. cit.).

Enfin, le lecteur trouvera, en rubrique "Cours et tribunaux", une seconde étude rédigée par le service de documentation et d’études, bureau chargé du suivi du contentieux de la chambre commerciale, portant cette fois sur "L’extension des procédures collectives aux autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (loi du 26 juillet 2005)", et, en rubrique "Arrêt publié intégralement", un arrêt de chambre mixte du 11 décembre 2009, relatif, selon les termes du conseiller rapporteur, à la "contrariété des décisions rendues par [une] chambre de l’instruction et une chambre civile, saisies, l’une à l’insu de l’autre à quelques jours d’intervalle, d’une même demande de mainlevée d’inscription provisoire d’hypothèque, qui ont statué en sens opposé".

DROIT EUROPÉEN

COUR DE CASSATION

COURS ET TRIBUNAUX

ARRÊT DU 11 DÉCEMBRE 2009 RENDU PAR LA CHAMBRE MIXTE
Chambre de l’instruction
Cassation
  Titres et sommaires
  Arrêt
  Rapport
  Avis

1°) CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

Appel d’une décision du juge des libertés et de la détention ordonnant une mesure d’inscription provisoire d’hypothèque - Contrôle - Etendue - Détermination.

2°) CASSATION

Contrariété de décisions - Contrariété entre une décision pénale et une décision civile - Décision pénale conforme à la doctrine de la cour de cassation - Annulation de la décision civile.

1° Une chambre de l’instruction, saisie d’une demande de mainlevée d’une inscription provisoire d’hypothèque ordonnée par un juge des libertés et de la détention, et qui relève que cette inscription n’était pas excessive au regard des amendes encourues, retient à bon droit que la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 mars 2004, confiant à l’autorité judiciaire le soin d’apprécier l’existence d’éléments de gravité justifiant le recours à une procédure exceptionnelle, ne s’applique qu’à l’infraction de vol en bande organisée, et non à l’ensemble des infractions visées par l’article 706-73 du code de procédure pénale.

2°) Dès lors qu’il résulte du rapprochement des dispositifs que deux décisions, l’une émanant du juge pénal, l’autre du juge civil, sont inconciliables dans leur exécution et aboutissent à un déni de justice, et que la décision rendue par la chambre de l’instruction, compétente à défaut de disposition particulière dérogatoire pour connaître de l’appel d’une décision du juge des libertés et de la détention, est conforme à la doctrine de la Cour de cassation, il convient d’annuler celle rendue par la chambre civile.

ARRÊT

La cour de cassation, siégeant en chambre mixte, a rendu l’arrêt suivant :

I. Statuant sur le pourvoi n° 0886.304, formé par la société civile immobilière (SCI) Verica (...), contre l’arrêt rendu le 17 juin 2008 par la cour d’appel de Paris (6e chambre de l’Instruction), confirmant la décision rendue le 3 juillet 2007 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny, qui a rejeté la demande de mainlevée d’inscription d’hypothèque judiciaire présentée par la SCI Verica ;

II. Statuant sur le pourvoi n° 0913.944, formé par le procureur général près la cour d’appel de Paris (...) contre :

1°) l’arrêt rendu le 17 juin 2008 par la cour d’appel de Paris (6e chambre de l’Instruction) ;

2°) l’arrêt rendu le 19 février 2009 par la cour d’appel de Paris (2e chambre, section B),

concernant la SCI Verica ;

M. le premier président a, par ordonnance du 15 juin 2009, renvoyée les pourvois devant une chambre mixte et, par ordonnance du 23 novembre 2009, indiqué que cette chambre mixte serait composée des deuxième et troisième chambres civiles et de la chambre criminelle ;

La demanderesse au pourvoi n° 0886.304 invoque, devant la chambre mixte, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Ce moyen a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi, avocat de la SCI Verica ; Me Spinosi a également déposé des observations complémentaires ;

Le procureur général près la cour d’appel de Paris, demandeur au pourvoi n° 0913.944, invoque, devant la chambre mixte, le moyen unique de cassation déposé au greffe de la Cour de cassation et annexé au présent arrêt ;

Un mémoire en réponse a été déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi ;

Le rapport écrit de M. Rouzet, conseiller, et l’avis écrit de M. BocconGibod, avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Sur le rapport de M. Rouzet, conseiller, assisté de Mmes Cohen et Georget, auditeurs au service de documentation et d’études, les observations de Me Spinosi, l’avis de M. BocconGibod, avocat général, tendant à la cassation des arrêts, auquel Me Spinosi, invité à le faire, a répliqué, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° 0886.304 et 0913.944 ;

Attendu qu’un juge des libertés et de la détention ayant autorisé, sur le fondement de l’article 706103 du code de procédure pénale, l’inscription provisoire d’une hypothèque sur un immeuble appartenant à la société civile immobilière Verica (la SCI), ce même juge a rejeté la demande de mainlevée de cette mesure ; que, par arrêt du 17 juin 2008, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a confirmé cette décision ; que, par arrêt du 19 février 2009, la chambre civile de la cour d’appel de Paris, également saisie par la SCI d’un recours contre la même décision, a ordonné la mainlevée de la mesure ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 0886.304, dirigé contre l’arrêt du 17 juin 2008, qui est préalable :

Attendu que la SCI Verica fait grief à l’arrêt de la chambre de l’instruction du 17 juin 2008 de rejeter sa demande, alors, selon le moyen :

1°) qu’il résulte de l’article 706103 du code de procédure pénale que les mesures provisoires susceptibles d’être ordonnées par le juge des libertés et de la détention doivent répondre aux modalités prévues par les voies civiles d’exécution ; que la chambre de l’instruction ne pouvait se borner à affirmer que l’inscription d’hypothèque dont la mainlevée était demandée n’était pas excessive au regard des peines encourues, sans caractériser, conformément aux exigences de l’article 67 de la loi du 9 juillet 1991, qu’il existait des circonstances de nature à mettre en péril le recouvrement de la créance ;

2°) qu’en refusant d’ordonner la mainlevée autorisant une inscription d’hypothèque sur un bien d’une valeur de 661 832 euros lorsqu’il résulte des pièces de la procédure que seule la provenance de 228 191 euros, montant au demeurant contesté, est indéterminée, la chambre de l’instruction a porté une atteinte disproportionnée au droit de propriété de la SCI Verica ;

3°) qu’il résulte de la décision du Conseil constitutionnel n° 2004492 du 2 mars 2004 qu’en matière d’atteinte aux biens ne présentant pas de danger pour les personnes, il appartient au juge judiciaire d’apprécier l’existence d’éléments de gravité justifiant les procédures exceptionnelles prévues aux articles 70673 et suivants du code de procédure pénale ; que la chambre de l’instruction ne pouvait, pour s’abstenir de procéder à cette recherche, se borner à indiquer que la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel ne concerne que l’infraction de vol en bande organisée.

Mais attendu qu’ayant, par motifs propres et adoptés, retenu à bon droit que le juge des libertés et de la détention peut ordonner des mesures conservatoires afin de garantir le paiement des amendes encourues et que la réserve d’interprétation invoquée par la SCI avait été émise par le Conseil constitutionnel à propos de l’infraction de vol en bande organisée relevant de l’article 70673 du code de procédure pénale, et non quant aux autres infractions qui y sont visées, la chambre de l’instruction, qui a relevé que l’inscription d’hypothèque à hauteur d’une somme de 661 832 euros n’était pas une mesure excessive au regard des amendes encourues et qui était seulement tenue de s’assurer que les modalités prévues par les procédures d’exécution avaient été respectées, en a exactement déduit que la demande de mainlevée devait être rejetée ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur la recevabilité du pourvoi n° 0913.944, contestée par la défense :

Attendu que la SCI conteste la recevabilité du pourvoi au motif qu’il ne vise qu’une seule des deux décisions prétendues inconciliables, en l’espèce l’arrêt (RG n° 07/05611) rendu par la cour d’appel de Paris (6e chambre de l’Instruction) le 17 juin 2008 ;

Mais attendu que le pourvoi visant aussi l’arrêt (RG n° 07/12919) rendu par la cour d’appel de Paris (2e chambre, section B) le 19 février 2009, le moyen manque en fait ;

D’où il suit que le pourvoi est recevable ;

Sur la recevabilité du moyen unique du pourvoi n° 0913.944, contestée par la défense :

Attendu que la SCI conteste la recevabilité du moyen au motif qu’il ne précise pas la partie critiquée de la décision attaquée et que le ministère public n’ayant pas soulevé la fin de nonrecevoir tirée de l’autorité de la chose jugée devant la chambre civile, le moyen est nouveau ;

Mais attendu que le procureur général près la cour d’appel de Paris invoquant une contrariété entre les dispositifs des deux décisions dont le caractère inconciliable aboutit à un déni de justice, le moyen est recevable ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 0913.944 :

Vu l’article 4 du code civil, ensemble l’article 618 du code de procédure civile ;

Attendu que le pourvoi dirigé contre deux décisions, dont l’une émane du juge pénal et l’autre du juge civil, est recevable lorsque, même non rendues en dernier ressort et alors qu’aucune d’elles n’est susceptible d’un recours ordinaire, elles sont inconciliables dans leur exécution et aboutissent à un déni de justice ;

Attendu que, du rapprochement des dispositifs des deux arrêts, il résulte que la mainlevée de l’inscription provisoire d’hypothèque est refusée par l’un et accordée par l’autre ; que ces décisions sont inconciliables dans leur exécution et aboutissent à un déni de justice ;

Et attendu que, dès lors que la première décision de la chambre de l’instruction, rendue, à défaut de disposition particulière dérogatoire, par la juridiction compétente pour connaître de l’appel d’une décision du juge des libertés et de la détention, est conforme à la doctrine de la Cour de cassation, il convient d’annuler la seconde, rendue par la chambre civile ;

Attendu qu’en application de l’article 627, alinéa premier, du code de procédure civile, l’annulation encourue n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi formé par la SCI Verica contre l’arrêt rendu le 17 juin 2008 par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris ;

ANNULE l’arrêt rendu le 19 février 2009 par la deuxième chambre, section B, de la cour d’appel de Paris ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi (...).

Ch. mixte, 11 décembre 2009 REJET ET ANNULATION SANS RENVOI

N° 0886.304 et 0913.944 - CA Paris, 17 juin 2008 et 19 février 2009

M. Lamanda, P. Pt. - M. Rouzet, Rap., assisté de Mmes Cohen et Georget, auditeurs, M. BocconGibod, Av. Gén., Me Spinosi, Av.

Articles 1009 et suivants du code de procédure civile

Articles 1009 et suivants du code de procédure civile :  
Cassation 91

N°91

CASSATION

Pourvoi - Retrait du rôle - Réinscription - Condition.

Ne peut justifier la réinscription d’un pourvoi, ayant fait l’objet d’une ordonnance de radiation pour inexécution des causes d’une condamnation, la circonstance que la personne condamnée avait, avant sa condamnation, été placée sous le régime de la curatelle aménagée.

24 septembre 2009 REJET

N° 08-12.648. - CA Lyon, 17 janvier 2008.

M. Sargos, Pt. - M. Mazard, Av. gén. - SCP Thomas-Raquin et Bénabent, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Action en justice 92-119
Alsace-Moselle 93
Animaux 94
Appel civil 95-96
Arbitrage 125
Assurance de personnes 97
Astreinte (loi du 9 juillet 1991) 98
Bail commercial 99-100
Bail d’habitation 101-102-103
Bornage 104
Chose jugée 105-106
Compétence 107
Conflit collectif du travail 108
Contrat de travail, rupture 109-110
Divorce, séparation de corps 117
Etranger 111
Exécution provisoire 112
Filiation 113-114
Frais et dépens 115
Instruction 116
Majeur protégé 117-118-119
Mandat d’arrêt européen 120
Mariage 121
Partage 122
Prescription civile 123-124
Procédure civile 125-126-127
Procédures civiles d’exécution 128
Protection des consommateurs 129-130
Protection des droits de la personne 131
Prud’hommes 132
Référé 133
Régimes matrimoniaux 134
Réserve 135
Représentation des salariés 136
Responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle 137
Responsabilité du fait des produits défectueux 138
Sécurité sociale 139
Sécurité sociale, accident du travail 140-141
Sécurité sociale, régimes complémentaires 142
Servitude 143-144
Statut collectif du travail 145
Succession 146
Syndicat professionnel 147-148-149-150-151
Travail réglementation, santé et sécurité 152

N°92

ACTION EN JUSTICE

Intérêt. - Définition. - Portée.

La personne qui, sur un forum de discussion accessible par internet, n’est pas visée par des propos n’a pas intérêt à agir en réparation d’un préjudice personnel du chef de ces propos.

1re Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-12.720. - CA Paris, 12 décembre 2007.

M. Lamanda, P. Pt. - Mme Crédeville, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - SCP Gadiou et Chevallier, Av.

N°93

ALSACE-MOSELLE

Procédure civile. - Exécution forcée. - Exécution forcée sur les biens immeubles. - Commandement de payer. - Mentions. - Nature. - Détermination.

Aucune disposition légale n’exige que le commandement de payer, qui doit précéder la procédure d’exécution forcée immobilière, conformément à l’article 2217 du code civil, toujours en vigueur dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, mentionne la date de délivrance, par le notaire, de la clause exécutoire de l’acte notarié servant de fondement aux poursuites.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-18.329. - CA Colmar, 27 juin 2008.

M. Gillet, Pt. - M. Sommer, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Capron, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 48, 27 novembre 2009, Jurisprudence, n° 1320, p. 23-24, note Eric Sander ("Exécution forcée immobilière : le commandement de payer demeure une condition d’ouverture de la procédure locale").

N°94

ANIMAUX

Animaux dangereux et errants. - Mesures. - Mesures ordonnées au cours d’une procédure judiciaire. - Procédure judiciaire. - Définition. - Cas. - Enquête préliminaire effectuée par la police judiciaire.

Constitue une procédure judiciaire l’enquête ouverte afin de déterminer les causes et les circonstances d’une agression, d’en établir les éventuelles infractions commises et d’en identifier les auteurs, effectuée par des agents et officiers de police judiciaire sous le contrôle du procureur de la République, et dans le respect des règles du code de procédure pénale.

1re Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 07-19.796. - CA Reims, 26 septembre 2007.

M. Lamanda, P. Pt. - M. Garban, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - Me Blanc, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Pénal, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 411-412, note Eric Péchillon ("La Cour de cassation précise les conditions d’enthanasie d’un animal dangereux").

N°95

APPEL CIVIL

Recevabilité. - Exclusion. - Cas. - Appel d’une décision d’une juridiction située hors du ressort de la cour d’appel.

Une cour d’appel qui, tenue de vérifier la régularité de sa saisine, constate que l’appel d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes a été formé devant une cour dans le ressort de laquelle n’est pas située la juridiction dont émane la décision attaquée en déduit exactement que l’appel n’est pas recevable.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

Arrêt n° 1 :

N° 08-40.541. - CA Paris, 5 décembre 2007.

M. Gillet, Pt. - M. Loriferne, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Arrêt n° 2 :

N° 08-41.465. - CA Paris, 29 janvier 2008.

M. Gillet, Pt. - M. Loriferne, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - Me Spinosi, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N°96

APPEL CIVIL

Recevabilité. - Exclusion. - Cas. - Appel d’une décision d’une juridiction située hors du ressort de la cour d’appel.

Une cour d’appel qui, tenue de vérifier la régularité de sa saisine, constate que l’appel d’un jugement rendu par un conseil de prud’hommes a été formé devant une cour dans le ressort de laquelle n’est pas située la juridiction dont émane la décision attaquée en déduit exactement, abstraction faite d’un motif erroné mais surabondant tiré de l’absence d’acte, que l’appel n’est pas recevable.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 06-46.220. - CA Paris, 24 octobre 2006.

M. Gillet, Pt. - M. Loriferne, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

Note sous 2e Civ., 9 juillet 2009, commune aux n° 95 et n° 96 ci-dessus

Par trois arrêts du 9 juillet 2009, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a statué sur les conséquences procédurales d’un appel interjeté auprès d’une cour d’appel contre une décision d’un tribunal situé hors de son ressort, en retenant l’irrecevabilité d’un tel appel.

Aux termes de l’article R. 212-2 du code de l’organisation judiciaire (COJ) alors applicable, devenu l’article R. 311-3 du nouveau code de l’organisation judiciaire, "la cour d’appel connaît de l’appel des jugements des juridictions situées dans son ressort."

Mais ce texte n’édicte aucune sanction en cas de non-respect de ses dispositions.

L’irrégularité affectant l’appel interjeté auprès d’une autre cour d’appel que celle du ressort dans lequel est située la juridiction de première instance qui a statué pouvait être envisagée sous une triple qualification :

1 - La nullité de l’acte :

On sait que, par un arrêt de la chambre mixte du 7 juillet 2006 (Bull. 2006, Ch. mixte, n° 6), la Cour de cassation a posé en principe que "quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du code de procédure civile". Cette décision a, en outre, mis fin à la théorie de "l’inexistence" de l’acte, auparavant admise par certains arrêts.

Il est ici exclu de considérer que l’erreur de destinataire de l’acte d’appel puisse constituer une irrégularité de fond, compte tenu du caractère limitatif de l’article 117 du code de procédure civile. En l’absence de texte la prévoyant expressément, l’article 114 du code de procédure civile autorise le juge à prononcer la nullité d’un acte pour vice de forme en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. Dans ce cas, la nullité ne peut être prononcée sans que soit établie la preuve d’un grief causé à l’adversaire. En outre, la jurisprudence n’autorise pas le juge à la relever d’office.

Mais la notion de vice de forme apparaît mal adaptée dans le cas présent, où l’acte d’appel, sans être intrinsèquement entaché d’une irrégularité formelle, n’a pas été adressé au bon destinataire.

2 - L’incompétence :

Le respect de la détermination du ressort fixé pour chaque cour d’appel est-il assuré par le recours à l’exception d’incompétence prévue par l’article 75 du code de procédure civile ?

Une première difficulté tient au fait que les textes du code de procédure civile relatifs à la compétence ont essentiellement été rédigés pour résoudre les questions liées à la saisine d’une juridiction de première instance, comme en témoignent notamment les articles 42 et suivants, ainsi que les dispositions spécifiques en matière de contredit et d’appel sur la compétence. En outre, une abondante jurisprudence de la Cour de cassation considère que le demandeur n’est pas recevable à contester la compétence de la juridiction qu’il a lui-même saisie. Enfin, les cas dans lesquels une juridiction peut (et non doit) relever d’office son incompétence sont limités par l’article 92 du code de procédure civile, s’agissant de la compétence d’attribution, et l’article 93, pour la compétence territoriale. Ce dernier texte n’autorise le juge à relever d’office son incompétence territoriale, en matière contentieuse, que dans les litiges relatifs à l’état des personnes, dans les cas où la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction ou si le défendeur ne comparaît pas.

On comprendrait mal que les parties puissent s’accorder pour choisir leur juge d’appel en écartant leur juge naturel, sans que la juridiction saisie puisse renvoyer à la juridiction compétente, si elle estime devoir le faire, alors que l’article 48 du code de procédure civile interdit par principe les clauses dérogatoires aux règles de compétence.

3 - L’irrecevabilité :

L’énumération donnée par l’article 122 du code de procédure civile n’étant pas limitative, la qualification de fin de non-recevoir doit alors être envisagée, dès lors que l’on considère que l’appelant n’a pas le droit d’agir (au sens de ce texte) devant une autre cour d’appel que celle du ressort dans lequel est située la juridiction de première instance. Dans ce cas, point n’est besoin de justifier d’un grief (article 124), et la cour d’appel peut soulever l’irrecevabilité d’office dès lors qu’elle a un caractère d’ordre public (article 125).

Un certain nombre de textes du code de procédure civile sanctionnent par l’irrecevabilité du recours le non-respect des formes et délais prévus pour l’exercice de ce recours (articles 82, 125, 575, 715, 979...). De nombreuses décisions de jurisprudence ont, par ailleurs, considéré que la cour d’appel saisie doit relever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’irrégularité de sa saisine (2e Civ., 10 février 2000, pourvoi n° 97-20.537 ; 5 avril 2001, Bull. 2001, n° 71, et 28 février 2006, Bull. 2006, n° 51).

C’est donc dans ce sens que la Cour de cassation vient de se prononcer, en retenant l’irrecevabilité de l’appel interjeté auprès d’une cour d’appel contre une décision d’un tribunal situé hors de son ressort, en méconnaissance des dispositions du code de l’organisation judiciaire. Ces décisions devraient contribuer à éclaircir une question très controversée.

N°97

1° ASSURANCE DE PERSONNES

Assurance-vie. - Souscripteur. - Information du souscripteur. - Obligation d’information par l’assureur. - Etendue. - Détermination.

2° ASSURANCE DE PERSONNES

Assurance-vie. - Souscripteur. - Information du souscripteur. - Obligation d’information par l’assureur. - Etendue. - Détermination.

1° L’assureur qui a communiqué au souscripteur d’une assurance-vie libellée en unités de comptes les caractéristiques essentielles des divers supports financiers qui lui étaient proposés ainsi que les risques qui leur étaient associés a, par là même, satisfait à son obligation d’information et ne saurait voir sa responsabilité engagée au titre des articles 1147 ou 1382 du code civil, peu important que la note d’information remise à l’assuré ait omis certaines des mentions exigées par les articles L. 132-5-1 et A. 132-5 du code des assurances.

