Bulletin d’information n° 638 du 15/04/2006

Comité présidé par M. Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation

Rapporteur général : Vincent Vigneau, conseiller référendaire à la Cour de cassation

Rapport remis à M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale, à M. Pascal Clément, Garde des sceaux, ministre de la justice et à Mme Catherine Vautrin, ministre déléguée à la cohésion sociale et à la parité.

Le 30 novembre 2005

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Par lettre de mission en date du 7 mai 2004, M. Jean-Louis Borloo, ministre de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale, et M. Dominique Perben, Garde des Sceaux, ministre de la justice, ont confié à M. Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, la présidence d’un comité chargé d’analyser l’impact social et institutionnel de la procédure de rétablissement personnel instituée par la loi du 1er août 2003.

Ce comité, composé de magistrats de la Cour de cassation et de juridictions du fond, de représentants des ministères de la justice, de la cohésion sociale et de l’économie et des finances, de la Banque de France, d’associations de consommateurs et familiales et de l’institut du droit local d’Alsace-Moselle, s’est employé, en procédant notamment à l’audition d’un certain nombre de personnalités et de représentants d’organismes intéressés par la mise en oeuvre de la réforme, à analyser les conditions de sa mise en oeuvre et à émettre des propositions de modification des dispositions législatives et réglementaires propres à en améliorer l’effectivité.

Tel est l’objet du présent rapport.

Après une première réunion destinée à élaborer un calendrier et ses méthodes de travail, le comité s’est divisé en deux groupes, l’un plus spécialement chargé d’étudier l’impact de la réforme sur le travail des commissions d’examen des situations de surendettement, l’information des consommateurs et les mesures propres à sauvegarder le logement des débiteurs surendettés, l’autre consacré aux conditions de mise en oeuvre de la loi du 1er août 2003 au sein des juridictions. S’est constitué, en septembre 2004, un troisième groupe avec pour mission d’analyser, à la lumière des constatations dressées par les deux premiers groupes et des décisions des juridictions, les difficultés d’ordre juridique auxquelles se trouvent confrontés les praticiens et d’élaborer des propositions de modification du dispositif légal.

A l’occasion de ses réunions, le comité a reçu un certain nombre de personnes dont l’audition a utilement complété les éléments d’information transmis par les directions des services judiciaires et des affaires civiles et du sceaux du ministère de la justice, des chefs de juridiction et la Banque de France.

Ont ainsi été entendus :

- M. Pierre Capoulade, conseiller honoraire à la Cour de cassation, président de la commission relative à la copropriété,

- M. Dominique Grunenwald, président de l’Union nationale de la propriété immobilière,

- Mme Dominique Dujols, directrice des relations institutionnelles de l’Union sociale pour l’habitat,

- MM. Yves Martin et Jean-Claude Belot, présidents de la chambre nationale des huissiers, M. Bary, délégué général,

- Mme Laurence Pecaut-Rivolier, vice-présidente chargée du tribunal d’instance d’Aubervilliers, présidente de l’association nationale des juges d’instance,

- M. Alain Gourio, service coordination juridique BNP Paribas,

- Mme Marie-Christine Caffet, directrice adjointe responsable de l’offre à la confédération nationale du Crédit Mutuel,

- M. Guy Renaud, directeur du contentieux de Cetelem,

- M. le représentant du conseil national des barreaux,

- Mme Corinne Hermerel, vice-présidente au tribunal de grande instance de Marseille,

- Mme Patricia Gonzalez, vice-présidente au tribunal de grande instance de Lyon

- M. Bruno Poupet, vice-président au tribunal de grande instance de Lille,

- Mme Michèle Timbert, vice-présidente au tribunal de grande instance de Bobigny

- M. Pascal Le Luong, juge au tribunal de grande instance de Nanterre,

- Mme Hélène Gebhardt, vice-présidente au tribunal de grande instance de Paris,

- Mme Alberte Roine, vice-présidente au tribunal de grande instance de Créteil,

- Mme Christine Capitaine, vice-présidente au tribunal de grande instance de Meaux,

- Mme Fouchard-Tessier, vice-présidente au tribunal de grande instance de Melun,

- M. le représentant de l’association des greffiers en chef des tribunaux d’instance,

- Mme Simone Kamycki, Banque de France à Toulouse,

- Mme Sylviane Chirol, Banque de France à Poitiers,

- M. Michel Chaumon, comité central d’entreprise de la Banque de France,

- Mme Marie-Paule Georgel, délégué du personnel à la Banque de France,

- M. Panchout, de l’organisation générale des consommateurs (ORGECO)

- M. Emmanuel Rodrigues, secrétaire confédéral du CSF

- Mme Nicole Pérez, vice-présidente de l’UFC

- M. Michel Knoel, directeur de l’association CRESUS Alsace

- MM. Côme Jacquemin et Etienne Rigal, représentant le Syndicat de la magistrature,

- Mme Catherine Vandier, représentant l’Union syndicale des magistrats,

- Mmes Ruddlof et Jaubert, représentant le syndicat CGT- FO-justice,

- Mmes Berchere et Bermond, représentant l’USAJ-UNSA,

- MM. Montisci et Laudecaze, représentant le Syndicat des greffiers de France,

- Mmes Leclerc et Motard, représentant la CGT,

- M. Jean Calais-Auloy, professeur émérite à l’université de Montpellier I,

- M. Guy Paisant, professeur à l’université de Savoie,

- M. Xavier Lagarde, professeur à l’université de Paris-X,

- M. Stéphane Piedelievre, professeur à l’université de Paris XII,

- Mme Evelyne Gall-Heng, présidente du Conseil national des mandataires et administrateurs judiciaires,

Ont aussi été reçues les contributions écrites de :

- M. Jean-Paul Delevoye, médiateur de la République,

- La conférence des premiers présidents des cours d’appel,

- M. Gilbert Azibert, directeur de l’Ecole nationale de la magistrature,

- M. Claude Engelhard, directeur de l’Ecole nationale des greffes,

- M. Jacques Nunez, premier président de la cour d’appel de Rouen,

- L’association des greffiers en chef des tribunaux d’instance,

- M. Wagner, huissier de justice à Strasbourg,

- Mme Borrel, juge d’instance à Toulouse,

- L’intersyndicale de la Banque de France,

- M. Dominique Orsini, juge d’instance,

- Mme Nathalie Nolen, "consultante en surendettement",

- Mme Christine Capitaine, juge de l’exécution au tribunal de grande instance de Meaux,

- Mme Nathalie Aubeneau, juge chargé du service du tribunal d’instance d’Avesnes-sur-Helpe,

- Mme Martine Dagneaux, vice-présidente chargée du service du tribunal d’instance de Lille,

- M. Christophe Le Gallo, juge chargé du service du tribunal d’instance de Tourcoing,

- Mme Marie-Thérèse Druelle, secrétaire fédérale de l’UFC-Que choisir,

- M. Joel Thoraval, président du Secours catholique.

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La principale innovation de la loi du 1er août 2003 est d’avoir instauré, pour les situations d’endettement les plus obérées, une procédure collective judiciaire dite de rétablissement personnel conduisant, sous certaines conditions, à l’effacement des dettes non-professionnelles d’un débiteur.

Cette nouvelle procédure s’ajoute au dispositif institué par la loi du 31 décembre 1989 qui a créé, pour la première fois en droit français, un mécanisme de traitement des situations de surendettement des particuliers.

Destinée au départ, selon l’objectif affiché du législateur(1), à résoudre ce qu’on appelait alors le surendettement « actif », c’est-à-dire celui résultant d’une accumulation de crédits à la consommation ou immobiliers, en permettant au juge de reporter le paiement des emprunts sur une durée de cinq ans(2) tout en abaissant les taux d’intérêts, voire de réduire le montant de la fraction des prêts immobiliers restant due après la vente du bien servant à l’habitation de la famille, la procédure de surendettement est apparue insuffisante pour traiter la situation de débiteurs d’un type différent qui, au fur et à mesure, ont grossi les rangs des requérants devant les commissions d’examen des situations de surendettement des particuliers pour en représenter, selon les estimations, environ 60 %(3), tandis que, dans le même temps, la part du surendettement résultant de l’accession à la propriété se réduisait(4).

En effet, à ce surendettement "actif" des années 80, a succédé un surendettement qualifié de « passif » qui n’est plus provoqué par une accumulation de crédits mais par la faiblesse de revenus. Appauvris par le chômage, la maladie ou le divorce, de nombreux débiteurs, qui ne parviennent déjà qu’avec difficulté à payer leurs charges courantes que représentent le loyer, l’électricité, voire même l’alimentation, sont dans l’incapacité de réduire dans les délais prévus par la loi les dettes dont ils sont déjà tenus. Ces accidents de la vie engendrent une baisse brutale de leurs ressources et les projettent dans la spirale de l’exclusion.

Contrairement à une idée reçue, toutes les personnes concernées par ce phénomène ne relèvent pas des catégories les plus défavorisées de la population. De nombreux ménages, issus des classes moyennes, subissent eux aussi, par l’effet d’une perte d’emploi ou d’une rupture matrimoniale, une chute brutale de leurs revenus les empêchant de faire face à leurs dépenses les plus vitales.

L’idée de pouvoir apurer définitivement leur situation est pour eux illusoire. Leur capacité financière est si faible au regard de leurs dettes que les mesures de réduction d’intérêts et de report du paiement prévues par la loi du 31 décembre 1989 sont pour eux inefficaces et ne permettent plus d’envisager le règlement de leur situation d’endettement.

D’après les études réalisées par la Banque de France, 27 % des personnes surendettés ne disposent d’aucune capacité de remboursement et , dans 78 % des cas, celle-ci est inférieure ou égale au montant du RMI. Dans plus de 70 % des dossiers, leurs revenus sont inférieurs à 1 526 €, alors que ce pourcentage était de 60 % en 1990. Dans près d’un dossier sur deux (42 %), les ressources sont inférieures ou égales au SMIC. En outre, ils ne disposent que de peu de patrimoine : seuls 14,6 % d’entre eux sont propriétaires d’une résidence principale, la moitié de celles-ci étant estimées à moins de 76 336 €.

De surcroît, dans un certain nombre de cas, les solutions antérieures n’apportaient qu’une amélioration temporaire.

L’idée est donc venue progressivement d’instaurer une procédure nouvelle qui permette d’apurer définitivement, éventuellement par l’extinction des créances, le passif des débiteurs. C’est dans cette perspective, inspirée d’une logique sociale de solidarité, et souhaitant donner une deuxième chance aux débiteurs surendettés, tout en préservant, autant que faire ce peut, les intérêts et l’égalité des créanciers, que la loi du 1er août 2003 est venue compléter les dispositifs existants jusqu’alors.

Contrairement au législateur de 1998, qui s’était contenté de donner la possibilité aux commissions de surendettement de recommander, après un moratoire de trois ans, l’effacement des dettes, mesure qui, dans les faits, n’a été appliquée que de façon parcimonieuse et dont certaines dettes, notamment fiscales, étaient exclues, celui de 2003 s’inspire cette fois-ci ouvertement de la procédure de faillite civile d’Alsace-Moselle, et crée, pour les cas où, d’emblée, il apparaît que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, une procédure collective nouvelle intitulée « rétablissement personnel » qui permet d’aboutir rapidement à l’effacement des dettes après la vente des biens du débiteur.

Il est apparu au comité que la procédure de rétablissement n’a pu encore donner la pleine mesure des avantages qu’elle offre par rapport aux dispositifs antérieurs. Bien que rencontrant un indéniable succès auprès des débiteurs qui sont nombreux à en solliciter le bénéfice, son application se heurte à des difficultés d’ordre matériel et juridique. L’un comme l’autre de ces obstacles paraissent cependant facilement surmontables. C’est au regard de la capacité de la loi nouvelle à atteindre son but que le comité de suivi, à partir du d’un premier bilan d’application de la loi du 1er août 2003, entend faire connaître ses propositions relatives d’une part à l’attribution des moyens nécessaires à l’accomplissement de la réforme, d’autre part à l’amélioration de l’efficacité de la procédure.

PREMIÈRE PARTIE : LES MOYENS DE LA RÉFORME

Destinée à venir en aide aux ménages les plus surendettés pour lesquels les dispositifs antérieurs de traitement se révélaient inefficaces, la loi du 1er août 2003 instituant une procédure de rétablissement personnel a, indiscutablement, suscité de nombreux espoirs.

Dès son entrée en vigueur, les débiteurs ont, en nombre, demandé à en bénéficier.

Ainsi, les commissions de surendettement, qui ont reçu, de mars 2004 à avril 2005, 219 049 demandes de traitement de situations de surendettement, ont décidé d’en orienter, après accord des débiteurs, 22 061 vers le rétablissement personnel, soit 10,7 % d’entre elles.

L’analyse des dossiers orientés vers la procédure de rétablissement personnel montre que, majoritairement, ils concernent des débiteurs dont le passif dépasse rarement 15 000 €, essentiellement constitué d’emprunts de trésorerie (crédits-revolving et découvert bancaire), d’arriérés de loyers ou de charges courantes (électricité, impôts). Leurs revenus sont modestes, souvent provenant du RMI ou d’allocations de chômage.

La part des ménages titulaires d’un emprunt immobilier est réduite, soit parce qu’en raison de la hausse de la valeur des biens immobiliers, les emprunteurs ont vu la valeur de leur patrimoine augmenter de telle sorte qu’ils ne peuvent plus être considérés en situation de surendettement, soit qu’ils hésitent à solliciter la mise en œuvre d’une procédure qui aboutit presque inévitablement à la vente de leur bien immobilier.

Au regard des derniers chiffres produits par la Banque de France et le ministère de la justice, il est désormais permis de considérer qu’en rythme consolidé, le nombre de dossiers annuels transmis par les commissions aux juridictions s’élèvera à 20 000 par an, ce qui représente environ 12 % de l’ensemble des dossiers de surendettement.

La mise en oeuvre de la réforme a rencontré diverses difficultés pour répondre à cet afflux des dossiers. Elles tiennent notamment à la charge supplémentaire qu’elle représente pour les juridictions, aux difficultés à composer les commissions de surendettement et à constituer les listes de mandataires désignés par les juges pour les besoins de la procédure de rétablissement personnel. Sur tous ces points, le comité préconise une série de mesures complémentaires propres à faciliter l’application de la réforme par les tribunaux, et à compléter l’effectif des commissions et des mandataires. Les unes sont des recommandations sur l’affectation des moyens supplémentaires, les autres consistent à proposer un ajustement et une rationalisation du dispositif légal qui tiennent compte des contraintes budgétaires.

I - Une mission nouvelle pour les juridictions

A - L’accroissement de l’activité des juridictions.

La réforme du surendettement opérée par la loi du 1er août 2003 a, sans conteste, eu pour conséquence de modifier substantiellement la répartition des tâches entre les commissions de surendettement et les juges de l’exécution.

Les lois du 8 février 1995 et du 29 juillet 1998 avaient confié aux commissions de surendettement des particuliers le pouvoir de recommander des mesures de redressement qui, jusque-là, ne pouvaient être ordonnées que par les juges. L’objectif de ces textes était de décharger des juridictions noyées sous le flux des demandes depuis l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1989.

La loi du 1er août 2003 inverse le mouvement en instituant une procédure de rétablissement personnel essentiellement judiciaire. Les greffes et les magistrats constatent donc une augmentation de leur charge de travail.

On pourrait craindre que cette situation aboutisse à inciter à une interprétation restrictive des conditions légales d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel afin de laisser aux commissions la charge de travail représentée par le traitement du surendettement et soulager ainsi la tâche de leur greffe.

Se pose dès lors la question des moyens.

De mars 2004 à avril 2005, 22 061 dossiers de rétablissement personnel ont été orientés par les commission vers le rétablissement personnel. L’accord des débiteurs n’a été recueilli que dans 16 321 dossiers (soit 74 %). 2 347 débiteurs (soit 10,6 %) ont refusé de bénéficier de la procédure et 2 167 (soit 9,8 %) n’ont pas répondu.

Les chiffres enregistrés au cours du premier trimestre 2005 laissent supposer qu’à un rythme consolidé, ce contentieux nouveau devrait représenter, en année pleine, 20 000 dossiers annuels.

D’après les estimations convergentes réalisées par divers magistrats entendus par le comité, cet afflux de dossiers devrait représenter en moyenne une augmentation de 20 % de leur charge de travail en matière civile. Selon les données recueillies directement par le comité, le nombre de magistrats affectés au surendettement a augmenté de 13,3 % depuis la mise en application de la loi du 1er août 2003.

Cet accroissement du nombre d’affaires à traiter, qui s’ajoute à l’augmentation générale des dossiers de surendettement (+ 8,21 % de 2003 à 2004), s’accompagne, en outre, d’une hausse de contentieux que l’on pourrait qualifier de périphériques, telles les saisies des rémunérations, les injonctions de payer et les saisies conservatoires. Il semblerait, en effet, que certains créanciers, une fois informés de l’orientation du dossier de leur débiteur vers le rétablissement personnel, se hâtent d’entreprendre des voies d’exécution pour obtenir le paiement de la plus grande part de leur créance avant qu’elle ne soit effacée.

Il est donc nécessaire que soit évitée la reproduction de ce qui s’est passé avec la mise en oeuvre de la loi du 31 décembre 1989. A l’époque, la création de la procédure de surendettement avait rapidement entraîné l’engorgement des tribunaux qui avaient été saisis, dès 1990, sans moyens supplémentaires, de 21 841 demandes de redressement judiciaire civil, de 28 482 en 1992(5), et de 22 738 en 1993(6).

D’après une étude statistique réalisée par le comité de suivi directement auprès des juridictions, le délai moyen de convocation à l’audience d’ouverture est de six mois, alors que, selon l’article L. 332-5 du Code de la consommation, il devrait être d’un mois. Si ce délai légal est respecté dans de nombreuses juridictions, essentiellement des tribunaux d’instance de taille modeste (par exemple dans les tribunaux d’instance de Saint-Claude, du Blanc, de Moutiers, de Saint-Jean de Maurienne, de Thonon-les-bains, d’Houdain, de Gap, de la Mure, de Chateau Salins, de Sarreguemines, de Gien, de Guingamp, de Riom, d’Yvetot, de Pamiers, de Villefranche-de-Lauragais), il est en revanche préoccupant dans d’autres, dont certaines de taille importante. Ainsi, déjà, on constate, par exemple, que :

- au tribunal de grande instance de Marseille, le stock de dossiers de surendettement restant à juger s’élevait au 31 décembre 2004 à 391 dossiers et le délai d’audiencement à un an, entre la date de la réception du dossier au greffe et la date de l’audience. Concernant plus particulièrement la procédure de rétablissement personnel, le stock de dossiers à juger était de 188. Eu égard au nombre d’audiences et à la capacité d’absorption du greffe, il devrait être de 778 dossiers à la fin de l’année 2005. Au 30 juin 2005, le délai d’audiencement était de 32 mois.

- au tribunal de grande instance de Lyon, le stock d’affaires de rétablissement personnel en attente au 31 janvier 2004 s’élève à 470. Le délai d’audiencement d’un dossier en matière de surendettement "classique" est d’un an. Au 30 juin 2005, il est de 36 mois quand il s’agit d’un dossier transmis en vue de l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel.

- au tribunal de grande instance de Bobigny, le délai d’audiencement des dossiers est de 44 mois. Dans les tribunaux de Martigues, de Limoges, du Havre et de Rouen, il est de 52 mois, soit quatre ans et demi, celui de Saint-Etienne de 54 mois, de Bordeaux de 60 mois.

Dans les tribunaux de Béziers et de Nantes, il est de 64 mois, soit plus de cinq ans !

Faute de disponibilités budgétaires, seuls 3 postes de magistrats ont été localisés en 2004 pour faire face à la réforme (tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny et Marseille). Le ministère de la justice indique qu’il envisage d’étudier la nécessité de créer de nouveaux emplois avec les cours d’appel lors des prochaines réunions de dialogue de gestion.

La procédure de rétablissement personnel constitue un travail supplémentaire important pour les agents des greffes qui doivent convoquer les parties et notifier des décisions au moins à trois reprises par affaire, un dossier comportant, en moyenne, 10 parties. Lorsqu’il n’est pas désigné de mandataire, le greffier doit, en outre, dresser un état des créances et faire publier au BODACC un appel aux créanciers. D’après les données recueillies directement par le comité, le nombre de greffiers que les juridictions ont dû affecter au surendettement a augmenté de 36,5 % depuis la mise en application de la loi du 1er août 2003. Celui des agents de catégorie C de 41,3 %.

La sous-direction des greffes du ministère de la justice a d’ores et déjà prévu d’affecter 40 postes supplémentaires de greffiers dans les juridictions où a pu être localisée la nécessité d’une création d’emplois équivalente à un temps plein. Ces postes devraient être pourvus, selon une lettre du 17 juin 2005 du Garde des sceaux au président du comité, au mois de mars 2006.

Par ailleurs, après exploitation des statistiques de l’année 2004, le ministère de la justice a demandé, au titre de la loi de finances pour 2006, la localisation de 50 postes supplémentaires de greffiers.

Dans l’attente de l’arrivée de ces effectifs supplémentaires, la dotation des cours d’appel leur permettant l’emploi de personnel vacataire a augmenté de 18 %.

Bien que la question lui ait été posée par le président du comité de suivi, le ministère de la justice n’a pas fait savoir s’il avait prévu des créations de postes de catégorie C pour faire face à la réforme.

L’outil informatique dont disposent les juridictions pour gérer ces procédures nouvelles peut encore être amélioré.

Le logiciel de gestion des procédures civiles des tribunaux de grande instance est en mesure de gérer les procédures de rétablissement personnel lorsque les fonctions du juge de l’exécution sont confiées à un juge du tribunal de grande instance. Mais, selon les chiffres concordants de la direction des services judiciaires et de l’association des juges d’instance, 70 % des procédures de surendettement sont traitées par les tribunaux d’instance. Or, le logiciel de gestion des procédures civiles utilisé dans ces juridictions, "CITI", doit encore être adapté pour gérer ces procédures nouvelles. Cette adaptation devrait intervenir à l’automne 2005.

Le comité se félicite que la direction des services judiciaires du ministère de la justice et la Banque de France aient décidé de mettre à la disposition des magistrats des outils appropriés. Tout d’abord, un modèle de tableau contenant des formules permettant de calculer automatiquement le plan de surendettement a été fourni en juin 2005 aux juridictions, qui ont été dotées à cet effet de licences Excel.

Par ailleurs, une collaboration est en cours avec les responsables de la Banque de France afin de faire évoluer les applicatifs de gestion des procédures des juridictions compétentes (CITI et WINCITGI). Cette évolution permettra de mettre en place de manière pérenne la récupération de données structurées, intégrant l’ensemble des données relatives à la procédure et aux parties, saisies par les commissions de surendettement. Ce dispositif est prévu pour être opérationnel à l’automne 2006.

Enfin, se pose la question de l’impact qu’aura la procédure nouvelle de rétablissement personnel sur la situation budgétaire des juridictions.

En effet, dès le 1er janvier 2006, et en application de la loi organique du 1er août 2001 sur les lois de finances qui a supprimé la notion de crédits évaluatifs, les cours d’appel se verront allouer une dotation globale, inscrite à l’article 30 du chapitre 37-30 du budget de l’Etat, avec laquelle elles devront financer aussi bien leurs frais de fonctionnement que leurs frais de justice.

L’article R. 332-13 du Code de la consommation précise que le coût du bilan économique et social de la situation du débiteur est avancé par l’Etat au titre des frais de justice. Il prévoit aussi que lorsqu’existe un actif réalisable, la rémunération du mandataire est prélevée sur le produit de la vente de cet actif. En cas d’insuffisance du produit de la vente, le paiement de cette rémunération peut être mis à la charge du débiteur au moyen d’une contribution dont le juge fixe le montant et les modalités de versement en tenant compte des ressources de l’intéressé. A défaut d’actif réalisable ou de ressources du débiteur, la rémunération du mandataire incombe au Trésor.

Il en résulte donc que lorsqu’un mandataire est désigné, l’Etat avance au titre des frais de justice, dans tous les cas, les frais d’établissement du bilan économique et social (200 € hors taxes, soit 39,20 € TTC). Ces frais demeureront à la charge du Trésor public, et donc imputés sur le budget de la cour d’appel, dans l’hypothèse où le débiteur n’a ni ressources, ni actif réalisable(7). S’y ajouteront aussi, les honoraires de liquidation dont le montant minimum s’élève à 500 € hors taxes (soit 598 € TTC).

S’y ajoutent enfin, dans toutes les hypothèses, les frais de convocation et de notification par lettre recommandée avec avis de réception et de publication au BODACC.

On peut dès lors estimer le coût d’une procédure de rétablissement personnel de la façon suivante :

frais postaux : convocations à l’audience d’ouverture, notification du jugement d’ouverture, convocation à l’audience de liquidation, notification du jugement de liquidation, convocation à l’audience de clôture et notification du jugement de clôture en considérant qu’en moyenne les dossiers comportent dix parties (débiteurs et créanciers) : 4.55 € (coût d’une lettre recommandée de 50 gr) x 6 x 10 = 273 €

honoraires du mandataire et du liquidateur : 239.20 + 598 = 837.20 €(8)

frais de publication au BODACC : 15 €

A supposer un nombre de dossiers annuel de 20 000, que, sur la moitié d’entre eux, un mandataire est désigné et que, sur la moitié de ceux-ci, les frais sont mis à la charge de l’Etat, on peut estimer le coût annuel en frais de justice de la procédure de rétablissement personnel, lorsqu’elle aura pris sa pleine mesure, c’est-à-dire après un temps suffisant pour que les mandataires aient eu le temps de réaliser leur mission et les liquidateurs de procéder à des liquidations à :

(20 000 x 273) + [(20 000/4) x (837,20 + 15)] = 9 721 000 €.

Le ministère de la justice évalue pour sa part, dans une lettre adressée le 17 juin au président du comité, l’impact de la loi sur les frais de justice à 4 819 000 € en précisant que pour l’année 2005 la somme de 1 800 000 € avait été obtenue pour y faire face.

Déjà, en 2004, les frais de justice se sont élevés à 706 965,70 €. Pour les premiers mois de l’année 2005, à 627 233,18 € alors qu’il n’y a eu, au 30 juin 2005, que 6 liquidations avec désignation d’un liquidateur.

S’ils peuvent paraître élevés, ces chiffres doivent néanmoins être rapportés aux bénéfices humain, social et budgétaire qui peuvent être légitimement attendus de l’application de la loi.

 

B - Les solutions proposées pour soutenir les efforts accomplis par les juridictions dans la mise en oeuvre de la réforme.

Pour soutenir les efforts accomplis par les juridictions qui ont su, à moyens constants, mettre en place la réforme dès son entrée en vigueur, le comité estime opportun d’adjoindre aux juges des assistants spécialisés. Il lui paraît par ailleurs que certaines mesures simples permettraient d’alléger la tâche des greffes.

1. Adjoindre aux juges des assistants qualifiés

L’évaluation de la situation d’endettement du débiteur et l’élaboration de plans d’apurement pourraient être utilement confiées par les magistrats à des collaborateurs comme elles le sont par les commissions de surendettement aux agents de leur secrétariat, les commissaires eux-mêmes se bornant à statuer sur la recevabilité de la demande et l’orientation du dossier.

Le comité estime donc souhaitable d’adjoindre aux juges du surendettement des assistants qualifiés chargés de procéder, sous leur contrôle, à ce travail préparatoire à la décision.

Le ministère de la justice propose en premier lieu, en prenant pour modèle les délégués du procureur, que ces fonctions soient remplies par des agents de la Banque de France en retraite ou en pré-retraite, employés par les juridictions et rémunérés à la vacation.

Se pose alors la question de l’adaptation d’un tel dispositif reposant sur le volontariat d’agents à la retraite, de la faculté de le mettre en place sur l’ensemble du territoire national et sur un long terme et du coût budgétaire qu’il engendre.

Il pourrait aussi être envisagé de confier ces fonctions à des fonctionnaires des greffes spécialement formés à cet effet. Une telle mesure, qui rencontre l’assentiment d’une partie des organisations syndicales de magistrats et de fonctionnaires à la condition qu’elle soit accompagnée de créations effectives de postes supplémentaires, présenterait l’avantage aussi de s’inscrire dans la démarche actuelle des services judiciaires tendant à promouvoir la fonction de greffier assistant du magistrat et en vertu de laquelle la loi d’orientation pour la justice a prévu 1 700 créations de postes sur 5 ans.

Enfin, le comité entend préciser qu’il estime que le recours aux juges de proximité ne constituerait pas, eu égard à la technicité de la procédure de surendettement et du droit du crédit, une réponse adéquate à ce surcroît d’activité.

2 - Alléger la tâche des greffes

Pour éviter que l’augmentation des charges des greffes ne se répercute sur le bon déroulement des procédures, certaines mesures d’allégement peuvent être envisagées.

La loi du 1er août 2003 s’est accompagnée d’un accroissement des tâches dévolues aux greffes qui doivent, en outre, prendre en charge des dossiers qui, jusqu’alors, relevaient essentiellement de la compétence des commissions de surendettement.

Aussi est-il apparu nécessaire au comité de rechercher toute mesure qui serait de nature à alléger leur tâche, sans pour autant nuire à l’efficacité de la procédure.

Une solution possible aurait été de transférer aux commissions de surendettement les tâches actuellement dévolues aux greffes. En particulier, il aurait été concevable que la commission soit chargée de notifier la décision d’ouverture de la procédure et sa publication au BODACC, que la déclaration des créances s’effectue non plus entre les mains du greffe mais entre celles de la commission et qu’il incombe en conséquence à celle-ci de dresser un état des créances déclarées et de notifier cet état aux débiteurs et aux créanciers.

Elle n’a cependant pas recueilli l’accord de la Banque de France et du ministère des finances qui ont estimé que cette solution compliquerait la lisibilité du dispositif pour les tiers et alourdirait inutilement la procédure, notamment en ajoutant une étape dans le circuit du courrier, ce qui ne manquerait pas d’allonger encore davantage les délais au détriment des débiteurs.

Le constat a également été dressé que la Banque de France, compte tenu de la forte augmentation des dépôts de dossiers de surendettement enregistrée au cours des deux derniers exercices, ne disposait d’aucun effectif disponible susceptible de prendre en charge de nouvelles tâches.

Il a en revanche été considéré possible d’alléger la tâche du greffe en prévoyant que la notification du jugement d’ouverture sera faite par lettre simple et non par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Il apparaît en effet que cette décision ne met pas fin à l’instance, n’ouvre pas de recours ni ne fait courir aucun délai, à l’instar d’une décision avant dire droit, et n’affecte pas les droits des parties. Sa notification paraît donc pouvoir s’opérer par lettre simple.

Le ministère de la justice entend préciser que si aucune voie ordinaire de recours n’est possible contre la décision d’ouverture, l’appel-nullité ou le pourvoi-nullité, voies de recours extraordinaires, sont toujours ouvertes, même contre une décision avant dire droit. Il estime, par conséquent, qu’il est nécessaire de fixer le point de départ du délai d’un tel recours.

Le comité s’est aussi interrogé, de façon plus générale, sur la solution à adopter lorsqu’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée à une partie de la procédure est retournée au greffe parce qu’elle n’a pas été réclamée ou avec la mention "n’habite pas à l’adresse indiquée". Si la lettre de l’article 670-1 du nouveau Code de procédure civile impose de procéder dans ce cas à une signification, les créanciers n’y procèdent pas, faute d’intérêt à le faire, dans la mesure où leur créance sera effacée. Les débiteurs renoncent pour leur part à y procéder en raison du coût de la signification. C’est le motif pour lequel, en pratique, ainsi que le constat en a été fait, la majorité des juges de l’exécution font néanmoins fi de l’absence de signature de signification, de sorte que les décisions qu’ils rendent sont sujettes à cassation. Aussi, est-il paru opportun au comité de suivi, s’inspirant des règles régissant la copropriété des immeubles bâtis (D. n° 67-223, 17 mars 1967, art. 63), qu’une disposition réglementaire vienne préciser qu’est assimilée à une signification à domicile un avis de réception à la signature illisible ou signé par un mandataire, et à une signification à mairie une convocation non réclamée.

Enfin, devrait être donné au juge la possibilité de radier le dossier lorsque la convocation du débiteur revient avec la mention "n’habite pas à l’adresse indiquée" ou "non réclamée".

Le ministère de la justice note que considérer la notification comme acquise alors que le délai de 15 jours pour aller retirer sa lettre n’est pas écoulé est dangereux, certaines voies de recours en matière de surendettement étant justement ouvertes pendant 15 jours.

II - La difficulté de pourvoir les commissions de surendettement et ses remèdes

La loi du 1er août 2003 a modifié la composition des commissions de surendettement. Certaines d’entre elles semblent toutefois ne pas parvenir à recruter les personnalités qualifiées qu’elles doivent dorénavant accueillir en leur sein. Des mesures pratiques seraient cependant de nature à surmonter cette difficulté.

A - Constat et causes de la difficulté à pourvoir les commissions

Dans le but d’élargir les compétences des commissions de surendettement, la loi du 1er août 2003 en a modifié la composition. L’article L. 331-1 du Code de la consommation précise ainsi désormais que sont associées à ses travaux, mais avec une voix seulement consultative, une personne justifiant d’une expérience dans le domaine de l’économie sociale et familiale et une personne justifiant d’un diplôme et d’une expérience juridique.

Le décret d’application du 24 février 2004 précise que le conseiller social est nommé par le préfet parmi les personnes justifiant d’une expérience d’au moins trois ans dans le domaine de l’économie sociale et familiale. Il peut être choisi parmi les agents du département, de la caisse d’allocations familiales ou de la caisse de mutualité sociale agricole. Selon la loi, la commission fixe la part des ressources du débiteur après avoir recueilli son avis.

Le « conseiller juridique » doit, quant à lui, être titulaire d’une licence en droit et justifier d’une expérience juridique d’au moins trois ans. Il est nommé par le préfet sur proposition du premier président de la cour d’appel.

Mais, le texte prévoyant que ces deux membres consultatifs interviennent à titre gratuit, les préfets et les premiers présidents de cour d’appel ne sont parvenus qu’avec difficulté à trouver des candidats remplissant les conditions légales et ayant la disponibilité suffisante pour siéger une fois par semaine au sein des commissions. A ce jour, 20 % des commissions sont dépourvues de conseiller social, 30 % de juristes. En outre, il se révèle que lorsqu’une commission est dotée d’un seul conseiller pour tout un département, celui-ci ne peut assister à l’ensemble des réunions de la commission.

S’agissant des juristes, la plupart des candidats retenus sont des retraités. On trouve, d’après un sondage réalisé par le président de la conférence des premiers présidents, des personnes ayant exercé des fonctions d’avocat, de notaire, de policier, d’huissier de justice, de cadre bancaire, de receveur des impôts, de magistrat, de conciliateur de justice ou de conseiller prud’homme.

La conférence des bâtonniers, sollicitée par le président du comité sur le point de savoir si les barreaux pouvaient envisager de mettre à disposition des commissions de surendettement de jeunes avocats souhaitant se spécialiser en droit de la consommation, n’a pas répondu. Pourraient aussi utilement se porter candidats des avocats ou des officiers ministériels, en activité ou honoraires.

S’il n’est pas envisageable de rémunérer ces personnes, pourrait-on envisager de réduire les exigences légales d’expérience professionnelle du conseiller juridique pour permettre à des avocats stagiaires, des assistants de justice délégués par les juridictions, des étudiants de troisième cycle, voire des auditeurs de justice en stage, d’exercer ces fonctions ou de permettre à des personnes qui, bien que ne remplissant pas les conditions de diplôme, justifient d’une expérience significative dans le domaine du droit des contrats et de la consommation.

Les conditions d’expériences exigées du conseiller social pourraient aussi être assouplies pour permettre à des personnes titulaires d’un diplôme de conseiller en économie familiale et sociale d’être désignées.

Il convient cependant de maintenir des exigences élevées de compétences et d’expérience des conseillers en économie sociale et familiale et des conseilleurs juridiques.

III - La difficulté à constituer des listes de mandataires et ses remèdes

A - Constat et cause de la pénurie relative de mandataires

La loi du 1er août 2003 fait du mandataire judiciaire l’organe pivot de la procédure de rétablissement personnel. C’est sur lui que repose le soin d’accomplir l’essentiel des mesures propres à assurer l’effacement du passif du débiteur : publication du jugement d’ouverture au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, établissement d’un bilan de la situation économique et sociale du débiteur, vérification des créances, et évaluation des éléments d’actif et du passif au cours de la phase qui suit le jugement d’ouverture, puis, pendant la liquidation, mais cette fois-ci en qualité de liquidateur, exercice des droits et actions du débiteur sur son patrimoine, vente des biens et répartition du produit des actifs entre les créanciers.

La désignation de ce mandataire n’est pas impérative. Le juge conserve la faculté de faire réaliser par le greffe les formalités de recensement des créanciers. Une telle réserve est bienvenue, notamment lorsque l’actif est inexistant, et permet de réduire le coût de la procédure, même si, en contrepartie, elle contribue à accroître la charge du greffe.

Ce mandataire de justice est choisi par le juge de l’exécution sur une liste établie, selon le nouvel article R. 332-13 I du Code de la consommation, par le procureur de la République.

Peuvent demander à y être inscrits les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, les huissiers de justice, les associations tutélaires, familiales ou de consommateurs et les membres de ces associations.

La constitution de ces listes de mandataires rencontre des difficultés dans certains ressorts de cours d’appel. Il a par ailleurs été constaté que les listes constituées comprenaient peu d’associations tutélaires ou de consommateurs.

Les présidents du conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires et de la chambre nationale des huissiers de justice ont invité les membres de leur profession à s’investir dans ces nouvelles fonctions. Les représentants de la profession d’huissier de justice ont souhaité préciser néanmoins que la restriction posée par l’article R. 332-13 I, qui dispose que ne peuvent être désignés comme mandataires les huissiers ayant antérieurement procédé à des poursuites à l’encontre du débiteur, est mal perçue par nombre d’entre eux qui y voient une méconnaissance de leur qualité d’officier ministériel et une marque de défiance à l’égard de leur profession.

Une telle restriction, qui n’est bien évidemment pas inspirée par une suspicion envers les huissiers de justice, se justifie au regard des impératifs posés par les principes généraux du droit processuel qui exigent que le juge, et les auxiliaires qu’il désigne, soient non seulement intrinsèquement impartiaux, mais encore que les circonstances dans lesquelles ils interviennent ne soient pas de nature à faire naître chez les parties un soupçon légitime de partialité. La désignation comme mandataire d’un huissier de justice ayant déjà exercé des poursuites à l’égard du débiteur pourrait laisser craindre à celui-ci sa partialité et affecter la confiance des justiciables en la Justice.

De même, le comité estime incompatible l’exercice, par un même huissier de justice, des fonctions de liquidateur et d’huissier chargé de procéder à la vente des biens meubles du débiteur. Il considère que, dans une telle hypothèse, l’huissier de justice désigné en qualité de liquidateur doit charger l’un de ses confrères de procéder à la vente judiciaire des biens.

Il a été constaté par ailleurs que peu d’associations de consommateurs ou tutélaires avaient souhaité devenir mandataires. Si le comité déplore le faible nombre d’associations tutélaires alors qu’il lui apparaît que ces organismes sont les mieux à même de suivre les dossiers dans lesquels un suivi social est nécessaire, il comprend cependant les réticences des associations de consommateurs à exercer des fonctions qui peuvent présenter des risques de conflit d’intérêt avec leur objet social.

Le montant de la rémunération prévue pour ce mandataire, normalement à la charge du débiteur, est, selon un barème fixé par un arrêté du 29 mars 2004 publié au Journal officiel du 1er avril 2004 : un droit fixe de 200 € hors taxe pour l’établissement du bilan économique et social, auquel vient s’ajouter un droit proportionnel pour les opérations de recouvrement, de réalisation et de répartition d’actif (500 € HT pour la tranche de 0 à 1500 €, 6 % de 1 500 à 15 000 €, 4 % de 15 000 à 35 000 €, 2 % de 35 000 à 50 000 € et 0,5 % au-delà).

Cette rémunération est prélevée sur le produit de la vente de l’actif au titre du privilège des frais de justice ou, en cas d’insuffisance, au moyen d’une contribution dont le juge fixe le montant et les modalités de versement en tenant compte des ressources du débiteur. A défaut d’actif réalisable ou en cas de ressources insuffisantes, la rémunération incombe au Trésor.

Si le juge établit un plan de redressement en application de l’article L. 332-10 du Code de la consommation, le mandataire se voit allouer un droit fixe de 500 € dont le paiement est intégré dans le plan.

De l’avis unanime des personnes entendues par le comité de suivi, ces honoraires, dont une partie non négligeable est absorbée par les seuls frais postaux auxquels les mandataires sont tenus, par la loi, de faire face, sont bien insuffisants au regard de l’importance du rôle essentiel attendu de ces auxiliaires de justice. Faute d’un financement suffisant, beaucoup d’entre eux ont choisi d’exercer leurs fonctions de manière purement administrative, refusant de se déplacer au domicile des débiteurs pour vérifier la véracité de leurs déclarations sur le contenu de leur patrimoine et se contentant d’enregistrer sans vérification le montant des créances déclarées par les créanciers.

Après une année d’application du texte, des mandataires, qui estiment qu’ils exercent leurs fonctions à perte, envisagent de demander à être omis des listes ou de réduire le champ de leur action, à tel point que, dans certaines juridictions, les magistrats s’en trouvent déjà démunis.

Il conviendrait aussi de prévoir l’obligation pour les mandataires inscrits sur la liste dressée par le procureur de la République de souscrire une assurance garantissant leur responsabilité civile et d’adhérer à une caisse garantissant le paiement des fonds par eux détenus, même si cette charge financière supplémentaire peut être de nature à affaiblir encore les vocations de mandataire.

B - Les remèdes à la difficulté de nommer des mandataires

Le comité estime que, pour l’essentiel, la constitution des listes de mandataires passe par une réévaluation substantielle de la rémunération des mandataires.

Le ministère de la justice se dit cependant opposé à une telle réforme eu égard au caractère récent de la fixation de cette rémunération.

Il pourrait être en outre suggéré de prévoir la désignation des huissiers de justice comme mandataires à l’égard des débiteurs domiciliés dans le ressort du tribunal de grande instance, mais en dehors du ressort du tribunal d’instance dans lequel ils exercent. Si la désignation comme mandataire d’un huissier de justice ayant déjà exercé des poursuites à l’égard du débiteur n’est pas possible, rien n’empêche en effet, de l’avis du comité, dans la mesure où les huissiers de justice ont, normalement, une compétence territoriale limitée au ressort du tribunal d’instance, de prévoir leur désignation ainsi qu’il vient d’être indiqué.

DEUXIÈME PARTIE : UNE RÉFORME A PROLONGER

Au-delà de l’augmentation nécessaire des moyens pour transcrire dans les faits la réforme et des mesures d’accompagnement et de rationalisation de l’effort budgétaire, le comité de suivi entend suggérer un certain nombre de modifications législatives et réglementaires qui lui paraissent de nature à renforcer l’efficacité du dispositif institué par la loi du 1er août 2003.

En particulier, le comité observe que certains aspects de la procédure de traitement des situations de surendettement pourraient être simplifiés ou allégés pour en améliorer l’efficacité et que la pratique a mis en évidence, dans certains cas, des difficultés d’interprétation qui contreviennent au but poursuivi par le législateur.

C’est la raison pour laquelle il préconise l’amendement de la loi et du décret d’application sur un certain nombre de points ordonnés autour des cinq volets suivants :

- clarifier l’articulation entre les différentes procédures de traitement des situations de surendettement (I),

- améliorer le déroulement des procédures de traitement du surendettement (II),

- assouplir les effets de la liquidation de l’actif du débiteur (III),

- favoriser le maintien du logement du débiteur (IV),

- éviter l’aggravation du surendettement et la rechute du débiteur (V),

- créer un observatoire du surendettement (VI).

Le ministère de l’économie et des finances considère prématuré d’envisager une réforme importante de la loi du 1er août 2003, qui n’est mise en œuvre que depuis un peu plus d’an. A cet égard, il précise que le ministre a demandé au comité consultatif du secteur financier (CCSF), sur la base des conclusions attendues à l’été de la nouvelle enquête typologique de la Banque de France sur le surendettement, de proposer les éléments d’un cahier des charges reprenant l’ensemble des points sur lesquels l’attention des différents acteurs (établissements de crédit, emprunteurs) doit être attirée dans leur relation. Il convient d’attendre cet avis du CCSF avant d’envisager une réforme.

Le ministère de la justice précise que, s’il est ouvert à des améliorations de la procédure de nature technique et réglementaire, il est opposé à la remise en cause des équilibres fondamentaux de la loi et donc à une réforme d’ampleur.

La majorité des membres du comité croit pouvoir néanmoins, au vu des termes de la lettre de mission et des discours prononcés par les ministres le 12 mai 2004 lors de sa séance d’installation, considérer qu’il entre dans son rôle non seulement de renseigner le Gouvernement sur les difficultés matérielles et juridiques rencontrées dans l’application de la loi, mais aussi de lui soumettre des propositions propres à les résorber, que celles-ci portent sur l’allocation de moyens supplémentaires ou sur des modifications de nature réglementaire ou législative.

I - Clarifier l’articulation entre les différentes procédures de traitement des situations de surendettement

Contrairement à la faillite civile d’Alsace-Moselle, ou à la procédure de redressement judiciaire des entreprises, avec lesquelles il comporte pourtant d’indéniables similitudes, le rétablissement personnel ne peut être ouvert qu’à l’initiative de la commission de surendettement d’examen des situations des particuliers ou, dans certains cas, du juge de l’exécution. En outre, il nécessite dans tous les cas l’accord du débiteur.

En effet, destinée, dans l’esprit de la loi, à suppléer l’impuissance des mesures prévues à l’article L. 331-7 du Code de la consommation, la mise en œuvre de la procédure de rétablissement personnel est subordonnée au constat préalable de l’inefficacité du dispositif antérieur résultant des articles L. 331-1 et suivants du Code de la consommation. De ce fait, il n’est pas prévu que le débiteur puisse demander directement le bénéfice de cette nouvelle procédure. Celle-ci ne peut être mise en mouvement que par la commission ou le juge de l’exécution :

- par la commission de surendettement, lorsque, à la suite de l’instruction de la demande initiale ou en cours d’exécution d’un plan de redressement ou des mesures recommandées, elle constate que la situation du débiteur est irrémédiablement compromise.

- par le juge de l’exécution, lorsqu’il est saisi du dossier à l’occasion d’un recours exercé contre une décision de la commission ou lorsque le débiteur use de la faculté qui lui est ouverte par le deuxième alinéa de l’article L. 332-5 de le saisir directement lorsque la commission ne lui a pas notifié, dans le délai de neuf mois à compter de sa saisine, sa décision sur la recevabilité de sa demande.

Ainsi, c’est à la commission, en début de procédure, d’apprécier, sous le contrôle du juge, à quel degré de surendettement se trouve le débiteur et de l’orientation à donner au dossier. Le débiteur ne se voit donc pas reconnaître le droit de demander directement à bénéficier de la procédure de rétablissement personnel, sauf dans l’hypothèse, mais qui en réalité ne se réalisera que très rarement, prévue au second alinéa de l’article L. 332-5.

La commission doit donc, dès le dépôt du dossier, apprécier si le débiteur se trouve dans une situation de surendettement caractérisée, selon l’article L. 330-1 du Code de la consommation, par « l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ».

Cette appréciation s’effectue sous le contrôle du juge de l’exécution devant lequel elle peut être déférée.

Mais tous les débiteurs répondant à ces conditions d’ouverture ne relèvent pas nécessairement de la procédure nouvelle de rétablissement personnel. Celle-ci est limitée à ceux qui, en outre, se trouvent dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures de traitement.

Si la commission estime que le débiteur relève de cette situation, elle transmet le dossier du débiteur au juge de l’exécution du domicile de celui-ci qui a seul compétence pour prononcer l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel.

La loi crée ainsi trois niveaux de surendettement, auxquels correspondent trois procédures distinctes :

- La situation remédiable  : lorsque les ressources ou l’actif réalisable du débiteur permettent la mise en oeuvre des mesures de traitement prévues à l’article L. 331-7 du Code de la consommation. Le débiteur fait alors l’objet de la procédure classique de surendettement :

la commission propose un plan conventionnel de redressement qui doit être approuvé par les parties. A défaut d’accord, elle recommande les mesures de rééchelonnement et de réduction d’intérêts prévues à l’article L. 337-1 du Code de la consommation. Dans un avis rendu le 10 janvier 2005, la Cour de cassation a précisé que ces mesures ne pouvaient être mises en œuvre que dans l’hypothèse où elles seraient de nature à apurer entièrement le passif du débiteur.

- L’insolvabilité : lorsque le débiteur se trouve dans une situation qui, sans être irrémédiable, est caractérisée par l’absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie de ses dettes et rendant dès lors inapplicables les mesures de redressement. Dans ce cas, il peut bénéficier, après un moratoire d’une durée maximum de deux ans, de l’effacement partiel de ses dettes, combiné éventuellement, suivant l’avis de la Cour de cassation du 10 janvier 2005, avec les mesures de l’article L. 331-7 pour le surplus.

- La situation irrémédiablement compromise  : lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures de traitement. Il peut alors solliciter l’ouverture de la procédure nouvelle de rétablissement personnel.

Il apparaît donc que, pour aboutir à l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, il faut une appréciation conforme de la situation économique du débiteur de la part de la commission et du juge.

La commission oriente le dossier et le juge ouvre la procédure de rétablissement personnel ou, s’il infirme la décision de la commission, il renvoie à celle-ci le dossier.

Il y a donc tout intérêt à ce que commissions et magistrats s’accordent sur des critères d’appréciation des situations irrémédiablement compromises, que ce soit non seulement dans le but d’améliorer l’efficacité de la procédure, mais aussi d’assurer la crédibilité des institutions vis-à-vis des débiteurs. Il serait à tout point de vue préjudiciable que des débiteurs ne puissent bénéficier de la procédure que le juge serait prêt à leur accorder, en raison d’une appréciation trop restrictive de la part de la commission ou, à l’inverse, du renvoi par le juge à la commission de dossiers que, justement, elle a estimé ne pas pouvoir traiter à partir des mesures de la procédure de surendettement.

Or, l’analyse des décisions rendues par les juridictions au cours de cette première année d’application de la loi du 1er août 2003 révèle des divergences d’appréciation entre les commissions et les juridictions au sujet de la situation irrémédiablement compromise du débiteur ouvrant droit à la procédure de rétablissement personnel.

Ainsi, on constate une tendance marquée des commissions de surendettement à orienter vers le rétablissement personnel les débiteurs qui ne disposent d’aucune capacité de remboursement tandis qu’en sens opposé, on observe une tendance des juges de l’exécution à interpréter strictement la notion de situation irrémédiablement compromise en rejetant les dossiers des débiteurs qui seraient en mesure de retrouver, dans un avenir plus ou moins proche, des revenus supplémentaires.

Ces deux phénomènes se traduisent par un mouvement de va-et-vient des dossiers. Au flux des dossiers impulsé par les commissions de surendettement vers la procédure de rétablissement personnel, succède un reflux des dossiers en proportion non négligeable, les juges de l’exécution décidant dans 34 % des cas le renvoi de nombre de dossiers aux commissions.

En pratique, ces magistrats retournent les dossiers aux commissions quand le débiteur dispose d’une faculté de remboursement minime ou lorsque son âge ou sa formation professionnelle permet d’envisager, à moyen terme, une amélioration de sa situation financière. Une partie des tribunaux paraît ainsi réserver la procédure de rétablissement personnel aux sujets dépourvus durablement de toute capacité de remboursement et la refuser lorsque la jeunesse du débiteur peut lui laisser espérer dans l’avenir des perspectives de redressement qu’un âge avancé lui ferme. On constate ainsi, à la lecture de nombreuses décisions, que, pour les magistrats qui les ont rendues, l’âge est un paramètre déterminant de la situation irrémédiablement compromise.

Cette divergence de vue n’est certainement pas étrangère au fait que la distinction entre les critères d’ouverture du rétablissement personnel et ceux de l’effacement partiel est ténue. Le champ d’application des dispositions de l’article L. 331-7-1 du Code de la consommation, telles qu’elles ont été maintenues par la loi du 1er août 2003, semble se superposer avec celui de la procédure de rétablissement personnel. Ainsi, l’insolvabilité caractérisée par l’absence de ressources ou de biens réalisables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes et rendant inapplicables les mesures prévues à l’article L. 331-7 paraît, à bien des égards, semblable à la situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en œuvre les mesures prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1.

Définies toutes deux par référence à l’impossibilité de mettre en œuvre les autres mesures, leur délimitation mérite d’être mieux précisée.

En outre, certains acteurs de la procédure, magistrats, membres des commissions, associations de consommateurs, mais aussi des commentateurs, estiment qu’en donnant la possibilité d’effacer presque totalement la dette pour ne laisser à la charge du débiteur qu’une somme symbolique qu’il serait en mesure de régler, l’article L. 331-7-1 permet d’atteindre à un résultat équivalent à celui du rétablissement personnel, tout en évitant la liquidation des biens du débiteur.

Mais une telle application de la loi, si elle est conforme à sa lettre, est, de l’avis unanime des membres du comité de suivi, contraire à son esprit. Reconstituer, sous le couvert de l’effacement partiel, un effacement total des dettes, travestirait en effet doublement l’esprit du texte. D’abord, la loi du 1er août 2003 a supprimé la possibilité de procéder à un effacement total des dettes sur le fondement de l’article L. 331-7-1 ; aux termes exprès de la nouvelle rédaction de ce texte, l’effacement ne peut plus être que partiel. Ensuite, l’effacement total des dettes est une mesure dont la loi réserve le prononcé au juge sur le fondement exclusif de la procédure de rétablissement personnel et ne peut jouer qu’à égard des seules dettes de nature non professionnelle du débiteur.

Aussi, pour le comité de suivi, les recommandations d’effacement partiel des dettes ne doivent pas déguiser, par leur ampleur et par leur nature, un effacement total du passif, sauf à tourner les conditions restrictives posées par le texte, et à en détourner l’esprit.

Le comité est conscient de la difficulté à parvenir à une harmonisation des pratiques judiciaires. L’absence de critères strictement définis dans la loi et la divergence d’interprétations susceptibles d’en découler, la multiplicité des situations auxquelles les juges sont confrontés, la jurisprudence de la Cour de cassation d’après laquelle l’appréciation de la situation de surendettement relève du pouvoir souverain des juges du fond(9), sont autant d’éléments rendant délicate l’élaboration d’un faisceau d’indices qui caractériserait la situation irrémédiablement compromise. Au surplus, le principe de l’indépendance des magistrats du siège exclut que puissent être élaborées des directives à l’égard des juges de l’exécution.

Mais il n’est pas totalement vain de tendre vers un tel objectif d’harmonisation. A cet égard, le comité relève que la Cour de cassation, le 10 janvier 2005, en émettant l’avis selon lequel "Lorsque le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’apurer sa situation de surendettement par la mise en œuvre, éventuellement combinée, des mesures prévues aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 du Code de la consommation, il est dans une situation irrémédiablement compromise, au sens de l’article L. 330-1 du même Code, conduisant à l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel", a implicitement écarté l’idée selon laquelle le bénéfice de la procédure pourrait être refusé au seul motif qu’en raison de son âge et de sa formation professionnelle, le débiteur pourrait retrouver un emploi.

Il serait néanmoins souhaitable que la Cour de cassation puisse être saisie rapidement de pourvois en cassation formés contre des décisions se prononçant sur l’existence d’une situation irrémédiablement compromise et rendre ainsi des arrêts qui seraient de nature à éclairer la pratique.

Le comité ne peut en outre qu’encourager les initiatives prises par les premiers présidents de cour d’appel et présidents de tribunal de grande instance de réunir régulièrement les juges chargés du surendettement et les membres des commissions de surendettement pour tenter d’harmoniser leurs pratiques.