2° Si, selon l’article L. 132-5-1 du code des assurances, dans sa rédaction alors applicable, l’assureur a l’obligation de remettre au souscripteur d’un contrat d’assurance-vie une note d’information distincte des conditions générales et particulières précisant notamment les conditions d’exercice de la faculté de renonciation, aucune disposition légale ou réglementaire ne lui impose d’informer l’assuré de ce que le défaut de remise d’un tel document a pour effet de proroger le délai d’exercice de cette faculté.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-18.730. - CA Versailles, 5 juin 2008.

M. Mazars, Pt (f.f.). - Mme Aldigé, Rap. - M. Maynial, P. Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, Me Blanc, Av.

N°98

ASTREINTE (loi du 9 juillet 1991)

Condamnation. - Condamnation postérieure à l’exécution de l’injonction. - Conditions. - Droit pour le bénéficiaire d’en demander la liquidation.

Les juges d’appel peuvent confirmer une injonction assortie d’une astreinte, cette injonction fût-elle devenue sans objet au jour où ils statuent, dès lors que subsiste le droit pour le bénéficiaire de l’astreinte d’en demander, s’il y a lieu, la liquidation.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-18.212. - CA Reims, 19 mars 2008.

M. Gillet, Pt. - M. Vigneau, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Gadiou et Chevallier, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av. .

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 309, p. 16, note Roger Perrot ("Confirmation en appel d’une injonction sans objet").

N°99

BAIL COMMERCIAL

Procédure. - Prescription. - Prescription biennale. - Interruption. - Action en justice. - Assignation en référé. - Durée de l’interruption. - Durée de l’instance.

Le délai de prescription de la demande en paiement d’une indemnité d’éviction prévu à l’article L. 145-60 du code de commerce est interrompu par l’assignation en référé pendant la durée de l’instance à laquelle il est mis fin par l’ordonnance désignant l’expert.

3e Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-13.962. - CA Pau, 14 janvier 2008.

M. Lacabarats, Pt. - M. Assié, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Ancel et Couturier-Heller, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1966-1967, note Y. Rouquet ("Bail commercial : référé-expertise et interruption de la prescription"). Voir également La Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 47, 19 novembre 2009, Chronique de droit des affaires - baux commerciaux, n° 2083, spéc. n° 15, p. 23, note Joël Monéger, la Revue des loyers, n° 900, octobre 2009, jurisprudence, p. 381 à 383, note Bertrand de Lacger ("Prescription de l’action en fixation de l’indemnité d’éviction"), et la revue Administrer, n° 425, octobre 2009, Sommaires, p. 43, note Danielle Lipman-W. Boccara.

N°100

BAIL COMMERCIAL

Résiliation. - Résiliation aux torts du bailleur. - Indemnisation intégrale du préjudice. - Objet. - Perte des revenus d’une sous-location (non).

Viole le principe de l’indemnisation intégrale du préjudice ainsi que les articles L. 145-31 et L. 145-32 du code de commerce la cour d’appel qui, pour réparer la perte par un locataire des revenus d’une sous-location après résiliation du bail aux torts du bailleur et allouer au locataire une somme représentant la valeur du droit au bail du sous-locataire, retient que la résiliation du bail a privé le locataire des revenus de la sous-location, alors que le locataire ne percevait les loyers du sous-locataire qu’à raison du bail principal, la résiliation de celui-ci entraînant l’extinction du droit de les percevoir, et que la valeur du droit au bail du sous-locataire n’était pas incluse dans celle du fonds de commerce du locataire.

3e Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-10.869. - CA Aix-en-Provence, 25 octobre 2007.

M. Lacabarats, Pt. - M. Terrier, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Blanc, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 30, 10 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 2036, note Y. Rouquet ("Réparation aux torts du bailleur : indemnisation intégrale du préjudice"). Voir également la Revue des loyers, n° 901, novembre 2009, jurisprudence, p. 429 à 431, note Christine Quément ("La perte des sous-loyers par le locataire et la résiliation aux torts de l’employeur").

N°101

BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Accords collectifs de location. - Accord collectif du 9 juin 1998. - Application dans le temps. - Détermination.

Les dispositions de l’accord collectif du 9 juin 1998, applicables aux opérations de ventes par lots de plus de dix logements d’un même immeuble en cours, ont été rendues obligatoires pour toutes les bailleresses personnes morales, autres que les sociétés civiles immobilières constituées exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré, par le décret du 22 juillet 1999 et la loi du 13 décembre 2000.

Dès lors, la cour d’appel qui constate que la société bailleresse procède depuis plusieurs années à une vente par lots entrant dans les prévisions de l’accord collectif retient à bon droit que le locataire, auquel elle a délivré, postérieurement à l’intervention de la loi du 13 décembre 2000, un congé pour vendre qui s’inscrit dans cette opération, bénéficie des termes de l’accord suivant lesquels les bailleurs s’engagent à examiner les dossiers au cas par cas, peu important que la décision de procéder à cette vente par lots fût antérieure à la date à laquelle l’accord collectif a été étendu.

3e Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-15.934. - CA Versailles, 25 mars 2008.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Monge, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Richard, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 200, p. 19-20, note Béatrice Vial-Pedroletti ("Droit de préemption. Application de l’accord collectif du 9 juin 1998 aux congés collectifs de vente : notion d’opération en cours"). Voir également la Revue des loyers, n° 900, octobre 2009, jurisprudence, p. 388-389, note Vincent Canu ("L’application dans le temps de l’accord collectif du 9 juin 1988 relatif aux ventes par lots").

N°102

BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Congé. - Congé donné au bailleur. - Préavis. - Délai de trois mois. - Réduction. - Domaine d’application.

Le terme d’un contrat à durée déterminée constitue une perte d’emploi au sens de l’article 15 I, alinéa 2, de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 modifiée.

Viole dès lors ce texte la juridiction qui refuse au preneur le bénéfice de la réduction du délai de préavis d’un mois au motif qu’il n’était pas, au moment de la signature du bail, dans l’ignorance de l’événement à l’origine du congé délivré au bailleur.

3e Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-14.903. - TI Draguignan, 2 octobre 2007.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Manes-Roussel, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Gadiou et Chevallier, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 198, p. 18, note Béatrice Vial-Pedroletti ("Congé donné par le locataire : cas de préavis réduit"). Voir également le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1974-1975, note Y. Rouquet ("Bail d’habitation : préavis réduit pour cause de fin de CDD"), la Revue des loyers, n° 901, novembre 2009, jurisprudence, p. 437-438, note Bénédicte Humblot-Gignoux ("L’échéance d’un contrat de travail à durée déterminée non reconduit : démission ou perte d’emploi ?"), et la revue Droit et procédures, n° 6, novembre-décembre 2009, Jurisprudence commentée, p. 333 à 335, note Gulsen Yildrim.

N°103

BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Transfert. - Conditions. - Abandon de domicile. - Définition. - Portée.

Le départ définitif du locataire, caractérisé par le fait de quitter son logement sans informer une des personnes mentionnées à l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989 de sa nouvelle adresse ni leur donner de ses nouvelles, constitue un abandon du domicile au sens de cet article.

3e Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-16.992. - CA Paris, 25 mars 2008.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Manes-Roussel, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Peignot et Garreau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Loyers et copropriété, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 201, p. 20-21, note Béatrice Vial-Pedroletti ("Transfert du bail : notion d’abandon de domicile")Voir également le Recueil Dalloz, n° 30, 10 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 2036, note G. Forest ("Poursuite du bail en cas d’abandon du domicile"), la Revue des loyers, n° 900, octobre 2009, jurisprudence, p. 384 à 386, note Jacques Rémy ("L’abandon de domicile est apprécié souverainement par les juges"), et La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 46, 13 novembre 2009, Jurisprudence, n° 1309, p. 28 à 30, note Anne Donnier ("Inoccupation et abandon du logement loué : quelle place pour l’article 14 de la loi du 6 juillet 1989 ?").

N°104

BORNAGE

Action en bornage. - Conditions. - Limites des propriétés contiguës. - Détermination. - Nécessité. - Portée.

L’action en bornage, au sens de l’article 646 du code civil, suppose la détermination précise des limites des propriétés contiguës.

Viole dès lors les dispositions des articles 544 et 646 du code civil la cour d’appel qui déboute un propriétaire de sa demande en bornage au motif que le propriétaire voisin a acquis la portion de terre allant de la limite terrestre fixée par l’expert jusqu’à la rive de l’étang, quel que soit le niveau d’étiage de cette pièce d’eau.

3e Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-17.809. - CA Pau, 24 avril 2008.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Bellamy, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - Me Blanc, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, Av.

N°105

CHOSE JUGÉE

Décision dont l’autorité est invoquée. - Arrêt ayant déclaré une demande irrecevable comme nouvelle en appel. - Portée.

Le chef d’un arrêt qui déclare une demande irrecevable comme nouvelle en appel ne bénéficie pas de l’autorité de la chose jugée.

Il s’ensuit que cette irrecevabilité ne fait pas obstacle à ce que la même demande soit présentée dans une nouvelle instance.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION

N° 08-17.600. - CA Paris, 14 mai 2008.

M. Gillet, Pt. - M. André, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Piwnica et Molinié, Av.

N°106

CHOSE JUGÉE

Décision dont l’autorité est invoquée. - Jugement se limitant à ordonner le bornage de propriétés contiguës et à désigner un expert.

N’a pas autorité de la chose jugée sur la demande en bornage le jugement qui ordonne seulement le bornage et désigne un expert, sans se prononcer sur le fond.

3e Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-15.042. - CA Papeete, 15 novembre 2007.

M. Lacabarats, Pt. - M. Philippot, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Monod et Colin, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 45, 6 novembre 2009, Chronique de droit des biens, n° 1305, spec. p. 27, note Hugues Périnet-Marquet ("En cas de distorsion flagrante entre les titres et la réalité, le juge doit considérer qu’il est saisi d’une action en revendication et rejeter la demande en bornage").

N°107

COMPÉTENCE

Exception d’incompétence. - Recevabilité. - Conditions. - Désignation de la juridiction revendiquée. - Nécessité. - Portée.

L’impossibilité dans laquelle se trouve la juridiction saisie d’une exception d’incompétence au profit du juge administratif de désigner la juridiction administrative à saisir, en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires, n’est pas de nature à écarter l’obligation faite, par l’article 75 du code de procédure civile, à la partie qui soulève cette exception de faire connaître devant quelle juridiction administrative l’affaire doit être portée.

1re Civ. - 8 juillet 2009. DÉCHÉANCE ET CASSATION

N° 08-16.711. - CA Douai, 13 décembre 2007 et 23 avril 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Falcone, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 302, p. 12-13, note Roger Perrot ("Nécessité d’indiquer expressément la juridiction revendiquée, même lorsqu’il s’agit d’une juridiction administrative").

N°108

CONFLIT COLLECTIF DU TRAVAIL

Grève. - Contrat de travail. - Licenciement. - Faute lourde du salarié. - Défaut. - Portée.

L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Tout licenciement prononcé en l’absence de faute lourde est nul de plein droit.

Il s’ensuit que, lorsqu’un employeur licencie un salarié à la fois pour des faits commis à l’occasion d’une grève sans invoquer de faute lourde et pour des faits distincts, le caractère illicite du motif du licenciement prononcé pour des faits liés à l’exercice du droit de grève entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

Encourt la cassation l’arrêt qui, pour rejeter la demande de réintégration formée en référé par des salariés licenciés pour plusieurs motifs, parmi lesquels des faits en relation avec un mouvement de grève, non qualifiés de faute lourde, retient que les faits autres que ceux en relation avec la grève sont distincts de la participation à celle-ci et, s’ils étaient établis, constitueraient une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-40.139. - CA Limoges, 12 novembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Mazars, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 43, 20 octobre 2009, Jurisprudence, n° 1484, p. 36-37, note Raymonde Vatinet ("Licenciement d’un gréviste : en l’absence de faute lourde, pluralité de motifs ne vaut").Voir également le Recueil Dalloz, n° 31, 17 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 2112-2113, note L. Perrin ("Licenciement du salarié gréviste : pluralité de motifs").

N°109

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Motif économique. - Appréciation. - Office du juge. - Etendue. - Détermination.

S’il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail décidées par l’employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-40.046. - CA Paris, 8 novembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Grivel, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, SCP de Chaisemartin et Courjon, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 43, 20 octobre 2009, Jurisprudence, n° 1479, p. 30 à 32, note François Dumont ("Sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise et contrôle du juge"), également parue dans La Semaine juridique, édition générale, n° 45, 2 novembre 2009, Jurisprudence, n° 403, p. 21. Voir également la Revue de droit du travail, n° 10, octobre 2009, Chroniques, p. 584 à 588, note Frédéric Géa ("Le contrôle judiciaire des choix de gestion de l’employeur : le sens des limites et les limites du sens").

N°110

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Licenciement collectif. - Formalités légales. - Inobservation. - Sanction. - Etendue.

L’indemnité prévue pour défaut d’information de l’administration du travail sur le projet de licenciement économique collectif n’est pas due lorsque l’entreprise occupe habituellement moins de onze salariés ou que le salarié a moins de deux ans d’ancienneté.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 07-44.591. - CA Chambéry, 20 septembre 2007.

Mme Collomp, Pt. - M. Linden, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue des procédures collectives, n° 5, septembre-octobre 2009, commentaire n° 125, p. 54, note François Taquet ("Caractère fictif du contrat de travail"), et n° 131, p. 56-57, même auteur ("Conséquence du non-respect de l’obligation d’information du salarié sur les critères d’ordre des licenciements").

N°111

ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Prolongation de la rétention. - Saisine du juge des libertés et de la détention. - Délai. - Expiration. - Moment. - Détermination. - Portée.

Viole les articles L. 552-7, R. 552-2, R. 552-10 et R. 552-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile le premier président qui, pour confirmer une ordonnance refusant de prolonger la rétention administrative d’un étranger, retient que la durée légale de la rétention était expirée lors de la présentation devant le juge de la liberté et de la détention, alors que celui-ci avait été saisi avant l’expiration de ce délai.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION SANS RENVOI

N° 08-16.599. - CA Pau, 16 juin 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Falcone, Rap. - M. Domingo, Av. Gén.

N°112

EXÉCUTION PROVISOIRE

Suspension. - Demande. - Recevabilité. - Radiation du rôle en application de l’article 526 du code de procédure civile. - Absence d’influence.

La radiation du rôle de l’affaire ordonnée par un conseiller de la mise en état sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile ne fait pas obstacle à l’application de l’article 524 du code de procédure civile.

2e Civ. - 9 juillet 2009. IRRECEVABILITÉ ET CASSATION

N° 08-13.451 et 08-15.176. - CA Rennes, 17 août 2007.

M. Gillet, Pt. - M. Moussa, Rap. - M. Marotte, Av. Gén. - SCP Ortscheidt, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 39, 21 septembre 2009, Jurisprudence, n° 260, p. 15 à 17, note Didier Cholet ("Pouvoir du premier président d’arrêter l’exécution provisoire malgré la radiation du rôle"). Voir également la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 303, p. 13, note Roger Perrot ("Rétablissement après radiation de l’appel").

N°113

FILIATION

Filiation adoptive. - Adoption plénière. - Procédure. - Intervention volontaire. - Intervention volontaire d’un tiers. - Recevabilité. - Exclusion. - Cas. - Défaut de qualité. - Applications diverses. - Grands-parents maternels d’un enfant pupille de l’Etat dont la filiation avec la mère n’est pas établie.

L’intervention volontaire dans une procédure d’adoption plénière de tiers se disant les grands-parents maternels d’un enfant immatriculé définitivement comme pupille de l’Etat et placé en vue de son adoption est irrecevable, faute de qualité à agir, dès lors que le lien de filiation entre leur fille et cet enfant dont la mère a décidé d’accoucher anonymement n’est pas établi.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-20.153. - CA Paris, 10 avril et 15 mai 2008.

M. Bargue, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - Me Brouchot, SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 152, p. 11, note Yann Favier ("Les grands-parents d’un enfant né sous X n’ont ni intérêt ni qualité pour agir"). Voir également la revue Actualité juridique Famille, n° 9, septembre 2009, Jurisprudence, p. 350-351, note François Chénédé ("Les grands-parents biologiques face à l’accouchement sous X"), la revue Droit de la famille, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 108, p. 28-29, note Pierre Murat ("Les grands-parents, l’accouchement anonyme de leur fille et l’adoption de l’enfant : suite"), et n° 114, p. 35-36, note Ingrid Maria ("Pouvoirs du curateur et modification du bénéficiaire du contrat d’assurance vie"), la Revue de droit sanitaire et social, n° 5, septembre-octobre 2009, Actualités, p. 972 à 975, note Thierry Tauran, la Revue juridique Personnes et famille, n° 9, septembre 2009, p. 25 à 27, note Marie-Christine Le Boursicot ("Pas de grands-parents sans parents"), le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1973-1974, note C. Le Douaron ("Accouchement sous X, adoption et défaut de qualité pour agir"), et la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 321, p. 27-28, note Mélina Douchy-Oudot ("Enfant né sous X : intervention volontaire des grands-parents biologiques").

N°114

FILIATION

Filiation naturelle. - Action à fins de subsides. - Conditions. - Existence de relations entre la mère et le défendeur à l’action. - Preuve. - Expertise biologique. - Obligation d’y procéder. - Exception. - Motif légitime. - Caractérisation. - Défaut. -Cas. - Identité partielle de patrimoine génétique entre deux frères biologiques.

Une identité partielle de patrimoine génétique entre deux frères biologiques ne constitue pas, a priori, un motif légitime pour ne pas ordonner une expertise biologique, de droit en matière d’action à fins de subsides.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-18.223. - CA Caen, 6 décembre 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Vassallo, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Lesourd, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 402, note François Chénédé ("Action à fins de subsides contre le frère du mari : possible expertise biologique"). Voir également la revue Droit de la famille, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 127, p. 24, note Pierre Murat ("Etre le frère du mari de la mère n’est pas un motif légitime de ne pas ordonner une expertise biologique !"), et la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2009, p. 22-23, note Thierry Garé ("Action à fins de subsides : l’identité partielle du matériel génétique n’est pas un motif légitime de ne pas ordonner l’expertise").

N°115

FRAIS ET DÉPENS

Taxe. - Ordonnance de taxe. - Ordonnance du premier président. - Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Observations de l’avoué n’ayant pas été portées à la connaissance de l’auteur de la contestation.

L’ordonnance rendue par le premier président d’une cour d’appel statuant en matière de taxe encourt la cassation lorsqu’il ne résulte ni de l’ordonnance ni des productions que les observations de l’avoué ont été portées à la connaissance de l’auteur de la contestation.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION

N° 08-14.584. - CA Aix-en-Provence, 24 janvier 2008.

M. Gillet, Pt. - M. Loriferne, Rap. - SCP Boulloche, Av.

N°116

INSTRUCTION

Détention provisoire. - Ordonnances. - Ordonnance du juge d’instruction. - Ordonnance de saisine du juge des libertés et de la détention. - Compétence. - Compétence du juge chargé de l’information. - Interrogatoire de première comparution effectué par le juge d’instruction adjoint. - Cosaisine de juges d’instruction.

Aucune disposition légale n’impose, en cas de cosaisine de juges d’instruction, que l’interrogatoire de première comparution soit effectué par le juge chargé de l’information.

Justifie dès lors sa décision la chambre de l’instruction qui, pour refuser d’annuler les ordonnances de saisine du juge des libertés et de la détention et de placement en détention provisoire du mis en examen, retient que le juge chargé de l’information a saisi le juge des libertés et de la détention d’une demande tendant au placement en détention provisoire après et au vu de la mise en examen notifiée par le juge qui lui était adjoint.

Crim. - 19 août 2009. REJET

N° 09-83.942. - CA Paris, 27 avril 2009.

M. Farge, Pt (f.f.). - Mme Leprieur, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 131, p. 44, note Albert Maron et Marion Haas ("Instruction : aucune disposition légale n’impose, en cas de cosaisine de juges d’instruction, que l’interrogatoire de première comparution soit effectué par le juge chargé de l’information"). Voir également la revue Actualité juridique Pénal, n° 11, novembre 2009, Jurisprudence, p. 454-455, note Jérôme Lasserre Capdeville ("Possibilité, en cas de cosaisine, pour le juge d’instruction adjoint d’effectuer l’interrogatoire de première comparution").

N°117

1° MAJEUR PROTÉGÉ

Curatelle. - Capacité de la personne protégée. - Exercice des actions relatives à des droits patrimoniaux. - Signification d’un acte de procédure au curateur. - Défaut. - Effet. - Nullité de l’acte pour vice de forme. - Condition.

2° DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Mesures provisoires. - Résidence séparée. - Domicile conjugal. - Attribution à l’un des époux. - Effets. - Indemnité d’occupation. - Attribution. - Conditions. - Jouissance privative d’un bien indivis. - Définition. - Impossibilité de droit ou de fait pour les coïndivisaires d’user de la chose. - Applications diverses.