De même, le comité s’est proposé d’élaborer un document-type à valeur indicative, propre à guider, à travers une série de critères, les commissions de surendettement et les juridictions dans l’identification des situations irrémédiablement compromises.

Ce document, rédigé par les magistrats, le représentant de la Banque de France, le représentant d’une association familiale et le secrétaire général de l’institut du droit local, membres du comité, est joint en annexe du présent rapport. Y sont joints aussi, dans un but purement informatif, des modèles de jugement proposés par le comité en collaboration avec l’association nationale des juges d’instance. Ces trames de décision n’ont bien évidemment qu’une valeur indicative et ne peuvent être considérées comme une incitation des membres du comité à les utiliser.

Enfin, une série de modifications réglementaires ou législatives qui visent tour à tour à faciliter la caractérisation du rétablissement personnel, apporter une solution au refus du débiteur à l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel, supprimer un recours inutile, serait de nature à remédier aux difficultés d’application révélées par la pratique.

Par ailleurs, le fonctionnement des commissions de surendettement des particuliers, qui sont les pièces maîtresses du dispositif de la procédure de surendettement, est régi par des règlements intérieurs qu’elles adoptent. Leurs décisions tant au niveau du secrétariat que de la commission elle-même sont lourdes de conséquences tant pour les personnes surendettées que pour les différents créanciers.

Il semble ainsi important au comité que, depuis leur dépôt jusqu’à la décision d’orientation, les dossiers soient examinés suivant un règlement intérieur harmonisé, élaboré en concertation entre toutes les parties intéressées, qu’il s’agisse de la Banque de France, des représentants de l’ordre judiciaire, des représentants des créanciers et des consommateurs, la nécessité d’un traitement adapté étant indispensable.

A - Mieux distinguer le rétablissement personnel de la procédure "classique" de surendettement

En instituant une procédure spécifique destinée à résoudre les situations irrémédiablement compromises tout en laissant subsister la procédure prévue à l’article L. 337-1-1 du Code de la consommation pour les cas où le débiteur se trouve dans une situation caractérisée par l’absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie de ses dettes, la loi du 1er août 2003 a mis en place un dispositif complexe qui repose sur une distinction délicate entre les différentes situations de surendettement et aboutit, dans certains cas, à rendre applicables pour le même débiteur deux procédures différentes.

Aussi est-il proposé de transformer le système légal actuel ramifiant les situations de surendettement en trois branches, en un système à deux branches en supprimant la procédure de traitement du surendettement spécifiée à l’article L. 331-7-1, tout en donnant la possibilité à la commission ou au juge de prononcer l’effacement de la fraction des dettes que le débiteur ne pourrait apurer dans le délai de l’article L. 331-7.

Le ministère de l’économie et des finances est cependant réservé sur cette proposition.

Dans l’hypothèse où une telle proposition ne serait pas retenue, le comité suggère qu’à tout le moins, il puisse être fait application des dispositions du second alinéa de l’article L. 331-7-1 (effacement partiel des créances) sans qu’il soit nécessaire d’ordonner au préalable un moratoire qui apparaît sans utilité.

Ainsi, relèveraient de la procédure "classique" de surendettement dont la compétence échoit principalement à la commission de surendettement les situations dans lesquelles les ressources et les biens du débiteur permettent l’élaboration d’un plan de règlement du passif sur une durée de 10 ans, sous réserve éventuellement de l’effacement partiel d’une partie des dettes, tandis que relèveraient de plein droit de la procédure judiciaire de rétablissement personnel les situations dans lesquelles la capacité de remboursement du débiteur est si faible qu’elle ne permet pas d’envisager, même après l’effacement partiel d’une partie de ses dettes, le règlement de son passif dans ce délai.

Le ministère de la justice fait observer qu’il est davantage favorable à la seconde proposition du comité, qui paraît plus simple à mettre en œuvre, mais relève cependant d’une évolution législative fondamentale.

B - Tirer les conséquences du refus du débiteur à l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel

L’article L. 331-3, alinéa 10, du Code de la consommation prévoit, en cas de refus du débiteur de bénéficier d’une procédure de rétablissement personnel, de lui appliquer les autres mesures de traitement, la commission de surendettement reprenant sa mission ab initio. Or, si la commission de surendettement avait décidé de saisir le juge de l’exécution aux fins de l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, c’est justement parce qu’elle estimait que les mesures de traitement du surendettement étaient impuissantes à résorber la situation du débiteur. Il paraît dès lors difficile de lui demander d’exercer une mission qu’elle avait préalablement estimé irréalisable.

Le comité de suivi constate donc qu’il existe sur ce point une difficulté sérieuse tenant à la nature même de la procédure qui, contrairement aux autres procédures collectives, ne peut être ouverte sans le consentement du débiteur.

Aucune solution propre à y remédier n’a recueilli l’assentiment d’une majorité de ses membres.

C - Supprimer un recours inutile

L’article L. 331-3 du Code de la consommation ouvre un recours au débiteur contre la décision prise par la commission d’orienter le dossier vers la procédure de rétablissement personnel. Or, selon les articles L. 332-6 et L. 332-12 du même Code, la décision d’orientation a pour effet immédiat de saisir le juge qui doit alors examiner en tout état de cause si la situation patrimoniale du débiteur justifie l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel. Le recours devant le juge de la décision qui consiste à le saisir apparaît donc superflu puisque la décision d’orientation prise par la commission a justement pour objet de renvoyer le dossier au juge, qui n’est pas tenu par la décision de la commission et se prononce par jugement lui-même susceptible d’appel.

Accorder au débiteur un recours en cas de refus d’orienter la procédure vers la procédure de rétablissement personnel nuit d’ailleurs aux chances d’établissement d’un plan. L’interdiction d’un tel recours ne préjudicie pas au débiteur, lequel peut formuler la demande à l’occasion d’incidents, et, en toute hypothèse, lors de la contestation des mesures recommandées.

Par conséquent, le comité suggère de supprimer une telle possibilité de recours en faisant préciser par décret que la décision par laquelle la commission saisit le juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel n’est susceptible d’aucun recours.

On ajoutera que si ce recours devait être maintenu, ne manquerait pas de se poser la question de l’impartialité du juge de l’exécution qui décide de l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel lorsqu’il a, auparavant, statué sur le recours formé contre la décision de la commission d’orienter le dossier du débiteur en rétablissement personnel.

Se pose aussi le point de savoir si le débiteur est recevable à former un recours contre la décision de la commission de refus d’orienter son dossier vers le rétablissement personnel.

Il serait opportun que la Cour de cassation puisse rapidement clarifier cette question.

D - Les corrections nécessaires du dispositif

1° Modifier l’article R. 331-10-3 du Code de la consommation

La rédaction de l’article R. 331-10-3 du Code de la consommation peut prêter à interrogation.

En effet, dans son premier alinéa, ce texte dispose que « conformément aux dispositions de l’article L. 332-5, la décision par laquelle la commission décide de ne pas réduire au taux légal le taux d’intérêt des emprunts en cours contractés par le débiteur vaut pour toute la période s’étendant du début du septième mois à la fin du neuvième mois, le déclenchement (sic) du délai de six mois mentionné à cet article étant déterminé dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article R. 331-7-3 », tandis que le second alinéa prévoit que « la contestation présentée au juge en application de l’article L. 332-5 n’est recevable que si elle est formée à l’occasion d’un recours dirigé contre l’une des décisions prises par la commission en application du présent article ».

On constate ainsi que :

- les deux alinéas contiennent des dispositions sans rapport entre elles. Dans un souci de clarté, il peut être suggéré de scinder le texte en deux articles ;

- le second alinéa, destiné, dans l’esprit de l’autorité réglementaire, à rendre irrecevable tout recours autonome contre la décision d’orientation prise par la commission est dénué de portée dans la mesure où le dernier alinéa de l’article L. 331-3 dispose que le juge de l’exécution est compétent pour connaître des recours dirigés contre les décisions rendues par la commission en matière de recevabilité et d’orientation du dossier, ce qui implique nécessairement la possibilité d’un recours autonome contre une telle décision. Il serait préférable de préciser expressément dans un article distinct que la décision par laquelle la commission oriente le dossier vers le rétablissement personnel n’est susceptible d’aucun recours.

2° Etendre le rétablissement personnel aux dettes professionnelles

Alors que la procédure de surendettement "classique" ne distingue pas selon la nature professionnelle ou non professionnelle des dettes pouvant être rééchelonnées, voire effacées partiellement, l’article L. 332-9 exclut de l’effacement en cas de liquidation les dettes professionnelles.

Une telle différence de traitement apparaît difficilement compréhensible, et ce d’autant plus que le maintien des dettes professionnelles est de nature à faire échec au rétablissement du débiteur qui peut ainsi se trouver à devoir payer encore des sommes importantes alors que, par définition, il ne peut bénéficier d’aucune autre procédure collective puisque, selon l’article L. 333-3 du Code de la consommation, sont exclus de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel les débiteurs qui relèvent des procédures prévues au livre VI du Code de commerce.

C’est pourquoi il est apparu nécessaire à la majorité des membres du comité d’étendre aux dettes professionnelles les effets de la liquidation.

Le ministère de la justice note que depuis l’adoption de la loi de sauvegarde des entreprises, le champ des dettes professionnelles non traitées par les procédures de faillite prévues par le Code de commerce s’est sensiblement réduit. Si une telle extension devait être mise à l’étude, elle ne concernerait que des situations marginales exclues du champ d’application de la loi de sauvegarde des entreprises.

Le ministère de l’économie et des finances se montre aussi opposé à l’inclusion des dettes professionnelles en faisant observer que toute la logique du traitement du surendettement repose sur la distinction entre dettes personnelles et dettes professionnelles. Ces dernières relèvent d’ailleurs d’une législation spécifique. Au demeurant, il ne saurait être question d’effacer des dettes de TVA, qui ne bénéficient en aucun cas de remise ou d’effacement.

3° Organiser un régime des contestations des décisions du liquidateur

Ni la loi ni le décret ne régissent les contestations éventuelles des décisions du liquidateur. Il apparaît donc nécessaire, en concentrant tout le contentieux entre les mains du juge de la procédure de rétablissement personnel, de lui donner compétence pour connaître des incidents d’exécution des mesures de liquidation.

Cette proposition implique de revoir le mode de saisine du juge du surendettement, qui pourrait être saisi par déclaration au greffe à l’instar des contestations des ordonnances prises par le juge-commissaire en matière de procédure collective, lesquelles, en vertu de l’article 25 du décret du 27 décembre 1985, s’effectuent par déclaration au greffe ou lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

4° Harmoniser les délais

L’article R. 332-18 du Code de la consommation accorde aux créanciers qui n’auraient pas déclaré leurs créances dans le délai prévu par ce texte la possibilité d’être relevés de la forclusion en le demandant dans un délai de six mois à compter de la publicité du jugement d’ouverture. Or, ce délai de six mois ainsi accordé au créancier est supérieur au délai de quatre mois donné au mandataire par l’article L. 332-8 pour rendre son rapport et dresser l’état des créances. Si on suit les textes, le créancier peut donc se prévaloir de sa créance après l’élaboration de la liquidation judiciaire. C’est la raison pour laquelle le comité propose de remédier à ce chevauchement en réduisant à quatre mois le délai de l’article R. 332-18 pour éviter qu’une créance nouvelle apparaisse après le dépôt du rapport du mandataire.

II - Améliorer le déroulement des procédures de traitement du surendettement

Concourent indirectement à améliorer le déroulement de la procédure de traitement du surendettement les propositions d’adjoindre aux juges des assistants spécialisés et d’alléger et rationaliser les tâches des greffes sur lesquelles le comité s’est exprimé dans la première partie du rapport. Mais l’amélioration de la procédure passe au premier chef par la modification de certaines des règles du dispositif en vigueur qui jalonnent précisément l’ouverture, la conduite et la clôture de la procédure. A cette fin, le comité préconise l’amendement des textes en vigueur en vue de renforcer l’information des débiteurs sur la procédure de rétablissement personnel, d’accroître les prérogatives du juge en matière d’ouverture et de traitement du surendettement, et de suspendre les mesures d’exécution ou d’expulsion diligentées contre le débiteur dès l’orientation du dossier vers la procédure de rétablissement personnel.

A - Renforcer l’information des débiteurs sur la procédure de rétablissement personnel

Ainsi qu’il a été souligné ci-dessus, si la procédure de rétablissement personnel ne peut être demandée directement par le débiteur, elle ne peut pas non plus être introduite sans son accord, qui doit être recueilli expressément, soit par la commission, soit par le juge de l’exécution.

Or, tant la Banque de France que les associations de consommateurs ont souligné que de nombreux débiteurs, dont le nombre peut être évalué à 20 %, refusaient l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel qui, pourtant, serait seule de nature à résoudre leur situation de surendettement, en raison de l’incertitude dans laquelle ils sont placés sur la composition exacte de leurs biens soumis à la liquidation.

Il a aussi été constaté que, dans certaines zones rurales mal desservies par les transports en commun, il est malaisé et coûteux pour le débiteur de se rendre à la convocation de la commission pour donner son consentement à la procédure de rétablissement personnel.

D’autre part, le Code de la consommation prévoit qu’une procédure de rétablissement personnel peut être ouverte même si le débiteur n’est pas présent à l’audience d’ouverture, dès lors qu’il a donné son accord à la commission de surendettement. Or, en pratique, les débiteurs sont rarement reçus par la commission. Ils donnent leur accord par écrit sans percevoir très bien les conséquences de cette procédure, de sorte qu’il est fréquent qu’une procédure de rétablissement personnel soit ouverte sans que le débiteur ait été entendu.

Il est apparu en outre que certains débiteurs se rétractent à l’audience, une fois éclairés sur les conséquences de leur choix. On peut en déduire que nombre des débiteurs qui n’ont pas comparu à l’audience n’ont pas apprécié la portée réelle de l’accord donné par eux à l’ouverture de la procédure.

Aussi bien, il est apparu indispensable au comité de renforcer l’information donnée au débiteur sur le déroulement et la portée de la procédure de rétablissement personnel. Une information claire et précise sur la nature des biens soustraits à la liquidation apparaît aussi indispensable au comité pour lever la rétivité de certains débiteurs à consentir à l’ouverture de cette procédure.

C’est la raison pour laquelle un groupe de travail, composé d’un membre de la direction des services judiciaires, du représentant de la Banque de France et des associations de consommateurs et familiales, a élaboré un document d’information des débiteurs, dont un exemplaire est joint en annexe du présent rapport. Ce document pourrait opportunément être diffusé par les agences locales de la Banque de France, les services d’accueil des tribunaux, les associations de défense des consommateurs et les services sociaux. Il pourrait aussi être accessible sur les sites internet du ministère de la cohésion sociale et du ministère de la justice.

Il est aussi apparu nécessaire au comité de renforcer l’information des débiteurs lors de la saisine de la commission sur la possibilité qu’ils ont d’être entendus par celle-ci. Le fait que la mention de cette faculté figure sur la notification de la décision de recevabilité est insuffisant. Il doit leur être rappelé verbalement cette possibilité en les laissant libres d’apprécier s’ils veulent être entendus.

S’il est conscient que les moyens actuellement donnés aux commissions ne leur permettent pas d’entendre systématiquement tous les demandeurs, celles-ci doivent, en revanche, être en mesure de recevoir, directement ou par l’intermédiaire de leur secrétariat, tous ceux qui en font la demande.

Le comité estime enfin que la possibilité devrait pouvoir être donnée de confier à un travailleur social le soin d’informer le débiteur et de recueillir son accord à l’ouverture de la procédure. En revanche, devant le juge, l’intéressé doit comparaître.

Les membres du comité ont estimé utile aussi de limiter dans le temps le délai ouvert au débiteur pour donner son accord.

B - Accroître les pouvoirs du juge

Renforcer la procédure de traitement du surendettement suppose un accroissement des pouvoirs du juge dans plusieurs directions. Dans ce chapitre, la proposition à laquelle le comité attache une importance toute particulière concerne la reconnaissance au juge de la prérogative d’ouvrir et de clôturer la procédure de rétablissement personnel par un même jugement.

1° Permettre au juge de soulever d’office la mauvaise foi du débiteur

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, le débiteur qui forme une demande de traitement de sa situation de surendettement est présumé de bonne foi. Il s’en déduit que le juge ne peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée de sa mauvaise foi(10) et que c’est au contraire au créancier qui la soulève qu’il revient d’en rapporter la preuve(11).

Or, il s’avère en pratique que seul le juge est en position d’acquérir une vision d’ensemble du surendettement. Les créanciers ne comparaissent généralement pas à l’audience et n’ont du dossier qu’une vision parcellaire, à la différence du juge qui a sous les yeux l’ensemble des créances et peut, quand le débiteur comparaît à l’audience, poser les questions utiles pour se forger sa religion.

C’est la raison pour laquelle le comité a estimé nécessaire, eu égard à l’atteinte portée aux droits des créanciers, que le juge se voit reconnu le pouvoir de soulever d’office la mauvaise foi du débiteur. Par souci de cohérence, ce pouvoir doit concerner l’ensemble du surendettement, que ce soit donc tant à l’occasion du recours formé contre la décision de recevabilité prise par la commission, de la contestation des mesures recommandées par la commission sur le fondement de l’article L. 331-7 du Code de la consommation que lorsqu’il est saisi d’une demande de rétablissement personnel.

Réciproquement, le juge doit pouvoir relever d’office les moyens tirés du défaut de respect des dispositions protectrices du consommateur, notamment en matière de crédit à la consommation, celles-ci participant fortement à la prévention du surendettement.

M. Sander et Mme Griffond, membres du comité, émettent des réserves sur cette proposition.

2° Accorder au juge le droit d’obtenir communication de renseignements sur la situation du débiteur

L’article L. 331-4 du Code de la consommation accorde à la commission de surendettement le droit d’obtenir communication, auprès des administrations publiques, des établissements de crédit, des organismes de sécurité sociale ainsi que des services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, tout renseignement de nature à lui donner une exacte information sur la situation du débiteur, l’évolution possible de celle-ci et les procédures de conciliation en cours.

Le juge de l’exécution dispose aussi d’une telle faculté en vertu de l’article L. 332-2, 6ème alinéa, lorsqu’il est saisi d’une contestation des mesures recommandées par la commission en application de l’article L. 331-7. Or, il en est privé lorsqu’il statue en matière de rétablissement personnel.

Il s’agit probablement d’une omission involontaire de la part du législateur qu’il apparaît opportun de réparer en ajoutant à l’article L. 332-6 le texte du 6ème alinéa de l’article L. 332-2.

3° Ouvrir et clore la procédure de rétablissement personnel par le même jugement

Le comité constate que la procédure de liquidation des biens du débiteur bénéficiaire du rétablissement personnel n’est pas adaptée, car trop lourde, à une part importante des dossiers dépourvus d’actif . Le comité préconise donc, sous certaines conditions, de l’alléger en donnant au juge la faculté d’ouvrir et de clore la procédure de rétablissement personnel le même jour par un même jugement.

L’article L. 332-7 du Code de la consommation prévoit qu’une fois le jugement d’ouverture prononcé, le mandataire ou, à défaut, le juge, doit recenser les créanciers en faisant publier le jugement au BODACC. Les créanciers sont alors tenus de produire leurs créances dans un délai de deux mois sous peine de voir celles-ci déclarées éteintes, sauf à obtenir du juge un relevé de forclusion. Le mandataire doit ensuite dresser un bilan de la situation économique et sociale du débiteur, vérifier les créances et évaluer les éléments d’actif et de passif. Il dispose d’un délai de quatre mois pour rendre compte de sa mission au juge. A l’issue de cette période d’observation, théoriquement de quatre mois, le juge statue sur les éventuelles contestations de créance et prononce la liquidation judiciaire du patrimoine personnel du débiteur, c’est-à-dire la mise en vente de ses biens. A cet effet, il désigne un liquidateur qui dispose d’un délai de douze mois pour vendre les biens du débiteur à l’amiable ou, à défaut, organiser une vente forcée. Lorsque l’actif réalisé est suffisant pour désintéresser les créanciers, le juge prononce la clôture de la procédure pour extinction du passif. Lorsque l’actif réalisé est insuffisant ou que le débiteur ne possède rien d’autre que des "biens meublants nécessaires à la vie courante", le juge prononce la clôture pour insuffisance d’actif.

Ce dispositif, qui s’inspire fortement de la faillite civile d’Alsace-Moselle et des procédures collectives commerciales, n’apparaît cependant pas indispensable dans la majorité des dossiers dans lesquels les débiteurs ne disposent d’aucune faculté de remboursement ni d’aucun actif liquidable et pour lesquels une clôture pour insuffisance d’actif sans liquidation préalable est seule envisageable. Depuis l’entrée en vigueur de la réforme, 464 liquidations ont été prononcées au 31 mars 2005. Seules 6 d’entre elles l’ont été après extinction du passif. 458, soit 98,70 % d’entre elles, l’ont été pour insuffisance d’actif.

Nombre de débiteurs bénéficiaires de la procédure de rétablissement personnel sont en effet démunis de tout patrimoine réalisable et privés de toute capacité réelle de remboursement. La nomination d’un mandataire semble dans ce cas sans intérêt dès lors qu’il apparaît évident que le dossier va se conclure par une clôture pour insuffisance d’actifs sans liquidation.

Aussi se pose la question de savoir si, dans ce type d’hypothèse, toutes les phases de la procédure de rétablissement personnel sont indispensables et s’il ne serait pas suffisamment satisfait à la réalisation de l’objectif du législateur par le recours à une procédure simplifiée.

Le comité observe d’ailleurs que, dans ce type de dossier, la plupart des créanciers ne prennent même pas la peine de déclarer leurs créances entre les mains du juge ou de son mandataire, puisqu’ils savent que le jugement de clôture de la procédure de rétablissement personnel pour insuffisance d’actif est inéluctable et que, à défaut de biens réalisables dans le patrimoine du débiteur, ils ne peuvent espérer un quelconque paiement de leurs créances.

Sous le bénéfice de ces observations, le comité estime que la possibilité de clôturer la procédure pour insuffisance d’actif dès la première convocation et la suppression de la vérification du passif dans cette hypothèse qui, selon un avis rendu le 24 juin 2005 par la Cour de cassation, n’est pas juridiquement possible, constitueraient une mesure de bon sens de nature à libérer les greffes de tâches fastidieuses et inutiles dans les dossiers où il est patent qu’il n’y a aucun actif à liquider.

Une telle simplification profiterait également aux créanciers qui n’auraient pas à procéder à une déclaration de créances totalement vaine et éviterait aux parties de comparaître à plusieurs audiences alors que le sort de la procédure est déjà scellé.

Le comité recommande en conséquence d’inscrire dans la loi la faculté pour le juge de prononcer le jour de l’audience d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel la clôture pour insuffisance d’actif par une disposition spécialement motivée eu égard à l’absence de toute capacité de remboursement et de tout bien réalisable.

Afin néanmoins que les créanciers puissent être utilement avisés de l’existence de la procédure, faire valoir leurs droits et produire leur créance dans les délais prévus par l’article R. 332-16 du Code de la consommation, il conviendrait de prévoir que la publication au BODACC intervienne non plus à compter du jugement d’ouverture mais à compter de l’acte par lequel la commission saisit le juge aux fins de rétablissement personnel (étant précisé que la publication au BODACC serait réalisée par le secrétariat de la commission, à charge pour l’Etat de rembourser la Banque de France des frais engagés à cette occasion).

Avancer ainsi la date de publication permettrait de rentabiliser le délai qui s’écoule entre la transmission du dossier par la commission et l’audience d’ouverture et éviter qu’il ne soit, comme actuellement, qu’un simple "temps mort" dont personne ne profite.

Cette publication anticipée aurait en outre l’avantage d’augmenter les renseignements portés à la connaissance du juge lors de l’ouverture de la procédure, celui-ci pouvant dès lors mieux apprécier l’opportunité soit de désigner un mandataire, soit de charger le greffe de dresser un état des créances, soit, eu égard à la consistance du patrimoine du débiteur et à la faiblesse du passif, de prononcer immédiatement un jugement de clôture pour insuffisance d’actif.

La publication au BODACC serait faite par le secrétariat de la commission au moment de la transmission du dossier sans que cela constitue pour lui une charge supplémentaire significative.

Une autre solution pourrait consister à donner au juge la possibilité de rendre un jugement clôturant directement la procédure pour insuffisance d’actif, décision qui serait publiée au BODACC à la diligence du greffe et qui aurait pour effet l’extinction de toutes les créances. Les créanciers qui n’auraient pas été convoqués à l’audience auraient la possibilité de former une tierce-opposition dans le délai de deux mois à compter de cette publication, faute de quoi leur créance serait éteinte au terme du délai.

De même, il devrait être donné au juge la possibilité de prononcer, dans les mêmes conditions, la clôture de la procédure de rétablissement immédiatement après le jugement d’ouverture lorsque le patrimoine saisissable du débiteur n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient nettement supérieurs au prix à retirer, de sorte que la procédure de liquidation ne générerait que des délais et des frais supplémentaires, sans aucun profit pour le débiteur et les créanciers.

Le ministère de la justice est favorable à la première proposition.

Le ministère de l’économie et des finances y est opposé car la publicité caractérisée par la publication de l’avis au BODACC est alors écartée. Les créanciers, dont les créances risquent d’être effacées, n’auront eu aucun moyen de faire valoir leurs droits. S’agissant de la proposition d’attribuer à la commission le soin de faire publier l’avis au BODACC, il rappelle que cela constitue une prérogative du ministère de la justice, qui doit en assumer les frais.

C - Suspendre les voies d’exécution et les mesures d’expulsion

Ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus, il est fréquemment constaté qu’apprenant l’orientation du dossier de leur débiteur vers le rétablissement personnel, les créanciers se hâtent de diligenter des voies d’exécution pour obtenir le paiement de la plus grande part de leur créance avant qu’elle ne soit effacée. Or, la possibilité donnée à la commission de saisir le juge d’une demande de suspension des procédures d’exécution prévue à l’article L. 331-5 du Code de la consommation n’est pas applicable à ce type d’hypothèse.

C’est la raison pour laquelle, afin de décourager le contentieux "périphérique", il est apparu souhaitable au comité de suspendre de plein droit les voies d’exécution dès l’orientation du dossier par la commission vers le juge pour un rétablissement personnel.

Une telle mesure devrait aussi s’accompagner d’un dispositif qui permettrait de préserver la situation des débiteurs des effets d’une compensation dont bénéficierait la banque auprès de laquelle son compte de dépôt est ouvert et qui supprimerait l’autorisation de découvert ou réclamerait le paiement de crédits accordés par ailleurs. Cette compensation a pour effet d’empêcher le débiteur d’utiliser ses revenus. Il conviendrait dès lors d’étendre les dispositions de l’article 44 du décret du 31 juillet 1992, en cas d’ouverture de procédure de rétablissement personnel.

Le ministère de la justice fait observer que s’il est ouvert à la suspension des voies d’exécution dès la décision d’orientation, il a toujours été opposé à la suspension des procédures d’expulsion, qui sont déjà longues et coûteuses pour les bailleurs. En effet, s’il n’est plus possible de poursuivre les mesures d’expulsion quand une procédure de surendettement est en cours, les personnes modestes risquent d’avoir encore plus de mal à trouver un bailleur qui accepte de leur louer un logement.

III - Assouplir les effets de la liquidation de l’actif du débiteur

Assouplir les effets de la liquidation de l’actif du débiteur passe par la redéfinition des biens du débiteur exclus de la liquidation et l’amélioration du sort des créances dignes d’intérêt. L’adoption de mesures visant à favoriser le maintien du logement du débiteur propriétaire participe sans nul doute de cette nécessité d’assouplir les effets de la liquidation des biens du débiteur. L’importance de la question du logement a paru cependant au comité justifier un développement séparé regroupant les mesures utiles en faveur du maintien du logement du débiteur propriétaire et du débiteur locataire.

A - Redéfinir les biens exclus de la liquidation

L’article L. 332-8 du Code de la consommation dispose que la liquidation s’exerce sur le patrimoine personnel du débiteur. Cette formulation est de nature à poser des difficultés d’interprétation dans la mesure où elle peut laisser à penser que seuls les biens propres du débiteur sont concernés. Supprimer l’adjectif personnel aurait le mérite de dissiper les difficultés d’interprétation qu’elle est de nature à susciter au regard de la liquidation du patrimoine commun des époux.

Cet article prévoit d’autre part que sont exclus de la liquidation les « biens meublants nécessaires à la vie courante » du débiteur et les « biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle ».

Le comité estime que le recours à ces expressions, inédites jusque-là dans le vocabulaire juridique, est aussi source d’ambiguïté. Une définition plus précise apparaît indispensable pour permettre aux débiteurs d’apprécier en toute connaissance de cause les conséquences de la mesure de rétablissement personnel à laquelle il est demandé de donner leur accord. C’est le motif pour lequel il est suggéré de prévoir que sont exclus de la liquidation les biens insaisissables énumérés aux articles 14 de la loi du 9 juillet 1991, 39 et 42 du décret du 31 juillet 1992.

Il pourrait aussi être accordé au juge, à titre exceptionnel et sur décision spécialement motivée, le pouvoir de refuser la liquidation de certains biens essentiels pour le débiteur ou sa famille lorsque leur perte causerait à ceux-ci un préjudice d’une gravité exceptionnelle.

Le nécessaire souci d’efficacité commande aussi d’intégrer dans la loi le principe de proportionnalité entre les frais de vente et son produit. Ainsi, doivent être exclus de la liquidation les biens dont les frais de vente seraient disproportionnés au regard de leur valeur vénale, comme c’est déjà prévu en matière d’exécution forcée à l’article 18, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991.

B - Améliorer le sort des créances dignes d’intérêt

L’article L. 333-1 du Code de la consommation dispose que "sauf accord du créancier, sont exclues de toute remise, de tout rééchelonnement ou effacement :

1° les dettes alimentaires,

2° les réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d’une condamnation pénale".

La comité constate que la notion de « réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d’une condamnation pénale » risque de susciter des difficultés. Une interprétation stricte de ce texte, fondée sur la règle selon laquelle les exceptions doivent être d’interprétation stricte, conduit à exclure de l’effacement la créance en réparation du préjudice dérivant d’une infraction pénale prononcée par le juge civil. Or, le traitement des affaires en temps réel fait que, souvent, la victime n’est à même de saisir les tribunaux d’une réparation de son préjudice qu’après la décision de condamnation rendue.

En outre, la réparation du préjudice acceptée par l’auteur des faits faisant l’objet d’une composition pénale sur le fondement de l’article 41-2 du Code de procédure pénale ne paraît pouvoir entrer, sans forcer la lettre de la loi, dans la formule légale « de réparations pécuniaires allouées aux victimes dans le cadre d’une condamnation pénale ».

Selon le comité, il apparaît donc nécessaire d’étendre l’exclusion des mesures de rééchelonnement et d’effacement aux créances résultant de faits volontaires et involontaires qui présentent le caractère matériel d’une infraction pénale(12).

Le comité suggère aussi de reconnaître à titre exceptionnel au juge le pouvoir d’exclure de l’effacement d’autres créances au cas où l’effacement de ces créanciers aurait pour le créancier ou pour le débiteur des conséquences d’une particulière gravité.

Il est apparu ainsi anormal au comité que le juge ne puisse décider d’exclure de l’effacement d’autres créances que les créances alimentaires ou de réparation civile résultant d’une condamnation pénale. D’autres créanciers méritent en effet dans certaines circonstances de recevoir aussi un sort privilégié, que ce soit en raison de leur propre situation, par exemple la victime d’un délit civil ou le bailleur dont le loyer constitue une part importante des ressources, soit lorsque l’apurement de la dette apparaît comme étant dans l’intérêt du débiteur, par exemple celle à l’égard du fournisseur de fioul qui refuserait sinon de livrer du combustible.

Le ministère de la justice fait part de ses réserves sur ce point en faisant valoir que reconnaître au juge une faculté exceptionnelle d’effacement sélectif des créances risquerait de générer des divergences de jurisprudence qui seraient difficilement acceptées.

Enfin, le deuxième alinéa de l’article L. 332-9 du Code de la consommation prévoit que la clôture de la procédure de rétablissement personnel entraîne l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, à l’exception de celles dont le prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le co-obligé. Des considérations d’équité dictent cette disposition : il s’est agi de maintenir aux cautions et aux co-obligés qui se sont portés garants du débiteur leur recours contre ce dernier. Mais, il ne s’est pas agi, par cette disposition, de permettre aux créanciers de s’affranchir de l’effacement de leurs créances. Or, l’on constate en pratique que des établissements financiers prêteurs conditionnent l’octroi d’un crédit à un cautionnement du débiteur par leurs filiales et parviennent, par ce subterfuge, à contourner l’effacement des créances inhérent à la procédure de rétablissement personnel. Cette pratique, contraire à l’esprit de la réforme, invite à réfléchir sur l’utilité de prévoir, de lege ferenda, que seules les cautions personnes physiques conservent leur recours contre le débiteur.

IV - Favoriser le maintien du logement du débiteur

Pour le comité, la recherche de mesures permettant le maintien du logement du débiteur est un objectif prioritaire pour éviter la précarisation des personnes surendettées.

La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que ni la suspension des poursuites ordonnées par le juge du surendettement(13), ni le rééchelonnement, ni le report du paiement des dettes(14) n’empêchaient le bailleur d’obtenir la résiliation du bail et l’expulsion du locataire. Il s’ensuit que l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel ne peut avoir pour effet de maintenir le débiteur dans les lieux loués en cas de défaut de paiement des loyers.

Pour cette raison, sur la suggestion de l’Union nationale de la propriété immobilière, il est apparu opportun au comité de donner la faculté au juge du rétablissement personnel de ne pas effacer la créance du bailleur en contrepartie du maintien du locataire dans les lieux(15). Cette mesure, pour être efficace, devrait s’accompagner de la poursuite du versement des aides au logement, et leur payement directement entre les mains du bailleur.

Le comité a en effet constaté l’incompatibilité des règles relatives à l’allocation logement avec la procédure de surendettement ou de rétablissement personnel.

En l’état actuel de la législation, le versement de l’aide au logement est suspendu dès que le locataire cesse de payer ses loyers. Cet état du droit précipite la déconfiture du locataire et envenime les relations entre le bailleur et le preneur au préjudice du redressement de celui-ci. Aussi le comité considère-t-il plus logique et plus opportun de prévoir, en cas d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, voire dès la saisine de la commission de surendettement, le maintien des prestations-logement, nonobstant le défaut de paiement des loyers, et leur versement directement entre les mains du bailleur.

Une telle disposition aurait en outre l’avantage de sauvegarder la situation des bailleurs personnes physiques, de prévenir l’action en justice des propriétaires en leur ôtant, par l’assurance de percevoir une somme voisine de celle du loyer, tout motif d’engager une action en justice contre le débiteur défaillant, et d’éviter tout phénomène de carence et de retard dans le versement des aides.

Pour accroître l’efficacité d’une telle mesure, il pourrait aussi être prévu que les commissions de surendettement et les juges, statuant sur la recevabilité des demandes de traitement du surendettement, adressent aux services départementaux d’aides au logement les décisions rendues(16). De même, la commission de surendettement, ou le juge de l’exécution, devrait pouvoir solliciter du fonds de solidarité pour le logement qu’il lui indique, pendant l’instruction de la procédure de surendettement, si le locataire bénéficiera d’une aide et dans quelle proportion.

Il pourrait aussi être envisagé de prévoir, toujours dans le but d’encourager les propriétaires à donner à bail leur logement à des familles en situation financière précaire(17), qu’en cas d’effacement d’une dette de loyer, le bailleur conserve le droit de percevoir l’allocation logement correspondant aux échéances impayées et d’accorder au bailleur un paiement prioritaire de sa créance par l’institution d’un privilège légal sous réserve que ce paiement participe effectivement à l’exercice du droit au logement et que « le contrat ait été consenti avec le sérieux qu’imposent les usages professionnels » (extension de la disposition inscrite à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 331-7 du Code de la consommation)(18).

Il conviendrait par ailleurs de laisser la faculté au juge, par une décision spéciale et motivée, d’exclure de la liquidation l’immeuble servant à l’habitation de la famille en contrepartie du remboursement, sur une durée qui pourrait aller jusqu’à 20 ans(19), des prêts ayant financé son acquisition. Une disposition équivalente pourrait aussi être prévue en faveur des syndicats de copropriétaires.

Le ministère de la justice fait observer à ce sujet qu’une personne propriétaire d’un bien immobilier ne peut être considérée comme étant dans une situation irrémédiablement compromise dès lors que la vente du bien permettrait de désintéresser tout ou partie des créanciers.

Cette faculté de prolonger la durée d’amortissement des prêts immobiliers sur une durée de 20 ans pourrait aussi être étendue à la procédure de surendettement "classique" pour laquelle l’article L. 331-7 limite à 10 ans la durée de rééchelonnement des dettes.

Enfin, il conviendrait, pour les raisons exposées précédemment, de rappeler la proposition du comité faite plus haut d’inscrire dans les textes que l’orientation du dossier par la commission vers le rétablissement personnel suspend de plein droit les procédures d’expulsion.

Le ministère de l’économie et des finances est réservé sur toute mesure qui va à l’encontre d’un traitement égalitaire entre les créanciers. S’agissant de la réforme du versement de l’aide au logement, elle dépasse le cadre de la procédure de surendettement.

V - Eviter l’aggravation du surendettement et la rechute du débiteur

Les délais assignés au comité pour accomplir sa mission ne lui permettent pas d’évaluer pleinement la capacité de la procédure de rétablissement personnel à remplir l’objectif assigné par le législateur, soucieux de donner "une seconde chance" aux ménages les plus en difficulté. Demeure donc posée la question de savoir quel sera l’avenir des personnes qui bénéficieront de cette nouvelle procédure. S’il est indéniable qu’elles verront leur dettes s’amenuiser dans des proportions parfois considérables, bien souvent sans contrepartie pour les créanciers tellement l’actif réalisable sera faible, il n’en demeure pas moins que la procédure n’aura pas pour effet d’augmenter leurs ressources.

Selon l’étude précitée de la Banque de France, réalisée en 2003, 30 % des personnes qui ont bénéficié d’un plan de redressement déposent une nouvelle demande dans les années qui suivent, 9 % d’entre eux en raison de l’inexécution du plan, 46 % à la suite de l’expiration d’un moratoire et 34 % en raison de la survenance d’un événement. Peut-on espérer que le taux de rechute sera plus faible à l’avenir ? Peut-on espérer que, comme en Alsace-Moselle, où seulement 1,16 % des personnes qui ont bénéficié de la faillite civile demandent à en bénéficier une seconde fois, la procédure de rétablissement personnel permettra à la grande majorité des cas de tourner définitivement la page, que la perspective de « remettre les compteurs à zéro », l’espoir d’un nouveau départ, redonnera aux débiteurs malheureux le souffle qui leur manquait pour retrouver une situation économique plus favorable ?

A cet égard, le comité regrette que l’autorité réglementaire n’ait pas cru devoir donner un contenu à la mesure de "suivi social" que le juge a la faculté d’ordonner en vertu de l’article L. 332-6 du Code de la consommation. En effet, dans bien des cas, le surendettement s’explique par une situation sociale difficile, s’il ne l’aggrave pas par ailleurs. Aussi le comité préconise-t-il que la notion de suivi social soit définie.

Mais, prévenir la rechute et empêcher l’aggravation du surendettement des débiteurs, c’est aussi éviter que la situation de surendettement ne soit exploitée ou favorisée indûment par d’autres.

C’est la raison pour laquelle le comité appelle l’attention particulière des pouvoirs publics sur la nécessité d’une répression accrue des personnes qui se livrent illégalement à la gestion de dette.

Par ailleurs, l’examen de l’historique des comptes des débiteurs surendettés met en évidence que la facturation des incidents de paiement joue un rôle dans l’aggravation du surendettement. Le comité estime en conséquence nécessaire d’interdire aux créanciers d’un débiteur dont le dossier est orienté vers la procédure de rétablissement personnel la perception de ces frais.

Enfin, selon le comité, le juge devrait se voir reconnaître la possibilité de diminuer la durée d’inscription du débiteur sur le fichier des incidents de paiement en raison de l’obstacle qu’une telle inscription peut parfois présenter pour la réinsertion du débiteur.

A - Donner un contenu au suivi social

En l’absence de définition légale de la mesure de suivi social, le comité estime qu’il serait du plus grand intérêt qu’un texte puisse rapidement concrétiser cette mesure qui, seule, est de nature à éviter que les familles les plus fragiles retombent en situation de surendettement, en la distinguant des autres dispositifs de protection des personnes (tutelles, curatelle, etc.).

Une telle mesure pourrait prendre la forme d’un soutien donné au débiteur et à sa famille dans la gestion d’un budget par un conseiller en économie familiale et sociale, d’un suivi coordonné entre l’ensemble des acteurs compétents localement en matière d’aides sociales et financières ainsi qu’un accompagnement social.

Imposée par le juge, elle serait obligatoire et son refus serait de nature à constituer l’une des causes de déchéance prévues à l’article L. 333-2 du Code de la consommation.

NOTE : le ministère de la justice fait observer que s’il peut être opportun d’accompagner le débiteur par une mesure de suivi éducatif et budgétaire, instaurer un contrôle judiciaire de ce suivi excède la mission du juge du surendettement et que la sanction suggérée, soit la déchéance de l’article L. 333-2, n’aurait aucune effectivité une fois la procédure de rétablissement clôturée.

B - Réprimer systématiquement la gestion illégale des dettes

Le comité attire l’attention particulière des pouvoirs publics sur la nécessité d’une répression accrue des personnes qui se livrent illégalement à la gestion de dette.

Il a en effet été porté à sa connaissance le développement de pratiques condamnables notamment au préjudice des débiteurs désireux d’éviter la saisine de la commission de surendettement afin d’échapper à l’inscription au fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés qui résulte de cette saisine. Ainsi, par exemple, une officine espagnole démarche des débiteurs pour les mettre en relation avec un organisme basé à Barcelone qui, prétendant ne pas relever du droit français, propose un montage consistant notamment en l’emprunt d’une somme auprès d’un tiers, laquelle somme, minorée de substantielles commissions mais dont les intérêts devaient couvrir le remboursement de la dette, est placée sur un compte ouvert auprès d’une banque balte dans l’île de grand Caïman.

C - Interdire aux créanciers d’un débiteur orienté vers la procédure de rétablissement personnel de percevoir aucun frais afférent aux incidents de paiement

L’examen de l’historique des comptes des débiteurs surendettés montre à quel point la facturation des incidents de paiement joue un rôle dans l’aggravation de leur surendettement. De même, les établissements teneurs de compte perçoivent des frais importants pour les domiciliations de prélèvements, les virements permanents, et leur exécution mensuelle.

Il serait donc nécessaire de prévoir qu’à compter de la transmission du dossier au juge en vue d’une procédure de rétablissement personnel ou de la notification de la décision de recevabilité, les créanciers ne puissent percevoir aucun frais ou commission afférent aux incidents de paiement.

Il devrait être prévu aussi que les créanciers et les teneurs de compte ne puissent obtenir ou percevoir aucun frais ou commission pour l’exécution d’un plan de redressement.

Ces dispositions, pour être effectives, devraient être sanctionnées pénalement.

Les ministères de la justice et de l’économie et des finances font observer que cette suggestion, qui suppose une modification importante d’ordre législatif, nécessiterait une concertation plus globale avec l’ensemble des acteurs économiques.

D - Donner la possibilité au juge de diminuer la durée d’inscription sur le fichier des incidents de paiement caractérisés

L’article L. 333-4 du Code de la consommation prévoit l’inscription sur le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physique pour des besoins personnels (FICP) des personnes qui ont saisi une commission d’examen de leur situation de surendettement. L’inscription est d’une durée équivalente à la durée du plan pour les débiteurs ayant bénéficié d’un plan de redressement, de dix ans pour ceux qui ont bénéficié de la mesure d’effacement prévue à l’article L. 331-7-1 et de huit ans pour ceux qui ont fait l’objet d’un rétablissement personnel.

Si l’utilité du FICP est indéniable comme instrument d’information au service des établissements bancaires et de prévention d’incidents de paiement répétés, il n’en demeure pas moins qu’il peut aussi constituer un frein à la réinsertion économique et sociale des personnes qui y figurent.

Aussi peut-il apparaître nécessaire de donner la possibilité au juge de diminuer la durée d’inscription sur ce fichier dans des cas exceptionnels, notamment lorsque son maintien serait de nature à avoir des conséquences excessives.

Le ministère de l’économie et des finances fait observer que l’inscription au FICP a valeur d’information et ne produit pas d’effet juridique tel que l’interdiction de souscrire un nouveau prêt. C’est un élément important pour les établissements de crédit qui engagent leur responsabilité quand ils accordent un crédit. L’utilité du FICP comme instrument de prévention avant et durant les procédures de traitement des situations de surendettement est donc reconnue par l’ensemble des acteurs concernés par le sujet, banquiers et représentants d’associations de consommateurs ou caritatives. Aussi, il est nécessaire de conserver la concomitance entre la durée des plans et de l’inscription au FICP. Les possibilités de modulation par les juges comme l’envisage le projet de rapport appellent des réserves. L’absence de définition ou d’application uniforme des critères serait source d’inégalités et de contentieux. Il est donc préférable de s’en tenir à des règles fixes bien connues de tous. Le ministère de l’économie et des finances n’est pas hostile à la discussion, au vu de l’expérience et des besoins de mise en cohérence, d’une évolution du délai actuel, mais elle doit faire l’objet d’une instruction approfondie et d’une concertation de l’ensemble des parties prenantes.

Le ministère de la justice considère que cette réforme n’apparaît pas opportune, à l’heure de discussions ayant pour objet l’introduction en France d’un fichier positif de l’endettement.

VI - Créer un observatoire du surendettement

Dans son rapport sur le surendettement, le comité consultatif du conseil national du crédit suggérait la création d’un « baromètre du surendettement » permettant à la fois de connaître le nombre de personnes impliquées dans le processus de surendettement, le montant des dettes affectées et le profil des ménages surendettés.

Reprenant cette idée, le Conseil économique et social y ajoutait la nécessité de créer un observatoire public portant sur l’ensemble du dispositif.

L’article 43 de la loi du 1er août 2003 prévoit enfin que le Gouvernement doit, avant le 31 décembre 2008, déposer sur le bureau des deux Assemblées parlementaires un rapport dans lequel il présentera et évaluera les conditions de mise en oeuvre, la pertinence et l’efficacité de la procédure de rétablissement personnel et des autres mesures prises en matière de prévention et de traitement du surendettement.

Ces considérations conduisent le comité à proposer la création d’un observatoire du surendettement qui pourrait être chargé de la réalisation de ce rapport.

Le ministère de l’économie et des finances est cependant réservé sur cette proposition en faisant observer que le principe de la création d’un baromètre du surendettement a été demandé par le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie par lettre du 26 décembre 2003 et que la Banque de France a déjà effectué l’essentiel des travaux préparatoires. La publication du baromètre devrait donc intervenir rapidement. Cet outil particulièrement utile permettra de connaître le montant des capitaux concernés et d’apprécier l’ampleur du phénomène du surendettement ainsi que ses évolutions. En outre, le CCSF a la charge d’examiner les conclusions à tirer de l’étude triennale de la Banque de France sur la typologie des situations de surendettement. La création d’un observatoire ferait double emploi avec ce baromètre qui sera rendu public.

 

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Récapitulatif des propositions du comité

 

1° Adjoindre aux juges des assistants qualifiés

2° Prévoir que la notification du jugement d’ouverture sera faite par lettre simple et non par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Ajouter un troisième alinéa à l’article R. 332-12 ainsi rédigé :

"Le jugement par lequel le juge de l’exécution décide l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel est notifié par lettre simple par le greffe de la juridiction".

3° Simplifier le régime des notifications par lettre recommandée

Ajouter un troisième alinéa à l’article R. 332-1-4 ainsi rédigé :

"La notification est réputé faite à compter du lendemain du jour de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire".

Ajouter un quatrième alinéa à l’article R. 332-1-4 :

"Lorsque l’avis de réception de la lettre de convocation du débiteur revient avec la mention "n’habite pas à l’adresse indiquée" ou "non réclamée", le juge peut prononcer la radiation du dossier dans les conditions de l’article 381 du nouveau Code de procédure civile".

4° Alléger les conditions de recrutement du conseiller juridique et du conseiller social

Modifier l’article R. 331-6-1 ainsi qu’il suit :

- au premier alinéa, après "parmi les personnes justifiant d’une expérience d’au moins", remplacer "trois ans" par "un an"

- au deuxième alinéa, dans la phrase "elle doit être titulaire d’une licence en droit et justifier d’une expérience juridique d’au moins trois ans", remplacer "ET" par "OU"

5° Améliorer le statut des mandataires

- prévoir l’obligation pour les mandataires inscrits sur la liste dressée par le procureur de la République de souscrire une assurance garantissant leur responsabilité civile et d’adhérer à une caisse garantissant le paiement des fonds par eux détenus,

- réévaluer la rémunération des mandataires.

Mieux distinguer le rétablissement personnel de la procédure "classique" de surendettement

- abroger l’article L. 331-7-1 du Code de la consommation et sa référence dans les articles L. 330-1, L. 331-2, L. 331-3, L. 331-5, L. 331-7-2, L. 331-8, L. 331-9, L. 332-1, L. 332-2, L. 332-3.

- dans l’hypothèse où une telle proposition ne serait pas retenue, rendre facultatif le recours au moratoire prévu à l’article L. 331-7-1 en modifiant ce texte ainsi qu’il suit :

"Lorsque la commission constate, sans retenir son caractère irrémédiable, l’insolvabilité du débiteur caractérisée par l’absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie de ses dettes et rendant inapplicables les mesures prévues à l’article L. 331-7, elle peut soit recommander la suspension de l’exigibilité des créances autres qu’alimentaires pour une durée qui ne peut excéder deux ans soit, par une proposition spéciale et motivée, recommander l’effacement partiel des créances.

Dans le cas où la commission recommande la suspension de l’exigibilité des créances autres qu’alimentaires, elle réexamine, à l’issue de la période de suspension, la situation du débiteur. Si cette situation le permet, elle recommande tout ou partie des mesures prévues à l’article L. 331-7. Si le débiteur demeure insolvable, elle recommande l’effacement partiel des créances". ... (le reste sans changement).


7° Tirer les conséquences du refus du débiteur à l’ouverture de la procédure de rétablissement personnel

8° Supprimer tout recours contre la décision de la commission d’orienter le dossier en rétablissement personnel

- à la dernière phrase de l’article L. 331-3, supprimer "et d’orientation du dossier".

- éventuellement, prévoir un article R. 331-10-3 ainsi rédigé : "la décision par laquelle la commission oriente le dossier vers le juge de l’exécution en vue du rétablissement personnel du débiteur n’est susceptible d’aucun recours".

9° Supprimer le second alinéa de l’article R. 331-10-3 du Code de la consommation.

10° Etendre le rétablissement personnel aux dettes professionnelles

- supprimer, au deuxième alinéa de l’article L. 332-9, les mots "non professionnelles"

11° Organiser un régime des contestations des décisions du liquidateur

- ajouter à l’article R. 332-23 un cinquième alinéa ainsi rédigé :

"Le juge de l’exécution, saisi par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes du mandataire. Sa décision peut faire l’objet d’un recours devant la cour d’appel dans les huit jours de sa notification adressée par le greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception".


12° Harmoniser les délais des articles R. 332-18 et L. 332-8

- au premier alinéa de l’article R. 332-18, après "les créanciers peuvent saisir le juge de l’exécution d’une demande de relevé de forclusion dans le délai de" remplacer "six mois" par "quatre mois".

13° Renforcer l’information des débiteurs lors de la saisine de la commission sur la possibilité qu’ils ont d’être entendus par celle-ci.

- Modifier ainsi qu’il suit l’article R. 331-7-1 :

" Le secrétariat de la commission délivre au débiteur un récépissé du dépôt de son dossier . Ce récépissé précise qu’il dispose de la faculté de demander, par tout moyen, à être entendu par la commission"

Les personnes que la commission entend ou décide de faire entendre par l’un de ses membres sont convoqués quinze jours au moins avant la date de la réunion par lettre simple.

La convocation adressée au débiteur et aux créanciers leur indique qu’ils peuvent être assistés par la personne de leur choix"

- supprimer, par voie de conséquence, au 4ème alinéa de l’article L. 331-3, après "le débiteur" "informé de cette faculté par la notification de la décision de recevabilité"

- déplacer le 4ème alinéa de l’article L. 331-3 après le 1er alinéa du même article.

14° Donner la possibilité de confier à un travailleur social le soin d’informer le débiteur et de solliciter son accord à l’ouverture de la procédure et limiter dans le temps le délai ouvert au débiteur pour donner son accord

- modifier ainsi qu’il suit l’avant dernier alinéa de l’article L. 331-3 les mots "aux convocations"  :

"Si l’instruction de la demande fait apparaître que le débiteur est dans la situation irrémédiablement compromise définie au troisième alinéa de l’article L. 330-1, la commission après avoir convoqué le débiteur et obtenu son accord, ou après avoir fait recueillir son accord par un travailleur social, saisit le juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel. En cas de refus du débiteur, la commission reprend sa mission dans les termes des articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1".

- modifier l’article R. 331-10-1 ainsi qu’il suit :

"L’accord du débiteur mentionné à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 331-3 est donné par écrit sur un formulaire remis à l’intéressé par le secrétariat de la commission ou par l’intermédiaire d’un travailleur social.

Ce formulaire informe le débiteur que la procédure de rétablissement personnel est susceptible d’entraîner une décision de liquidation et porte à sa connaissance les dispositions de l’article L. 332-8.

L’absence de réponse du débiteur aux convocations adressées par la commission ou dans le délai d’un mois à compter de la remise du formulaire vaut refus de la saisine du juge aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel"

15° Permettre au juge de soulever d’office la mauvaise foi du débiteur et relever d’office les moyens tirés du défaut de respect des dispositions protectrices du consommateur

- ajouter un douzième alinéa ainsi rédigé à l’article L. 331-3 : "A cette occasion, le juge peut, même d’office, s’assurer que le débiteur est de bonne foi et se trouve bien dans la situation définie à l’article L. 331-2"

- modifier ainsi qu’il suit le quatrième alinéa de l’article L. 332-2 : "il peut, même d’office, vérifier la validité et le montant des titres de créance, le cas échéant en relevant des moyens résultant de l’inobservation de dispositions protectrices du consommateur prévues au présent Code, et s’assurer que le débiteur est de bonne foi et se trouve bien dans la situation définie à l’article L. 331-2"

16° Accorder au juge le droit d’obtenir communication de renseignements sur la situation du débiteur

- ajouter à l’article L. 332-6 le texte du sixième alinéa de l’article L. 332-2.

17° Permettre au juge de prononcer la liquidation pour insuffisance d’actif lorsque le patrimoine saisissable du débiteur n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient nettement supérieurs au prix à retirer

Modifier ainsi qu’il suit l’article L. 332-9 :

"Lorsque l’actif réalisé est suffisant pour désintéresser les créanciers, le juge prononce la clôture de la procédure.

Lorsque l’actif réalisé est insuffisant pour désintéresser les créanciers, lorsque le débiteur ne possède rien d’autre que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle ou lorsque l’actif n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement supérieurs à leur prix, le juge prononce la clôture pour insuffisance d’actif". (Le reste sans changement)

18° Donner au juge la possibilité de clôturer la procédure pour insuffisance d’actif dès la première convocation

1ère possibilité (publication d’un appel au créancier réalisé par la commission)

- ajouter un article L. 331-3-1 ainsi rédigé : "lorsqu’elle saisit le juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, la commission procède aux mesures de publicité destinées à recenser les créanciers qui produisent leur créances dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ; les créances qui n’ont pas été produites dans un délai fixé par ce décret, sauf à ce que soit prononcé par le juge un relevé de forclusion, sont éteintes".