1° L’absence de signification de conclusions au curateur du majeur protégé est constitutive d’un vice de forme dont l’inobservation n’est susceptible d’entraîner la nullité que dans les conditions prévues par l’article 114 du code de procédure civile, si elle est soulevée avant toute défense au fond et à charge pour celui qui l’invoque de prouver un grief.

2° La jouissance privative d’un bien indivis résulte de l’impossibilité de droit ou de fait pour les coïndivisaires d’user de la chose.

Dès lors, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour débouter un ex-époux de sa demande en paiement d’une indemnité pour l’occupation d’un immeuble indivis, énonce qu’il n’établit pas l’incapacité dans laquelle il se serait trouvé d’accéder à l’immeuble postérieurement au déménagement de son ancienne épouse, alors que cet indivisaire soutenait qu’en raison de l’attribution de la jouissance de l’immeuble à l’épouse par l’ordonnance de non-conciliation, il était, au moins jusqu’à l’arrêt prononçant le divorce, dans l’impossibilité de droit d’user du bien indivis.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 07-19.465. - CA Dijon, 21 juin 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Trapero, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Ortscheidt, SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 157, p. 13, note Hubert Bosse-Platière ("La jouissance privative d’un bien indivis résulte de l’impossibilité de droit ou de fait pour les coïndivisaires d’user de la chose"). Voir également la revue Actualité juridique Famille, n° 9, septembre 2009, Jurisprudence, p. 351-352, note Laurence Pécaut-Rivolier ("L’absence de signification des actes au curateur n’est qu’un vice de forme"), la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2009, p. 19-20, note Thierry Garé ("L’indemnité d’"occupation est due en cas d’impossibilité du droit de jouir du logement familal"), la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 322, p. 28, note Mélina Douchy-Oudot ("L’absence de signification des conclusions au curateur du majeur protégé est constitutive d’un vice de forme"), et la revue Droit de la famille, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 115, p. 37-38, note Ingrid Maria ("Une nullité non systématique en cas d’absence de signification des conclusions au curateur").

N°118

MAJEUR PROTÉGÉ

Curatelle. - Curatelle renforcée. - Curateur. - Pouvoirs. - Etendue. - Limites. - Détermination. - Portée.

Il résulte des articles 510 et 512 du code civil, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, que le curateur a pour mission d’assister le majeur protégé et que ses pouvoirs de représentation dans la curatelle renforcée sont limités à la perception des revenus et au paiement des dépenses, et ne lui permettent pas de solliciter du juge des tutelles l’autorisation d’accomplir seul d’autres actes de disposition, fussent-ils nécessaires à la sauvegarde du majeur protégé.

Dès lors, un juge des tutelles ne peut autoriser un curateur à modifier la désignation des bénéficiaires d’un contrat d’assurance-vie sans l’accord de la personne protégée.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 07-18.522. - TGI Paris, 6 juillet 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Trapero, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me de Nervo, SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 9, septembre 2009, Jurisprudence, p. 352 à 354, note Laurence Pécaut-Rivolier ("Tout sur le changement de la clause "bénéficiaire" d’un contrat d’assurance vie par un majeur sous curatelle"). Voir également la revue Droit de la famille, n° 9, septembre 2009, commentaire n° 114, p. 35-36, note Ingrid Maria ("Pouvoirs du curateur et modification du bénéficiaire du contrat d’assurance vie"), et le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1972-1973, note V. Egéa ("Curatelle renforcée : tierce opposition et étendue des pouvoirs du curateur"), et n° 30, 10 septembre 2009, Chronique de la Cour de cassation - première chambre civile, p. 2062 à 2064, note Nathalie Auroy ("Incapacités : la modification du bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie souscrit par un majeur en curatelle constitue un acte de disposition").

N°119

1° MAJEUR PROTÉGÉ

Curatelle. - Effets. - Acte nécessitant l’assistance du curateur. - Modification du bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie. - Substitution du bénéficiaire au profit du curateur. - Conflits d’intérêts. - Portée.

2° ACTION EN JUSTICE

Abus. - Caractérisation. - Défaut. - Applications diverses. - Légitimité reconnue en première instance.

1° La modification par un majeur en curatelle du bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie nécessite l’assistance du curateur. La substitution du bénéficiaire au profit du curateur ne peut, en l’état d’un conflit d’intérêts, être faite qu’avec l’assistance d’un curateur ad hoc.

Viole l’article 510 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007, ensemble l’article 1382 du même code, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par les premiers bénéficiaires d’un contrat d’assurance-vie à l’encontre de la curatrice, nouveau bénéficiaire substitué par la majeure en curatelle, retient que ceux-ci n’ont invoqué aucun vice du consentement, par erreur, violence ou dol par le fait de manoeuvres ou agissements imputés à la curatrice à l’occasion de la modification.

2° Une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières, qu’il appartient alors au juge de spécifier, constituer un abus de droit, lorsque sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, malgré l’infirmation dont sa décision a été l’objet en appel.

Doit donc être censuré l’arrêt infirmatif qui, pour accueillir une demande en dommages-intérêts, se borne à constater que le caractère abusif de la procédure a causé un préjudice.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-16.153. - CA Grenoble, 31 mars 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Chaillou, Rap. - M. Chevalier, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Blanc, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 9, septembre 2009, Jurisprudence, p. 352 à 354, note Laurence Pécaut-Rivolier ("Tout sur le changement de la clause "bénéficiaire" d’un contrat d’assurance vie par un majeur sous curatelle"). Voir également La Semaine juridique, édition générale, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 158, p. 13, le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1971-1972, note V. Egéa ("Curatelle : modification du bénéficiaire d’une assurance-vie"), et n° 30, 10 septembre 2009, Chronique de la Cour de cassation - première chambre civile, p. 2062 à 2064, note Nathalie Auroy ("Incapacités : la modification du bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie souscrit par un majeur en curatelle constitue un acte de disposition"), la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2009, p. 15, note Jérôme Casey ("Le curateur ne peut être désigné bénéficiaire, sauf "ad hoc"), la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 325, p. 30, note Mélina Douchy-Oudot ("Modification du bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie par un majeur en curatelle"), et le Répertoire du notariat Defrénois, n° 20, 30 novembre 2009, Jurisprudence, p. 2200 à 2202, note Jacques Massip.

N°120

MANDAT D’ARRÊT EUROPÉEN

Exécution. - Procédure. - Chambre de l’instruction. - Mémoire. - Dépôt. - Délai. - Délai prévu par l’article 198 du code de procédure pénale. - Notification de la date d’audience dans les formes et délais. - Défaut. - Portée.

En matière de mandat d’arrêt européen, lorsque la personne recherchée et son avocat n’ont pas été avisés de la date d’audience dans les formes et délai prévus par l’article 197 du code de procédure pénale, ils sont admis à déposer leur mémoire, y compris le jour de l’audience, sans que les conditions de forme prévues à l’article 198 du même code puissent leur être opposées.

Crim. - 22 juillet 2009. CASSATION

N° 09-84.775. - CA Riom, 23 juin 2009.

M. Pelletier, Pt. - Mme Radenne, Rap. - M. Boccon-Gibod, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Droit pénal, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 130, p. 43-44, note Albert Maron et Marion Haas ("A être Lucky Luke nul n’est tenu"). Voir également le Recueil Dalloz, n° 31, 17 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 2111-2112, note S. Lavric ("Mandat d’arrêt européen : droits de la défense"), la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 328, p. 32-33, note Jacques Buisson ("L’article 198 du code de procédure pénale est inapplicable au contentieux du mandat d’arrêt européen"), et la revue Actualité juridique Pénal, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 417-418, note Gildas Roussel ("La défense peut déposer un mémoire le jour de l’audience devant la chambre de l’instruction et doit avoir le temps de préparer sa défense").

N°121

MARIAGE

Devoirs et droits respectifs des époux. - Pouvoir de chaque époux de se faire ouvrir un compte en son nom personnel. - Banquier dépositaire. - Obligations. - Restitution des fonds déposés. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Si l’article 221 du code civil réserve à chaque époux la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre et que le banquier dépositaire ne doit, aux termes de l’article 1937 du code civil, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir, la banque qui a indemnisé l’époux au titre des retraits effectués par l’épouse est fondée à se prévaloir du bénéfice de la subrogation dès lors que celle-ci n’avait pas le pouvoir de disposer des fonds déposés sur le compte ouvert au seul nom du mari.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-17.300. - CA Rouen, 31 janvier 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Rivière, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Lesourd, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 44-45, 29 octobre 2009, Chronique de droit bancaire, n° 2020, spéc. n° 12, p. 10-11, note Albert Salgueiro, et Jurisprudence, n° 2022, p. 19 à 21, note Estelle Naudin ("La sanction de l’autonomie bancaire des époux"), également parue dans La Semaine juridique, édition générale, n° 43, 19 octobre 2009, Jurisprudence, n° 353, p. 18 à 20. Voir également cette même revue, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 153, p. 11, La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 49, 4 décembre 2009, Jurisprudence, n° 1329, p. 30 à 34, note Thibault Douville ("La sanction de l’époux ayant obtenu le versement des sommes déposées sur le compte bancaire ouvert au nom de son conjoint"), la revue Actualité juridique Famille, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 404-405, note François Chénédé ("Présomption bancaire : admission de l’action récursoire de la banque contre l’époux fautif"), et le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1970-1971, note V. Egéa ("Curatelle : conditions de nullité d’un acte de procédure").

N°122

PARTAGE

Procédure. - Formalités de l’article 837 du code civil. - Renonciation. - Possibilité. - Conditions. - Consentement de toutes les parties. - Portée.

Si l’inobservation des formalités prévues par l’article 837 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, qui ne sont pas d’ordre public et qui ne présentent aucun caractère substantiel, n’est assortie d’aucune sanction, il ne peut y être renoncé que du consentement de toutes les parties.

Doit être approuvé l’arrêt qui, ayant relevé qu’un copartageant s’était opposé à la saisine directe du tribunal et avait revendiqué celle du juge-commissaire, décide que l’autre partie est irrecevable à saisir directement le tribunal des difficultés constatées dans le procès-verbal du notaire liquidateur.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-15.188. - CA Poitiers, 4 juillet 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Auroy, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Le Prado, Av.

N°123

PRESCRIPTION CIVILE

Prescription décennale. - Article L. 110-4 du code de commerce. - Délai. - Point de départ. - Détermination.

La prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Une cour d’appel qui constate que le caractère dommageable de faits dénoncés par des emprunteurs, au titre notamment de l’octroi d’un prêt malgré leur incapacité manifeste à faire face à son remboursement, s’est révélé à eux au plus tard à la date des premières difficultés de remboursement qu’ils ont rencontrées en déduit exactement que l’action en responsabilité engagée à l’encontre de la banque plus de dix ans après cette date est prescrite.

1re Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-10.820. - CA Paris, 26 octobre 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Gelbard-Le Dauphin, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - Me Foussard, SCP Tiffreau, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 154, p. 12, note Lisa Dumoulin ("Prescription de l’action exercée contre la banque prêteuse"). Voir également la Revue Lamy droit des affaires, n° 41, août-septembre 2009, Actualités, n° 2478, p. 42, note Diane Carolle-Brisson ("Point de départ de l’action en responsabilité contre un banquier pour soutien abusif"), et le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1957 à 1959, note Xavier Delpech ("Responsabilité du banquier dispensateur de crédit : prescription").

N°124

PRESCRIPTION CIVILE

Prescription libératoire extinctive. - Effets. - Exclusion. - Extinction du droit du créancier.

La prescription libératoire extinctive n’éteint pas le droit du créancier, mais lui interdit d’exiger l’exécution de son obligation.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-16.894. - TI Aulnay-sous-Bois, 22 mars 2007.

Mme Foulon, Pt (f.f.). - M. Alt, Rap. - SCP Capron, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 9, septembre 2009, Jurisprudence, p. 347, note François Chénédé ("L’effet limité de la prescription extinctive : le principe et son application à l’obligation alimentaire").

N°125

1° PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Défaut. - Cas. - Application immédiate d’une loi de procédure. - Condition.

2° ARBITRAGE

Arbitrage international. - Convention d’arbitrage. - Principe de validité. - Portée.

1° Ne viole pas le principe de la contradiction une cour d’appel qui se fonde sur l’article 4, alinéa 3, du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007, immédiatement applicable aux instances en cours, pour rejeter une demande de sursis à statuer, dès lors que les parties, dans leurs écritures postérieures à l’entrée en vigueur de cette loi, avaient conclu de manière générale sur le sursis à statuer sans revendiquer l’application de ses anciennes dispositions.

2° L’engagement d’une société à l’arbitrage ne s’apprécie pas par référence à une quelconque loi nationale, mais par la mise en oeuvre d’une règle matérielle déduite du principe de validité de la convention d’arbitrage fondée sur la volonté commune des parties, de l’exigence de bonne foi et de la croyance légitime dans les pouvoirs du signataire de la clause pour conclure un acte de gestion courante qui lie la société.

Par suite, c’est à bon droit qu’une cour d’appel décide qu’une société est engagée par une clause compromissoire dès lors qu’elle a laissé un de ses employés négocier seul un contrat de transport et signer une lettre d’exonération de responsabilité faisant référence à une convention d’arbitrage, sans mettre en garde le cocontractant sur un éventuel défaut de pouvoir de ce salarié, et a tacitement ratifié l’opération en demandant un devis pour une assurance complémentaire.

1re Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-16.025. - CA Paris, 15 mai 2008.

M. Bargue, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Pagès, Av. Gén. - SCP Tiffreau, Me Le Prado, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1957 à 1959, note Xavier Delpech ("Arbitrage : appréciation de l’engagement d’une société"), et n° 35, 15 octobre 2009, Panorama - Droit du commerce international, p. 2385-2386, note Louis d’Avout ("Les règles matérielles internationales du droit français de l’arbitrage"). Voir également La Semaine juridique, édition générale, n° 47, 16 novembre 2009, Chronique de droit de l’arbitrage, n° 462, spéc. p. 38-39, note Jérôme Ortscheidt ("Règles matérielles vs. règles conflictuelles").

N°126

PROCÉDURE CIVILE

Procédure de la mise en état. - Conseiller de la mise en état. - Compétence. - Exclusion. - Cas. - Examen d’une exception de procédure relative à la première instance.

Le conseiller de la mise en état, dont les attributions ne concernent que les exceptions de procédure et les incidents relatifs à l’instance d’appel, n’est pas compétent pour statuer sur une exception de procédure relative à la première instance.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION ET ANNULATION PAR VOIE DE CONSÉQUENCE

N° 08-17.401. - CA Chambéry, 27 mars 2007 et 8 avril 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Pascal, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Richard, SCP Ancel et Couturier-Heller, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2009, p. 28, note Jérôme Casey ("Exception de litispendance internationale et pouvoirs du conseiller de la mise en état : gare aux confusions !").

N°127

PROCÉDURE CIVILE

Procédure de la mise en état. - Juge de la mise en état. - Ordonnance du juge de la mise en état. - Chose jugée. - Autorité au principal (non). - Exceptions.

Les ordonnances du juge de la mise en état n’ont pas autorité de chose jugée, sauf pour les exceptions prévues par l’article 775 du code de procédure civile.

3e Civ. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-14.611. - CA Toulouse, 13 février 2008.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Maunand, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, Me Spinosi, Av.

N°128

PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION

Mesures d’exécution forcée. - Saisie-attribution. - Tiers saisi. - Obligation de renseignement. - Etendue de ses obligations à l’égard du saisi. - Déclaration. - Déclaration tardive. - Sanction.

La réponse tardive du tiers saisi l’expose à payer les causes de la saisie-attribution lorsque le retard n’est pas justifié par un motif légitime.

Dès lors, encourt la cassation l’arrêt qui énonce que seul un défaut de renseignement sur les obligations liant le tiers saisi au débiteur autorise le juge à appliquer la sanction prévue par l’alinéa premier de l’article 60 du décret du 31 juillet 1992.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION

N° 08-15.192. - CA Paris, 28 février 2008.

M. Gillet, Pt. - M. Moussa, Rap. - SCP Roger et Sevaux, SCP Vincent et Ohl, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Procédures, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 310, p. 16-17, note Roger Perrot ("Réponse tardive du tiers saisi"). Voir également la Revue de droit bancaire et financier, n° 5, septembre-octobre 2009, commentaire n° 168, p. 38-39, note Stéphane Piedelièvre ("Obligation d’information et réponse tardive"), et la revue Droit et procédures, n° 6, novembre-décembre 2009, Jurisprudence commentée, p. 356 à 358, note Loïc Lauvergnat.

N°129

PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Cautionnement. - Mention prescrite par l’article L. 341-2 du code de la consommation. - Domaine d’application. - Créancier professionnel. - Définition. - Personne dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

Au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale

1re Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-15.910. - CA Orléans, 27 mars 2008.

M. Lamanda, P. Pt. - M. Charruault, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - Me Spinosi, Me Foussard, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 37, 10 septembre 2009, Jurisprudence, n° 1840, p. 13-14, note Dominique Legeais ("Notion de créancier professionnel au regard de la validité d’un cautionnement consenti par un particulier avec un professionnel de crédit"), également parue dans La Semaine juridique, édition générale, n° 40, 28 septembre 2009, Jurisprudence, n° 286, p. 25-26. Voir également La Semaine juridique, édition générale, n° 48, 23 novembre 2009, Chronique de droit des sûretés, n° 492, spéc. p. 44-45, note Philippe Delebecque ("Notion de "créancier professionnel" au sens des articles L. 341-1 du code de la consommation"), la revue Contrats, concurrence, consommation, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 255, p. 33, note Guy Raymond ("Définition du créancier professionnel"), la revue Droit des sociétés, n° 10, octobre 2009, fiche pratique n° 9, p. 43, note Alain Cerles ("La notion de créancier professionnel"), le Recueil Dalloz, n° 30, 10 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 2032-2033, note Xavier Delpech ("Protection de la caution : notion de créancier professionnel"), et Chronique de la Cour de cassation - première chambre civile, p. 2067-2068, note Claude Creton ("Cautionnement : qualité de créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation"), et n° 32, 24 septembre 2009, Etudes et commentaires, p. 2198 à 2200, note Stéphane Piedelièvre ("La notion de créancier professionnel en matière de cautionnement"), et la revue Droit et procédures, n° 6, novembre-décembre 2009, Jurisprudence commentée, p. 362 à 365, note Yves Picod.

N°130

PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Crédit à la consommation. - Défaillance de l’emprunteur. - Action. - Délai de forclusion. - Interruption ou suspension. - Saisine d’un tribunal incompétent. - Portée.

Les dispositions générales de l’article 2246 du code civil, selon lesquelles la citation donnée même devant un juge incompétent interrompt la prescription, sont applicables à tous les délais pour agir et à tous les cas d’incompétence.

Dès lors, viole le texte susvisé, ensemble les dispositions de l’article L. 311-37 du code de la consommation, l’arrêt qui retient que le délai biennal de forclusion présente un caractère préfix et ne peut être interrompu par l’assignation délivrée devant une juridiction incompétente.

1re Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION

N° 08-16.847. - CA Chambéry, 27 mai 2008.

M. Bargue, Pt. - Mme Richard, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - SCP Bouzidi et Bouhanna, Me Blondel, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 31-35, 27 juillet 2009, Jurisprudence, n° 156, p. 12. Voir également le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1962-1963, note Xavier Delpech ("Délai de forclusion : interruption par la saisine d’un juge compétent").

N°131

PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE

Respect de la vie privée. - Droit à l’image. - Atteinte. - Caractérisation. - Applications diverses. - Utilisation sans autorisation de l’image d’une personne pour en promouvoir les oeuvres.

L’utilisation de l’image d’une personne pour en promouvoir les oeuvres doit avoir été autorisée par celle-ci, et la reproduction de la première, au soutien de la vente des secondes, n’est pas une "information" à laquelle le public aurait nécessairement droit en conséquence de la liberté d’expression de l’éditeur.

1re Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION

N° 07-19.758. - CA Paris, 6 juin 2007.

M. Bargue, Pt. - M. Gridel, Rap. - M. Mellottée, P. Av. Gén. - Me Hémery, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Communication, commerce électronique, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 91, p. 33-34, note Agathe Lepage ("Le droit sur l’image ragaillardi"). Voir également La Semaine juridique, édition générale, n° 46, Chronique de droit de la presse et des médias, n° 441, spéc. n° 11, p. 57, note Emmanuel Dreyer, et la Revue juridique Personnes et famille, n° 11, novembre 2009, p. 13, note Emmanuel Putman ("Le droit à l’image d’un artiste ne saurait tomber dans le domaine public").

N°132

PRUD’HOMMES

Compétence. - Compétence matérielle. - Exclusion. - Etablissement public à caractère administratif. - Exercice du droit syndical.

Le litige relatif à l’exercice du droit syndical au sein d’un établissement public à caractère administratif de la Polynésie française relève de la compétence de la juridiction administrative, eu égard à la nature administrative de cet établissement et malgré la circonstance que certains agents soient liés à cet établissement par des contrats de droit privé.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION SANS RENVOI

N° 08-40.102. - Tribunal de première instance de Papeete, 19 octobre 2007.

Mme Collomp, Pt. - Mme Perony, Rap. - M. Carré-Pierrat, Av. Gén.

N°133

RÉFÉRÉ

Compétence. - Applications diverses. - Marché par une entité adjudicatrice non soumise au code des marchés publics. - Recours précontractuel.