- supprimer la première phrase de l’article L. 332-7 et ajouter avant la dernière phrase : "si cela n’a pas déjà été fait par la commission, le mandataire ou, à défaut, le greffe, procède aux mesures de publicité destinées à recenser les créanciers qui produisent leurs créances dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ; les créances qui n’ont pas été produites dans un délai fixé par ce décret, sauf à ce que soit prononcé par le juge un relevé de forclusion, sont éteintes" 

- dans la première phrase de l’article L. 332-6, supprimer "dans le délai d’un mois"

- insérer un article L. 332-6-1 ainsi rédigé : "S’il constate lors de l’audience d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel que le débiteur se trouve manifestement dans la situation définie au deuxième alinéa de l’article L. 332-9, le juge peut, par un même jugement, éventuellement après avoir renvoyé à une audience ultérieure pour permettre aux créanciers de produire leur créance dans le délai prévu par décret pris en Conseil d’Etat, ouvrir et clôturer la procédure de rétablissement personnel pour insuffisance d’actif".

- insérer un article R. 332-11-1 ainsi rédigé : "Un avis de la saisine par la commission du juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel est adressé, pour publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, par la commission. Cette publication comporte les nom et prénoms du débiteur, sa date de naissance, le numéro du département de sa résidence, la date de la saisine du juge et l’indication du tribunal devant lequel le dossier a été transmis.

Elle s’effectue dans un délai de quinze jours à compter de la transmission du dossier par la commission au juge.

Les avis adressés au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales sont établis conformément à un modèle fixé par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre chargé de la ville.

A compter d’une date fixée par arrêté, la diffusion des avis de jugement d’ouverture est faite sous forme numérique sur le réseau internet au moyen d’un supplément du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales accessible sur ce réseau.

Les caractéristiques de cette diffusion numérique, notamment les modalités de fonctionnement du site et la durée de diffusion des avis de jugement d’ouverture, sont fixées dans les conditions prévues par la loi nº 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Les frais de publicité sont avancés par l’Etat au titre des frais de justice.

Ils peuvent être récupérés sur le produit de la vente dans les conditions prévues à l’article R. 332-32 et, à défaut de vente ou en cas d’insuffisance de son produit, au moyen de la contribution mentionnée au IV de l’article R. 332-13".

- modifier l’article R. 332-15 ainsi qu’il suit : "Sans préjudice de la notification du jugement d’ouverture aux parties, et s’il ne l’a pas déjà été fait par la commission lors de la saisine par la commission du juge de l’exécution aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, un avis du jugement d’ouverture est adressé par le mandataire ou, à défaut de mandataire, par le greffe" (le reste sans changement).

- modifier l’article R. 332-16 ainsi qu’il suit : "Dans un délai de deux mois à compter de la publicité de la saisine du juge de l’exécution par la commission aux fins d’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel ou, à défaut, de la publicité du jugement d’ouverture, faite dans les conditions prévues aux articles R. 332-11-1 et R. 332-6, les créanciers déclarent leurs créances au greffe du juge de l’exécution ou, si la publication a été réalisée par le mandataire, auprès de celui-ci, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception".

2ème possibilité (publication du jugement de clôture au BODDAC)

insérer un article L. 332-6-1 ainsi rédigé : "S’il constate lors de l’audience d’ouverture de la procédure de rétablissement personnel que le débiteur se trouve manifestement dans la situation définie au deuxième alinéa de l’article L. 332-9, le juge peut ouvrir et clôturer la procédure de rétablissement personnel pour insuffisance d’actif par un même jugement.

Le greffe procède à des mesures de publicité pour permettre aux créanciers qui n’auraient pas été convoqués à l’audience d’ouverture de former tierce opposition à l’encontre du jugement ; les créances dont les titulaires n’auraient pas formé tierce opposition dans un délai de deux mois à compter de cette publicité sont éteintes".


19° Suspendre les voies d’exécution et les mesures d’expulsion

Ajouter un article L. 331-3-2 ainsi rédigé : "la saisine du juge aux fins de rétablissement personnel emporte suspension des voies d’exécution, y compris les mesures d’expulsion du logement du débiteur, jusqu’au jugement d’ouverture".

20° Redéfinir les biens exclus de la liquidation

- rédiger ainsi qu’il suit le premier alinéa de l’article L. 332-8 : "le juge statue sur les éventuelles contestations de créances et prononce la liquidation judiciaire du patrimoine du débiteur, dont sont exclus les biens insaisissables énumérés à l’article 14 de la loi du 9 juillet 1991, ainsi que les biens dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale. A titre exceptionnel et sur décision spécialement motivée, il peut exclure de la liquidation des biens essentiels pour le débiteur ou sa famille lorsque leur perte causerait à ceux-ci un préjudice d’une gravité exceptionnelle".

21° Améliorer le sort des créances dignes d’intérêt et donner la faculté au juge du rétablissement personnel de ne pas effacer la créance du bailleur ou de l’organisme de crédit ayant fourni les sommes nécessaires à l’acquisition du logement en contrepartie du maintien du débiteur dans les lieux.

- Modifier ainsi qu’il suit le 2°/ de l’article L. 333-1 du Code de la consommation : "les dettes résultant de faits volontaires ou involontaires qui présentent le caractère matériel d’une infraction pénale".

- Ajouter après les deux premiers alinéa de l’article L. 332-9 :

- "à titre exceptionnel, le juge peut, par une décision spéciale et motivée, exclure de l’effacement :

- des dettes dont effacement aurait pour le créancier ou le débiteur des conséquences d’une particulière gravité,

- la dette du bailleur du local servant à l’habitation du débiteur qui accepte la poursuite du contrat de location,

- la dette de l’établissement de crédit ayant fourni les sommes nécessaires à l’acquisition du logement du débiteur et qui accepte la poursuite du contrat de prêt malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture.

Le juge prend alors tout ou partie des mesures définies à l’article L. 331-7 pour permettre le règlement de la dette".

22° Permettre la poursuite du versement des aides au logement, et leur paiement directement entre les mains du bailleur.

23° Prévoir que les commissions de surendettement et les juges, statuant sur la recevabilité des demandes de traitement du surendettement, adressent aux services départementaux d’aide au logement les décisions rendues et puissent demander au fonds de solidarité pour le logement de leur indiquer, pendant l’instruction de la procédure de surendettement, si le locataire bénéficiera d’une aide et dans quelle proportion.

24° Prévoir qu’en cas d’effacement d’une dette de loyer, le bailleur conserve le droit de percevoir l’allocation logement correspondant aux échéances impayées.

25° Accorder au bailleur un paiement prioritaire de sa créance du bailleur par l’institution d’un privilège légal sous réserve que ce paiement participe effectivement à l’exercice du droit au logement et que « le contrat ait été consenti avec le sérieux qu’imposent les usages professionnels ».

26° Permettre le rééchelonnement sur vingt ans des créances des établissement de crédit ayant fourni les sommes nécessaires à l’acquisition du logement du débiteur,

- au huitième alinéa de l’article L. 31-7, après "elles peuvent excéder ce délai" ajouter "sans pouvoir dépasser vingt ans".

27° Donner un contenu au suivi social.

28° Interdire aux créanciers d’un débiteur dont le dossier est orienté vers la procédure de rétablissement personnel la perception d’aucun frais afférents aux incidents de paiement ou pour l’exécution d’un plan de redressement.

29° Donner au juge la possibilité de diminuer la durée d’inscription du débiteur sur le fichier des incidents de paiement.

30° Réprimer systématiquement la gestion illégale des dettes.

31° Créer un observatoire du surendettement.

1. Présentation de la loi du 31 décembre 1989 par le secrétaire d’Etat à la consommation, Brochure DGCCRF, février 1990

2. Durée portée à 8 ans par la loi du 29 juillet 1998

3. Cf. annexe 4, p. 91 du rapport sur la prévention et le traitement du surendettement des ménages réalisé par la Banque de France et accessible à l’adresse suivante : http://www.banque-france.fr/fr/publ...

4. Il faut, à cet égard, tenir compte de la baisse des taux d’intérêts et de la suppression de la pratique du taux progressif, d’une part, et de la hausse des prix immobiliers qui fait en sorte que le prix de vente de l’immeuble permet aux débiteurs de solder complètement leur prêt immobilier impayé, d’autre part.

5. Infostat justice, n° 21, avril 1991, p. 3

6. Les chiffres clés de la justice, octobre 1994, p. 13

7. Ce qui est systématiquement le cas lorsque le débiteur n’a pour seule ressource que le RMI.

8. Il s’agit d’une hypothèse basse dans laquelle l’actif à liquider est inférieur à 1 500 €.

9. 1re Civ., 27 octobre 1992, pourvoi n° 91-04.093, Contr. conc. consomm. 1993, comm. n° 17 obs., Raymond  ; 22 oct. 1991, Bull., I, n° 278, p. 183, deux arrêts, Contr. conc. consomm. 1992, comm. n° 15 obs. Raymond.

10. Cour de cassation, Avis du 16 décembre 1994, Bull., Avis, n° 25, p. 19, 1re Civ., 13 juin 1995, Bull., I, n° 262, D 1996 somm. comm. p. 79, obs Ferrière et Chatain.

11. 1reCiv., 4 avril 1991, Bull., I, n° 124, JCP 1991 ed G II 21702, D 1991 p 130, RJDA 5/91 p 389, 1re Civ., 24 février 1993, Bull., I, n° 86, p. 56. Le juge ne peut d’ailleurs même pas soulever d’office le moyen tiré de la mauvaise foi : Cour de cassation, Avis du 16 décembre 1994, op. cit., 1re Civ., 13 juin 1995, Bull., I, n° 262, op. cit.

12. Formulation s’inspirant de l’article 706-3 du Code de procédure pénale relatif à l’indemnisation par les commissions d’indemnisation des victimes d’infractions.

13. 1re Civ., 22 janvier 2002, Bull., I, n° 26, p.20 également 28 novembre 1995, Bull., I, n° 441, p. 307

14. 1re Civ., 30 mai 1995, Bull., I, n° 228, p.160

15. Un dispositif similaire existe déjà en matière de redressement des entreprises à l’article 621-32 du Code de commerce.

16. Un dispositif similaire à celui proposé est déjà prévu dans les textes. L’article 117 de la loi du 29 juillet 1998 a introduit un troisième alinéa à l’article 62 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures d’exécution, qui dispose que « le juge qui ordonne l’expulsion (...) peut, même d’office, décider que l’ordonnance ou le jugement sera transmis, par les soins du greffe, au représentant de l’Etat dans le département en vue de la prise en compte de la demande de relogement de l’occupant dans le cadre du plan départemental d’action pour le logement des personnes défavorisées prévu par la loi du 31 mai 1990 visant à la mise en œuvre du droit au logement ».

17. Il ne faut pas perdre de vue que la question du logement demeure une préocupation essentielle et que le parc HLM n’est pas le seul à avoir vocation à héberger les plus démunis. Une enquête nationale du CREDOC de 1997 montre en effet que moins d’un allocataire du RMI sur cinq est logé dans le parc social. Pour l’allocation de parent isolé, une allocataire sur trois habite un logement social. Ces personnes, souvent exclues du secteur libre, si elles ne peuvent être accueillies par des proches, se replient vers des formes de logements précaires, centres d’hébergement, hôtels meublés, habitations de fortune, squats.

18. Une telle proposition irait dans le sens de l’article 53 ter de la loi de programmation et de cohésion sociale aux termes duquel « dans les procédures ouvertes en application du présent titre, les créances des bailleurs sont réglées prioritairement aux créances des établissements de crédits et aux crédits visés aux articles L. 311-1 et suivants ».

19. et non 10 ans comme il est prévu en matière de redressement.

COUR DE CASSATION

COURS ET TRIBUNAUX

AVIS du 27 février 2006
(Articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 du nouveau Code de procédure civile)
 
ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ - Organes  
  Titre, sommaire et décision
  Rapport
  Observations

1° ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Organes - Mandataire judiciaire - Mission - Tâches personnelles - Exclusion - Mandat de représentation en justice donné à un avocat

2° ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Organes - Mandataire judiciaire - Mission - Tâches techniques non comprises dans sa mission - Exclusion - Mandat de représentation en justice confié à un avocat - Portée

1° En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l’exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l’article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L’avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n’effectue pas au profit de l’entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation.

En conséquence, les honoraires de l’avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d’une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires.

AVIS

LA COUR DE CASSATION,

Vu les articles L. 151-1 et suivants du code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du nouveau code de procédure civile,

Vu la demande d’avis formulée le 20 octobre 2005 par le tribunal de grande instance d’Angoulême, reçue le 31 octobre 2005, dans l’instance opposant M. X..., ès qualités, à M. Martin Y... et Madame Christa Z... et ainsi libellée :

"En l’état de la rédaction modifiée par la loi 2003-7 du 3 janvier 2003 des articles L. 812-1 et L. 814-6 du code de commerce, des articles 20 du décret 85-1390 du 27 décembre 1985, modifié par le décret 2004-518 du 10 juin 2004, et 31 dudit décret :

La mission de le représenter en justice, ès qualités, et d’effectuer les actes que la procédure judiciaire requiert, que donne un mandataire de justice à un avocat, relève-t-elle des tâches que le tribunal lui a confiées au sens de l’article L. 812-1 du code de commerce ?

Dans le cas où la mission ainsi donnée à un avocat relèverait des tâches confiées au mandataire de justice, faut-il, en application de l’article L. 814-6, modifié, du code de commerce et de l’article 31 du décret 85-1390 du 27 décembre 1985, préalablement saisir le président du tribunal à cette fin, et justifier de la nécessité de sa désignation ?"

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire Bélaval et les conclusions de M. l’avocat général Jobard,

Vu les observations écrites déposées le 25 janvier 2006 par Me Brouchot, avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation,

EST D’AVIS QUE :

1°) En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l’exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l’article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2°) L’avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n’effectue pas au profit de l’entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation.

En conséquence, les honoraires de l’avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d’une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires.

M. Canivet, P. Pt. - Mme Bélaval, Rap., assistée de M. Barbier, greffier en chef.

ARRÊT DU 3 FÉVRIER 2006 RENDU PAR LA CHAMBRE MIXTE
 
APPEL CIVIL - Appel incident  
  Titre, sommaire et décision
  Rapport
  Avis

APPEL CIVIL

Appel incident. - Formation. - Mode de formation. - Dépôt de conclusions. - Moment. - Effets. - Etendue.

L’appel incident peut être formé en tout état de cause. Lorsque des conclusions comportent un tel appel, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture et il appartient alors à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture, sans préjudice de son droit de solliciter l’attribution de dommages-intérêts.

Dès lors, viole l’article 550 du nouveau code de procédure civile, la cour d’appel qui, pour déclarer irrecevables les conclusions déposées par l’intimé sept jours avant la date de l’ordonnance de clôture, retient que les écritures déposées par l’intimé devaient être écartées comme tardives car elles ne permettaient pas à la partie adverse d’y répliquer dans le respect des délais de procédure, alors que l’appelant principal n’avait pas demandé le report ni la révocation de l’ordonnance de clôture.

 

ARRÊT

M. le premier président a, par ordonnance du 22 avril 2005, renvoyé le pourvoi devant une chambre mixte et par ordonnance du 19 janvier 2006 indiqué que cette chambre mixte sera composée des première, deuxième et troisième chambres civiles, de la chambre commerciale, financière et économique et de la chambre sociale ;

La demanderesse invoque, devant la chambre mixte, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat de Mme Y... ;

Un mémoire en réponse a été déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Blanc, avocat des époux Z... ;

Le rapport écrit de M. Bargue, conseiller doyen, et l’avis écrit de M. de Gouttes, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Sur le premier moyen :

Vu l’article 550 du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que l’appel incident peut être formé en tout état de cause ; que lorsque des conclusions comportent un tel appel, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture et qu’il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture, sans préjudice de son droit de solliciter l’attribution de dommages-intérêts ;

Attendu que pour déclarer irrecevables, à la demande des appelants, les conclusions déposées par Mme Ghiglino sept jours avant la date de l’ordonnance de clôture, l’arrêt attaqué retient que celle-ci a été régulièrement prise le 13 janvier 2003 et que les écritures déposées le 6 janvier 2003 par l’intimée devaient être écartées comme tardives car elles ne permettaient pas à la partie adverse d’y répliquer dans le respect des délais de procédure ;

Qu’en statuant ainsi alors que l’appelant principal n’avait pas demandé le report ou la révocation de l’ordonnance de clôture, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 mars 2003, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée.

 

CH. MIXTE 3 février 2006 CASSATION

N° 03-16.203.- C.A. Aix-en-Provence, 13 mars 2003

M. Canivet, P. Pt. - M. Bargue, Rap., assisté de Mme Norguin, greffier en chef - M. de Gouttes, P. Av. Gén. - la SCP de Chaisemartin et Courjon, Me Blanc, Av.

ACCIDENT DE LA CIRCULATION
Loi du 5 juillet 1985 711
ACTION CIVILE :
Préjudice 715
Recevabilité 712
AGRESSIONS SEXUELLES
Autres agressions sexuelles 713
ALIMENTS
Pension alimentaire 714
AMNISTIE
Dispositions générales 715
APPEL CIVIL
Appel incident 716
ARBITRAGE
Convention d’arbitrage 717
ARCHITECTE ENTREPRENEUR
Fabricant d’ouvrage, partie d’ouvrage ou élément d’équipement 718
ASSURANCE (règles générales)
Personnel 719
ASSURANCE DOMMAGES
Police 720
ASSURANCE RESPONSABILITÉ
Garantie 721
ATTEINTE A L’INTÉGRITÉ PHYSIQUE OU PSYCHIQUE DE LA PERSONNE
Atteinte volontaire à l’intégrité de la personne 722
AUTORITÉ PARENTALE
Exercice 723
AVOCAT
Discipline 798
BAIL (règles générales) :
Expulsion 724
Preneur 725
BAIL PROFESSIONNEL
Domaine d’application 726
BAIL RURAL
Statut du fermage et du métayage 727-728
BANQUE
Compte 729
CASSATION :
Moyen 730
Moyen nouveau 731
CHOSE JUGÉE
Etendue 732
COMMUNAUTÉ ENTRE EPOUX :
Passif 733-734-735
Propres 736
CONCURRENCE
Pratique anticoncurrentielle 737
CONFLIT DE JURIDICTIONS :
Compétence internationale 738
Effets internationaux des jugements 739-740-741
CONTRAT D’ENTREPRISE :
Obligations du maître de l’ouvrage 742
Sous-traitant 743
CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION :
Employeur 731
Maladie du salarié 744
Modification 745
Salaire 746
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE :
Clause de non-concurrence 747-748
Licenciement 749-750-751
Licenciement économique 752
CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES
Cause 786
CONVENTIONS INTERNATIONALES :
Accords et conventions divers 753-754
Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer 755
COPROPRIÉTÉ
Syndic 756
COUR D’ASSISES
Débats 757
CRÉDIT-BAIL
Crédit-bail immobilier 758
CRIMES ET DÉLITS FLAGRANTS
Garde à vue 759
DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS :
Mesures provisoires 732
Règles spécifiques au divorce 732
DONATION-PARTAGE
Forme 760
DOUANES :
Agent des douanes 755
Importation sans déclaration 761
Procédure 761
Transfert de capitaux à destination ou en provenance de l’étranger 762-763
EMPLOI :
Fonds national de l’emploi 764
Travailleurs privés d’emploi 765
ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ :
Ouverture 766
Redressement judiciaire 767-768
Responsabilité 769-770
ETRANGER
Mesures d’éloignement 730-771-772
EXTRADITION
Chambre de l’instruction 773
FONDS DE COMMERCE
Location-gérance 774
FRAIS ET DÉPENS
Vérification 775
IMPÔTS ET TAXES :
Dispositions communes 776-777
Procédure (règles communes) 778
Recouvrement (règles communes) 778
Taxe sur la valeur ajoutée 779
INDIVISION
Partage 780
JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES :
Débats 781
Saisine 782
LOIS ET RÈGLEMENTS
Application dans le temps 781
MAJEUR PROTÉGÉ
Curatelle 783
MARIAGE
Effets 784
MESURES D’INSTRUCTION
Technicien 785
OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS :
Avoué 775
Notaire 786
PEINES
Non-cumul 787
PRESCRIPTION CIVILE
Prescription décennale 788
PRESSE
Procédure 789
PRÊT
Prêt d’argent 790
PROCÉDURE CIVILE :
Droits de la défense 791-792-793-794-795-796
Instance 797
PRUD’HOMMES
Cassation 749
RÉCUSATION
Domaine d’application 798
SERVITUDE
Servitudes légales 799
SOCIÉTÉ ANONYME
Expertise de gestion 800
SOCIÉTÉ A RESPONSABILITÉ LIMITÉE
Gérant 801
STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL
Convention collective 802
SUCCESSION :
Indivision successorale 803
Recel 804
TRANSPORTS TERRESTRES
Marchandises 805
TRAVAIL
Salaire 806
TRAVAIL RÉGLEMENTATION
Repos et congés 807

ARRÊTS DES CHAMBRES

N° 711

ACCIDENT DE LA CIRCULATION

Loi du 5 juillet 1985. - Articles 1 à 6. - Domaine d’application. - Exclusion. - Accident survenant entre des motocyclistes concurrents à l’entraînement évoluant sur un circuit fermé exclusivement dédié à l’activité sportive.

L’accident survenant entre des motocyclistes concurrents à l’entraînement évoluant sur un circuit fermé exclusivement dédié à l’activité sportive n’est pas un accident de la circulation au sens de l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 04-14.841. - C.A. Versailles, 5 mars 2004.

M. Guerder, Pt. (f.f.) - M. Besson, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Hemery, SCP Thouin-Palat, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Me Ricard, Av.

N° 712

ACTION CIVILE

Recevabilité. - Parti politique. - Représentant. - Désignation. - Preuve. - Moyens. - Détermination.

La preuve de la désignation, en vue de l’exercice d’une action, de l’organe représentatif d’un parti politique, personne morale ayant le droit d’ester en justice, ne relève pas des dispositions applicables au contrat de mandat. La vérification de la qualité de cet organe représentatif se fait, par tous moyens, selon les règles propres au fonctionnement dudit parti.

Crim. - 3 janvier 2006. CASSATION

N° 04-85.991. - C.A. Paris, 28 septembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Bouthors, Av.

N° 713

AGRESSIONS SEXUELLES

Autres agressions sexuelles. - Exhibition sexuelle. - Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Nudité de la partie du corps exhibée.

Ne caractérise pas le délit d’exhibition sexuelle l’arrêt d’une cour d’appel qui se borne à relever que le prévenu a fait un geste obscène en direction d’un tiers en prenant son sexe avec ses mains à travers son short dès lors que l’infraction suppose que le corps ou la partie du corps volontairement exposé à la vue d’autrui soit ou paraisse dénudé.

Crim. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 05-80.960. - C.A. Nancy, 6 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Koering-Joulin, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - Me Foussard, Av.

N° 714

ALIMENTS

Pension alimentaire. - Créancier. - Avances sur pension consenties par la caisse d’allocations familiales. - Fondement. - Détermination. - Portée.

La faculté donnée aux caisses d’allocations familiales par l’article L. 581-9 du code de la sécurité sociale d’accorder, sur leurs fonds d’action sanitaire et sociale, une avance sur pension alimentaire aux créanciers, relève des missions qui leur sont confiées par la loi dans le domaine de l’action sociale. Par suite, c’est à bon droit qu’une cour d’appel a décidé que les mesures pouvant intervenir dans ce domaine étaient étrangères aux prestations légales obligatoires et relevaient de l’action sociale de chaque caisse, qui était habilitée à en fixer les conditions d’attribution dans son règlement intérieur.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 02-15.173. - C.A. Saint-Denis de la Réunion, 27 avril 2001.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Boulloche, SCP Delvolvé, Av.

N° 715

1° AMNISTIE

Dispositions générales. - Effets. - Réserve des droits des tiers. - Action civile. - Application de l’article 480-1 du code de procédure pénale. - Possibilité.

2° ACTION CIVILE

Préjudice. - Préjudice direct. - Urbanisme. - Perception anticipée de fonds par le constructeur d’une maison individuelle.

1° L’amnistie, qui ne préjudicie pas aux tiers en application des articles 133-10 du code pénal et 21 de la loi du 3 août 1995, ne fait pas obstacle à l’application de l’article 480-1 du code de procédure pénale selon lequel les personnes condamnées pour un même délit sont tenues solidairement des dommages-intérêts.

2° Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour allouer des dommages-intérêts aux parties civiles, retient que la perception anticipée de fonds par le constructeur les a placées dans l’impossibilité de financer l’achèvement des travaux et de mener à bien leur projet de construction.

Crim. - 10 janvier 2006. REJET

N° 05-82.048. - C.A. Nancy, 19 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 716

APPEL CIVIL

Appel incident. - Recevabilité. - Appelant irrecevable en son propre appel principal. - Absence d’influence.

L’appel incident peut être formé en tout état de cause sur l’appel d’une autre partie, alors même que celui qui l’interjette serait irrecevable en son propre appel principal.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 03-18.388. - C.A. Pau, 30 juin 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Boval, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - Me Capron, Me Le Prado, Av.

N° 717

ARBITRAGE

Convention d’arbitrage. - Clause compromissoire. - Désignation des arbitres. - Désignation par le président du tribunal. - Conditions. - Carence d’une partie. - Condition suffisante.

La clause d’arbitrage est indépendante de la convention qui la contient et en application de l’article 1466 du nouveau code de procédure civile il appartient à l’arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence. Justifie légalement sa décision au regard de l’article 1444 du nouveau code de procédure civile de désigner un arbitre pour le compte d’une partie, la cour d’appel qui relève que le litige n’oppose que deux parties et que de ce fait, la clause compromissoire contenue dans un "protocole cadre" signé par trois parties est suffisante pour composer le tribunal arbitral, le risque éventuel de contrariété de décisions n’empêchant pas celui-ci de remplir sa mission.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 04-12.781. - C.A. Paris, 12 février 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - SCP Gatineau, Me Odent, Av.

N° 718

ARCHITECTE ENTREPRENEUR

Fabricant d’ouvrage, partie d’ouvrage ou élément d’équipement. - Responsabilité. - Responsabilité à l’égard du maître de l’ouvrage. - Responsabilité solidaire avec l’entrepreneur. - Applications diverses. - Fabricant de fenêtres. - Condition.

Ayant souverainement relevé que des fenêtres avaient été fabriquées sur commande spécifique, que chacune d’elles correspondait à une fiche de commande précisant les caractéristiques techniques auxquelles elle devait répondre et que le montage de ces fenêtres s’était effectué sans modification affectant leur structure, une cour d’appel a pu retenir que ces fenêtres répondaient à la définition des éléments d’équipement conçus et produits pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance (EPERS) donnée par l’article 1792-4 du code civil.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-13.489. - C.A. Versailles, 9 février 2004.

M. Weber, Pt. - M. Paloque, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Defrenois et Levis, SCP Roger et Sevaux, SCP Gatineau, SCP Laugier et Caston, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 719

ASSURANCE (règles générales)

Personnel. - Agent général. - Responsabilité. - Faute. - Erreur commise dans l’évaluation des surfaces couvertes par la police. - Préjudice subi par l’assureur. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Le préjudice subi par l’assureur, du fait de l’erreur commise par son agent général dans l’évaluation des surfaces couvertes par la police, n’est égal qu’au surcroît des primes qu’il aurait dû percevoir si le bien lui avait été exactement déclaré et non au surcroît des indemnités versées qu’il a dû verser à l’assuré.

La cour d’appel qui constate l’existence du préjudice en son principe ne peut rejeter la demande en garantie, motif pris de l’absence de justificatifs suffisants.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 04-15.280. - C.A. Besançon, 6 avril 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Croze, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Le Bret-Desaché, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 720

ASSURANCE DOMMAGES

Police. - Maître de l’ouvrage. - Clauses-types de l’assurance obligatoire. - Sinistre. - Obligation de l’assureur. - Communication du rapport d’expertise. - Modalités.

Il résulte des articles L. 242-1 et A. 243-1, annexe II, du code des assurances que l’assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti, sa décision sur le principe de sa garantie sans lui avoir, préalablement à cette notification, donné communication du rapport préliminaire d’expertise, une notification simultanée du rapport et de la décision ne répondant pas aux prescriptions légales.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 05-13.727. - C.A. Bourges, 31 janvier 2005.

M. Weber, Pt. - Mme Maunand, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Parmentier et Didier, SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 721

ASSURANCE RESPONSABILITÉ

Garantie. - Etendue. - Responsabilité civile professionnelle. - Activité de bijouterie-joaillerie. - Remise d’un bijou aux fins d’expertise. - Portée.

L’activité d’expertise et d’évaluation de bijoux précieux n’est pas étrangère à l’activité de bijoutier-joaillier. Dès lors, relève du champ de la garantie due par l’assureur de responsabilité professionnelle du bijoutier, le préjudice matériel subi par le client propriétaire d’un bijou vendu par le bijoutier à un tiers sans son accord alors que ce bijou n’avait été remis au bijoutier qu’aux fins d’expertise, en vue d’une vente éventuelle.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-20.401. - C.A. Bourges, 27 septembre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Lafargue, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Defrenois et Levis, SCP Roger et Sevaux, Av.

N° 722

ATTEINTE A L’INTEGRITE PHYSIQUE OU PSYCHIQUE DE LA PERSONNE

Atteinte volontaire à l’intégrité de la personne. - Administration à autrui de substances nuisibles à la santé. - Eléments constitutifs. - Transmission en connaissance de cause du virus de l’immuno-déficience humaine par la voie sexuelle.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer le prévenu coupable du délit d’administration de substances nuisibles aggravé prévu et puni par les articles 222-15 et 222-9 du code pénal, retient que, se sachant porteur du virus de l’immuno-déficience humaine (VIH), il a multiplié les relations sexuelles non protégées avec plusieurs jeunes femmes auxquelles il dissimulait son état de santé et a contaminé deux d’entre elles, désormais porteuses d’une affection virale constituant une infirmité permanente.

Crim. - 10 janvier 2006. REJET

N° 05-80.787. - C.A. Colmar, 4 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Blondet, Rap. - M. Davenas, Av. Gén. - Me Bouthors, Av.

N° 723

1° AUTORITÉ PARENTALE

Exercice. - Exercice par les parents séparés. - Exercice confié à l’un des deux parents. - Conditions. - Intérêt de l’enfant. - Définition. - Applications diverses.

2° AUTORITÉ PARENTALE

Exercice. - Exercice par les parents séparés. - Droit de visite et d’hébergement. - Exercice. - Limites. - Conditions. - Motifs graves. - Caractérisation. - Cas.

1° Justifie légalement sa décision au regard des articles 373-2 et 373-2-1, alinéa 1er, du code civil, ensemble l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de confier à la mère l’exercice de l’autorité parentale sur ses deux enfants, la cour d’appel qui relève que la décision unilatérale du père de garder son fils auprès de lui au mépris d’une décision de justice exécutoire a entraîné la séparation des deux enfants très attachés l’un à l’autre ainsi qu’une rupture radicale de chacun des enfants avec l’autre parent et retient que la détermination du père à imposer sa propre loi est une source d’angoisse pour les enfants et permet de douter de ses capacités à appréhender les besoins essentiels des enfants dont l’intérêt est de normaliser, malgré la séparation, des relations avec chacun des parents dans le strict respect de la loi et des décisions de justice.

2° Aux termes de l’article 373-2-1, alinéa 2, du code civil l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé au parent qui n’exerce pas l’autorité parentale que pour des motifs graves. Justifie légalement sa décision de limiter, dans l’intérêt des enfants, l’exercice du droit de visite et d’hébergement du père au territoire français, la cour d’appel qui constate que celui-ci refuse de se conformer aux décisions de justice et s’oppose au retour de son fils en France où réside la mère.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 03-14.421. - C.A. Paris, 24 octobre 2002.

M. Ancel, Pt. - Mme Chardonnet, Rap. - SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, Av.

N° 724

BAIL (règles générales)

Expulsion. - Expulsion consécutive à la vente de l’immeuble. - Expulsion à l’initiative de l’acquéreur. - Exécution d’une décision ultérieurement cassée. - Restitution. - Restitution par équivalent. - Paiement. - Charge.

Le locataire qui a été expulsé après la vente de l’immeuble loué à l’initiative de l’acquéreur de cet immeuble est irrecevable à formuler à l’encontre du vendeur qui lui avait délivré un congé portant refus de renouvellement du bail, une demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la "restitution par équivalent de son droit au maintien dans les lieux".

3ème CIV. - 11 janvier 2006. REJET

N° 04-20.791. - C.A. Caen, 25 novembre 2004.

M. Weber, Pt. - M. Betoulle, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Roger et Sevaux, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 725

BAIL (règles générales)

Preneur. - Travaux, modifications ou transformations. - Travaux de remise en état. - Exécution aux dépens du bailleur. - Exécution sans autorisation de justice. - Portée.

En l’absence de mise en demeure adressée au bailleur d’avoir à effectuer les travaux et de décision de justice autorisant le preneur à les faire exécuter, le bailleur n’est pas tenu d’en supporter la charge.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 04-20.142. - C.A. Versailles, 30 septembre 2004.

M. Weber, Pt. - M. Garban, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, SCP Parmentier et Didier, Av.

N° 726

BAIL PROFESSIONNEL

Domaine d’application. - Exclusion. - Absence de libre disposition et d’usage exclusif des locaux.

Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, relevant que le local mis à disposition est partagé avec d’autres utilisateurs et selon des horaires modifiables à tout moment, retient qu’en l’absence d’une libre disposition à usage exclusif, la convention signée ne peut être qualifiée de bail.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. REJET

N° 04-19.736. - C.A. Pau, 29 mars 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Monge, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Laugier et Caston, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 727

BAIL RURAL

Statut du fermage et du métayage. - Domaine d’application. - Parcelles mises à disposition par le liquidateur judiciaire, sur autorisation du juge-commissaire (non).

Une mise à disposition de parcelles consentie, sur autorisation du juge-commissaire, par le liquidateur d’une procédure de liquidation judiciaire ne pouvant qu’être provisoire, elle ne bénéficie pas de l’application du statut du fermage et du métayage.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 04-18.710. - C.A. Agen, 25 mars 2003.

M. Weber, Pt. - M. Philippot, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 728

BAIL RURAL

Statut du fermage et du métayage. - Portée. - Nature et superficie des parcelles. - Eléments de référence. - Arrêté préfectoral. - Application. - Arrêté en vigueur à la date de renouvellement du bail.

Une cour d’appel qui constate qu’un bail soumis au statut dérogé visé à l’article L. 411-3 du code rural s’est renouvelé par tacite reconduction, à une date postérieure à l’entrée en vigueur d’un arrêté préfectoral modifiant la superficie à retenir pour l’application du statut du fermage, et relève que le preneur exploite une superficie supérieure à celle prévue par cet arrêté, en déduit à bon droit que ce bail est soumis au statut du fermage à compter de sa date de renouvellement.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. REJET

N° 04-20.723. - C.A. Agen, 11 août 2004.

M. Weber, Pt. - M. Philippot, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 729

BANQUE

Compte. - Compte de dépôt. - Existence de sous-comptes. - Convention d’unité de compte. - Conditions. - Consentement. - Caractère exprès. - Nécessité.

La seule circonstance qu’un syndicat de copropriétaires ne justifiait pas avoir demandé l’ouverture d’un compte bancaire séparé à son nom conformément à l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965, dans sa rédaction alors applicable, est insuffisante pour établir son accord à la convention de fusion entre les différents sous-comptes de chacune des copropriétés, conclue entre son mandataire, le syndic, et la banque auprès de laquelle ce dernier avait ouvert un seul compte de gestion à son nom, assortis de sous-comptes au nom joint de chaque copropriété gérée.

Com. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 03-17.129. - C.A. Aix-en-Provence, 17 juin 2003.

M. Tricot , Pt. - Mme Cohen-Branche, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - Me Copper-Royer, Av.

Note sous Com., 17 janvier 2006, n° 729 ci-dessus

Il est acquis, et la jurisprudence est bien fixée, que, dès lors qu’un titulaire de compte bancaire demande l’ouverture de sous-comptes destinés à enregistrer des fonds appartenant à des tiers et que la banque ne saurait ignorer soit en raison de circonstances d’espèce, soit de la réglementation soit de l’activité professionnelle de son client, qu’une convention de fusion de ces comptes nécessite l’accord de ses mandants pour qu’elle puisse être mise en oeuvre sans être fautive vis-à-vis de ceux-ci.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir dans quelle mesure, en l’état de la législation alors applicable, c’est-à-dire conforme à l’article 18, alinéa 1, tiret 6, de la loi du 10 juillet 1965 dans sa rédaction applicable en 1991, la circonstance que le syndicat de copropriétaires n’avait pas demandé l’ouverture d’un compte séparé à son nom, était suffisante pour établir la preuve d’un tel accord.

Un syndicat de copropriétaires avait assigné en 1994 en responsabilité une banque qui avait fusionné deux comptes qui, selon lui, étaient des comptes de copropriété distincts et qui avaient été ouverts dans ses livres par le syndic de copropriété, après avoir relevé qu’il ne lui avait été représenté en 1991qu’une somme de 68 827,75 francs au lieu de 177 041,25 francs.

La chambre commerciale a jugé que cette circonstance, non-justification de la demande par le syndicat de l’ouverture d’un compte à son nom, n’était pas suffisante pour établir un tel accord à la convention de fusion litigieuse. Elle en a décidé ainsi, après avoir considéré que l’avis de la troisième chambre civile devait être sollicité, s’agissant d’un syndic de copropriété et compte tenu d’un arrêt du 19 janvier 1994, Bull., III, n° 8, pourvoi n° 90-21.929 qui avait rejeté, dans des circonstances similaires, l’action en paiement du syndicat à l’encontre de la banque. Cet arrêt avait été critiqué (Dalloz 1994-11-24, n° 41, p. 576, note D.R. Martin). Pour sa part, la chambre commerciale avait jusqu’alors jugé qu’il appartenait au juge du fond de rechercher, dans chaque cas, par une appréciation souveraine, quelle avait été la volonté des parties (V. Com., 4 octobre 1994, pourvoi n° 91-22.038, 18 février 1998, Bull., n° 64) "en sorte que le juge puisse, dans chaque cas d’espèce, rechercher la réalité par-delà l’apparence des qualifications" (note J-P. Dumas, Petites Affiches, 14 avril 1994).

Si la convention de fusion, selon les syndics, permet de diminuer les frais de gestion, elle présente des risques pour les syndicats de copropriétaires, de ne pas se voir restituer la somme déposée sur le sous-compte soit en raison des effets de la fusion avec d’éventuels soldes de sous-comptes débiteurs, soit en raison du risque de saisie sur le compte du syndic, soit encore en raison du risque de la perte des fruits civils.

L’absence de demande d’ouverture d’un compte à son nom, au regard du risque encouru, est donc insuffisant pour s’assurer que le syndicat a donné un consentement éclairé aux avantages et inconvénients consécutifs à la fusion des sous-comptes.

On peut penser que la nouvelle rédaction de l’article 18, alinéa 1, tiret 7, issue de la loi SRU du 13 décembre 2000 qui énonce que le syndic est tenu d’ouvrir un compte séparé au nom du syndicat sauf si l’assemblée générale l’en dispense, ne devrait pas être de nature à modifier le sens de cette décision.

N° 730

1° CASSATION

Moyen. - Moyen d’ordre public. - Chose jugée (non).

2° ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Prolongation de la rétention. - Ordonnance du juge des libertés et de la détention. - Pourvoi en cassation. - Fondement. - Excès de pouvoir. - Définition. - Exclusion. - Méconnaissance de la chose jugée.

3° ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Fin de la rétention. - Demande de l’étranger. - Office du juge. - Etendue. - Détermination.

4° ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Prolongation de la rétention. - Ordonnance du juge des libertés et de la détention. - Assignation à résidence. - Conditions. - Remise de l’original du passeport à un service de police ou de gendarmerie. - Pouvoirs des juges. - Etendue. - Limites.

1° La fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée, qui n’est pas d’ordre public, ne peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation.

2° La méconnaissance de la chose jugée ne peut constituer un excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de la procédure, seuls à même de fonder le pourvoi en cassation prévu par l’article 15, alinéa 2, du décret du 17 novembre 2004 fixant certaines modalités d’application des articles 35 bis et 35 quater de l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France.

3° Aucune disposition n’interdit au juge des libertés et de la détention d’assigner à résidence l’étranger en rétention qui le saisit, sur le fondement de l’article 13 du décret n° 2004-1215 du 17 novembre 2004, d’une requête tendant à voir ordonner cette mesure ou sa mise en liberté.

4° Selon l’article L. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les services de police et les unités de gendarmerie sont habilités à retenir le passeport ou le document de voyage des personnes de nationalité étrangère en situation irrégulière, en leur remettant en échange un récépissé valant justification de leur identité et sur lequel sont mentionnées la date de retenue et les modalités de restitution du document retenu. Il résulte de ce texte et du principe de la séparation des pouvoirs que si le juge des libertés et de la détention qui statue sur le fondement de l’article 13 du décret n° 2004-1215 du 17 novembre 2004 peut assigner l’étranger à résidence contre remise préalable de son passeport en état de validité, il excède ses pouvoirs en ordonnant la remise de ce document à l’administration contre récépissé.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION SANS RENVOI

N° 05-10.875. - T.G.I. Paris, 15 décembre 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Trassoudaine, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Peignot et Garreau, Av.

Note sous 1re Civ., 17 janvier 2006, n° 730 ci-dessus

Après confirmation de la prolongation de son maintien en rétention par une ordonnance du premier président d’une cour d’appel, une ressortissante étrangère avait présenté une requête au président du tribunal de grande instance pour demander, sur le fondement de l’article 13 du décret n° 2004-1215 du 17 novembre 2004 fixant certaines modalités d’application des articles 35 bis et 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, le réexamen de sa situation afin d’être assignée à résidence. Le juge des libertés et de la détention ayant accueilli cette demande, le préfet de police de Paris a formé un pourvoi en cassation, selon la nouvelle procédure avec représentation obligatoire, qui a conduit la première chambre civile, pour la première fois saisie sur le fondement du nouveau décret précité, à résoudre toute une série de questions inédites.

I. - L’article 15, alinéa 2, du décret du 17 novembre 2004 n’autorisant le pourvoi en cassation formé contre l’ordonnance rendue, en dernier ressort, par le juge des libertés et de la détention statuant sur le fondement de l’article 13 de ce texte, qu’en cas d’excès de pouvoir ou de violation d’un principe fondamental de la procédure, il convenait, au préalable, d’apprécier, d’office, la recevabilité du pourvoi au regard de chacun des moyens invoqués.

La première branche du premier moyen soutenait que le juge des libertés et de la détention avait méconnu l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance ayant confirmé la prolongation de la rétention administrative de l’intéressée. Or, la fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée, qui n’avait pas été invoquée devant le premier juge et qui n’est pas d’ordre public, ne pouvait, selon une jurisprudence constante, être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation (2e Civ., 4 octobre 1972, Bull., II, n° 230, p. 189 ; 15 décembre 1980, Bull., II, n° 264 ; Com., 19 juillet 1983, Bull., IV, n° 225). L’arrêt rendu par la première chambre civile ajoute à cela que la méconnaissance de la chose jugée ne peut constituer un excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de la procédure, au sens du décret du 17 novembre 2004.

Sur le fond, le grief n’aurait, du reste, pu prospérer. En effet, par sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, qui s’impose à l’autorité judiciaire, le Conseil constitutionnel avait posé une réserve d’interprétation de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, en énonçant que "l’autorité judiciaire conserve la possibilité d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait l’exigent". De plus, au visa de l’article 66 de la Constitution et de l’article 35 bis VI de l’ordonnance du 2 novembre 1945, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003, devenu l’article L. 554-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, la Cour de cassation (1re Civ., 22 mars 2005, Bull., I, n° 150, p. 120) avait déjà mis en application cette décision du Conseil constitutionnel, dans une espèce où le juge des référés avait été conduit à statuer avant même la parution du décret du 17 novembre 2004 - lequel prévoit à présent expressément, dans un titre II, les modalités de saisine et la compétence, en la matière, du juge des libertés et de la détention (articles 13 à 15).

II. - Par ailleurs, répondant à la seconde branche du premier moyen, quant à elle recevable comme étant expressément prise d’un excès de pouvoir du juge, la Cour de cassation énonce qu’aucune disposition n’interdit à un juge des libertés et de la détention, saisi sur le fondement de l’article 13 du décret du 17 novembre 2004, d’assigner un étranger à résidence lorsque celui-ci le lui demande, l’arrêt précisant que le juge peut même le faire, de sa propre initiative, si la demande de l’étranger tend exclusivement à sa mise en liberté. En cela, dans le silence des textes et comblant un vide juridique, la position de la première chambre civile s’aligne sur ce qu’avait pu jadis décider la deuxième chambre civile pour les procédures de prorogation du délai de maintien en rétention, au regard desquelles les textes, et notamment l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, devenu les articles L. 552-7 et L. 552-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, sont également muets quant à la possibilité d’assignation à résidence de l’étranger (2e Civ., 8 avril 1998, Bull., II, n° 123, p. 73 ; 1er mars 2001, Bull., II, n° 34, p. 25). Cette solution prétorienne, qui n’avait jusqu’alors jamais suscité de controverses et qui concilie heureusement les exigences d’efficacité de l’action administrative et de protection des droits et libertés fondamentales de l’étranger, se trouve donc désormais étendue, dans un souci de cohérence jurisprudentielle, aux cas de saisine du juge des libertés et de la détention visés par le titre II du décret du 17 novembre 2004.

III. - La Cour de cassation a enfin eu l’occasion, en statuant sur le second moyen du pourvoi, pris lui aussi d’un excès de pouvoir du juge, de préciser sa position quant à la production du passeport aux fins d’assignation à résidence de l’étranger maintenu en rétention administrative.

Il convient, tout d’abord, d’observer que dans la procédure prévue par l’article 13 du décret du 17 novembre 2004, le juge des libertés et de la détention ne statue plus sur le fondement de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 (devenu les articles L. 551-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile), mais, ainsi que l’affirme la décision précitée du Conseil constitutionnel, directement sur le fondement de l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui fait de lui le gardien de la liberté individuelle.

Ni le nouveau décret du 17 novembre 2004 ni aucun autre texte n’ayant envisagé la possibilité d’une assignation à résidence, les modalités de cette mesure restaient à définir... L’arrêt énonce donc, par un obiter dictum, que le juge des libertés et de la détention, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 13 du décret du 17 novembre 2004, ne peut, le cas échéant, assigner l’étranger à résidence que contre remise préalable de son passeport en état de validité. La première chambre civile a, en effet, jugé préférable, là aussi dans un souci de cohérence juridique et jurisprudentielle, de transposer les règles prévues pour l’assignation à résidence de l’étranger lorsque le juge des libertés et de la détention ou le premier président d’une cour d’appel statue, ab initio, sur le fondement de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

En l’espèce, bien que l’intéressée se fût toujours résolument refusée à remettre le passeport dont elle disposait à un service de police ou de gendarmerie préalablement à la tenue de l’audience, le juge des libertés et de la détention avait néanmoins choisi de l’assigner à résidence, mais en ordonnant, dans le dispositif de l’ordonnance attaquée, la remise aux services de la préfecture de police de Paris de cette pièce et de tout document justificatif d’identité en échange d’un récépissé. C’est cette manière de procéder qui est doublement censurée par l’arrêt rendu par la première chambre civile.

Elle l’est tout d’abord, compte tenu de la doctrine qui venait d’être dégagée, en raison de l’absence du caractère préalable de la remise du passeport (ce qui ne permettait du reste pas au juge de pouvoir s’assurer, le cas échéant, de l’authenticité de ce document : cf. 1re Civ., 13 décembre 2005, à paraître au Bull., I, pourvoi n° 04-50.111).

Elle l’est ensuite - comme le demandait précisément le pourvoi - en raison de l’excès de pouvoir commis par le juge. En effet, si l’article 8-2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l’article L. 611-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dispose que "les services de police et les unités de gendarmerie sont habilités à retenir le passeport ou le document de voyage des personnes de nationalité étrangère en situation irrégulière, en leur remettant en échange un récépissé valant justification de leur identité et sur lequel sont mentionnées la date de retenue et les modalités de restitution du document retenu", aucun texte n’habilite, en revanche, dans cette matière - à la différence de certains textes de la procédure pénale - le juge à se saisir du passeport de l’étranger, et plus encore à en ordonner la remise à l’un des services de l’Etat, seraient-ils de police ou de gendarmerie. Aussi, au regard du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires posé par l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et par le décret du 16 fructidor an III, ainsi que de la conception française de la séparation des pouvoirs, l’imperium du magistrat de l’ordre judiciaire ne lui permet pas, à défaut d’y être spécialement autorisé par la loi, de donner ainsi une sorte d’injonction à l’administration. Partant, il apparaît qu’en l’espèce, le juge des libertés et de la détention, qui avait outrepassé ses attributions et empiété sur les prérogatives de l’autorité administrative, avait bien commis l’excès de pouvoir dénoncé par le préfet de police (rappr., en cas de prolongation du maintien en rétention, 2e Civ., 10 octobre 2002, Bull., II, n° 218, p. 168).

Il n’en demeure pas moins que cette affaire met en évidence, de manière significative, l’insuffisance des textes en la matière, spécialement quant à l’absence de pouvoir du juge judiciaire pour ordonner la remise du passeport détenu par un ressortissant étranger.

N° 731

1° CASSATION

Moyen nouveau. - Applications diverses. - Contrat de travail. - Licenciement. - Faute grave. - Contestation du salarié sur le fondement d’une mise en oeuvre tardive de la procédure de licenciement.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Employeur. - Obligations. - Certificat de travail. - Remise tardive au salarié. - Préjudice. - Justification. - Nécessité.

1° Est irrecevable, comme étant nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen qui, pour contester que le licenciement du salarié repose sur une faute grave, soutient pour la première fois devant la Cour de cassation que l’employeur n’a pas mis en oeuvre la procédure de licenciement dans un délai restreint après qu’il a eu connaissance du fait fautif invoqué.

2° Le salarié qui impute à son employeur une délivrance tardive du certificat de travail doit, pour être indemnisé de ce retard, démontrer qu’il lui a causé un préjudice.

Soc. - 11 janvier 2006. REJET

N° 03-46.055. - C.A. Rennes, 24 juin 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Perony, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Me Ricard, Av.

N° 732

1° CHOSE JUGÉE

Etendue. - Dispositif.

2° DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Mesures provisoires. - Provision sur la part d’un époux dans la communauté. - Attribution. - Pouvoirs du juge aux affaires familiales. - Limites. - Détermination. - Portée.

3° DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Règles spécifiques au divorce. - Prestation compensatoire. - Fixation. - Critères. - Ressources et besoins des parties. - Détermination. - Eléments à considérer. - Patrimoine de chacun des époux. - Evaluation. - Office du juge. - Etendue. - Portée.

1° L’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement et a été tranché dans son dispositif.

2° Si le juge aux affaires familiales tient de l’article 255 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 le pouvoir d’accorder à un époux, au titre des mesures provisoires, une avance sur sa part de communauté, il n’est pas compétent pour lui attribuer les revenus provenant de biens indivis ou la part du prix de vente d’un bien indivis, mesures qui relèvent de la seule compétence du président du tribunal de grande instance, par application de l’article 815-11 du code civil.

3° Pour fixer la prestation compensatoire le juge doit procéder à une évaluation au moins sommaire du patrimoine des époux.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 04-19.053. - C.A. Nîmes, 3 mars et 8 septembre 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - SCP Boullez, SCP Monod et Colin, Av.

N° 733

COMMUNAUTÉ ENTRE EPOUX

Passif. - Dette contractée par l’un des époux. - Cautionnement. - Consentement exprès du conjoint. - Nécessité. - Défaut. - Effets. - Saisie des revenus de l’époux débiteur déposés sur un compte ouvert au nom de l’un des époux. - Conditions. - Détermination.

Selon l’article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt contractés sans le consentement exprès de l’autre conjoint.

Il en résulte que les sommes déposées sur un compte ouvert au nom de l’un des époux, présumées communes en vertu de l’article 1402 du code civil, ne sont pas saisissables, faute pour le créancier d’identifier les revenus de l’époux débiteur.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 02-20.636. - C.A. Lyon, 11 septembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrenois et Levis, Av.

N° 734

COMMUNAUTÉ ENTRE EPOUX

Passif. - Dette contractée par l’un des époux. - Cautionnement. - Consentement exprès du conjoint. - Nécessité. - Exclusion. - Cas. - Dettes sociales contractées en qualité d’associé d’une société de personnes.

C’est à bon droit qu’une cour d’appel a décidé que l’article 1415 du code civil n’était pas applicable aux dettes sociales dont un époux doit répondre en sa qualité d’associé d’une société de personnes.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 03-11.461. - C.A. Paris, 14 novembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - Me Bouthors, Me Balat, Av.

N° 735

COMMUNAUTÉ ENTRE EPOUX

Passif. - Dette contractée par l’un des époux. - Cautionnement. - Consentement exprès du conjoint. - Nécessité. - Exclusion. - Cas. - Dettes sociales incombant à l’associé en vertu d’un contrat de société civile.

Aux termes de l’article 1415 du code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.

Le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l’associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 02-16.595. - C.A. Versailles, 2 mai 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - Me Le Prado, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 736

COMMUNAUTÉ ENTRE EPOUX

Propres. - Propres par nature. - Action en réparation d’un dommage corporel ou moral. - Réparation d’un dommage moral. - Définition. - Exclusion. - Applications diverses.

Le juge doit restituer leur exacte qualification aux actes litigieux, sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En conséquence, méconnaît l’étendue de ses pouvoirs et viole l’article 12, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile la cour d’appel qui, s’agissant d’une indemnité destinée, selon les termes d’un accord conclu entre un employeur et un salarié, à réparer le préjudice moral causé à ce dernier par la rupture de son contrat de travail, énonce, pour déclarer la communauté ayant existé entre le salarié décédé et son conjoint redevable d’une récompense envers la succession, qu’elle ne peut requalifier l’indemnité et décider qu’elle répare en réalité un préjudice économique.

1ère CIV. - 3 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 04-13.734. - C.A. Versailles, 6 novembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 737

CONCURRENCE

Pratique anticoncurrentielle. - Entente illicite. - Domaine d’application. - Exclusion. - Cas. - Accords de franchise visés par l’article 3-1 c) du règlement CEE n° 4087/88.

L’article 3, paragraphe 1 c), du règlement CEE n° 4087/88 de la Commission des Communautés européennes concernant l’application de l’article 85, paragraphe 3, devenu l’article 81 du Traité, à des catégories d’accord de franchise, permet d’imposer au franchisé l’obligation de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau franchisé, y compris le franchiseur, dans la mesure où cette obligation est nécessaire pour protéger des droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l’identité commune ou la réputation du réseau franchisé. En conséquence, une clause de non-réaffiliation qui n’interdit pas la poursuite d’une activité commerciale identique et se trouve limitée dans le temps et l’espace ne viole aucune règle d’ordre public et n’encourt pas la nullité.

Com. - 17 janvier 2006. REJET

N° 03-12.382. - C.A. Caen, 10 décembre 2002.

M. Tricot, Pt. - Mme Garnier, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - Me Odent, SCP Vincent et Ohl, Av.

738

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Compétence internationale. - Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000. - Article 27. - Litispendance internationale. - Interprétation extensive. - Nécessité.

La litispendance européenne au sens de l’article 27 . 1 du règlement n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, est une notion autonome, qui doit faire l’objet d’une interprétation extensive.

Viole ce texte la cour d’appel qui, saisie d’une action en contrefaçon, rejette la demande de dessaisissement formée par la société défenderesse au profit d’une juridiction italienne saisie d’un litige opposant les mêmes parties, portant sur la résiliation de leurs conventions et le caractère licite de l’usage par la société des dessins fournis par son cocontractant.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 04-16.845. - C.A. Aix-en-Provence, 9 mars 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Thomas-Raquin et Bénabent, Me Bertrand, Av.