Les pouvoirs conférés au juge des référés par l’article 33 1° de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ne peuvent être exercés qu’avant la signature du contrat.

Com. - 10 juillet 2009. CASSATION SANS RENVOI

N° 09-13.871. - Tribunal de commerce de Paris, 9 avril 2009.

Mme Favre, Pt. - Mme Michel-Amsellem, Rap. - Mme Bonhomme, Av. Gén. - SCP Defrenois et Levis, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N°134

1° RÉGIMES MATRIMONIAUX

Communauté entre époux. - Propres. - Propres par nature. - Action en réparation d’un dommage corporel ou moral. - Réparation d’un dommages corporel. - Définition. - Indemnité allouée en réparation d’un préjudice résultant d’une atteinte à l’intégrité physique d’une personne. - Règlement. - Modalités. - Arrérages d’une pension de guerre.

2° RÉGIMES MATRIMONIAUX

Communauté entre époux. - Actif. - Composition. - Biens acquis au cours du mariage. - Biens provenant de l’industrie personnelle des époux. - Substitut de salaire. - Définition. - Arrérages d’une pension militaire de retraite.

1° L’allocation d’une pension de guerre n’est pas destinée à compenser une perte de revenus mais à réparer un préjudice résultant d’une atteinte à l’intégrité physique d’une personne, de sorte que cette pension présente un caractère exclusivement personnel et constitue un bien propre par nature ; les arrérages d’une telle pension, qui ne sont qu’une modalité de règlement de la réparation d’un préjudice résultant d’une atteinte à l’intégrité physique, constituent des biens propres par nature.

2° Si le titre d’une pension militaire de retraite, versée avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 ayant modifié l’article L. 56 du code des pensions civiles et militaires de retraite, exclusivement personnel, constitue un bien propre par nature, les arrérages de cette pension, qui sont des substituts de salaires, entrent en communauté.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-16.364. - CA Nîmes, 30 janvier 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Bignon, Rap. - M. Chevalier, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Me Blondel, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 405-406, note Patrice Hilt ("Les arrérages d’une pension militaire de retraite entrent en communauté"). Voir également La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 48, 27 novembre 2009, Jurisprudence, n° 1322, p. 32 à 35, note Joëlle Vassaux-Barège ("Pensions de retraite et pensions d’invalidité : biens propres ou biens communs ?").

N°135

1° RÉSERVE

Quotité disponible. - Masse de calcul. - Evaluation. - Donation. - Donation entre vifs. - Etat à l’époque de la donation. - Modification. - Applications diverses. - Modification de la situation juridique et économique d’une société après la donation de droits sociaux. - Portée.

2° RÉSERVE

Quotité disponible. - Masse de calcul. - Evaluation. - Donation. - Donation entre vifs. - Evaluation au jour de l’ouverture de la succession. - Applications diverses. - Plus-value ayant augmenté la valeur des droits sociaux donnés. - Activité des donataires au sein de la société. - Portée.

1° La transformation d’une société anonyme en société en nom collectif est sans incidence sur l’état des droits sociaux ayant fait l’objet d’une donation, et ceux-ci doivent être évalués au jour de l’ouverture de la succession, pour le cas où le passif grevant la société à l’époque des donations a disparu pour une cause étrangère aux gratifiés.

2° L’essentiel des actifs d’une société, dont les actions ayant fait l’objet d’une donation, étant constituées par des actions d’une autre société et dont elle est l’actionnaire majoritaire, ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui décide que la valeur des biens donnés excède la quotité disponible, sans rechercher, comme il lui était demandé, si les donataires n’avaient pas exercé une activité au sein de l’autre société seulement parce que, devenus actionnaires majoritaires de cette société en raison de la donation, ils représentaient la société dont les actions avaient été données au sein des organes sociaux de l’autre société, dans le but d’accroître la valeur des droits sociaux donnés, de sorte que la disparition du passif grevant la société et la plus-value prise par les biens donnés résultaient indirectement du travail qu’ils avaient fourni au sein de l’autre société.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 07-18.041. - CA Nîmes, 5 juin 2007.

M. Bargue, Pt. - Mme Bignon, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Baraduc et Duhamel, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue Actualité juridique Famille, n° 10, octobre 2009, Jurisprudence, p. 407-408, note Frédéric Bicheron ("La prise en compte du travail des associés dans l’évaluation de parts sociales, objet d’une donation antérieure, pour le calcul de la réserve héréditaire"). Voir également le Répertoire du notariat Defrénois, n° 20, 30 novembre 2009, Jurisprudence, décisions commentées, n° 39032, p. 2173 à 2183, note Mathieu Stoclet ("Plus-value imputable au gratifié et calcul de l’indemnité de réduction").

N°136

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Délégué syndical. - Désignation. - Conditions. - Travail dans l’entreprise. - Salarié ayant reçu délégation. - Délégation particulière d’autorité établie par écrit. - Définition. - Exclusion. - Portée.

Le jugement qui, pour valider la désignation d’un salarié comme délégué syndical, constate que le contrat de travail se borne à déterminer les attributions qu’un salarié tient de sa position hiérarchique et exerce sous l’autorité étroite de l’employeur et à opérer un transfert de responsabilité pénale dans un domaine limité décide exactement que ce contrat n’emporte pas délégation écrite particulière d’autorité permettant d’assimiler le salarié au chef d’entreprise.

Soc. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-60.595. - TI Bayonne, 17 décembre 2008.

Mme Morin, Pt (f.f.) et Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 38, 15 septembre 2009, Jurisprudence, n° 1407, p. 31 à 33, note Catherine Puigelier ("Conditions d’assimilation d’un salarié au chef d’entreprise").

N°137

RESPONSABILITÉ DÉLICTUELLE OU QUASI DÉLICTUELLE

Faute. - Vente. - Vente d’un véhicule économiquement irréparable. - Conditions. - Respect. - Défaut.

Il résulte de l’article L. 327-2 du code de la route que le professionnel qui acquiert d’un assureur un véhicule gravement accidenté et déclaré économiquement irréparable ne peut le revendre à un particulier sans l’avoir au préalable réparé, et ne peut le remettre en circulation sans avoir fait procéder à une expertise certifiant que le véhicule a fait l’objet des réparations touchant à la sécurité préconisées par le rapport d’expertise ayant conduit à son classement en véhicule économiquement irréparable et qu’il est en état de circuler dans des conditions normales de sécurité.

Viole ce texte et les dispositions de l’article 1382 du code civil l’arrêt qui décide que la responsabilité d’une société exploitant un garage n’est pas engagée envers un des acquéreurs successifs du véhicule gravement accidenté, alors que cette société avait vendu le véhicule, acquis auprès d’une société d’assurance, à un particulier sans avoir réalisé les réparations et fait procéder à l’expertise qui lui incombent de par la loi.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-16.453. - CA Versailles, 11 avril 2008.

M. Mazars, Pt (f.f.). - Mme Nicolétis, Rap. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Ortscheidt, Av.

Un commentaire de cette décision est paru au Recueil Dalloz, n° 30, 10 septembre 2009, Chronique de la Cour de cassation - deuxième chambre civile, p. 2077-2078, note Jean-Michel Sommer ("Responsabilité civile : vente à un particulier d’un véhicule économiquement irréparable acquis auprès d’un assureur").

N°138

1° RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX

Produit. - Défectuosité. - Définition. - Produit n’offrant pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. - Caractérisation. - Applications diverses.

2° RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX

Produit. - Défectuosité. - Lien de causalité avec le dommage. - Caractérisation. - Cas.

1° Aux termes de l’article 1386-4 du code civil, un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Dans l’appréciation de cette exigence, il doit être tenu compte, notamment, de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

Dès lors, la cour d’appel qui a constaté que le dictionnaire médical Vidal, comme la notice actuelle de présentation du vaccin, fait figurer au nombre des effets secondaires indésirables possibles du produit la poussée de sclérose en plaque, quand la notice de présentation du produit litigieux ne contenait pas cette information, en a exactement déduit que le vaccin présentait le caractère d’un produit défectueux au sens de ce texte.

2° Ayant relevé, d’abord, que les études scientifiques versées aux débats n’excluaient pas un lien possible entre cette vaccination et la survenance d’une démyélinisation de type sclérose en plaque ; ensuite, que les premières manifestations de la maladie avaient eu lieu moins de deux mois après la dernière injection du produit ; qu’enfin, ni la victime du dommage ni aucun membre de sa famille n’avaient souffert d’antécédents neurologiques et qu’ainsi aucune autre cause ne pouvait expliquer cette maladie, la cour d’appel, qui a souverainement estimé que ces faits constituaient des présomptions graves, précises et concordantes, a pu en déduire un lien causal entre la vaccination et le préjudice subi.

1re Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-11.073. - CA Lyon, 22 novembre 2007.

M. Bargue, Pt. - M. Lafargue, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Me Hémery, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition générale, n° 41, 5 octobre 2009, Jurisprudence, n° 308, p. 13 à 18, note Pierre Sargos ("Les effets indésirables du droit des produits défectueux en matière de dommages causés par des médicaments, et notamment des vaccins"). Voir également la revue Droit de la famille, n° 10, octobre 2009, commentaire n° 135, p. 35-36, note Jérôme Julien ("Vaccination contre l’hépatite B et sclérose en plaques : lien de causalité établi"), la revue Responsabilité civile et assurances, n° 10, octobre 2009, étude n° 13, p. 7 à 10, note Christophe Radé ("Vaccination anti-hépatite B et sclérose en plaques : première condamnation d’un laboratoire"), le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1968-1969, note I. Gallmeister ("Vaccination contre l’hépatite B : responsabilité du laboratoire"), et la revue Contrats, concurrence, consommation, n° 11, novembre 2009, commentaire n° 262, p. 22-23, note Laurent Leveneur ("Responsabilité du fait des produits défectueux : la notice de présentation actuelle d’un vaccin suffit-elle à démontrer l’insuffisance de la notice antérieure ?").

N°139

SÉCURITÉ SOCIALE

Cotisations. - Assiette. - Rémunérations. - Définition. - Rémunération forfaitaire versée à un mannequin.

Les rémunérations perçues par un mannequin à l’occasion de l’exploitation des enregistrements qui ont été faits de son interprétation sont des redevances si, notamment, leur montant est fonction du seul produit aléatoire de la vente ou de l’exploitation de l’enregistrement de la prestation de l’intéressé.

L’exigence de cet aléa économique comme une des conditions d’exclusion de l’assiette des cotisations a pour corollaire une perception différée des rémunérations et s’oppose à tout mécanisme de fixation forfaitaire de celles-ci.

C’est à bon droit qu’une cour d’appel a déduit de ces énonciations que le montant de la rémunération forfaitaire versée à un mannequin devait être réintégré dans l’assiette des cotisations sociales de la société qui l’employait.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-18.794. - CA Versailles, 20 mai 2008.

M.Mazars, Pt (f.f.). - M. Héderer, Rap. - M. Maynial, P. Av. Gén. - SCP Thomas-Raquin et Bénabent, SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 45, 3 novembre 2009, Jurisprudence, n° 1512, p. 38 à 41, note Dominique Asquinazi-Bailleux ("Rémunération des mannequins : distinction entre salaire et redevance").

N°140

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Maladies professionnelles. - Dispositions générales. - Prestations. - Organisme en ayant la charge. - Détermination. - Portée.

Selon l’article D. 461-24 du code de la sécurité sociale, la charge des prestations, indemnités et rentes inhérentes à l’une des maladies professionnelles mentionnées à l’article D. 461-5 du même code incombe à la caisse d’assurance maladie ou à l’organisation spéciale de sécurité sociale à laquelle la victime était affiliée à la date de la première constatation médicale définie à l’article D. 461-7, ou, lorsque la victime n’est plus affiliée à cette date, à la caisse ou à l’organisation spéciale à laquelle elle a été affiliée en dernier lieu, quel que soit l’emploi occupé par elle.

Méconnaît ces dispositions la cour d’appel qui, saisie d’une action en reconnaissance de la faute inexcusable d’un précédent employeur de la victime relevant du régime général, retient, pour mettre à la charge de l’organisme du régime général l’avance des sommes allouées à la victime d’une faute inexcusable de l’employeur, que seul l’organisme dont relève l’employeur déclaré responsable de la faute inexcusable peut être amené à faire l’avance des sommes en cause, alors que la victime était affiliée, lors de la première constatation de la maladie professionnelle, au régime spécial des personnels des industries électriques et gazières.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-19.553. - CA Aix-en-Provence, 24 juin 2008.

M. Mazars, Pt (f.f.). - M. Prétot, Rap. - M. Maynial, P. Av. Gén. - SCP Boutet, SCP Le Bret-Desaché, SCP Tiffreau, Av.

Le rapport du conseiller rapporteur est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 37, 8 septembre 2009, Jurisprudence, n° 1397, p. 37 à 41 ("A propos du régime spécial du personnel des entreprises électriques et gazières").

N°141

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Procédure. - Procédure préliminaire. - Appréciation du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie. - Décision de la caisse. - Délai. - Prolongation. - Conditions. - Examen ou enquête complémentaire. - Nécessité.

Selon l’article R. 441-14 du code de la sécurité sociale, le délai imparti à la caisse pour statuer sur le caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie ne peut être prolongé que lorsqu’il y a nécessité d’examen ou d’enquête complémentaire.

Il s’ensuit que lorsque la caisse décide de prolonger le délai pour prendre sa décision, elle est tenue de respecter les dispositions de l’article R. 441-11 du même code.

2e Civ. - 9 juillet 2009. REJET

N° 08-13.473. - CA Lyon, 5 février 2008.

M. Mazars, Pt (f.f.). - Mme Fouchard-Tessier, Rap. - M. Maynial, P. Av. Gén. - SCP Boutet, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 45, 3 novembre 2009, Jurisprudence, n° 1513, p. 42-43, note Dominique Asquinazi-Bailleux ("Inopposabilité de la décision de la caisse et prolongation du délai pour statuer sur le caractère professionnel").

N°142

SÉCURITÉ SOCIALE, RÉGIMES COMPLÉMENTAIRES

Cotisations. - Paiement. - Allocation de formation-reclassement. - Précompte. - Affectation au financement des retraites complémentaires.

Il résulte des articles L. 962-3 (devenu l’article L. 6342-3) du code du travail, L. 351-3, R. 351-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 25 et 26 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 1990 relative à l’assurance-chômage agréée par l’arrêté ministériel du 14 mai 1990 et l’article 51 du règlement annexé à la convention du 1er janvier 1993 relative à l’assurance-chômage agréée par l’arrêté ministériel du 4 janvier 1993, d’une part, que les précomptes opérés sur les allocations de formation-reclassement versées par l’ASSEDIC sont affectés au financement des retraites complémentaires et non de la retraite de base du régime général, d’autre part, que les périodes pendant lesquelles un assuré perçoit des allocations de formation-reclassement, qui sont des revenus de remplacement, sont des périodes assimilées à des périodes d’assurance prises en considération en vue de l’ouverture du droit à pension, mais ne pouvant donner lieu à report de salaires au compte de l’assuré.

Viole ces textes une cour d’appel qui ordonne un report de salaires au compte d’un assuré qui, effectuant un stage pendant une période de chômage, avait perçu de l’ASSEDIC des allocations de formation-reclassement.

2e Civ. - 9 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 08-15.076. - CA Paris, 20 mars 2008.

M. Mazars, Pt (f.f.). - M. Héderer, Rap. - M. Maynial, P. Av. Gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Delvolvé, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 42, 13 octobre 2009, Jurisprudence, n° 1471, p. 43 à45, note Thierry Tauran ("Versement d’une allocation de formation-reclassement et ouverture du droit à pension").

N°143

SERVITUDE

Servitude conventionnelle. - Passage. - Assiette. - Déplacement. - Conditions. - Détermination.

Le propriétaire d’un fonds servant qui, sans l’accord du propriétaire du fonds dominant, modifie les lieux et rend ainsi impossible l’exercice d’une servitude conventionnelle ne peut invoquer les dispositions de l’article 701, alinéa 3, du code civil, relatives à la modification de l’assiette de la servitude.

3e Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-15.763. - CA Aix-en-Provence, 22 janvier 2008.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Feydeau, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Le Bret-Desaché, SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 45, 6 novembre 2009, Chronique de droit des biens, n° 1305, spec. p. 32, note Hugues Périnet-Marquet ("Servitude de passage en cas d’enclave").

N°144

SERVITUDE

Servitudes légales. - Passage. - Enclave. - Définition. - Accès insuffisant. - Aménagement d’un passage. - Travaux d’un coût non disproportionné par rapport à la valeur du fonds. - Recherche nécessaire.

Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 682 du code civil une cour d’appel qui ordonne le rétablissement d’un droit de passage pour état d’enclave sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la réalisation, sur le fonds enclavé, de travaux dont le coût ne serait pas disproportionné par rapport à la valeur du fonds ne permettrait pas un accès sur la voie publique.

3e Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 08-11.745. - CA Riom, 27 septembre 2007.

M. Lacabarats, Pt. - Mme Feydeau, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition notariale et immobilière, n° 45, 6 novembre 2009, Chronique de droit des biens, n° 1305, spec. p. 32, note Hugues Périnet-Marquet ("Servitude de passage en cas d’enclave").

N°145

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions et accords collectifs. - Dispositions générales. - Négociation. - Organisations syndicales habilitées. - Convocation. - Nécessité.

Un accord collectif ne peut être conclu ou révisé sans que l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou, le cas échéant, dans l’établissement aient été invitées à la négociation.

Doit donc être cassé l’arrêt qui valide un accord d’entreprise négocié sans qu’ait été incité à la négociation un syndicat représentatif au niveau concerné au motif qu’il ne disposait pas de délégué syndical dans l’établissement au sein duquel cette négociation était engagée.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-41.507. - CA Paris, 30 janvier 2008.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Ancel et Couturier-Heller, SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 42, 13 octobre 2009, Jurisprudence, n° 1468, p. 34 à 36, note Jean-Yves Kerbourc’h ("Défaut d’invitation d’un syndicat représentatif à la négociation d’un accord collectif = trouble manifestement illicite"). Voir également la Revue de droit du travail, n° 11, novembre 2009, Chroniques, p. 664-665, note Hélène Tissandier ("Représentativité syndicale et principe de concordance").

N°146

SUCCESSION

Salaire différé. - Conditions. - Descendant d’un exploitant agricole. - Participation directe et effective à l’exploitation. - Définition. - Participation partielle. - Possibilité. - Portée.

Le descendant d’un exploitant agricole qui a participé partiellement à l’exploitation ne peut bénéficier que d’une créance de salaire différé partielle.

Viole l’article L. 321-13 du code rural la cour d’appel qui décide que le montant d’une créance de salaire différé sera calculé par le notaire liquidateur de la succession sur la base du SMIC en vigueur à la date du partage, après avoir relevé que la bénéficiaire de la créance n’avait exercé qu’une activité partielle sur l’exploitation de son père.

1re Civ. - 8 juillet 2009. CASSATION PARTIELLE

N° 08-13.972. - CA Pau, 7 janvier 2008.

M. Bargue, Pt. - M. Chauvin, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N°147

1° SYNDICAT PROFESSIONNEL

Délégué syndical. - Désignation. - Validité. - Appréciation. - Cadre défini par lettre de désignation. - Limites du litige.

2° SYNDICAT PROFESSIONNEL

Section syndicale. - Représentant. - Désignation. - Conditions. - Exclusion. - Preuve de l’implantation du syndicat dans l’ensemble des sites composant l’établissement. - Portée.

1° La lettre de désignation d’un délégué syndical ou d’un représentant de la section syndicale fixe les limites du litige.

Par suite, le juge ne peut apprécier la validité de cette désignation en dehors du cadre défini par cette lettre.

2° Pour pouvoir désigner un représentant de la section syndicale dans un établissement, un syndicat n’a pas à rapporter la preuve de son implantation dans l’ensemble des sites composant cet établissement.

Soc. - 8 juillet 2009. REJET

N° 09-60.048. - TI Lille, 21 janvier 2009.

Mme Collomp, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Defrenois et Levis, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 39, 22 septembre 2009, doctrine, n° 1416, p. 11 à 18, note Bernard Gauriau ("Premières interprétations de la loi "démocratie sociale" par la Cour de cassation - à propos des arrêts du 8 juillet 2009"). Voir également la revue Droit social, n° 9/10, septembre-octobre 2009, p. 950 à 960, note Marie-Laure Morin ("La loi 2009-789 du 20 août 2008 : premières décisions de la Cour de cassation sur le droit syndical").

N°148

SYNDICAT PROFESSIONNEL

Droits syndicaux - Exercice - Domaine d’application - Représentant syndical au comité d’entreprise - Désignation - Conditions - Détermination - Portée.

L’article L. 2324-2 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et dont les dispositions s’appliquent à compter du 22 août 2008, ouvre le droit à chaque organisation syndicale ayant des élus, sans autre condition, de désigner un représentant syndical au comité d’entreprise ou d’établissement.

Viole dès lors ce texte le tribunal d’instance qui, pour annuler une telle désignation par un syndicat, retient que ce dernier n’était pas représentatif au sein de l’établissement concerné.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION

N° 09-60.015. - TI Lille, 3 décembre 2008.

Mme Collomp, Pt. - Mme Darret-Courgeon, Rap. - M. Duplat, P. Av. gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

Note sous Soc., 8 juillet 2009, n° 148 ci-dessus

Se posait en l’espèce la question de la date d’entrée en vigueur de l’article L 2324-2 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, et de l’abandon ou non par le législateur de l’exigence de représentativité du syndicat auteur de la désignation au profit de la seule existence d’élus au comité d’entreprise ou d’établissement.

Sur le premier point, la chambre sociale retient qu’en l’absence de dispositions contraires, le nouvel article L. 2324-2 du code du travail est entré en vigueur, en vertu de l’article premier du code civil, à compter du 22 août 2008, lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française. Cette analyse est également celle de la direction générale du travail, qui précise, dans sa circulaire n° 20 du 13 novembre 2008, que "Les nouvelles conditions de désignation du RSCE sont applicables depuis la publication de la loi. Il doit être désigné par un syndicat ayant des élus au comité d’entreprise (un titulaire et un suppléant par exemple)..."

Sur le second point, l’exigence de représentativité du syndicat apparaît dans le projet de loi modifié en première lecture par le sénat, pour disparaître ensuite dans celui adopté par la commission mixte paritaire puis dans la loi du 20 août 2008.

Oubli du législateur ? Volonté délibérée de ce dernier ? Condition nécessairement sous-entendue ?

Ni la consultation des débats parlementaires, ni les travaux de la commission mixte paritaire, ni les rapports déposés le 23 juillet 2008 par MM. Poisson et Gournac (n° 1092 et 486) au nom de cette commission ne permettent de trancher clairement la question de savoir si le législateur a entendu privilégier l’existence d’élus au comité d’entreprise dans l’hypothèse où la représentativité du syndicat n’est pas nécessairement acquise.

Une organisation syndicale peut en effet avoir des élus sans pour autant être représentative au regard des critères cumulatifs fixés par le nouvel article L. 2121-1 du code du travail, qui impose, entre autres conditions, qu’elle ait obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés.

Il convient néanmoins d’observer que, dans son rapport au nom de la commission des affaires culturelles (rapport n° 992), M. Poisson avait proposé un amendement "...ouvrant le droit de désigner des représentants syndicaux au comité d’entreprise à tous les syndicats ayant des élus du personnel dans l’entreprise et non aux seuls syndicats reconnus représentatifs", cet amendement n’ayant pas été retenu par cette commission.

Quoi qu’il en soit, la chambre sociale décide de s’en tenir à une lecture littérale du nouvel article L. 2324-2 du code du travail qui impose, comme seule condition, l’existence d’élus au comité d’entreprise.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 39, 22 septembre 2009, doctrine, n° 1416, p. 11 à 18, note Bernard Gauriau ("Premières interprétations de la loi "démocratie sociale" par la Cour de cassation - à propos des arrêts du 8 juillet 2009"). Voir également la revue Droit social, n° 9/10, septembre-octobre 2009, p. 950 à 960, note Marie-Laure Morin ("La loi 2009-789 du 20 août 2008 : premières décisions de la Cour de cassation sur le droit syndical"), et le Recueil Dalloz, n° 29, 3 septembre 2009, Actualité jurisprudentielle, p. 1978-1979 ("Loi du 20 août 2008 : application immédiate").

N°149

1° SYNDICAT PROFESSIONNEL

Représentativité - Présomption légale et transitoire de représentativité - Preuve contraire - Possibilité (non).

2° SYNDICAT PROFESSIONNEL

Délégué syndical - Désignation - Conditions - Existence d’une section syndicale - Pluralité d’adhérents - Nécessité - Portée.

3° SYNDICAT PROFESSIONNEL

Délégué syndical - Désignation - Conditions - Existence d’une section syndicale - Pluralité d’adhérents - Preuve - Moyens de preuve - Eléments de preuve susceptibles de permettre l’identification personnelle des adhérents - Eléments dont seul le juge peut prendre connaissance - Portée.

1° L’article 11-IV de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, qui dispose que, jusqu’aux résultats des premières élections professionnelles dans l’entreprise ou l’établissement, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l’une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, n’a pas prévu qu’il puisse être rapporté une preuve contraire.

Il s’ensuit que ne peut être contestée, pendant la période transitoire prévue par la loi, la représentativité d’un syndicat affilié à l’une des confédérations reconnues représentatives au plan national antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

2° L’article L. 2142-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement, conditionne désormais la création d’une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l’entreprise ou l’établissement.

Doit donc être approuvé le tribunal qui décide que le syndicat qui désigne un délégué syndical doit, pour établir la preuve de l’existence ou de la constitution d’une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l’entreprise.

3° L’adhésion d’un salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord ; à défaut d’un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l’existence d’une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée, ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de ses adhérents.

L’article L. 2142-1 du code du travail exigeant, pour la constitution d’une section syndicale, la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise, il appartient au syndicat d’apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins deux adhérents dans le respect du contradictoire, à l’exclusion des éléments susceptibles de permettre l’identification personnelle des adhérents, dont seul le juge peut prendre connaissance.

Il s’ensuit que doit être censurée la décision qui annule la désignation d’un délégué syndical au motif que le syndicat, pour refuser de communiquer contradictoirement la liste de ses adhérents afin d’établir l’existence d’une section syndicale, n’apporte pas la preuve d’un risque de représailles.

Soc. - 8 juillet 2009 REJET ET CASSATION PARTIELLE

N° 09-60.011, 09-60.031 et 09-60.032. - TI Roubaix, 2 janvier 2009.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Duplat, P. Av. gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 39, 22 septembre 2009, doctrine, n° 1416, p. 11 à 18, note Bernard Gauriau ("Premières interprétations de la loi "démocratie sociale" par la Cour de cassation - à propos des arrêts du 8 juillet 2009"). Voir également la revue Droit social, n° 9/10, septembre-octobre 2009, p. 950 à 960, note Marie-Laure Morin ("La loi 2009-789 du 20 août 2008 : premières décisions de la Cour de cassation sur le droit syndical"), avec publication du rapport du conseiller rapporteur, p. 961 à 965, la Revue de droit du travail, n° 9, septembre 2009, Etudes, p. 490 à 498, note Laurence Pécaut-Rivolier et Yves Struillou ("La représentation du personnel dans l’entreprise après la loi du 20 août 2008"), et le Recueil Dalloz, n° 35, 15 octobre 2009, Etudes et commentaires, p. 2393 à 2396, note Grégoire Loiseau ("Focus sur la vie personnelle du salarié").

N°150

SYNDICAT PROFESSIONNEL

Section syndicale - Représentant - Désignation - Conditions - Détermination - Portée.

Sauf stipulation contraire de ses statuts, une union de syndicats, à laquelle la loi reconnaît la même capacité civile qu’aux syndicats eux-mêmes, peut exercer les droits conférés à ceux-ci.

En application des articles L. 2142-1 et L. 2142-1-1 du code du travail, une telle union, dont la compétence statutaire nationale et interprofessionnelle couvre l’entreprise et dont les statuts ne lui interdisent pas d’intervenir directement dans une entreprise, qui a constitué une section syndicale dans cette entreprise peut, si elle n’est pas représentative, y désigner un représentant de la section syndicale.

Soc. - 8 juillet 2009 REJET

N° 09-60.012. - TI Poissy, 5 janvier 2009

Mme Collomp, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Duplat, P. Av. gén. - SCP Gatineau et Fattaccini, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 39, 22 septembre 2009, doctrine, n° 1416, p. 11 à 18, note Bernard Gauriau ("Premières interprétations de la loi "démocratie sociale" par la Cour de cassation - à propos des arrêts du 8 juillet 2009"). Voir également la revue Droit social, n° 9/10, septembre-octobre 2009, p. 950 à 960, note Marie-Laure Morin ("La loi 2009-789 du 20 août 2008 : premières décisions de la Cour de cassation sur le droit syndical")

N°151

SYNDICAT PROFESSIONNEL

Section syndicale. - Représentant. - Désignation. - Conditions. - Détermination. - Portée.

La régularité de la désignation d’un représentant de section syndicale ne nécessite pas que le syndicat à l’origine de la désignation remplisse les critères fixés par l’article L. 2121-1 et L. 2122-1 pour la représentativité, il suffit qu’il réunisse, à la date de la désignation, les conditions posées par les articles L. 2142-1 et L. 2142-1-1 du code du travail.

Doit être approuvé le jugement qui valide la désignation d’un représentant de section syndicale, dès lors que le syndicat justifiait de la présence dans l’entreprise, à la date de la désignation, d’au moins deux adhérents et que le champ géographique et professionnel du syndicat couvrait l’entreprise, et que l’employeur, qui a la charge de la preuve, ne contestait pas que le syndicat respectait les valeurs républicaines.

Soc. - 8 juillet 2009. REJET

N° 08-60.599. - TI Bordeaux, 23 décembre 2008.

Mme Collomp, Pt. - Mme Pécaut-Rivolier, Rap. - M. Duplat, P. Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 31-35, 28 juillet 2009, Jurisprudence, n° 1364, p. 31 à 33, note Yannick Pagnerre ("Sur les conditions de désignation d’un représentant de section syndicale").

Voir également La Semaine juridique, édition générale, n° 40, 28 septembre 2009, Jurisprudence, n° 290, p. 28 à 31, note François Duquesne ("Deux adhésions fondent la représentation de la section syndicale").

N°152

TRAVAIL RÉGLEMENTATION, SANTÉ ET SÉCURITÉ

Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. - Recours à un expert. - Choix de l’expert. - Abus. - Exclusion. - Cas. - Expert disposant d’un agrément ministériel.

Viole les dispositions des articles L. 4614-12 et R. 4614-6 du code du travail la cour d’appel qui, pour annuler la désignation d’un expert par un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), retient que l’expert choisi ne justifiait d’aucune compétence technique en matière de bâtiment, alors que l’intéressé disposait d’un agrément ministériel dans les domaines de la santé, de la sécurité au travail, de l’organisation du travail et de la production, ce qui excluait tout abus.

Soc. - 8 juillet 2009. CASSATION SANS RENVOI

N° 08-16.676. - CA Montpellier, 27 mars 2008.

Mme Morin, Pt (f.f.). - Mme Darret-Courgeon, Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Me Odent, Av.

Un commentaire de cette décision est paru dans la revue La Semaine juridique, édition social, n° 41, 6 octobre 2009, Jurisprudence, n° 1456, p. 31-32, note Jean-Benoît Cottin ("L’agrément de l’expert désigné par le CHSCT fait obstacle à une contestation de sa compétence").

Cour européenne des droits de l’homme

Rappel : L’observatoire du droit européen publie une veille bimestrielle de droit européen disponible sur le site intranet de la Cour de cassation : http://intranet.cour-de-cassation.intranet.justice.fr/, sous la rubrique « Documentation », et sur le site internet : www.courdecassation.fr, sous la rubrique « Publications de la Cour ».

- Interdiction de la torture : article 3 (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants) de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Dans l’arrêt X... c/ France, requête n° 19576/08, rendu le 3 décembre 2009, la Cour juge, à l’unanimité, que la mise à exécution de la décision de renvoi du requérant vers l’Algérie constituerait une violation de l’article 3 (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants) de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle dit n’y avoir lieu à se prononcer sur l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention.

Faits :

Le requérant, actuellement assigné à résidence en France, est né en Algérie. Il arriva avec sa famille, en 1979, à l’âge de cinq ans en France, où il fit toute sa scolarité avant d’y travailler comme ingénieur. Il acquit la nationalité française en janvier 2001, par décret de naturalisation.

Interpellé en septembre 2001, il fut mis en examen du chef de participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terrorisme et d’usage de faux document. En mai 2002, il fut déchu de la nationalité française. Il fut reconnu coupable, le 15 mars 2005, des faits qui lui étaient reprochés et, à ce titre, condamné à neuf années d’emprisonnement et à une interdiction définitive du territoire français. La cour d’appel réduisit sa peine d’emprisonnement à six ans, mais maintint la peine complémentaire. La commission d’expulsion prononça un avis favorable à son expulsion en février 2006.

Le 7 avril 2008, le requérant demanda le relèvement de l’interdiction du territoire français, mais, le 14 avril, le préfet de police l’informa de son intention de l’expulser vers l’Algérie. Un arrêté préfectoral fut pris en ce sens le 16 avril 2008.

Placé dans un centre de rétention administrative, il exerça différents recours et déposa une demande d’asile. Parallèlement, il saisit la Cour de Strasbourg d’une demande de mesure provisoire, sur le fondement de l’article 39 du Règlement de la Cour européenne, relatif aux mesures provisoires. A ce titre, la juridiction strasbourgeoise demanda au gouvernement français de suspendre l’exécution de la décision d’expulsion pour la durée de la procédure devant la Cour européenne. Le 30 avril 2008, le tribunal administratif de Paris, statuant sur sa demande de référé-suspension, dit n’y avoir lieu à statuer, dès lors que la menace d’un éloignement imminent du requérant vers l’Algérie avait été levée suite à l’application de l’article 39 du Règlement de la Cour. L’intéressé reçut notification d’un arrêté de placement en assignation à résidence pris par le ministre de l’intérieur.

L’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA), après avoir constaté que le requérant n’apportait aucun élément permettant de penser qu’il serait la cible des autorités algériennes en cas d’expulsion vers ce pays, rejeta sa demande d’asile. La Cour nationale du droit d’asile, saisie d’une demande d’annulation de cette décision, rejeta ce recours. Sans contester les risques encourus par l’intéressé en cas d’expulsion vers l’Algérie, elle interpréta les dispositions de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés comme permettant de priver de protection les personnes jugées coupables d’agissements contraires aux buts et principes des Nations unies, et elle considéra, au vu des agissements du requérant, que tel était son cas, pour conclure qu’il y avait lieu d’exclure le requérant du bénéfice de ces dispositions protectrices. Un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat est en cours.

Griefs :

Invoquant l’article 3 de la Convention, le requérant soutenait que la mise à exécution de la décision prononçant son renvoi vers l’Algérie l’exposerait à un risque de traitement inhumain ou dégradant. Il soutenait également que son expulsion vers son pays d’origine constituerait une atteinte disproportionnée à son droit à la protection de sa vie privée et familiale prévu par l’article 8 de la Convention.

Décision :

- Concernant l’article 3 de la Convention :

Thèse soutenue par le requérant :

Selon le requérant, les personnes soupçonnées d’activités terroristes ou condamnées pour de tels faits à l’étranger encourent, lors de leur retour en Algérie, le risque réel d’être interpellées et torturées. De par son profil et sa condamnation en France pour faits de terrorisme, il estime encourir personnellement un tel risque.

Motivation de la Cour européenne :

La Cour renvoie aux principes généraux qu’elle a posés dans son arrêt de grande chambre X... c/ Italie, requête n° 37201/06, du 28 février 2008 : "L’article 3, qui prohibe en termes absolus la torture ou les peines ou traitements inhumains ou dégradants, consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. Il ne prévoit pas de restrictions, en quoi il contraste avec la majorité des clauses normatives de la Convention et des Protocoles additionnel n° 1 et 4" à la Convention (paragraphe 127 de l’arrêt X... c/ Italie, requête n° 37201/06, précité).

"La Cour considère que l’argument tiré de la mise en balance, d’une part, du risque que la personne subisse un préjudice en cas de refoulement et, d’autre part, de sa dangerosité pour la collectivité si elle n’est pas renvoyée repose sur une conception erronée des choses. (...) La perspective que la personne constitue une menace grave pour la collectivité si elle n’est pas expulsée ne diminue en rien le risque qu’elle subisse des mauvais traitements si elle est refoulée" (paragraphe 139 de l’arrêt X... c/ Italie, requête n° 37201/06, précité). "Il appartient en principe au requérant de produire des éléments susceptibles de démontrer qu’il y a des raisons sérieuses de penser que, si la mesure incriminée était mise à exécution, il serait exposé à un risque réel de se voir infliger des traitements contraires à l’article 3" (paragraphe 129 de l’arrêt X... c/ Italie, requête n° 37201/06, précité). Lorsque de tels éléments sont produits, il incombe au gouvernement de dissiper les doutes éventuels à leur sujet.

Conformément à la jurisprudence constante de la Cour, pour tomber sous le coup de l’article 3, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. Si le requérant n’a pas été extradé ou expulsé au moment où la Cour examine l’affaire, la date à prendre en compte est celle de la procédure devant la Cour.

S’agissant du cas d’espèce et en ce qui concerne la situation en Algérie, la Cour se réfère aux rapports du Comité des Nations unies contre la torture et de plusieurs organisations non gouvernementales qu’elle cite (Amnesty International et Human Rights Watch, notamment), et qui décrivent une situation préoccupante.

Les juges européens énoncent : "force est de constater qu’ils [ces rapports] signalent des cas nombreux d’interpellations par le DRS [département algérien du renseignement et de la sécurité], en particulier lorsqu’il s’agit de personnes soupçonnées d’être impliquées dans le terrorisme international. Selon les sources précitées, ces personnes, placées en détention sans contrôle des autorités judiciaires ni communication avec l’extérieur (avocat, médecin ou famille), peuvent être soumises à des mauvais traitements, y compris la torture, ce que le gouvernement défendeur n’exclut pas, puisqu’il admet l’existence, en Algérie, de traitements contraires à l’article 3 de la Convention, même s’il en conteste le caractère systématique."

Après avoir examiné le sort réservé aux terroristes en Algérie et celui du requérant (absence de mandat d’arrêt délivré contre lui par les autorités algériennes, mais forte médiatisation de arrestation et de son jugement en France), la Cour conclut : "eu égard en particulier au profil de l’intéressé, qui n’est pas seulement soupçonné de liens avec le terrorisme, mais a fait l’objet, pour des faits graves, d’une condamnation en France dont les autorités algériennes ont eu connaissance, la Cour est d’avis qu’il est vraisemblable qu’en cas de renvoi vers l’Algérie le requérant deviendrait une cible pour le DRS" (paragraphe 71). Elle juge donc à l’unanimité que "la décision de renvoyer l’intéressé vers l’Algérie emporterait violation de l’article 3 de la Convention si elle était mise à exécution" (paragraphe 73).

- Concernant l’article 8 de la Convention :

La Cour expose qu’après avoir constaté que la mise à exécution de la décision d’expulsion serait constitutive d’une violation de l’article 3 de la Convention, elle ne doute pas que le gouvernement se conformera au présent arrêt. Dans ces conditions, elle ne juge pas nécessaire de se prononcer sur ce grief tiré de l’article 8 de la Convention.

- Droit au respect de la vie privée et familiale : article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Dans l’arrêt X... c/ France, requête n° 28499/05, rendu le 26 novembre 2009, la Cour européenne conclut à l’unanimité à la non-violation de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (droit au respect de la vie privée et de la vie familiale).

Faits :

La requérante était mère de deux enfants, qui avaient été reconnues par leur père. Elle avait la garde exclusive de ses filles. En novembre 2001, elle saisit le juge des enfants pour dénoncer le père de ses filles, qu’elle accusait d’être un tueur. Diverses enquêtes sociales furent diligentées par le juge, desquelles il ressortait que la requérante, en raison d’une personnalité particulièrement perturbée, présentait un danger psychologique pour ses enfants. Il était précisé que la requérante, atteinte d’un cancer, apparaissait « terrorisée » par le devenir de ses filles.

Le 1er juillet 2003, le juge décida de confier les fillettes à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) pour une période de deux ans, tout en maintenant un droit de visite à la mère et au père des enfants. Au cours de ce placement, le comportement intrusif et agressif de la requérante, à l’égard notamment du personnel des services sociaux, amena le juge à suspendre son droit de visite, de septembre à décembre 2003, et à ordonner de maintenir secret le lieu de résidence des fillettes. Plusieurs expertises furent encore effectuées et, en juin 2004, le juge, constatant que la mesure de placement insécurisait les enfants, décida de lever la mesure et ordonna la remise des fillettes à la requérante. Entre-temps, cette dernière avait fait appel, en vain, des décisions de placement et d’action éducative prises en faveur de ses filles. En janvier 2005, la Cour de cassation estima qu’il n’y avait pas lieu à statuer sur les pourvois formés par la requérante contre les arrêts de la cour d’appel, puisque la mesure de placement avait été levée.

Griefs :

La requérante invoquait la violation de nombreux articles. Elle soutenait que les mesures de placement prises à l’encontre de ses enfants et les conditions de ce placement constituaient une violation des articles 3 (interdiction de la torture et des mauvais traitements) et 5 (droit à la liberté et à la sûreté) de la Convention. Elle expliquait qu’en l’absence de recours contre les dysfonctionnements des services administratifs et judiciaires, elle avait été privée de son droit à un recours effectif, prévu à l’article 13 de la Convention. Par ailleurs, elle estimait que son droit d’accès à un tribunal, protégé par l’article 6 de la Convention, avait été bafoué par la Cour de cassation, qui avait refusé de statuer sur les pourvois qu’elle avait formés contre les décisions des cours d’appel. Enfin, exposant que les mesures de placement de ses filles avaient gravement porté atteinte à sa vie privée et familiale, elle soulevait une violation de l’article 8 de la Convention.

Décision :

Sur la violation des articles 3, 5, 6 et 13 de la Convention, la Cour estime que la requérante n’apporte aucune preuve ou argument permettant d’établir que les mesures de placement et les conditions de placement de ses filles pourraient constituer une violation de la Convention et rejette ces griefs.