N° 739

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Effets internationaux des jugements. - Exequatur. - Conditions. - Compétence du tribunal étranger. - Choix n’ayant pas pour but d’échapper aux conséquences d’un jugement français. - Office du juge. - Etendue. - Détermination.

Aux termes de l’article 1er a) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964, la compétence de la juridiction saisie doit être appréciée selon les règles concernant les conflits de compétence admises dans l’Etat où la décision doit être exécutée. Toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridictions n’attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux.

Dès lors, n’a pas donné de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour rejeter une demande de contribution aux charges du mariage, s’est bornée à constater que les époux étaient divorcés selon une décision algérienne et que la femme s’était prévalue de sa nationalité algérienne devant la juridiction étrangère, sans rechercher si le choix de la juridiction algérienne n’avait pas été fait par le mari, de manière frauduleuse, pour échapper aux conséquences d’un jugement français.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 04-14.236. - C.A. Aix-en-Provence, 20 mars 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - Me Jacoupy, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 740

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Effets internationaux des jugements. - Exequatur. - Conditions. - Conditions de régularité internationale. - Vérification. - Office du juge.

Il résulte de la combinaison de l’article 13, alinéa 1er, de la Convention franco- marocaine du 10 août 1981 et des articles 16, 19 et 21 de la Convention franco- marocaine du 5 octobre 1957 que les décisions marocaines constatant ou prononçant la dissolution du lien conjugal ne produisent effet en France que si la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée.

Est contraire à l’article 5 du Protocole du 22 novembre 1984, n° VII, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme et, dès lors que les parties ont leur domicile en France, à l’ordre public international, la décision d’une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial.

En conséquence, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour admettre la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée et rejeter la demande en divorce, retient seulement qu’il est établi par une traduction jurée de la décision étrangère que le divorce des parties a été prononcé par les juridictions marocaines, sans rechercher si la décision étrangère, pour être reconnue en France, respectait toutes les conditions de régularité internationale, notamment au regard de l’ordre public international de procédure et de fond.

1ère CIV. - 3 janvier 2006. CASSATION

N° 04-15.231. - C.A. Montpellier, 17 décembre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - SCP Thouin-Palat, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 741

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Effets internationaux des jugements. - Exequatur. - Conditions. - Vérification. - Office du juge. - Etendue. - Limites.

Aux termes de l’article 16 de la Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957, le juge de l’exequatur vérifie seulement si la décision est, d’après la loi du pays où elle a été rendue, passée en force de chose jugée et susceptible d’exécution et si elle n’est pas contraire à l’ordre public international. Il n’entre pas dans ses attributions de vérifier la réalité des formalités accomplies par la juridiction de l’Etat d’origine et mentionnées dans la décision dont l’exécution est poursuivie.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 04-11.894. - C.A. Versailles, 11 décembre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 742

CONTRAT D’ENTREPRISE

Obligations du maître de l’ouvrage. - Obligations envers l’entrepreneur. - Garantie de paiement. - Assiette. - Détermination.

La garantie prévue par l’article 1799-1, alinéa 1er, dans le cadre d’un marché de travaux privés visé au 3° de l’article 1779 du code civil, porte sur le prix convenu au titre du marché initial ou sur un nouveau montant qui doit résulter d’un accord des parties.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 04-17.226. - C.A. Paris, 12 mai 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Lardet, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Coutard et Mayer, Av.

N° 743

CONTRAT D’ENTREPRISE

Sous-traitant. - Action en paiement. - Action directe contre le maître de l’ouvrage. - Conditions. - Notification des pièces justificatives de l’exécution des prestations sous-traitées à l’entrepreneur principal.

Conformément à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, la mise en oeuvre de la procédure de paiement direct par le maître d’ouvrage au sous-traitant oblige ce dernier à notifier à l’entrepreneur principal les pièces justificatives servant de base à ce paiement.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 04-13.943. - C.A. Montpellier, 20 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Lardet, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - Me Cossa, Me Blanc, Av.

N° 744

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Maladie du salarié. - Accident du travail ou maladie professionnelle. - Suspension du contrat. - Licenciement prononcé pendant la période de suspension. - Validité. - Condition.

Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie, soit d’une faute grave du salarié, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie d’origine professionnelle, de maintenir le contrat.

Est nul le licenciement d’un tel salarié dès lors que l’employeur, connaissant la volonté de celui-ci de faire reconnaître le caractère professionnel de sa maladie, n’invoquait pas l’un des motifs susvisés.

Soc. - 17 janvier 2006. REJET

N° 04-41.754. - C.A. Paris, 7 janvier 2004.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - M. Chollet, Rap.

N° 745

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Modification. - Modification imposée par l’employeur. - Modification du contrat de travail. - Applications diverses. - Avenant à un contrat de travail. - Nouvelle modification replaçant le salarié dans la situation antérieure à cet avenant.

Dès lors que l’avenant à un contrat de travail s’analyse comme une modification du contrat de travail d’un salarié, celui-ci est en droit de refuser une nouvelle modification le replaçant dans la situation antérieure à cet avenant.

Soc. - 11 janvier 2006. REJET

N° 03-46.698. - C.A. Nîmes, 5 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - M. Trédez, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 746

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire. - Paiement. - Preuve. - Charge.

Nonobstant la délivrance de fiches de paie, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire conformément aux règles de droit commun posées par les articles 1315, 1341 et 1347 du code civil.

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 04-41.231. - C.A. Aix-en-Provence, 29 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Grivel, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén.

N° 747

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Clause de non-concurrence. - Validité. - Conditions. - Contrepartie financière. - Caractère illicite de la clause pour absence de contrepartie financière. - Préjudice. - Etendue. - Appréciation souveraine.

Le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 03-46.933. - C.A. Rennes, 11 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - M. Rovinski, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Le Griel, Av.

N° 748

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Clause de non-concurrence. - Violation. - Défaut. - Applications diverses. - Actes préparatoires à une reprise d’activité. - Acquisition d’une société concurrente sous condition suspensive.

Est d’interprétation stricte une clause de non-concurrence qui apporte une restriction aux principes de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle et de la liberté d’entreprendre.

Soc. - 17 janvier 2006. REJET

N° 04-41.038. - C.A. Nouméa, 5 novembre 2003.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - M. Chollet, Rap. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 749

1° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Formalités légales. - Lettre de licenciement. - Contenu. - Mention des motifs du licenciement. - Motif précis. - Définition.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Formalités légales. - Lettre de licenciement. - Contenu. - Mention des motifs du licenciement. - Validité. - Exclusion. - Cas. - Faits déjà sanctionnés.

3° PRUD’HOMMES

Cassation. - Arrêt. - Arrêt de cassation. - Cassation avec renvoi limité. - Applications diverses.

1° En application de l’article L. 122-14-2 du code du travail, l’imprécision de la lettre de licenciement équivaut à une absence de motifs.

2° Des faits déjà sanctionnés par un avertissement ne peuvent être valablement retenus comme motif de licenciement.

3° Il y a lieu à cassation partiellement sans renvoi d’un arrêt ayant décidé à tort qu’un licenciement procédait d’une cause réelle et sérieuse alors que la lettre de licenciement était imprécise et faisait état d’un fait déjà sanctionné par un avertissement, la Cour de cassation pouvant, par application de l’article 627 du nouveau code de procédure civile, mettre fin au litige de ce chef en décidant que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, le renvoi étant limité aux points restant en litige.

Soc. - 17 janvier 2006. CASSATION PARTIELLEMENT SANS RENVOI

N° 04-40.740. - C.A. Caen, 12 juin 2003.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - M. Rovinski, Rap. - Me Foussard, Av.

N° 750

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Indemnités. - Indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 324-11-1 du code du travail. - Attribution. - Conditions. - Travail dissimulé. - Cumul avec d’autres indemnités. - Possibilité.

Les dispositions de l’article L. 324-11-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire qu’elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Est dès lors légalement justifié l’arrêt qui ordonne le cumul de l’indemnité forfaitaire avec :

- l’indemnité pour violation de l’ordre des licenciements (arrêt n° 1) ;

- l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (arrêt n° 2) ;

- l’indemnité de requalification (arrêt n° 2) ;

- l’indemnité compensatrice de préavis (arrêt n°os 3 et 4) ;

- l’indemnité de congés payés (arrêt n° 3) ;

- l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (arrêt n° 5).

Par contre, encourt la cassation l’arrêt qui ordonne le cumul de l’indemnité forfaitaire avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié (arrêt n° 1).

Arrêt n° 1 :

Soc. - 12 janvier 2006. REJET

Nos 04-41.769 et 04-42.159. - C.A. Poitiers, 13 janvier 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - SCP Gatineau, SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

Arrêt n° 2 :

Soc. - 12 janvier 2006. REJET

N° 03-44.777. - C.A. Rennes, 13 mai 2003.

M. Sargos, Pt. - M. Marzi, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - SCP Le Bret-Desaché, Av.

Arrêt n° 3 :

Soc. - 12 janvier 2006. REJET

N° 04-40.991. - C.A. Paris, 26 novembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Manes-Roussel, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Av.

Arrêt n° 4 :

Soc. - 12 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-42.190. - C.A. Versailles, 14 janvier 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Andrich, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - Me Ricard, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Arrêt n° 5 :

Soc. - 12 janvier 2006. REJET

N° 04-43.105. - C.A. Chambéry, 3 février 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Auroy, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

Arrêt n° 6 :

Soc. - 12 janvier 2006. REJET

N° 03-46.800. - C.A. Rennes, 2 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Bouvier, Rap. - M. Maynial, Av. Gén. - SCP Le Bret-Desaché, Av.

N° 751

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Indemnités. - Indemnité légale de licenciement. - Attribution. - Conditions. - Dispositions légales et réglementaires applicables. - Application à la date de notification du licenciement. - Applications diverses. - Article 113 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002.

Les droits du salarié en matière d’indemnité de licenciement, qui naissent à la date de notification de la rupture, sont déterminés par les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à cette date, de nouvelles dispositions intervenues au cours du préavis ne pouvant diminuer ou augmenter la quotité de ces droits, sauf clause expresse contraire.

Doit en conséquence être cassé un jugement qui fait application, à un licenciement économique notifié le 2 mai 2002, des dispositions du décret du 3 mai 2002, entré en vigueur le 7 mai et modifiant le taux de l’indemnité légale de licenciement, alors que l’application de l’article 113 de la loi du 17 janvier 2002, modifiant l’article L. 122-9 du code du travail, était manifestement impossible avant l’entrée en vigueur de ce décret.

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION SANS RENVOI

N° 03-44.461. - C.P.H. Lens, 20 décembre 2002.

M. Sargos, Pt. - M. Bailly, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 752

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Définition. - Réorganisation de l’entreprise. - Origines économiques admises. - Nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. - Applications diverses. - Prévention de difficultés économiques à venir liées à des évolutions technologiques.

La réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient ; répond à ce critère la réorganisation mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi, sans être subordonnée à l’existence de difficultés économiques à la date du licenciement.

Justifie sa décision la cour d’appel qui retient qu’ont une cause économique réelle et sérieuse les licenciements consécutifs aux refus des salariés de la modification de leur contrat de travail fondée sur la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité, après avoir retenu qu’il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir anticipé des difficultés économiques prévisibles et mis à profit une situation financière saine pour adapter ses structures dans les meilleures conditions à l’évolution technologique de ses produits et de son environnement concurrentiel (arrêt n° 1).

Doit par contre être cassé l’arrêt qui retient, dans la même situation, que la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise n’est pas établie dès lors que sa survie n’est pas menacée et que sa situation est largement bénéficiaire (arrêt n° 2).

Arrêt n° 1 :

Soc. - 11 janvier 2006. REJET

Nos 04-46.201 à 04-46.229, 04-46.274, 04-46.309, 04-46.331, 04-46.430, 04-46.657 et 04-46.772. - C.A. Dijon, 29 juin 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

Arrêt n° 2 :

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 05-40.977. - C.A. Montpellier, 15 décembre 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. - SCP Gatineau, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Note sous Soc., 11 janvier 2006, n° 752 ci-dessus

Selon l’article L. 321-1 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Depuis l’arrêt Vidéocolor du 5 avril 1995 (Bull., V, n° 123) la Cour de cassation admet que "lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation peut constituer un motif économique si elle est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe à laquelle elle appartient". Il résulte de cette jurisprudence, maintes fois confirmée depuis, que la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise est un motif économique autonome qui peut justifier une réorganisation de l’entreprise, et donc les modifications de contrat de travail qu’elle implique, sans qu’il soit nécessaire d’invoquer des difficultés économiques ou des mutations technologiques. Selon le Conseil constitutionnel, la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise n’exige pas que sa survie soit en cause (Conseil constitutionnel, 12 janvier 2002, D.C. n° 2001-455). Pour autant, la Cour de cassation, en contrôlant la sauvegarde de la compétitivité comme motif autonome de réorganisation de l’entreprise, s’assure que les modifications de contrats de travail ou les suppressions d’emplois en résultant ne sont pas fondées sur le seul souci d’économie ou d’amélioration de la rentabilité de l’entreprise (Soc., 1er décembre 1999, Bull., V, n° 466).

Les trois arrêts rendus par la chambre sociale le 11 janvier 2006, dont deux sont publiés, ne modifient en rien cette jurisprudence, qu’ils confirment au contraire. Mais ils précisent la notion de "sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise" en prenant en compte les exigences de la gestion prévisionnelle des emplois. La légitimité de la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarde de sa compétitivité ne peut résulter en effet que de la conciliation nécessaire, plusieurs fois rappelée par le Conseil constitutionnel, entre la liberté d’entreprendre, dont découle la liberté de gestion des entreprises, et le droit à l’emploi.

Les pourvois formés contre trois arrêts de cours d’appel ayant statué dans des sens opposés sur la même opération de restructuration, justifiée, selon les lettres de licenciement, à la fois par un contexte concurrentiel nouveau, né du développement des nouvelles technologies, et la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, ont conduit la chambre sociale, dans un souci de clarification, à définir plus précisément cette notion de sauvegarde. En l’espèce, la réorganisation se traduisait principalement par une modification du portefeuille des produits de 930 conseillers commerciaux et de leurs conditions de rémunération, la création de 42 nouveaux emplois et 9 licenciements, qui n’ont pas en définitive été prononcés. Environ 700 salariés ont accepté cette modification, ceux qui l’ont refusée ont été licenciés. Considérant que le développement de la concurrence liée à cette évolution technologique menaçait la compétitivité de l’entreprise et qu’elle pouvait utiliser sa santé financière pour procéder à cette réorganisation, qui avait été "bénéfique pour l’emploi" et qui avait même permis une augmentation de la rémunération moyenne de l’ensemble des conseillers commerciaux, la cour d’appel de Dijon avait considéré que le motif économique était justifié. Au contraire, la cour d’appel de Montpellier, considérant que l’adaptation aux nouvelles technologies était déjà réalisée, avait, elle, estimé que la survie de l’entreprise n’était pas menacée et qu’elle était dans une situation prospère, si bien que la réorganisation avait pour seul objectif d’améliorer sa rentabilité.

En énonçant tout d’abord que la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ne suppose pas l’existence de difficultés économiques actuelles, les trois arrêts de la chambre sociale confirment la jurisprudence antérieure qui admettait la prise en compte d’évolutions de l’entreprise postérieures au licenciement (Soc., 26 mars 2002, Bull., V, n° 106).

En affirmant, ensuite, que la réorganisation mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi répond au critère de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, la Cour de cassation précise la portée de ce critère dans une optique de prévention. Sur ce point, l’arrêt n’affirme nullement que pourrait être justifié par un tel motif des licenciements économiques effectués pour prévenir des difficultés économiques sans autre justification. En relevant que les difficultés économiques à venir étaient liées à des mutations technologiques, la Cour de cassation indique que la source des difficultés futures doit être démontrée et appelle des mesures d’anticipation.

Enfin, il ressort de ces arrêts que la prévention concerne les conséquences pour l’emploi des difficultés prévisibles. Des commentateurs des précédents arrêts sur la sauvegarde de la compétitivité avaient déjà souligné l’objectif de prévention propre à ce motif qui intègre naturellement l’objectif de sauvegarder le maximum d’emplois. Et tel était le cas dans la réorganisation mise en oeuvre par la société Les Pages jaunes.

Cet impératif de gestion prévisionnelle, dont l’article 72 de la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 - article L. 320-2 du code du travail - a encore accru la portée, irrigue ces décisions qui portent, il faut le rappeler, sur des modifications du contrat de travail et non sur des suppressions d’emplois. On peut d’ailleurs se demander si dans les entreprises où l’article L. 320-2 du code du travail s’applique, la nouvelle obligation de négocier sur la gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences et les mesures d’accompagnement susceptibles d’y être associées, ainsi que sur les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi et les salaires, ne devrait pas conduire à une approche plus rigoureuse des mesures de licenciement économique qui interviendraient par la suite notamment lorsque la gestion prévisionnelle aura été défaillante.

N° 753

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Compétence internationale. - Article 5 . 1. - Matière contractuelle. - Définition. - Exclusion. - Applications diverses.

La notion de matière contractuelle au sens de l’article 5 . 1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 est une notion autonome qui ne se confond pas avec la qualification que la loi nationale applicable donne au rapport juridique en cause.

Dès lors une cour d’appel, qui n’avait pas, en vertu de l’article 3 de la Convention, à appliquer l’article 14 du code civil ni à rechercher d’office si la compétence du tribunal saisi était justifiée par l’option de compétence prévue par l’article 5 . 3 de cette Convention dont le demandeur ne s’était pas prévalu, a exactement décidé que le mandat d’ester en justice donné par un crédit-bailleur à un crédit-preneur ne pouvait conférer à l’action engagée par ce dernier à l’encontre du fabricant sur le fondement d’un manquement à l’obligation de délivrance et subsidiairement de la garantie des vices cachés, une nature contractuelle au sens de la Convention et que seul le tribunal du lieu du domicile du défendeur était compétent.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 02-12.745. - C.A. Paris, 16 janvier 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - SCP Gatineau, SCP Defrenois et Levis, Av.

N° 754

1° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Reconnaissance et exécution des décisions judiciaires. - Article 27 . 1. - Reconnaissance. - Conditions. - Absence de contrariété à l’ordre public international. - Appréciation. - Eléments pris en considération. - Détermination.

2° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Reconnaissance et exécution des décisions judiciaires. - Article 27 . 1. - Reconnaissance. - Conditions. - Absence de contrariété à l’ordre public international. - Caractérisation. - Applications diverses.

1° Pour apprécier la contrariété à l’ordre public international français lorsque la reconnaissance d’une décision étrangère non motivée est demandée, le juge de l’exequatur prend en considération l’ensemble des documents produits sans devoir exclure les pièces de procédure.

2° La limitation du droit de faire appel, fût-elle discrétionnaire, n’est pas par elle-même contraire à la conception française de l’ordre public international, ainsi qu’à l’article 6 . 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 03-14.483. - C.A. Paris, 30 janvier 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - SCP Richard, SCP Gatineau, Av.

755

1° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Convention de Montego Bay du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer. - Droit de passage inoffensif des navires dans la mer territoriale. - Contrôle douanier par l’Etat côtier. - Possibilité.

2° DOUANES

Agent des douanes. - Pouvoirs. - Droit de visite des navires dans les eaux territoriales et dans la zone contigüe. - Article 62 du code des douanes. - Champ d’application. - Navire de plaisance. - Convention européenne des droits de l’homme. - Article 8 . 1. - Compatibilité.

1° Le droit de passage inoffensif des navires dans la mer territoriale, tel que défini à l’article 18 de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, n’interdit pas aux agents des douanes d’effectuer des contrôles à bord desdits navires.

2° L’article 62 du code des douanes autorise les agents des douanes à visiter tout navire se trouvant dans la zone maritime du rayon des douanes. Son application à la visite d’un navire de plaisance comprenant des parties privatives n’est pas contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Crim. - 11 janvier 2006. REJET

N° 05-85.779. - C.A. Douai, 16 avril 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Davenas, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 756

COPROPRIÉTÉ

Syndic. - Pouvoirs. - Etablissement trimestriel d’un état parasitaire. - Autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires. - Nécessité (non).

Ayant relevé que la loi du 8 juin 1999 rend obligatoire pour la vente d’un lot de copropriété la fourniture d’un état parasitaire de moins de trois mois sur les parties communes, une cour d’appel retient exactement qu’un syndic investi par l’article 18 de la loi du 10 juillet 1965 du pouvoir d’administrer l’immeuble et de pourvoir à sa conservation peut, sans autorisation de l’assemblée générale, faire procéder à l’établissement d’un tel état trimestriel pour un coût modique permettant une action immédiate en cas d’infestation.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-19.771. - C.A. Montpellier, 1er juillet 2004.

M. Weber, Pt. - M. Rouzet, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Me Ricard, Av.

N° 757

COUR D’ASSISES

Débats. - Témoins. - Déposition. - Déposition séparément les uns des autres. - Inobservation. - Preuve. - Demande de donner acte. - Nécessité.

A défaut de donner acte qu’il appartenait aux accusés de solliciter, s’ils le jugeaient utile à leurs intérêts, il se déduit, en l’absence de toute autre énonciation du procès-verbal des débats, que les témoins ont été entendus conformément aux dispositions de l’article 331, alinéa 1er, du code de procédure pénale.

Crim. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-86.599. - Cour d’assises de la Haute-Corse, 7 octobre 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Corneloup, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - Me Bouthors, SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, Av.

N° 758

CRÉDIT-BAIL

Crédit-bail immobilier. - Résiliation. - Résiliation à la demande du bailleur. - Caractère certain, liquide et exigible. - Conditions. - Détermination.

En l’absence de contestation du débiteur, l’indemnité de résiliation fixée par la clause résolutoire d’un contrat de crédit-bail immobilier, qui constitue une clause pénale, est certaine, liquide et exigible dès que la résiliation du contrat est acquise.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 04-18.642. - C.A. Versailles, 24 juin 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Nési, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Parmentier et Didier, SCP Vuitton, Av.

N° 759

CRIMES ET DÉLITS FLAGRANTS

Garde à vue. - Prolongation. - Autorisation du procureur de la République. - Compétence. - Procureur de la République saisi des faits.

Aucune disposition légale ne fait obstacle à ce que, dans le cadre d’une enquête de flagrance, la prolongation d’une mesure de garde à vue soit autorisée par le procureur de la République saisi des faits.

Crim. - 4 janvier 2006. REJET

N° 05-86.086. - C.A. Lyon, 16 septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Arnould, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 760

DONATION-PARTAGE

Forme. - Acte authentique. - Nécessité.

La donation-partage doit être passée devant notaire, à peine de nullité.

En conséquence, viole les articles 931 et 1075 du code civil la cour d’appel qui, pour ordonner la liquidation d’une succession conformément aux dispositions d’un acte sous seing privé par lequel le conjoint survivant et les enfants sont convenus que des biens dépendant de la succession feraient l’objet de deux donations-partages, retient que, si la seconde donation-partage avait été différée dans l’attente du bénéfice d’une loi et n’avait pu être concrétisée en raison du décès du conjoint, il n’existe pas là de violation de l’article 1130 du code civil, dès lors que la stipulation de l’acte sous seing privé relative à cette opération s’inscrivait dans le cadre de deux donations-partages constituant, aux termes mêmes de l’accord, un seul acte représentant une seule masse de biens donnés par le conjoint survivant.

1ère CIV. - 3 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 02-17.656. - C.A. Amiens, 30 avril 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Taÿ, Rap. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Tiffreau, Av.

N° 761

1° DOUANES

Procédure. - Commission de conciliation et d’expertise douanière. - Saisine. - Action publique. - Prescription. - Suspension. - Portée.

2° DOUANES

Procédure. - Commission de conciliation et d’expertise douanière. - Procédure. - Notification des conclusions de l’administration. - Délai. - Inobservation. - Portée.

3° DOUANES

Procédure. - Action des douanes. - Citation. - Citation délivrée par un agent des douanes. - Compétence territoriale. - Agent exerçant ses fonctions au sein de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières. - Compétence s’étendant à l’ensemble du territoire national.

4° DOUANES

Importation sans déclaration. - Marchandises. - Fausses déclarations. - Fausse déclaration de valeur. - Valeur en douane. - Détermination. - Commission d’achat. - Notion.

1° La suspension du délai de prescription prévue à l’article 450.1.c du code des douanes s’applique à l’égard de toutes les personnes poursuivies pour des opérations portant sur les marchandises soumises à l’examen de cette commission et non pas seulement à l’égard des personnes qui l’ont saisie.

2° L’inobservation du délai dans lequel l’administration des douanes doit notifier ses conclusions devant la commission de conciliation et d’expertise douanière, conformément à l’article 21 du décret du 18 mars 1971, ne vaut pas renonciation implicite aux poursuites et n’entraîne pas de forclusion.

3° Les agents de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières peuvent délivrer des citations sur l’ensemble du territoire national, conformément à l’article 368 du code des douanes.

4° Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour juger que la rémunération versée par un importateur à des intermédiaires ne constitue pas une commission d’achat, au sens de l’article 8.1 a du règlement n° 1224/80/CEE du Conseil, du 28 mai 1980, relève notamment, par une appréciation souveraine, que ces derniers, qui avaient pour rôle de négocier et d’acheter des produits de marque, neufs ou d’occasion et, après triage, vérification et emballage, de les revendre à l’importateur, jouissaient d’une totale liberté pour acquérir la marchandise en leur nom, sous leur entière responsabilité, auprès de leurs propres fournisseurs, et qu’ils assumaient tous les risques financiers de cette opération.

Crim. - 11 janvier 2006. REJET

N° 05-80.859. - C.A. Paris, 19 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Haas, SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 762

DOUANES

Transfert de capitaux à destination ou en provenance de l’étranger. - Défaut de déclaration. - Confiscation. - Peine prévue par l’article 465.II, alinéa 2, du code des douanes. - Convention européenne des droits de l’homme. - Articles 6 . 2 et 7. - Compatibilité.

L’article 465.II, alinéa 2, du code des douanes, permettant aux juges qui ont caractérisé le délit de transfert de capitaux sans déclaration de prononcer la confiscation de la somme saisie si certaines circonstances de fait sont réunies, n’est pas contraire aux dispositions des articles 6.2 et 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Crim. - 11 janvier 2006. REJET

N° 05-81.730. - C.A. Montpellier, 17 février 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 763

DOUANES

Transfert de capitaux à destination ou en provenance de l’étranger. - Défaut de déclaration. - Confiscation. - Peine prévue par l’article 465.II, alinéa 2, du code des douanes. - Prononcé. - Conditions. - Détermination.

Il résulte de l’article 465.II, alinéa 2, du code des douanes, que la confiscation encourue en cas de transfert sans déclaration de capitaux ne peut être prononcée que s’il est établi que l’auteur de l’infraction est ou a été en possession d’objets laissant présumer sa participation passée ou actuelle à la commission d’une infraction au code des douanes ou s’il y a des raisons plausibles de penser qu’il a commis ou participé à la commission d’une telle infraction.

Ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui, pour confisquer la somme saisie, se borne à relever que cette somme, d’un montant important, avait été soigneusement cachée dans trente paquets enveloppés de scotch marron et que ladite somme, dont l’origine n’est pas justifiée, était acheminée suivant un axe nord-sud et donc, dans la logique d’un trafic, aux fins de financer un éventuel achat de stupéfiants.

Crim. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

N° 05-82.988. - C.A. Pau, 7 avril 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 764

EMPLOI

Fonds national de l’emploi. - Insertion par l’activité économique. - Objet. - Facilitation de l’insertion sociale et professionnelle. - Caractérisation. - Possibilité. - Portée.

Selon l’article L. 322-4-16, paragraphe I, du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, l’insertion par l’activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi, rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières, de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion sociale et professionnelle. L’Etat peut, après consultation des partenaires sociaux locaux, conclure des conventions avec des employeurs dont l’activité a spécifiquement cet objet.

Viole dès lors cette disposition et l’article L. 322-4-16-1, du même code, la cour d’appel qui requalifie en contrat à durée indéterminée un contrat de travail passé pour un an entre une société d’insertion sociale et professionnelle et une personne rencontrant des difficultés sociales et professionnelles de cette nature, alors que le contrat indiquait d’une part l’activité spécifique de cette société et d’autre part la nature du poste lié à cette activité d’insertion pour laquelle le salarié avait été recruté, ce qui emportait définition précise du motif de ce contrat.