- Sur la violation de l’article 6 de la Convention concernant le droit d’accès de la requérante à un tribunal :

Les juges de Strasbourg constatent qu’au moment où la Cour de cassation a eu à se prononcer sur les pourvois formés par la requérante, les procédures de placement et le secret sur leur lieu de résidence avaient été levés. Les arrêts attaqués étaient donc devenus caducs. "En statuant comme elle l’a fait, la Cour de cassation, qui avait épuisé sa saisine, n’a pas limité l’accès de la requérante à un tribunal (voir, a contrario, X.. c/ France, requête n° 35109/02, §§ 119 et 120, 26 juillet 2007)" (paragraphe 36).

- Sur la violation de l’article 8 de la Convention :

La Cour rappelle le principe selon lequel les relations établies entre un enfant et son parent relèvent de l’article 8 de la Convention. Il incombe aux Etats de "prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics", mais également d’agir "de manière à permettre [au lien familial] de se développer et de prendre les mesures propres à réunir le parent et l’enfant concerné" (paragraphe 59).

Ainsi que l’admet le gouvernement, en l’espèce, les mesures de placement constituent bien une ingérence dans la vie familiale de la requérante. Il s’agit donc de savoir si, conformément à l’article 8 § 2 de la Convention, cette ingérence était "prévue par la loi", "nécessaire dans un société démocratique" et "proportionnée au but légitime recherché".

Ingérence prévue par la loi et poursuivant un but légitime : la requérante expliquait que le placement de ses enfants n’avait aucune base légale, puisque la mesure avait été prononcée sans que ses filles aient été examinées par un expert. La Cour précise que les rapports établis par les services sociaux de santé ainsi que par un psychiatre, préalablement à l’ordonnance de placement prise par le juge, faisaient état d’une mise en danger des enfants. Or, l’article 375 du code civil permet au juge de prendre les mesures nécessaires si la santé, la sécurité, la moralité d’un mineur sont gravement compromises. Dès lors, l’ingérence était prévue par la loi ; elle avait pour but légitime celui de la préservation des droits et libertés d’autrui (les mineurs), prévu par l’article 8 § 2 de la Convention.

Ingérence nécessaire dans une société démocratique (proportionnée au but légitime recherché) : la Cour analyse les motivations des décisions de placement des enfants ; elle recherche si les motifs étaient pertinents et suffisants au regard de l’article 8 de la Convention, et si les juridictions ont tout mis en œuvre pour maintenir le lien familial entre la requérante et ses enfants.

En l’espèce, elle constate que c’est la requérante qui a saisi le juge des enfants, en dénonçant le père de ses filles pour attirer son attention. Les mesures d’action éducative puis de placement n’ont été ordonnées par le juge qu’en raison de la suspicion de danger pesant sur le développement psychoaffectif des enfants, révélée par les expertises et enquêtes diligentées par le juge. Par ailleurs, selon la Cour européenne, seuls le comportement agressif de la requérante et son absence totale de coopération avec les services sociaux ont conduit le juge à ordonner la suspension de ses droits de visite, de septembre à décembre 2003. Enfin, les mesures prises à l’égard des enfants ont considérablement évolué au fil des mois, en fonction de l’évolution de la situation individuelle et familiale de la requérante et de ses enfants, pour aboutir à la remise des fillettes à leur mère dès que les conditions furent jugées favorables.

Selon la Cour, "les autorités ont mis en œuvre tous les moyens susceptibles de maintenir le lien familial. Elles ont, de manière précise et constante, évalué le danger qui existait pour les mineures, dont la santé, la sécurité ou les conditions d’éducation pouvaient paraître compromises. Elle note par ailleurs que le lien familial n’a pas été brisé et que le retour des fillettes auprès de leur mère a été ordonné dès qu’il est apparu que celles-ci souffraient gravement de cette séparation. Dans ces conditions et au vu de l’intérêt primordial des enfants d’être placés dans un environnement offrant les meilleures conditions pour leur développement, la Cour estime que les mesures prises en l’espèce étaient nécessaires et proportionnées" (paragraphes 75 et 76). Elle conclut, à l’unanimité, à la non-violation de l’article 8 de la Convention.

- Sur la violation alléguée de l’article 13 de la Convention :

Selon la Cour, l’article L. 141-1 (anciennement L. 781-1) du code de l’organisation judiciaire permet la réparation par l’Etat de dysfonctionnements éventuels de la justice. Elle rappelle avoir ainsi jugé, dans une décision rendue en grande chambre, X... c/ France, requête n° 57220/00, le 11 septembre 2002, que le recours ouvert par l’article L. 718-1 du code de l’organisation judiciaire permettait d’obtenir réparation d’une violation de l’article 6 de la Convention, sous l’angle du délai raisonnable. En l’espèce, la requérante n’a pas usé de ce recours. La Cour juge donc ce grief manifestement mal fondé.

Ces arrêts peuvent être consultés sur le site HUDOC de la Cour européenne des droits de l’homme : http://www.echr.coe.int

L’extension des procédures collectives aux « autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (loi du 26 juillet 2005)

INTRODUCTION

La loi du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a étendu l’application des procédures collectives aux « autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris celles exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé  », « autres » signifiant la volonté du législateur de laisser à part les autres indépendants que sont les commerçants, artisans et agriculteurs, qui bénéficient d’un régime obligeant parfois au maintien de catégories professionnelles séparées. Si cette extension est le fruit d’une longue évolution de la législation du droit des faillites, elle n’en constitue pas moins une remarquable évolution historique.

En effet, c’est au gré des réformes que le champ d’application des procédures collectives s’est peu à peu élargi à des personnes physiques ou morales qui y échappaient auparavant (1). Ainsi, jusque dans les années 1960, les procédures collectives étaient réservées aux commerçants et aux sociétés commerciales. C’est la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes qui a permis d’appliquer les procédures collectives aux personnes morales de droit privé non commerçantes. Par la suite, la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises a soumis les artisans à ces mêmes procédures. Puis, par une loi du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social, le législateur a de nouveau étendu le champ d’application des procédures collectives aux agriculteurs. Enfin, la loi de sauvegarde des entreprises a permis l’ouverture de ces procédures collectives aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante autre que commerciale, artisanale ou agricole.

Cette dernière extension n’était pas la plus évidente.

Plusieurs raisons expliquent le fait qu’il ait fallu attendre la loi du 26 juillet 2005 pour que les personnes physiques exerçant une profession libérale bénéficient des procédures collectives, rejoignant ainsi les personnes morales de même exercice, telles que les sociétés civiles professionnelles et les sociétés d’exercice libéral (2).

En premier lieu, la société reconnaissait à ces professions un certain prestige, qui pouvait expliquer, en partie, leur éloignement du droit des faillites. En outre, ces activités professionnelles indépendantes étaient souvent tenues de respecter des règles qui leurs étaient propres - des règles déontologiques - telles que le secret professionnel, l’indépendance d’exercice ou la confidentialité, ce qui contribuait à les éloigner un peu plus du champ des procédures collectives.

Economiquement non plus, il n’était pas imaginable que ces professions soient soumises à de telles procédures. Souvent, ces activités étaient bien rémunérées, grâce à une clientèle fidèle, régulière et nombreuse. Ceci était d’autant plus vrai que ces professionnels, médecins ou encore avocats, étaient moins nombreux qu’à l’heure actuelle et pouvaient dès lors se partager des parts de marché plus importantes.

Enfin, d’un point de vue juridique, les activités libérales se sont vues appliquer des règles spécifiques tenant à leurs caractères social et humain. Ainsi, pendant longtemps, la jurisprudence considérait la clientèle civile d’avocats ou de médecins comme incessible car hors du commerce juridique. Il n’était pas envisageable de monnayer une relation tissée au fil du temps entre le praticien et ses clients par le biais d’un contrat de cession, qui aurait alors eu pour effet de faire abstraction de ces liens privilégiés en ne leur octroyant qu’une simple dimension économique.

Cependant, toutes ces raisons se sont quelque peu diluées, obligeant le législateur à intervenir.

Par étapes successives, les professions libérales se sont rapprochées d’autres professions, notamment commerciales. C’est ainsi que, par un revirement de jurisprudence en date du 7 novembre 2000 (3), la Cour de cassation a considéré que la cession de clientèle d’un professionnel libéral était possible, à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient. Ce rapprochement entre deux professions a priori opposées révèle à la fois un amoindrissement de l’intuitu personae, qui était une caractéristique forte des professions libérales, et manifeste leur ancrage plus profond dans le monde des affaires.

De même, les conditions d’exercice des professions libérales se sont rapprochées de celles des commerçants. C’est ainsi qu’elles peuvent exercer leur activité en société, ou bien encore recourir au salariat. Avec tant de similitudes, il aurait été étonnant de permettre à un commerçant de céder son fond de commerce et d’interdire à un avocat ou à un médecin de céder son fonds libéral (4).

Enfin et surtout, les professions indépendantes, depuis quelques années, ne sont pas à l’abri de difficultés économiques et financières. Sur un marché de plus en plus concurrentiel, certaines d’entre elles ne parviennent pas à maintenir leur activité. Or, en l’absence de procédures collectives concernant les personnes physiques exerçant ces professions, ces dernières se voyaient appliquer le droit commun des voies d’exécution. C’est pourquoi les professions concernées souhaitaient une modification de la loi leur permettant d’entrer dans le champ d’application et dans le déroulement des procédures collectives.

C’est la loi du 26 juillet 2005 qui répondit à leurs vœux. Le législateur n’a pas choisi de créer une procédure particulière pour ces professions. Au contraire, il semble qu’il ait eu la volonté de les assimiler aux autres professions déjà concernées par les textes, telles que les commerçants, les artisans ou les agriculteurs. Ainsi, les «  personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante » sont concernées par la procédure amiable de conciliation (5) et par les procédures de sauvegarde (6), de redressement judiciaire (7) ou encore de liquidation judiciaire (8).

Néanmoins, le législateur n’a pas ignoré les spécificités de certaines activités professionnelles indépendantes. Il a ainsi précisé que la catégorie des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante comprend «  les professions libérales qui sont soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ».

Pour autant, celui-ci n’est pas entré dans toutes les subtilités. C’est donc aux juges qu’incombe la délicate mission de préciser le régime juridique applicable à chaque personne physique visée par les textes, en prenant en considération leurs spécificités. Il est d’ailleurs intéressant de noter que le législateur s’est abstenu de donner une définition de ce qu’il entendait par « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » ou bien encore de ce qu’était « une profession libérale ». Pourtant, certains critères permettent de les distinguer des autres professions, commerciales, agricoles ou artisanales. Néanmoins, ils ne sont pas exclusifs à ces professions ; ils constituent davantage des indices permettant de caractériser une activité libérale. Il est ainsi possible d’avancer l’importance du caractère intellectuel de ces professions, mais aussi leur caractère désintéressé ou bien encore l’organisation en ordre pour certaines d’entre elles (9). Allant au-delà de ces critères, qui se sont quelque peu effrités avec le temps, le législateur a eu recours à une conception large permettant d’intégrer l’ensemble des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, et qui ne sont ni commerçants, ni artisans, ni agriculteurs.

Le contentieux concernant ces personnes physiques a donné lieu à quatre-vingts arrêts de cours d’appel mémorisés dans la base informatique Jurica gérée par la Cour de cassation et rendus avant le 1er avril 2009, dont quarante seront retenus pour cette étude, eux-mêmes à l’origine de neuf arrêts de la Cour de cassation et de quatre pourvois en cours d’examen.

Malgré quelques divergences de jurisprudence, l’analyse de ces arrêts permet de préciser les contours de ces procédures collectives appliquées aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante (première partie). La jurisprudence est néanmoins allée plus loin, en adaptant les procédures collectives à la profession exercée par le débiteur. (deuxième partie).

I - UNE PROCÉDURE AUX CONTOURS PRÉCISÉS PAR LA JURISPRUDENCE

Les contours des procédures collectives appliquées aux «  personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante » ont été peu à peu précisés par la jurisprudence. Des précisions ont en effet été apportées, d’une part, sur les conditions d’ouverture des procédures collectives à leur égard (A) et, d’autre part, sur les modalités d’application de ces procédures aux professions libérales (B).

A - LES CONDITIONS D’OUVERTURE DES PROCÉDURES COLLECTIVES

1 - La notion de « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante »

La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a fait entrer dans le champ d’application des procédures collectives « les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Cette formulation est reprise aussi bien pour la procédure de sauvegarde que pour les procédures de redressement ou de liquidation judiciaires.

Avec des termes aussi généraux, il semble que le législateur ait eu la volonté de faire entrer dans le droit des entreprises en difficulté un maximum de personnes physiques qui en étaient jusque-là écartées.

Ainsi, il ne fait aucun doute que bénéficient désormais du droit des entreprises en difficulté les médecins, les administrateurs ou mandataires judiciaires, les avocats, les architectes, dès lors qu’ils exercent à titre libéral et individuel, ainsi que les officiers ministériels, c’est-à-dire les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les avoués près les cours d’appel, les notaires, les huissiers de justice (10). Il en va de même des détectives privées ou bien encore des brocanteurs ambulants.

La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 27 mai 2008 (11), a décidé qu’« il résulte des dispositions des articles L. 631-2, L. 640-2 du code de commerce et 190 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qu’à compter du 1er janvier 2006, une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire peut être ouverte à l’encontre d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante dès lors qu’elle est en état de cessation des paiements à la date à laquelle le juge statue, peu important que son passif ait été exigible avant le 1er janvier 2006. Ayant relevé qu’un agent de recherches privées ne contestait pas se trouver dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c’est à bon droit qu’une cour d’appel ouvre à son égard une procédure de redressement judiciaire ». Le détective privé est donc considéré comme une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, bénéficie du droit des entreprises en difficulté.

De même, dans son arrêt en date du 16 décembre 2008 (12), la chambre commerciale de la Cour de cassation a appliqué le droit des procédures collectives à un brocanteur en état de cessation des paiements.

En revanche, la jurisprudence a exclu certaines personnes du bénéfice des procédures collectives.

Ainsi, le gérant de société à responsabilité limitée ne peut se voir appliquer une procédure collective. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par arrêt du 12 novembre 2008 (13), a décidé que « le gérant majoritaire d’une SARL, qui agit au nom de la société qu’il représente et non en son nom personnel, n’exerce pas une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 631-2 du code de commerce ». Dans cette même affaire, la cour d’appel de Chambéry (14), dans un arrêt du 18 septembre 2007, avait écarté les arguments de l’URSSAF, créancière et demanderesse, arguments tirés du droit fiscal et du droit social. Sa position, conforme à la théorie de la personnalité morale et de la représentation des sociétés, est entérinée par la Cour de cassation.

Le gérant de SARL ne peut donc être soumis aux procédures du livre VI du code de commerce, et ce, bien que ce gérant relève du régime social des travailleurs indépendants (15). Ainsi, comme le souligne le professeur Le Corre, « le régime social et fiscal de la rémunération du gérant majoritaire n’a aucune incidence sur le champ d’application des procédures du livre VI du code de commerce ». Selon cet auteur, cette solution doit être approuvée. L’URSSAF n’est d’ailleurs pas sans recours, puisqu’elle dispose des voies d’exécution de droit commun pour obtenir le paiements des cotisations sociales dues par le gérant majoritaire (16).

Concernant le gérant d’une EURL, la cour d’appel de Versailles (17), dans un arrêt du 11 septembre 2008, a adopté une motivation semblable à celle utilisée à l’égard du gérant de SARL. Elle estime que « la CAISSE RSI CENTRE ne peut donc prétendre qu’elle agit à l’égard du [débiteur] en sa qualité de « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » ; qu’en effet, l’activité professionnelle est exercée par l’EURL (...) ; que seule cette dernière est susceptible de faire l’objet d’une procédure collective, en sa qualité de « personne morale de droit privé ». Par conséquent, il convient d’infirmer le jugement qui avait ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre du débiteur. Ainsi, les fonctions de gérant semblent être incompatibles avec l’application du droit des faillites.

Toutefois, dans cette jurisprudence à l’unisson, une voix discordante s’est faite entendre. Elle émane de la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt en date du 17 décembre 2008 (18), qui a considéré que « le gérant majoritaire entre incontestablement dans le champ d’application de [l’article L. 631-2 du code de commerce] (...). En élargissant le champ des procédures collectives à « toutes personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante », le législateur a clairement voulu n’exclure que les personnes pouvant se trouver dans un lien de subordination ».

2 - La notion de cessation des paiements

L’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ne peut s’effectuer que si le débiteur est en état de cessation des paiements.

Ainsi, l’article L. 631-1, alinéa premier, du code de commerce a maintenu la définition de l’article L. 621-1 du code de commerce ancien : « tout débiteur (...), dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements ».

La jurisprudence a précisé que le passif exigible pouvait être constitué pour une seule dette. Ainsi, dans un arrêt du 16 décembre 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que le passif exigible pouvait être constitué par la seule dette de cotisations due à une caisse de régime social des travailleurs indépendants par une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (19).

En outre, si le passif exigible est supérieur au montant de l’actif disponible, ne serait-ce qu’en raison d’un « manque de liquidités », l’état de cessation des paiements est caractérisé (20).

Une autre question sur la consistance du passif exigible s’est posée, concernant la possibilité, pour une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, de bénéficier de remises liées aux majorations de retard accordées par les organismes de sécurité sociale.

En effet, l’article L. 243-5 du code de la sécurité sociale prévoit que les créances privilégiées dues par un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé même non commerçante doivent faire l’objet d’une remise. Il précise qu’« en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus par le redevable à la date du jugement d’ouverture sont remis ».

Si le texte vise bien les commerçants, artisans ou personnes morales de droit privé même non commerçantes, il ne mentionne pas les « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante », qui peuvent désormais faire l’objet d’une procédure collective.

Aussi, quel sort leur est réservé ?

Il existe une divergence de jurisprudence sur cette question, qui a d’ailleurs fait l’objet d’une question écrite au gouvernement (21).

La chambre commerciale de la cour d’appel de Chambéry, dans un arrêt du 8 juillet 2008 (22), relève qu’une « contrainte délivrée après le redressement judiciaire pour une créance antérieure au redressement judiciaire du débiteur [en l’espèce, une infirmière] ne pouvait avoir autorité de chose jugée » à l’égard de la procédure collective, car émise en contravention aux dispositions de l’article L. 622-1 du code de commerce sur l’arrêt des poursuites individuelles. Elle ajoute que « la remise automatique des majorations de retard et frais de poursuite en cas d’ouverture d’une procédure collective prévue par le dernier alinéa de l’article L. 243-5 du code de la sécurité sociale était générale et bénéficiait au débiteur exerçant une profession libérale ». La CARPIMKO a formé, contre cet arrêt, un pourvoi (23).

En revanche, dans deux arrêts en date du 12 février 2009 (24), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, statuant sur un pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d’appel de Bordeaux en date du 8 février 2008, a relevé que l’arrêt attaqué a justement admis à la liquidation judiciaire d’un médecin libéral les créances de la caisse autonome de retraite des médecins de France, majorations de retard incluses. Elle considère qu’« après avoir exactement relevé que le premier alinéa de l’article L. 243-5 du code de la sécurité sociale, qui fixe le champ d’application du texte, ne visait que les créances dues par un commerçant, un artisan ou une personne morale de droit privé même non commerçante, la cour d’appel en a déduit à bon droit que les remises prévues par le sixième alinéa du même article ne s’appliquent pas aux créances dues par une personne physique exerçant à titre libéral, le fait que l’article L. 243-5 figure dans la liste des textes du régime général que l’article L. 623-1 du code de la sécurité sociale rend applicable au régime des non-salariés non agricoles n’étant pas de nature à en modifier la portée ».

Ainsi, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation écarte du bénéfice des remises les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, parce qu’elles ne sont pas mentionnées par le texte. Afin de les en faire bénéficier, une modification de la loi s’avère nécessaire. Une telle modification paraît opportune, parce qu’il existe une différence de traitement entre les professionnels libéraux exerçant en société, bénéficiant de ces dispositions, et les professionnels exerçant de manière indépendante, sans structure sociale, ne pouvant se voir appliquer ces mêmes dispositions.

Par ailleurs, d’un point de vue procédural, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 11 octobre 2007 (25), a décidé que « le refus du débiteur [en l’espèce, une avocate] de se soumettre à l’enquête avant dire droit » ordonnée en application de l’article L. 621-3 du code de commerce et de l’article 52 du décret du 28 décembre 2005, devenu R. 621-3 du code de commerce, importait peu. En effet, « en toute hypothèse, il est démontré, eu égard à l’importance du passif exigible et exigé, que l’appelante est en état de cessation des paiements, qu’elle ne démontre pas (...) une possibilité de redressement (...) et a, de surcroît, arrêté son activité libérale ». Par conséquent, une procédure de liquidation est ouverte à l’encontre du débiteur.

Enfin, selon la Cour de cassation, il importe peu que « le passif ait été exigible avant le 1er janvier 2006 » en application du droit transitoire régi par l’article 190 de la loi du 26 juillet 2005, dès lors que le débiteur se trouve « en état de cessation des paiement à la date à laquelle le juge statue » (26).

3 - Un passif provenant d’une activité professionnelle

Afin de se voir appliquer le droit des procédures collectives, il est nécessaire que le passif de la personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante provienne de cette dernière. Or, la cour d’appel de Poitiers, dans un arrêt du 18 novembre 2008 (27), saisie d’une demande d’ouverture émanant d’un débiteur, agent commercial, a constaté que le passif de ce débiteur était constitué par une dette en sa « qualité de caution » ne provenant pas de son activité d’agent commercial, d’une « dette de nature délictuelle », conséquence de faits délictueux commis en dehors de son activité d’agent commercial, d’une «  dette d’origine indéterminée », la date et la nature des factures impayées étant inconnues. Elle en déduit que le débiteur ne justifiait pas que ses dettes proviennent de son activité d’agent commercial sur la période considérée et le déboute donc de sa demande d’ouverture de liquidation judiciaire.

Dès lors que l’ensemble de ces conditions sont satisfaites, une procédure collective peut être ouverte à l’encontre d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante. Pour autant, il existe certaines subtilités dont il faut impérativement tenir compte. En effet, l’application des procédures collectives aux professions libérales se fait selon certaines modalités (B).

B - LES MODALITÉS D’APPLICATION DES PROCÉDURES COLLECTIVES AUX PROFESSIONS LIBÉRALES

1 - Les modes d’exercice d’une activité professionnelle indépendante

Les conditions d’exercice des professions libérales ont bien évolué depuis quelques années. S’il est vrai que de nombreux professionnels exercent encore à titre individuel, il n’est plus rare que des avocats, des médecins, des notaires se regroupent et constituent une société. Ainsi, l’exercice sociétal est de plus en plus répandu.

Ces conditions d’exercice posent néanmoins quelques difficultés. En effet, au regard de la loi de sauvegarde des entreprises, les cours d’appel ont été confrontées à deux questions.

La première consiste à savoir si les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 sont applicables au professionnel libéral qui exerce régulièrement et exclusivement son activité en société. Une réponse positive signifierait qu’il importe peu que le professionnel libéral exerce son activité à titre individuel ou bien sous la forme sociétale. Dès lors, le champ d’application des procédures collectives serait très étendu, et les juges devraient seulement constater que la personne physique « exerce une activité professionnelle indépendante », bien qu’appartenant à une société.

Par ailleurs, une seconde question a été débattue en jurisprudence. Il arrive que des professionnels libéraux exercent leurs activités à titre individuel pendant quelques années, puis intègrent une société. Or, aux termes des articles L. 631-5 et L. 640-5 du code de commerce, « lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, [l’assignation d’un créancier en ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire] doit intervenir dans le délai d’un an à compter de : (...) 2° la cessation de l’activité, s’il s’agit d’une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante ».

La première difficulté à laquelle ont dû faire face les juges était de savoir si l’arrêt de l’exercice de la profession à titre individuel constituait une cessation d’activité. La seconde difficulté, dont les cours d’appel ont eu à connaître, peut être formulée de la manière suivante : l’avocat exerçant au sein d’une société d’exercice libéral ou d’une société civile professionnelle peut-il être placé personnellement en redressement ou en liquidation judiciaire au titre de dettes contractées lorsqu’il exerçait à titre individuel ?

a. L’exercice d’une activité professionnelle indépendante en société

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 20 novembre 2007 (28), vient préciser que « l’avocat associé exerçant au sein d’une SELARL n’agit pas en son nom propre mais exerce les fonctions d’avocat au nom de la société », ainsi que le rappellent les dispositions de l’article 21 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993 pris pour l’application à la profession d’avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. Par conséquent, la cour d’appel décide que « faute d’exploiter pour son propre compte une entreprise libérale, cet avocat associé unique et gérant de la SELARL ne répond pas aux exigences de l’article L. 640-2 du code de commerce et ne peut, dès lors, faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire ». Il importe peu qu’il soit personnellement obligé, en application de l’article R. 241-2 du code de la sécurité sociale, au paiement de la dette de cotisations réclamé par l’URSSAF.

Ainsi, le professionnel libéral exerçant en société ne peut se voir appliquer le droit des procédures collectives, et ce, quand bien même il s’agirait de dettes dues par ce dernier, et non par la société. Ce professionnel pourrait néanmoins solliciter « le bénéfice de la procédure de surendettement » applicable aux particuliers, « sous réserve que sa situation soit due à des dettes non professionnelles exigibles et à échoir » (29), ce qui ne sera pas le cas le plus fréquent. Il faut aussi noter que le professionnel exerçant en société et celui exerçant de manière indépendante ne sont pas à égalité de traitement. Alors que le premier ne pourra bénéficier ni du droit des entreprises en difficultés ni du droit du surendettement, et qu’il pourra ainsi faire l’objet de poursuites de la part de ses créanciers, le second pourra bénéficier des dispositions protectrices du droit des procédures collectives. Il apparaît ici un déséquilibre entre deux professionnels qui, bien qu’exerçant la même activité, ne sont pas soumis aux mêmes dispositions, en raison du mode d’exercice de leur profession. Il convient enfin de préciser que le droit des entreprises en difficulté continue de s’appliquer à l’organisation sociétale.

D’autres arrêts confirment cette position jurisprudentielle pour la profession d’architecte, ou bien encore de notaire.

C’est ainsi que la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 9 mai 2007 (30), a décidé qu’« est irrecevable la demande fondée sur l’article L. 631-2 du code de commerce tendant à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Inscrit au tableau de l’ordre des architectes en qualité d’associé d’une société d’architecture et non en tant que libéral, le statut de l’auteur de cette requête ne lui offre pas le bénéfice de l’ouverture d’une procédure collective ».

La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 17 janvier 2008 (31), va dans le même sens, en estimant que « l’architecte n’étant inscrit à l’ordre des architectes qu’en qualité d’associé d’une société à responsabilité limitée (...) et le créancier n’apportant pas la preuve de ce que, nonobstant la qualité de salarié, cet architecte aurait exercé sa profession à titre individuel », ce créancier doit être débouté de sa demande d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre dudit architecte.

Concernant un notaire associé au sein d’une société civile professionnelle, la cour d’appel de Dijon, par un arrêt en date du 26 juin 2008 (32), a décidé qu’il résultait du décret n° 67-868 du 2 octobre 1967, décret pris pour l’application à la profession de notaire de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, et de l’article L. 620-2 du code de commerce que « le notaire associé au sein d’une SCP n’agit pas en son nom propre, mais exerce les fonctions de notaire au nom de la société ». Par conséquent, la cour en déduit que cet associé ne peut faire l’objet d’une procédure de sauvegarde. 

b. Les conséquences du changement de mode d’exercice d’une activité professionnelle indépendante

La seconde question mérite toute notre attention, parce qu’elle fait l’objet de davantage d’incertitudes. Pour l’instant, seules des cours d’appel ont rendu des arrêts sur la question de savoir si un professionnel libéral, exerçant en société, peut se voir appliquer le droit des procédures collectives au titre des dettes contractées lorsqu’il exerçait à titre individuel.

Les cours d’appel ont adopté des solutions divergentes.

Dans un arrêt en date du 11 mars 2008 de la cour d’appel de Paris (33), un avocat était débiteur de sommes d’argent au titre de son exercice professionnel individuel. Son créancier l’a assigné aux fins d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. La cour d’appel constate que cet avocat, exerçant désormais sa profession au sein d’une SELARL, n’agit pas en son nom propre, mais exerce les fonctions d’avocat au nom de la société, ainsi que le rappellent les dispositions de l’article 21 du décret n° 93-492 du 25 mars 1993, pris pour l’application à la profession d’avocat de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. Par conséquent, il ne peut faire l’objet d’une procédure collective le visant personnellement, « faute d’exploiter pour son propre compte une entreprise libérale ». La cour d’appel précise que l’avocat qui exerçait à titre personnel avant de devenir associé d’une SELARL d’avocats demeure inscrit au tableau de l’ordre des avocats du barreau dont il est membre, de sorte que, cet avocat n’ayant pas cessé son activité professionnelle, « on ne saurait opposer au créancier poursuivant l’expiration du délai d’un an visé à l’article L. 631-5 du code de commerce » (34).

En revanche, la cour d’appel de Montpellier a adopté une toute autre logique. Par un arrêt en date du 20 mai 2008 (35), elle a décidé que « la profession d’avocat est une profession libérale et la personne qui l’exerce, fût-ce dans le cadre d’une SCP, relève des dispositions de l’article L. 620-2 du Code de commerce » (36).

Le même raisonnement a été adopté par la cour d’appel de Paris, dans deux arrêts en date du 26 juin 2008 et du 18 septembre 2008 (37).

Dans le premier arrêt, elle a décidé que la profession d’avocat est une profession libérale et indépendante, dont « l’exercice au sein d’une SEL n’est qu’une modalité ». L’avocat « n’a pas cessé son activité professionnelle lorsqu’il est devenu associé et gérant de la SELARL ». Aussi, il ne peut pas opposer la cessation d’activité depuis plus d’un an régie par les articles L. 631-5 et L. 640-5 du code de commerce. Par conséquent, cet avocat peut faire l’objet d’une procédure collective (38).

Dans son second arrêt, la cour d’appel de Paris précise que « la personne physique membre d’une société d’exercice d’une profession libérale peut aussi faire l’objet d’une procédure collective pour ses dettes professionnelles propres », dès lors que la loi de 2005 « ne subordonne pas son application aux personnes physiques exerçant une profession indépendante à la condition qu’elles n’exercent pas en société ».

Selon le professeur Legros (39), la cour d’appel de Paris « ne fait plus de différence de traitement entre l’avocat exerçant à titre individuel et celui exerçant au sein d’une société ».

Ainsi, il convient de remarquer que les cours d’appel affirment toutes que le fait d’exercer à titre individuel puis sous forme sociétale ne constitue pas une cessation d’activité. La difficulté centrale qui demeure est la possibilité ou non, pour une personne physique, de pouvoir être placée personnellement en redressement ou en liquidation judiciaires, au titre de dettes contractées lorsqu’elle exerçait à titre individuel.

La même problématique se pose pour d’autres professions, notamment pour l’infirmier libéral (40), ou bien encore pour les médecins (41)

. Une autre difficulté se pose concernant l’articulation du droit des entreprises en difficulté avec le droit du surendettement.

2 - L’articulation des procédures collectives avec le droit du surendettement

Le problème de l’articulation des procédures de surendettement des particuliers et des procédures collectives n’est pas nouveau mais se pose de manière renouvelée, compte tenu de l’extension du champ d’application des procédures collectives du code de commerce, par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, aux « personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante ».

Aux termes de l’article L. 333-3 du code de la consommation, « les dispositions du présent titre [intitulé "Traitement des situations de surendettement"] ne s’appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par les lois n° 84-148 du 1er mars 1984, relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, n° 88-1202 du 30 décembre 1988, relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social, et n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ».

Ainsi, il ne peut y avoir à la fois ouverture d’une procédure collective et d’une procédure de surendettement.

La difficulté qui se pose est que les « personnes physiques » visées par la loi peuvent se voir appliquer les deux procédures, soit une procédure collective, soit de surendettement, et ce, en même temps. Or, un choix entre ces procédures s’impose.

Ainsi, dès lors que le droit des procédures collectives a vocation à s’appliquer, notamment à une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, celle-ci ne peut plus bénéficier de la procédure de surendettement.

Mais quid du sort réservé aux dettes personnelles du débiteur ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 30 septembre 2008 (42), a décidé que « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, relève, à compter du 1er janvier 2006, des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises aux conditions prévues par cette loi ; il en résulte que cette personne se trouve dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement prévues aux article L. 330-1 et suivants du code de la consommation ». Deux cours d’appel s’étaient déjà prononcées en ce sens : la cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt du 22 octobre 2007 (43), et la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 10 janvier 2008 (44).

Il se déduit de cette jurisprudence que la législation sur le surendettement ne s’applique pas lorsque le débiteur relève d’une des procédures collectives de la loi du 26 juillet 2005, sans qu’il y ait lieu de distinguer suivant la nature des dettes impayées. La situation du débiteur est appréciée au jour où le juge statue.

En revanche, si les conditions d’ouverture d’une des procédures collectives ne sont pas remplies, les articles L. 330-1 et suivants du code de la consommation redeviennent de nouveau applicables.

Ainsi, la cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt en date du 23 mars 2009 (45), considérant que le débiteur, organisateur de séminaires se déclarant travailleurs indépendant, qui demandait l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à son encontre, ne rapportait pas la preuve que les conditions d’ouverture visées à l’article L. 640-1 du code de commerce étaient remplies, et que la création de son entreprise individuelle avait, semble-t-il, pour unique but de profiter du régime des procédures collectives au lieu d’être admis au bénéfice de la procédure de surendettement a jugé « que ce procédé [c’est-à-dire l’inscription au registre des entreprises et la déclaration de cessation des paiements pour éluder la loi impérative du surendettement] constitue en réalité une fraude à la loi  ». L’arrêt confirme le jugement déboutant le débiteur de sa demande d’ouverture de liquidation judiciaire.

La jurisprudence a donc précisé peu à peu les contours des procédures collectives applicables aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Toutefois, compte tenu de la diversité des professionnels pouvant désormais bénéficier du droit des entreprises en difficulté, il n’était pas envisageable d’appliquer le droit des procédures collectives tel quel. Ainsi, tant le législateur que la jurisprudence ont dû tenir compte de la profession exercée par le débiteur, personne physique, afin d’adapter le mieux possible la procédure collective qui lui était applicable (II).

II - UNE PROCÉDURE LIÉE A LA PROFESSION DU DÉBITEUR

Le législateur et la jurisprudence ont dû tenir compte de certaines particularités liées à la profession exercée par le débiteur, personne physique. Ainsi, les ordres professionnels, qui organisent certaines professions libérales, interviennent au cours de la procédure collective appliquée à l’un de leurs membres (A). Néanmoins, la jurisprudence applique des traitements différents à des débiteurs qui, certes, n’exercent pas la même profession, mais possèdent certaines similitudes, notamment en ce qui concerne l’appartenance à un ordre professionnel (B).

A - L’INTERVENTION DES ORDRES PROFESSIONNELS

1 - La qualification d’ordre professionnel ou d’autorité compétente

L’une des difficultés à laquelle les juges ont dû faire face tient à la qualification en ordre professionnel. En effet, la loi de sauvegarde ne contient aucune définition de ce terme. Néanmoins, une circulaire, en date du 16 novembre 2006 (46), dresse une liste de dix-neuf professions réglementées susceptibles de faire l’objet d’une procédure collective et représentées par un ordre. Il s’agit notamment des notaires, ou bien encore des avocats. Toutefois, cette liste n’est pas limitative. Dès lors, il convient de définir ce qu’est un ordre professionnel.

Il est généralement admis que l’ordre professionnel doit être institué par la loi. Il doit s’agir d’une structure dotée de la personnalité juridique et qui regroupe obligatoirement tous les membres de la profession libérale concernée. De plus, l’ordre est investi d’une mission de service public consistant dans la réglementation de la profession et dans la juridiction disciplinaire de ses membres. L’ordre a aussi pour mission de représenter la profession.

Aussi, est-ce qu’un syndicat professionnel satisfait à l’ensemble de ces exigences ?

La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 27 mai 2008 (47), a décidé que « lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, après avoir entendu ou appelé l’ordre professionnel auquel ce texte confère la mission de représenter la profession. Ayant relevé que l’Observatoire des détectives de France et la Confédération nationale des enquêteurs et détectives professionnels s’apparentaient à des syndicats professionnels, une cour d’appel a retenu à juste titre que ceux-ci ne peuvent recevoir la qualification d’ordre professionnel et n’avaient donc pas à être appelés ».

La qualification en ordre professionnel ou autorité compétente est une question fondamentale, compte tenu du rôle joué par ces derniers tout au long de la procédure.

2 - Le rôle de l’ordre ou de l’autorité dans le cadre d’une procédure collective

La loi du 26 juillet 2005 a accordé une place importante à « l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont, le cas échéant, [le débiteur exerçant une profession libérale réglementée] relève ».

a. Un rôle actif lors de l’ouverture de la procédure

D’une part, l’ordre ou l’autorité a un rôle actif lors de l’ouverture d’une procédure collective, et notamment lors de l’audition préalable à l’ouverture de celle-ci (48).

Ainsi, les articles L. 621-1, alinéa 2, du code de commerce, pour la sauvegarde, L. 631-7 du code de commerce, pour le redressement, et L. 641-1 du code de commerce, pour la liquidation judiciaire, prévoient que « lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, dans les mêmes conditions, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont, le cas échéant, il relève ».

Par ailleurs, la loi de sauvegarde octroie à l’ordre ou à l’autorité un rôle de contrôleur, et ce, de plein droit. En effet, les articles L. 621-10 du code de commerce, pour la sauvegarde, L. 631-9 du code de commerce, pour le redressement, L. 641-1 II, alinéa 4, du code de commerce, pour la liquidation judiciaire, prévoient que, parmi les cinq contrôleurs que peut désigner le juge-commissaire, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente est d’office contrôleur, lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé.

b. Un rôle essentiel au cours de la procédure

D’autre part, l’ordre professionnel et l’autorité compétente ont un rôle essentiel dans le déroulement d’une procédure collective.

L’ordre professionnel ou l’autorité compétente assiste « le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire (...) » (49).

De plus, les propositions des créanciers pour le règlement des dettes lui sont communiquées (50), et «  elle est consultée sur le bilan économique et social et sur le projet de plan » (51). Enfin, l’article L. 642-2 IV du code de commerce prévoit que « le liquidateur ou l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, informe (...) les contrôleurs du contenu des offres reçues. (...) Elles sont notifiées, le cas échéant, à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente dont le débiteur relève ».

3 - Les sanctions du non-respect de ces dispositions

a. La sanction du défaut de convocation ou d’audition de l’ordre professionnel ou de l’autorité compétente

Comme le prévoient les articles L. 621-1, alinéa 2, du code de commerce, pour la sauvegarde, l’article L. 631-7 du code de commerce, pour le redressement, et L. 641-1 I du code de commerce, pour la liquidation, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente doit être convoqué ou auditionné préalablement à l’ouverture d’une procédure collective ; toutefois, ces textes ne prévoient aucune sanction en cas de défaut de convocation ou d’audition.

Aussi, la cour d’appel de Toulouse (52), dans un arrêt en date du 24 juin 2008, a décidé que « les dispositions de l’article L. 621, alinéa 2, du code de commerce, concernant la convocation de l’ordre professionnel, ne sont pas prescrites à peine de nullité ».

De même, la cour d’appel de Versailles (53), dans un arrêt du 5 février 2009, a décidé que la convocation ou l’audition de l’ordre professionnel « n’est pas prévue à peine de nullité de l’assignation, ni du jugement, dès lors que le débiteur n’a pas demandé, avant la clôture des débats de première instance, l’intervention de l’ordre professionnel compétent ».

b. La sanction du défaut de désignation d’un contrôleur représentant l’ordre

L’ordre professionnel ou l’autorité compétente est d’office désigné contrôleur. Pour autant, là non plus, le législateur n’a pas précisé la sanction qui en découlait en cas de défaut de désignation. La jurisprudence a pallié cette absence en annulant une décision prononçant la conversion de la procédure en liquidation judiciaire.

La cour d’appel de Bordeaux (54), par arrêt du 27 juin 2007, énonce que « lors de la conversion en liquidation judiciaire, la désignation d’un représentant du même ordre professionnel s’impose pour des raisons évidentes, tenant à la spécificité de la profession réglementée ». Aussi, le non-respect de cette obligation « justifie l’annulation de la décision de liquidation judiciaire ». Par conséquent, la cour d’appel, estimant que la situation du débiteur n’est pas définitivement compromise, décide d’ouvrir un redressement judiciaire et de renvoyer l’affaire devant le tribunal de commerce, avec notamment obligation de procéder à la désignation d’un contrôleur représentant l’ordre régional des architectes.

Ainsi, les règles applicables aux « personnes physiques exerçant une profession professionnelle indépendante » sont différentes selon qu’elles sont dotées d’un ordre professionnel ou d’une autorité compétente. Cependant, à l’intérieur même des professions réglementées et pourvues d’un ordre professionnel ou d’une autorité compétente, la jurisprudence applique des traitements adaptés à la spécificité de ces professions (B).

B - UN TRAITEMENT ADAPTE A LA SPÉCIFICITÉ DE CERTAINES PROFESSIONS

1 - Le tribunal territorialement compétent

Concernant les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, les règles de compétence des tribunaux sont différentes de celles applicables aux commerçants ou aux artisans. En effet, pour ces derniers, c’est le tribunal de commerce qui est compétent, alors que le tribunal de grande instance est seul compétent pour les professionnels libéraux.

Plus précisément, les règles de compétence territoriale sont énoncées aux articles R. 600-1 et R. 662-1 du code de commerce.

Le premier de ces textes prévoit que « (...) le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI de la partie législative du présent code est celui dans le ressort duquel (...) le débiteur, personne physique, a déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité (...) ».

Le second texte indique qu’« à moins qu’il n’en soit disposé autrement par le présent livre : 1° Les règles du code de procédure civile sont applicables dans les matières régies par le livre VI de la partie législative du présent code (...) ». En l’occurrence, l’article 47 du code de procédure civile, prévoyant que « lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d’une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe (...) », serait alors applicable.

Dès lors, l’avocat, personne physique, peut-il demander l’application de l’article 47 du code de procédure civile, et ainsi bénéficier du privilège de juridiction, ou bien faut-il faire prévaloir les règles du code de commerce ?

Dans un arrêt en date du 1er mars 2007, la cour d’appel avait déclaré inapplicable l’article 47, en considérant que « l’article premier du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005 [article R. 600-1 du code de commerce], fondant la compétence des tribunaux, primait et dérogeait au « privilège de juridiction » (sic) de l’article 47 du nouveau code de procédure civile ». Elle ajoutait que « ces règles avaient un fondement législatif, ce qui leur conférait une valeur supérieure à celles du nouveau code de procédure civile, qui n’a qu’un caractère réglementaire ».

Cette solution avait été critiquée le professeur Vallens (55). Selon lui, « il s’agit de distinguer ce qui est la règle et ce qui est l’exception. (...) Or, l’article 47 du nouveau code de procédure civile, parfois qualifié comme l’a fait l’arrêt de « privilège de juridiction », constituait une telle disposition particulière et pouvait être invoquée contre ou par un avocat ou un auxiliaire de justice assigné devant une juridiction ». Autrement dit, la règle générale est contenue dans l’article R. 600-1 du code de commerce, alors que la règle spéciale est celle de l’article 47 du code de procédure civile, qu’il convient, dès lors, d’appliquer à l’avocat demandant l’application du privilège de juridiction. Cette approche témoigne, d’une part, de la prise en compte par le législateur des spécificités de certaines professions libérales telles que les avocats et, d’autre part, participe au respect du « principe d’équité et d’impartialité », qui a d’ailleurs « une valeur législative indiscutable par l’intégration de l’impartialité dans le code de l’organisation judiciaire » (56).

Concernant cette affaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 octobre 2008 (57), consacre le droit au renvoi dans un ressort limitrophe. En effet, elle considère que « les règles de compétences territoriale édictées par l’article R. 600-1 du code de commerce ne dérogent pas à l’application des dispositions de l’article 47 du code de procédure civile. Viole en conséquence les articles 47 du code de procédure civile, R. 600-1 et R. 662-1 du code de commerce la cour d’appel qui, saisie d’une assignation en liquidation judiciaire contre une avocate, refuse de faire droit à sa demande de renvoi de l’affaire devant une juridiction située dans un ressort limitrophe de celui dans lequel est située la juridiction où elle exerce ses fonctions ».

Cette solution, qui accorde le bénéfice du « privilège de juridiction » aux auxiliaires de justice, et notamment aux avocats, s’impose pour deux motifs.

Le premier est tiré de l’article R. 662-1 du code de commerce, qui prescrit l’application des règles du code de procédure civile dans les matières régies par le livre VI du présent code, « à moins qu’il en soit disposé autrement par le présent livre ». Or, l’article R. 600-1 du code de commerce, énonçant une règle de compétence territoriale générale, ne déroge pas aux dispositions de l’article 47 du code de procédure. Celui-ci constitue un texte spécifique, notamment applicable « aux auxiliaires de justice » que sont les avocats. Cette solution révèle aussi que les juges de la Cour suprême prennent en considération les spécificités de la profession exercée par le débiteur, personne physique, soumis à une procédure collective, en permettant à un avocat de bénéficier du privilège de juridiction de l’article 47 du code de procédure civile.

Le second argument à l’appui de cette décision est qu’elle permet de respecter le principe d’impartialité d’un tribunal, garantie prévue à l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ainsi, l’avocat, en raison des spécificités liées à sa profession, peut choisir un tribunal limitrophe comme le prévoit le code de procédure civile, qui vise notamment les auxiliaires de justice. En revanche, cette solution ne peut être étendue à d’autres professions libérales, même pourvu d’un ordre professionnel, puisqu’elles n’entrent pas dans le champ d’application du texte.

2. Le relevé de forclusion en cas d’omission volontaire du débiteur

Selon l’article L. 622-6 du code de commerce, le débiteur est tenu de « remettre à l’administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, le montant de ses dettes et des principaux contrats en cours (...) ».

Grâce à cette liste, les créanciers sont en principe prévenus d’avoir à déclarer leurs créances à la procédure. S’ils ne l’ont pas fait, ils ont la possibilité d’être relevés de leur forclusion par le juge-commissaire. Ils doivent alors établir que "leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6 (...) ».

Il convient de s’interroger sur la notion d’« omission volontaire du débiteur ». Qu’en est-il lorsque le débiteur à la procédure est un avocat et que ce dernier ne transmet pas la liste de ses créanciers ?

La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 23 septembre 2008 (58), a relevé la caisse nationale des barreaux français de la forclusion encourue à la suite de la tardiveté de sa déclaration de créance, après avoir énoncé dans ses motifs que ce créancier a, dans le délai légal, exercé une action en relevé de forclusion de sa créance et que le débiteur, « exerçant la profession d’avocat, ne pouvait ignorer qu’il était tenu de transmettre la liste de ses créanciers à l’organe de la procédure collective dans les huit jours du jugement d’ouverture », le caractère délibéré de son omission étant suffisamment attesté par une affirmation dans ses conclusions.

Là encore, la procédure collective appliquée au débiteur s’adapte à la profession qu’il exerce. En effet, cette solution paraît juste en ce qui concerne un avocat, dont la profession repose sur ses connaissances en droit. En revanche, une telle solution ne semble pas pouvoir s’étendre à d’autres professionnels libéraux tels que des médecins, qui ne possèdent pas de connaissances particulières dans le domaine juridique.

3 - Les sanctions encourues par le débiteur personne physique

Les sanctions du droit des procédures collectives sont prévues au titre V du livre VI du code de commerce, intitulé « Des responsabilité et des sanctions ». Elles relèvent de trois catégories : les sanctions patrimoniales, les sanctions professionnelles ou personnelles et, enfin, les sanctions pénales. Les sanctions personnelles seront développées de manière plus approfondie.

a. Les sanctions patrimoniales

Selon l’article L. 651-1 du code de commerce, les sanctions patrimoniales « sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales  ».

A la lecture de ce texte, il apparaît que les débiteurs personnes physiques exerçant une activité libérale ne sont pas concernés par ces sanctions patrimoniales. De plus, l’ordonnance du 18 décembre 2008 supprime l’obligation aux dettes sociales et fait de la responsabilité pour insuffisance d’actifs l’unique sanction patrimoniale.

b. Les sanctions pénales

Contrairement aux sanctions patrimoniales, les sanctions pénales s’appliquent « à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » (59).

c. Les sanctions personnelles

Selon l’article L. 653-1 I du code de commerce, les personne physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, peuvent se voir appliquer des sanctions personnelles, dès lors qu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte.

Néanmoins, l’article précise, en son dernier alinéa du I, que ces dispositions « ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires ».

A priori, il semble que le législateur ait voulu scinder la catégorie des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante en distinguant, d’une part, celles qui disposent d’un ordre ou d’une autorité doté d’un pouvoir disciplinaire, d’autre part, celles qui sont dépourvues de tels organes. Ainsi, dans la première catégorie, l’existence d’un ordre ou d’une autorité empêcherait que soit prononcée une sanction personnelle à l’égard du débiteur ; toutefois, celui-ci ne resterait pas impuni, puisque des sanctions disciplinaires pourraient être prises à son encontre. Dans la seconde catégorie, les personnes physiques seraient soumises aux sanctions professionnelles prévues par le droit des procédures collectives.

Mais la jurisprudence ne semble pas avoir retenu ce découpage. Elle s’attache avant tout à la profession exercée par le débiteur.

Ainsi, la cour d’appel de Paris, en réponse au pharmacien débiteur qui prétendait que les dispositions des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce, relatifs à la faillite personnelle et aux autres mesures d’interdiction, ne sont pas applicables aux pharmaciens, soumis à des règles disciplinaires, a décidé, par arrêt du 23 septembre 2008 (60), que « contrairement aux médecins ou aux avocats, qui exercent une activité libérale indépendante, les pharmaciens sont des commerçants inscrits au registre du commerce et passibles de sanctions personnelles ». Puisque le pharmacien n’exerce pas une activité professionnelle indépendante, il ne peut pas se prévaloir de l’exception mentionnée à l’article L. 653-1 I, dernier alinéa, mentionné ci-dessus. La cour d’appel procède à une interprétation stricte des personnes non passibles de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction.

Cette jurisprudence suscite une nouvelle interrogation, en raison de l’appartenance des pharmaciens à un ordre professionnel. Peuvent-ils être sanctionnés disciplinairement alors qu’ils ont déjà fait l’objet d’une sanction personnelle ? Le professeur Reigné estimait que « la faute sanctionnée par la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer ne se confond pas, en effet, avec la faute disciplinaire ou déontologique. Il faut cependant reconnaître que la coexistence des sanctions disciplinaires, d’une part, et de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer, d’autre part, serait sans doute difficile » (61)

. Il existe néanmoins une inégalité de traitement entre des professions qui sont pourtant pourvues d’ordre professionnel.

Conclusion

Au-delà des apports ponctuels ci-dessus énoncés, la catégorie « ouverte » des «  autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé » étant en cours de délimitation par la Cour de cassation, et la participation des ordres professionnels ou des autorités compétentes aux divers stades de la procédure étant variable selon les professions et les cours d’appel, les années à venir, avec le concours de la base informatique Jurica, permettront de mieux apprécier la portée de l’extension des procédures collectives à cette nouvelle catégorie de personnes.

1. Deen Gibirila, "Redressement et liquidation judiciaires", in Répertoire du notariat Defrénois, n° 3, 15 février 2009, p. 359.

2. Philippe Reigne, "L’application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.

3. 1re Civ., 7 novembre 2000, JCP 2001, II, 10452, note F. Vialla ; JCP 2001, éd. E., p. 419, note G. Loiseau ; Y. Mirtin-Guilhaudis et J.-G. Raffray, "La cession des clientèles libérales : une question réglée ?", JCP 2003, éd. N. p. 1241 ; D. 2001, p. 2400, note Y. Auguet ; LPA 2001, n° 118, p. 24, note S. Koleck-Desautel ; 19 novembre 2002 ; D. 2003, p. 1590, note S. Mirabail ; Y. Serra, "L’opération de cession de clientèle civile après l’arrêt du 7 novembre 2000 : dorénavant, on fera comme d’habitude", D. 2001, p. 2295 ; M.A. Houtmann, "La fin d’un tabou : la cessibilité de la clientèle civile", LPA 2002, n° 144, p. 15.

4. Sonia Koleck-Desautel,"Réflexion sur la cession des clientèles civiles" (1re Civ., 7 novembre 2000), in Les Petites Affiches, n° 118, 14 juin 2001, p. 24.

5. Article L. 611-5 du code de commerce.

6. Article L. 620-2 du code de commerce.

7. Article L. 631-2 du code de commerce.

8. Article L. 640-2 du code de commerce.

9. Philippe Reigne, "L’application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.

10. Philippe Roussel Galle, "Réforme du droit des entreprises en difficulté. De la théorie à la pratique", Litec professionnels, 2e édition, p. 20.

11. Com., 27 mai 2008, Bull. 2008, IV, n° 107 (2) (rejet) ; JPC, 2008, éd.. E, 1870, concl. R. Bonhomme ; D. 2008, p. 1616, note A. Lienhard ; JCP, 2008, éd. E, 2062, n° 1, chron. Ph. Pétel ; Defrénois 2009, p. 359, note Gibirila.

12. Com., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-18.044, (arrêt n° 1348 F-D).

13. Com., 12 novembre 2008, Bull. 2008, IV, n° 191 ; D. 2008, p. 2929, obs. Lienhard ; JCP 2009, éd. E, 1023, concl. Bonhomme, note Lebel ; RLDA 2009, n° 34, note Vallens.

14. CA Chambéry, 18 septembre 2007, RG n° 07/00135.

15. De nombreuses cours d’appel ont statué dans le même sens. Il en est ainsi de la cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 10 mars 2008, RG n° 07/00648, de la cour d’appel de Bourges, dans un arrêt du 20 mars 2008, RG n° 07/00969, de la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 avril 2008, RG n° 07/08785, de la cour d’appel de Bourges, dans un arrêt en date du 12 juin 2008, RG n° 07/01541, de la cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 25 septembre 2008, RG n° 08/01338, ou bien encore de la cour d’appel de Besançon, dans un arrêt en date du 22 octobre 2008, RG n° 08/01385.

16. Pierre-Michel Le Corre, "Le gérant majoritaire de SARL à l’aune de la notion de professionnel indépendant du droit des entreprises en difficulté", in Bulletin Joly Sociétés, 1er mars 2009, n° 3, p. 278.

17. CA Versailles, 13e ch., 11 septembre 2008, RG n° 08/00602.

18. CA Rennes, 17 décembre 2008, RG n° 07/05767.

19. Com. 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-18.044, arrêt n° 1348 F-D, appliqué à un brocanteur ambulant.

20. Com. 28 avril 2009, pourvoi n° 08-13.210, arrêt n° 400 F-D, appliqué à un chirurgien-dentiste.

21. JO Assemblée nationale du 11 août 2009, 13e législature, Assemblée nationale, question écrite n° 57301 de M. Préel Jean-Luc.

22. CA Chambéry, ch. commerciale, 8 juillet 2008, RG n° 08/00471.

23. Pourvoi enregistré sous le n° 08-70.173, cons. rapp. Mme Bélaval.

24. 2e Civ., 12 février 2009, pourvoi n° 08-13.459, arrêt n° 257 FS-D, et 2e Civ., 12 février 2009, pourvoi n° 08-10.470, arrêt n° 256 FS-D, JCP, 2009, éd. social n° 20, 12 mai 2009, 1218, note Tauran.

25. CA Paris, 3e ch., section B, 11 octobre 2007, RG n° 07/03014.

26. Com 27 mai 2008, pourvoi n° 07-13.131. Un arrêt de la cour d’appel d’Angers, en date du 18 décembre 2007, RG n° 07/00836, affirme qu’"un avocat ayant cessé son activité le 31 décembre 2005 doit être mis en liquidation judiciaire sur assignation de l’URSSAF délivrée moins d’un an après cette cessation, le 19 décembre 2006, dès lors qu’il est en état de cessation des paiements au jour du jugement. L’état de cessation des paiements est caractérisé par un passif provenant de son ancienne activité professionnelle de 419 000 euros, dont 374 000 euros échus composés de 135 000 euros de dettes bancaires, de 122 336 euros de dettes fiscales et de 64 540 euros de cotisations dues à l’URSSAF. Ce passif exigible est aussi exigé, la transaction conclue avec le fisc étant caduque du fait du non-respect des délais de paiement, le reste du passif étant également exigé. L’actif n’est composé que de l’indemnité de présentation de clientèle de 100 000 euros. Mais il ne reste que 43 027,38 euros à verser par son successeur, outre un complément éventuel de 50 000 euros. Cet actif est insuffisant pour faire face au passif exigible, d’autant qu’il est en partie conditionnel, et objet de difficultés de recouvrement".

27. CA Poitiers, 2e ch. civile 18 novembre 2008, RG n° 07/03656.

28. CA Paris, 3e ch., section A, 20 novembre 2007, RG n° 07/03359.

29. Deen Gibirila, "Sauvegarde des entreprises", in Répertoire du notariat Defrénois, 15 juin 2008, n° 11, p. 1229.

30. CA Paris, 3e ch., section A, 9 mai 2007, RG n° 06-10915.

31. CA Aix-en-Provence, 17 janvier 2008, RG n° 07/04778.

32. CA Dijon, ch. civile B, 26 juin 2008, RG n° 07/02012.

33. CA Paris, 3e ch., section A, 11 mars 2008, RG n° 07/18826.

34. Cet arrêt fait l’objet d’un pourvoi enregistré sous le n° 08-15.191, intervention de l’ordre des avocats de Paris, cons. rapp. Mme Vaissette nommée le 2 mars 2009.

35. ° 

36. Cet arrêt fait l’objet d’un pourvoi enregistré sous le n° 08-17.670, cons. rapp. Mme Vaissette, nommée le 4 mai 2009.

37. CA Paris, 3e ch., section B, arrêts en date du 26 juin 2008, RG n° 07/18805, et du 18 septembre 2008, RG n° 07/17034.

38. Cet arrêt fait lui aussi l’objet d’un pourvoi enregistré sous le n° 08-17.144, cons. rapp. Mme Vaissette, nommée le 2 mars 2009.

39. J.P. Legros, "Ouverture d"une procédure à l’encontre de l’associé de société exerçant une profession libérale", in revue Droit des sociétés, n° 12, décembre 2008, comm. 252.

40. CA Aix-en-Provence, 29 mai 2008, RG n° 07-03755. La cour d’appel estime que "La demande du créancier, organisme social, tendant à l’ouverture du redressement judiciaire de la débitrice est recevable dans la mesure où les dispositions de l’article L. 631-5 2° du code de commerce (loi du 26 juillet 2005) ne sont pas en cause, puisque l’assignation en redressement judiciaire a été délivrée alors que la débitrice exerçait bien une activité professionnelle indépendante, la preuve étant rapportée par le créancier de l’exercice effectif de l’activité professionnelle indépendante d’infirmière libérale pendant quatre années consécutives. Dès lors que le créancier justifie d’une créance établie par des contraintes, de tentatives de saisie-attribution sur trois comptes bancaires demeurées vaines en l’absence de fonds disponibles, la débitrice se trouve en état de cessation des paiements. Il convient donc d’ouvrir le redressement judiciaire et une période d’observation de six mois".

41. CA Aix-en-Provence, 20 décembre 2007, RG n° 07/07026. Il a ainsi été jugé que "L’activité dont la cessation ouvre le délai d’un an édicté à l’article L. 631-5 du code de commerce est celle qui rendait la personne physique éligible à la procédure de redressement judiciaire. S’agissant d’une profession libérale (en l’espèce, d’un médecin), il s’agit de l’activité exercée à titre individuel, peu important qu’elle soit poursuivie sous la forme d’une société. La cessation de l’activité étant une notion de fait, la preuve peut être rapportée librement et n’est pas subordonnée à la radiation des inscriptions auprès des organismes administratifs et sociaux. Le médecin ayant cessé son activité à titre individuel après apport de sa clientèle, de son droit au bail et du bénéfice de son contrat d’exercice au sein d’une clinique à une société d’exercice libéral, c’est à bon droit que le tribunal a déclaré irrecevable la demande aux fins de redressement judiciaire formée par assignation du 18 juillet 2006, soit plus d’un an après la cessation de l’activité individuelle".

42. Com., 30 septembre 2008, Bull. 2008, IV, n° 163 ; RD bancaire et financier novembre 2008, comm. 180, note Piedelièvre ; JCP 2008, éd. E, n° 50, 11 déc. 2008, 2492, note Marmoz ; D. 2008, p. 2749, chron. Bélaval ; JCP 2009, éd. G, I, 114, chron. Pétel.

43. CA Bordeaux, 22 octobre 2007, RG n° 07/01768.

44. CA Aix-en-Provence, 10 janvier 2008, RG n° 07/10523.

45. CA Bordeaux, 23 mars 2009, RG n° 08/07579.

46. Circulaire du 16 novembre 2006, B.O. ministère de la justice, n° 104.

47. Com., 27 mai 2008, Bull. 2008, IV, n° 107(1) ; JCP 2008, éd. E, 1870, concl. Bonhomme ; D. 2008, p. 1116, note Lienhard ; Defrenois 2009, p. 359, note Deen Gibirila ; JCP 2008, éd. G, I, 198, chron. Pétel.

48. Sur le rôle actif de l’ordre ou de l’autorité dans la procédure, voir : Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 4e édition, 2008, n° 233.21, pour l’audition, n° 612.14, pour le contrôleur, n° 574.25, pour le dessaisissement, n° 471.31, pour la rémunération, n° 583.22, pour les archives ; Vallens, Lamy Droit commercial 2008, n° 3546.

49. Article L. 621-11 du code de commerce.

50. Article L. 626-5 du code de commerce.

51. Article L. 626-8 du code de commerce.

52. CA Toulouse, 2e ch., section 2, 24 juin 2008, RG n° 07/06512.

53. CA Versailles, 13e ch., 5 février 2009, RG n° 08/07571.

54. CA Bordeaux, 2e ch., 27 juin 2007, RG n° 07/01485.

55. Jean-Luc Vallens, "Un avocat en redressement judiciaire doit pouvoir bénéficier de la délocalisation prévue par le nouveau code de procédure civile", in Recueil Dalloz 2007, p. 1702.

56. Article L. 111-5 du code de l’organisation judiciaire.

57. Com., 28 oct. 2008, Bull. 2008, IV, n° 177 ; D. 2008, AJ, p. 2791, obs. A. Linehard ; Procédures, 2009, comm. 20, note Croze ; JCP 2009, éd. G, I, 114, chron. Pétel.

58. CA Paris, 3e ch., section A, 23 septembre 2008, RG n° 08/00645.

59. Article L. 654-1 du code de commerce.

60. CA Paris, 3e ch., section A, 23 septembre 2008, RG n° 07/21713.

61. Philippe Reigne, "L’application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises", in Les Petites affiches, n° 116, 10 juin 2004, p. 10.