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-42.870. - C.A. Riom, 10 février 2004.

M. Sargos, Pt. - M. Barthélemy, Rap. - M. Cuinat, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

N° 765

EMPLOI

Travailleurs privés d’emploi. - Garantie de ressources. - Allocation d’assurance. - Privation. - Condition. - Cessation d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi. - Décision motivée. - Défaut. - Portée.

Selon l’article R. 311-3-10 du code du travail la cessation d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi doit faire l’objet d’une décision motivée du chef d’agence locale pour l’emploi.

En conséquence viole ce texte et les articles L. 351-1, L. 351-16 et L. 311-5 du code du travail dans leur rédaction alors en vigueur, la cour d’appel qui déboute un travailleur indemnisé au titre de l’assurance chômage de sa demande de paiement de l’allocation d’assurance en retenant que la perte de ses droits résulte, en application de l’article 28 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage, du seul fait qu’il ne justifie pas avoir renouvelé sa demande d’inscription comme demandeur d’emploi, de sorte qu’il ne peut reprocher à l’agence nationale pour l’emploi une absence de décision formelle qu’elle n’était pas tenue de prendre.

Soc. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 02-18.303. - C.A. Paris, 14 novembre 2000.

M. Sargos, Pt. - M. Chauviré, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - SCP Coutard et Mayer, Av.

N° 766

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Ouverture. - Définition. - Exclusion. - Instance.

La péremption d’instance a pour objet de sanctionner le défaut de diligence des parties. La procédure collective, dont l’ouverture est imposée par la loi dans certaines conditions, ne constitue pas une instance au sens de l’article 386 du nouveau code de procédure civile.

Com. - 10 janvier 2006. REJET

N° 03-14.923. - C.A. Toulouse, 27 mars 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Besançon, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Vuitton, SCP Vincent et Ohl, Av.

N° 767

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Patrimoine. - Conjoint. - Construction édifiée sur un terrain propre avec des deniers ne provenant pas d’une activité non rémunérée excédant la contribution aux charges du mariage. - Réunion à l’actif du débiteur (oui).

A légalement justifié sa décision d’ordonner la réunion à l’actif de la liquidation des biens du mari du terrain acheté en son nom personnel par l’épouse, sur lequel avait été édifié un immeuble à usage mixte industriel et d’habitation, la cour d’appel qui, après avoir relevé que l’ampleur de la contribution de l’épouse ne pouvait être évaluée, même approximativement, et que cette dernière n’apportait pas la preuve, qui lui incombait, d’une activité non rémunérée excédant la contribution aux charges du mariage, a retenu souverainement qu’eu égard à l’absence de ressources et de fortune de l’épouse, aux moyens techniques et financiers dont le débiteur disposait, et faute de preuve de toute autre contribution, il fallait tenir pour certain le financement de la construction par le débiteur.

Com. - 10 janvier 2006. REJET

N° 04-18.817. - C.A. Aix-en-Provence, 23 juin 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Graff, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 768

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Plan. - Plan de cession. - Cession du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire. - Procédure de surenchère du dixième. - Formalités. - Respect. - Nécessité.

En l’absence de dérogation aux dispositions de la loi du 17 mars 1909 sur la cession du fonds de commerce contenue dans la loi du 25 janvier 1985, devenue les articles L. 620-1 et suivants du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la procédure de surenchère du créancier inscrit en cas de cession amiable du fonds de commerce autorisée par le juge-commissaire est soumise aux formalités prévues par l’article 23 de la loi du 17 mars 1909, devenu les articles L. 143-13 à L. 143-15 du code de commerce.

Dès lors, justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, ayant constaté que le créancier inscrit, qui avait formé surenchère dans le cadre d’un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire, n’a pas requis la mise aux enchères publiques du fonds de commerce, retient que la vente de ce fonds ne peut être autorisée à son profit au seul motif que son offre est meilleure que celle du bénéficiaire de l’autorisation de cession amiable du juge-commissaire, peu important les motifs erronés mais surabondants relatifs au point de départ du délai imparti par l’article L. 143-13 du code de commerce au créancier inscrit pour former la surenchère du dixième, lequel est la notification aux fins de purge qu’il reçoit de l’acquéreur une fois la cession réalisée et non la notification de l’ordonnance du juge-commissaire.

Com. - 10 janvier 2006. REJET

N° 03-19.519. - C.A. Versailles, 17 juin 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Vaissette, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Bertrand, Me Foussard, Av.

N° 769

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Responsabilité. - Dirigeant social. - Action en comblement. - Procédure. - Action en justice. - Prescription. - Délai. - Expiration.

Selon l’article 2261 du code civil, la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. Il en résulte que l’article 642 du nouveau code de procédure civile ne s’applique pas au délai de prescription prévu pour l’action en paiement des dettes sociales fondée sur l’article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Doit, dès lors, être cassé l’arrêt qui retient que le délai de prescription qui expirait le dimanche 24 juin 2001 s’était trouvé prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant, de sorte que l’assignation du dirigeant par le liquidateur du 25 juin 2001 avait été délivrée dans le délai et que l’action était recevable.

Com. - 10 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-10.482. - C.A. Angers, 14 octobre 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Pinot, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

N° 770

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Responsabilité. - Dirigeant social. - Action en redressement ou liquidation judiciaire. - Procédure. - Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005. - Application dans le temps. - Détermination.

Selon l’article 192 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, les procédures ouvertes en vertu de l’article L. 624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à cette loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur ; il s’ensuit que la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ouverte, à titre de sanction, contre un dirigeant social par une décision prononcée antérieurement au 1er janvier 2006, fût-elle frappée de recours, continue d’être régie par les dispositions du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi précitée, peu important que l’exécution provisoire ait été, le cas échéant, arrêtée.

Com. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-19.868. - C.A. Besançon, 28 septembre 2004.

M. Tricot, Pt. - M. Delmotte, Rap. - M. Jobard, Av. Gén. - Me Cossa, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

Communiqué

La loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Par arrêt du 4 janvier 2006, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation s’est prononcée sur l’application dans le temps de l’article 192 de cette loi aux termes duquel les procédures ouvertes en vertu de certains articles du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi, ne sont pas affectées par son entrée en vigueur. Est concernée par ce dernier article la procédure de redressement ou liquidation judiciaire ouverte à titre de sanction contre le dirigeant social (article L. 624-5 du code de commerce).

La chambre commerciale a jugé que l’expression "procédures ouvertes", au sens de l’article 192 de la loi nouvelle, vise les redressements ou les liquidations judiciaires ouverts par une décision prononcée antérieurement au 1er janvier 2006. Une telle procédure, même si la décision qui la prononce est frappée de recours, continuera d’être régie par les dispositions du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005. En revanche, à défaut d’une telle décision prise avant le 1er janvier 2006, la loi nouvelle est applicable à la procédure en cours dès le 1er janvier 2006.

(Source : Service de documentation et d’études de la Cour de cassation)

N° 771

ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Procédure. - Nullité. - Cas. - Nullité de la procédure judiciaire préalable. - Exclusion. - Applications diverses. - Contrôle d’identité d’un étranger dont le comportement permet de soupçonner la commission d’une infraction.

Ne viole pas l’article 78-2 du code de procédure pénale l’ordonnance rendue par un premier président qui rejette l’exception de nullité de la procédure d’interpellation d’un étranger, qui a tenté de se dissimuler à la vue d’un véhicule de police, l’intéressé ayant eu un comportement laissant légitimement croire qu’il était sur le point de commettre ou venait de commettre une infraction.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 03-50.097. - C.A. Lyon, 27 octobre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Ingall-Montagnier, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén.

N° 772

ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Prolongation de la rétention. - Ordonnance du juge des libertés et de la détention. - Assignation à résidence. - Conditions. - Circonstances exceptionnelles légitimant cette mesure (non).

La loi n’exige pas que l’étranger qui sollicite le bénéfice d’une assignation à résidence en application de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l’article L. 552-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, justifie de circonstances à caractère exceptionnel de nature à légitimer cette mesure.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-50.170. - C.A. Montpellier, 18 novembre 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Trassoudaine, Rap.

N° 773

EXTRADITION

Chambre de l’instruction. - Avis. - Avis favorable. - Arrêt ne satisfaisant pas aux conditions essentielles de son existence légale. - Omission de statuer sur la prescription de l’action publique au regard du droit étranger.

L’arrêt d’une chambre de l’instruction statuant en matière d’extradition doit répondre en la forme aux conditions essentielles de son existence légale.

Encourt la censure l’arrêt de la chambre de l’instruction qui, saisie d’une demande d’extradition présentée sur le fondement de la convention relative à l’extradition entre les Etats membres de l’Union européenne du 27 septembre 1996, omet de vérifier, au regard du droit étranger, si la prescription de l’action publique était acquise ou si elle avait été régulièrement interrompue.

Crim. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 05-86.258. - C.A. Bordeaux, 22 septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Ponroy, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Laugier et Caston, Av.

N° 774

FONDS DE COMMERCE

Location-gérance. - Paiement des redevances. - Exception d’inexécution. - Bien-fondé. - Appréciation souveraine.

Les juges du fond apprécient souverainement le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le locataire-gérant qui entend se prévaloir des manquements du loueur du fonds à ses obligations pour suspendre le paiement des redevances.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. REJET

N° 04-30.240. - C.A. Paris, 23 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - M. Assié, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - Me Bertrand, Me Le Prado, Av.

N° 775

1° FRAIS ET DÉPENS

Vérification. - Saisine du secrétaire de la juridiction. - Certificat de vérification. - Contestation. - Jugement. - Obligations du juge. - Etendue. - Respect du principe de la contradiction.

2° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Avoué. - Frais et dépens. - Recouvrement direct. - Conditions. - Défaut de provisionnement des dépens avancés. - Défaut de provision. - Vérification. - Office du juge.

1° Si les articles 708 et 709 du nouveau code de procédure civile qui régissent la procédure applicable à la demande de taxe des dépens exposés devant la cour d’appel n’exigent pas que les parties soient entendues, il incombe au juge qui, saisi d’une telle demande, décide de tenir une audience et de convoquer les parties, de s’assurer du caractère effectif et régulier des convocations adressées aux parties, et d’organiser au cours de cette audience un débat contradictoire permettant à chaque partie de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision.

2° Il résulte de l’article 699 du nouveau code de procédure civile que l’avoué admis au recouvrement direct des dépens contre la partie condamnée ne peut l’exercer que pour autant qu’il a fait l’avance des dépens sans avoir reçu provision. Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de ce texte le premier président qui s’abstient, malgré la demande expresse du requérant, de rechercher si l’avoué n’avait pas reçu de sa cliente des provisions couvrant les dépens.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 04-14.080. - C.A. Aix-en-Provence, 17 juin 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Bizot, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Georges, Av.

N° 776

IMPÔTS ET TAXES

Dispositions communes. - Fraude fiscale. - Procédure. - Contestation sur l’assiette et l’étendue de l’impôt. - Sursis à statuer jusqu’à la décision du tribunal administratif saisi (non).

Les poursuites pénales exercées sur le fondement de l’article 1741 du code général des impôts et la procédure administrative tendant à fixer l’assiette et l’étendue de l’impôt étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l’une de l’autre, le juge répressif n’a pas à surseoir à statuer jusqu’à la décision définitive du juge administratif, laquelle ne peut avoir autorité de chose jugée à son égard.

Encourt dès lors la censure l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour surseoir à statuer sur la culpabilité du dirigeant de sociétés, soustraites à l’établissement et au paiement de la TVA, jusqu’à l’issue de la procédure pendante devant le tribunal administratif, saisi d’une contestation sur la date d’exigibilité de la taxe, retient que la décision de cette juridiction est susceptible d’influer sur la caractérisation de l’élément intentionnel du délit de fraude fiscale.

Crim. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 05-82.674. - C.A. Toulouse, 9 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Rognon, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 777

1° IMPÔTS ET TAXES

Dispositions communes. - Fraude fiscale. - Procédure. - Tribunal correctionnel. - Compétence. - Compétence territoriale. - Détermination.

2° IMPÔTS ET TAXES

Dispositions communes. - Fraude fiscale. - Eléments constitutifs. - Elément intentionnel. - Placement en connaissance de cause sous un régime fiscal indu.

1° Selon l’article L. 231 du livre des procédures fiscales, les poursuites pour fraude fiscale sont portées, sous réserve de la connexité des infractions, devant le tribunal correctionnel dans le ressort duquel l’un quelconque des impôts en cause aurait dû être établi ou acquitté.

Justifie dès lors sa décision la cour d’appel qui, dans les poursuites exercées contre le dirigeant d’une société, soustraite à l’établissement et au paiement de la TVA, retient la compétence du tribunal du lieu du nouveau siège social, transféré au cours de la période visée à la prévention, en relevant que les faits commis au lieu des sièges successifs sont connexes.

2° Le seul fait de se placer sous un régime fiscal indu, dans l’intention de se soustraire, ne serait-ce que partiellement, à l’impôt, caractérise en tous ses éléments le délit prévu par l’article 1741 du code général des impôts.

Est à bon droit déclaré coupable de fraude fiscale, le dirigeant d’une société, soustraite à l’établissement et au paiement de la TVA, qui, sous le couvert d’un objet social déclaré pour des opérations de construction et de rénovation immobilières, exerçait une activité de marchand de biens.

Crim. - 11 janvier 2006. REJET

N° 05-83.207. - C.A. Paris, 22 avril 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Rognon, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - SCP Gatineau, Me Foussard, Av.

N° 778

1° IMPÔTS ET TAXES

Procédure (règles communes). - Commandement. - Conditions de forme. - Mentions obligatoires. - Identification de l’auteur de l’acte et de sa compétence. - Conditions. - Détermination.

2° IMPÔTS ET TAXES

Recouvrement (règles communes). - Commandement. - Conditions de forme. - Mentions obligatoires. - Application de l’article 4, alinéa 2, de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 (non).

1° Prive sa décision de base légale au regard de l’article L. 259, alinéa 2, du livre des procédures fiscales, la cour d’appel qui déclare irrégulier un commandement de payer dépourvu de la mention des nom, prénom et qualité de son auteur et comportant une signature illisible, sans rechercher si la mention de l’adresse du trésorier et l’apposition d’une signature sous l’intitulé "le comptable du Trésor" sur ce commandement ne permettaient pas au contribuable d’identifier le signataire de l’acte et de vérifier sa compétence.

2° Les commandements de payer délivrés par les comptables publics ne constituent pas des décisions, au sens de l’article 4, alinéa 2, de la loi du 12 avril 2000, et ne sont donc pas soumis aux règles prescrites par ce texte.

Com. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 03-13.643. - C.A. Versailles, 13 février 2003.

M. Tricot, Pt. - M. Truchot, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - SCP Ancel et Couturier-Heller, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 779

IMPÔTS ET TAXES

Taxe sur la valeur ajoutée. - Fait générateur. - Transfert de propriété. - Date. - Détermination. - Plan de cession de l’entreprise en redressement judiciaire. - Portée.

Selon l’article 257, 7°, du code général des impôts, sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée les ventes d’immeubles et les cessions, sous forme de vente ou d’apport en société, de parts d’intérêt ou d’actions dont la possession assure en droit ou en fait l’attribution en propriété ou en jouissance d’un immeuble ou d’une fraction d’immeuble ; ces dispositions ne sont pas applicables aux opérations portant sur des immeubles ou parties d’immeubles qui sont achevées depuis plus de cinq ans ou qui, dans les cinq ans de cet achèvement, ont déjà fait l’objet d’une cession à titre onéreux à une personne n’intervenant pas en qualité de marchand de biens.

Selon l’article 269, 1, c, du même code, le fait générateur de la taxe se produit pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société entrant dans le champ d’application du 7° de l’article 257, à la date de l’acte qui constate l’opération ou, à défaut, au moment du transfert de propriété.

Selon l’article L. 621-89 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, en exécution du plan arrêté par le tribunal, l’administrateur passe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Dès lors, s’il n’en est autrement décidé par le jugement arrêtant le plan, le transfert des biens et droits compris dans le plan s’opère à la date de passation des actes précités ce dont il résulte que le plan de cession ne peut constituer l’acte "constatant l’opération" ou le transfert de propriété au sens de l’article 269, 1, c, du code général des impôts.

Com. - 10 janvier 2006. CASSATION SANS RENVOI

N° 02-13.634. - C.A. Versailles, 31 janvier 2002.

M. Tricot, Pt. - M. Delmotte, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Thouin-Palat, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 780

INDIVISION

Partage. - Action en partage. - Bien indivis grevé d’un usufruit. - Licitation de la pleine propriété. - Conditions. - Accord de l’usufruitier. - Portée.

Aux termes de l’article 815-5, alinéa 2, du code civil le juge ne peut, à la demande d’un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d’un bien grevé d’usufruit contre la volonté de l’usufruitier.

Viole ce texte, la cour d’appel qui ordonne la licitation en pleine propriété d’un immeuble grevé d’usufruit, sans l’accord de l’usufruitier, au motif que celui-ci n’occupe plus ce bien.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 04-13.789. - C.A. Riom, 24 juin 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, Av.

N° 781

1° JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Débats. - Prévenu. - Assistance d’un défenseur. - Avocat. - Commission d’office. - Conditions.

2° LOIS ET RÈGLEMENTS

Application dans le temps. - Loi pénale de fond. - Loi plus sévère. - Non-rétroactivité. - Peine complémentaire. - Interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs.

1° L’article 417 du code de procédure pénale n’impose au président de commettre un avocat d’office que si le prévenu comparant, qui n’a pas fait choix d’un défenseur avant l’audience, demande cependant à être assisté. Tel n’est pas le cas lorsque l’avocat du prévenu comparant, lequel a eu la parole en dernier, a indiqué ne pas plaider pour son client, a fait néanmoins des observations orales, puis a quitté la salle d’audience.

2° Il résulte de l’article 112-1 du code pénal qu’une loi édictant une peine complémentaire ne peut s’appliquer à des faits antérieurs à son entrée en vigueur ; il en est ainsi de la loi du 17 juin 1998 instituant l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs prévue par l’article 222-45, 3°, du code pénal.

Crim. - 4 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE PAR VOIE DE RETRANCHEMENT SANS RENVOI

N° 05-83.096. - C.A. Fort-de-France, 24 février 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Arnould, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 782

JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Saisine. - Ordonnance de renvoi. - Faits qualifiés délit constituant un crime. - Article 469, alinéa 4, du code de procédure pénale. - Application dans le temps.

Les dispositions de l’alinéa 4 de l’article 469 du code de procédure pénale qui sont la conséquence de celles du nouvel article 186-3 du même code instituant en faveur des parties un droit d’appel de l’ordonnance de renvoi pour contester une qualification correctionnelle, ne sont applicables qu’aux procédures dans lesquelles l’ordonnance de renvoi est intervenue à compter du 1er octobre 2004.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour écarter l’application des nouvelles dispositions du dernier alinéa de l’article 469 du code de procédure pénale entrées en vigueur le 1er octobre 2004 et qui interdisent aux juridictions correctionnelles, lorsque la victime était constituée partie civile et assistée d’un avocat au moment du prononcé de l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, de se déclarer incompétentes en raison de la nature criminelle des faits poursuivis, retient que la date de l’ordonnance de renvoi est antérieure au 1er octobre 2004.

Crim. - 4 janvier 2006. DÉSIGNATION DE JURIDICTION

N° 05-84.231. - C.A. Rouen, 9 juin 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Ponroy, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Thouin-Palat, Av.

N° 783

MAJEUR PROTÉGÉ

Curatelle. - Conditions. - Altération des facultés mentales ou corporelles. - Preuve. - Constatation médicale. - Constatation par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République. - Nécessité. - Portée.

Ne donne pas de base légale à sa décision, le tribunal de grande instance qui, pour placer une personne sous le régime de la curatelle, ne précise pas si l’altération de ses facultés corporelles empêchaient l’expression de sa volonté et si l’altération de ses facultés mentales, non invoquée devant le premier juge, avait été constatée par un médecin spécialiste choisi sur une liste établie par le procureur de la République.

1ère CIV. - 3 janvier 2006. CASSATION

N° 02-19.537. - T.G.I. La Roche-sur-Yon, 10 septembre 2002.

M. Pluyette, Pt. (f.f.) - Mme Trapero, Rap. - SCP Boullez, Av.

N° 784

MARIAGE

Effets. - Dettes contractées pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. - Solidarité entre époux. - Application. - Emprunt contracté sans le consentement des deux époux. - Conditions. - Emprunt portant sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante. - Caractérisation. - Cas.

Selon l’article 220, alinéas 1 et 3, du code civil, la solidarité légale entre époux édictée pour les dettes relatives à l’entretien du ménage, n’a pas lieu pour les emprunts, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux époux, à moins que ces emprunts ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

Justifie légalement sa décision de condamner solidairement un époux au remboursement d’emprunts souscrits par son conjoint, la cour d’appel qui relève que les prêts ont été affectés à l’achat d’un véhicule et d’une cuisine intégrée et estime souverainement que ces emprunts portent sur des sommes modestes eu égard aux revenus du couple et nécessaires aux besoins de la vie courante du ménage.

1ère CIV. - 3 janvier 2006. REJET

N° 03-14.542. - C.A. Besançon, 4 février 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Chardonnet, Rap. - SCP Parmentier et Didier, SCP Vincent et Ohl, Av.

N° 785

MESURES D’INSTRUCTION

Technicien. - Récusation. - Demande. - Faits survenus postérieurement à la demande. - Absence d’influence.

Une cour d’appel, saisie de l’examen du recours contre l’ordonnance d’un magistrat chargé du contrôle des expertises rejetant une demande de récusation d’un expert, n’a pas à se prononcer sur des faits survenus postérieurement à cette demande et au dépôt du rapport d’expertise.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 05-13.129. - C.A. Paris, 17 décembre 2004.

M. Guerder, Pt. (f.f.) - M. Grignon Dumoulin, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrenois et Levis, Av.

N° 786

1° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Responsabilité. - Action en responsabilité. - Action se rattachant à une créance cédée. - Action engagée par le cédant de la créance. - Intervention volontaire du cessionnaire de la créance. - Recevabilité. - Condition.

2° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Responsabilité. - Action en responsabilité. - Action se rattachant à une créance cédée. - Action engagée par le cédant de la créance. - Intervention volontaire du cessionnaire de la créance. - Intervention en appel. - Conditions. - Détermination.

3° CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

Cause. - Cause illicite. - Contrariété à l’ordre public. - Caractérisation. - Défaut. - Cas.

1° La cession d’une créance transfère celle-ci au cessionnaire qui dispose de toutes les actions qui appartenaient au cédant et qui se rattachaient à cette créance avant la cession.

Le cessionnaire d’une créance dont les sûretés, initialement prises en garantie du prêt constaté par un acte notarié, ont été perdues par le fait du notaire rédacteur de cet acte, est, dès lors, recevable en son intervention volontaire dans l’instance en responsabilité engagée contre ce notaire par le cédant de la créance dont les accessoires, notamment les actions en justice, ont été transférées au cessionnaire qui est devenu personnellement titulaire des droits transmis.

2° Peuvent intervenir en cause d’appel les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, dès lors qu’elles y ont intérêt. La cour d’appel qui constate que l’action exercée par le cessionnaire d’une créance tendait à la condamnation du notaire, sur le fondement de la responsabilité civile professionnelle de celui-ci, en réparation de ses manquements ayant conduit à la déperdition des sûretés prises en garantie des prêts constatés à l’acte qu’il avait instrumenté, a ainsi relevé l’existence d’un lien dont elle a souverainement apprécié le caractère suffisant.

3° Une convention de cession peut avoir pour objet, non seulement toute créance, mais encore toute action contre un tiers, à moins que ces créances, droits ou actions ne soient hors du commerce ou que l’aliénation n’en ait été prohibée par une loi particulière. N’est, dès lors, pas contraire à l’ordre public la cession d’une action tendant à la mise en jeu d’une responsabilité civile professionnelle ne faisant l’objet d’aucune restriction légale.

1ère CIV. - 10 janvier 2006. REJET

N° 03-17.839. - C.A. Basse-Terre, 2 juin 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Bargue, Rap. - Mme Petit, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau, Av.

N° 787

PEINES

Non-cumul. - Poursuites séparées. - Confusion. - Conditions. - Caractère définitif des peines prononcées (non).

Lorsque, à l’occasion de procédures séparées, la personne poursuivie a été reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, la confusion totale ou partielle des peines de même nature peut être ordonnée par la dernière juridiction appelée à statuer.

Encourt la censure l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable une demande de confusion de peines présentée devant la dernière juridiction appelée à statuer, énonce que seules peuvent être confondues des peines définitivement prononcées.

Crim. - 4 janvier 2006. CASSATION

N° 05-84.664. - C.A. Dijon, 30 juin 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Ponroy, Rap. - M. Finielz, Av. Gén.

N° 788

PRESCRIPTION CIVILE

Prescription décennale. - Article L. 110-4, I, du code de commerce. - Domaine d’application. - Dette d’honoraires d’une société commerciale découlant des prestations d’un avocat exécutées pour son compte.

L’article L. 110-4 du code de commerce, selon lequel les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes, ne fait pas de distinction entre le caractère civil ou commercial des obligations qu’il vise. Il s’applique donc à la dette d’honoraires d’une société commerciale découlant des prestations d’un avocat exécutées pour son compte.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-20.136. - C.A. Paris, 20 octobre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Bizot, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Thouin-Palat, Av.

N° 789

PRESSE

Procédure. - Action en justice. - Assignation. - Validité. - Conditions. - Détermination. - Portée.

Il résulte de l’article 53 de la loi du 25 juillet 1881 que la citation doit indiquer avec précision au prévenu, outre le texte applicable, les faits qui lui sont reprochés afin de le mettre en mesure de préparer utilement sa défense.

La cour d’appel qui annule une assignation au motif que n’y sont précisés ni les chapitres, ni les pages dont sont tirés les extraits cités, lesquels ne sont pas identifiés de façon spécifique, a ajouté au texte susvisé des conditions qu’il ne comporte pas.

1ère CIV. - 10 janvier 2006. CASSATION

N° 04-16.512. - C.A. Paris, 9 juin 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - Mme Petit, Av. Gén. - Me Blanc, SCP Lesourd, Av.

N° 790

PRÊT

Prêt d’argent. - Intérêts conventionnels. - Stipulation. - Validité. - Conditions. - Mention du taux effectif global. - Défaut. - Cas. - Usage bancaire relatif à l’année de trois cent soixante jours.

Méconnaît les exigences légales relatives à l’indication préalable et par écrit du taux effectif global, et encourt à ce titre la déchéance du droit aux intérêts et l’application du taux légal, la banque qui perçoit, au titre d’un prêt, des intérêts calculés par référence à l’année bancaire de trois cent soixante jours au lieu de l’année civile, sans que l’acte de prêt ne prévoit cette référence.

Com. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 04-11.100. - C.A. Paris, 29 avril 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Favre, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - SCP Vuitton, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

Note sous Com., 17 janvier 2006, n° 790 ci-dessus

Un contrat de prêt doit énoncer expressément le taux conventionnel et le taux effectif global, par application combinée de l’article 1907, alinéa 2, du code civil, et de l’article 4 de la loi du 28 décembre 1966, devenu l’article L. 313-2 du code de la consommation.

Depuis la loi du 28 décembre 1966, le taux effectif global doit être mentionné par écrit et la sanction du non-respect de cette règle est la nullité du taux conventionnel auquel doit être substitué le taux légal.

Dans le cas d’espèce, le taux nominal de l’intérêt conventionnel avait été appliqué par la banque, non à une année civile de 365 ou 366 jours, comme elle aurait dû le faire en l’absence de disposition conventionnelle particulière, mais à une année de 360 jours ; il en résultait que le taux effectif global fixé dans le contrat n’était pas celui effectivement appliqué.

La chambre commerciale casse l’arrêt par lequel la cour d’appel avait considéré qu’il ne s’agissait que d’une simple erreur de calcul de la banque et décide qu’il y a eu méconnaissance des exigences légales relatives à l’indication préalable et par écrit du taux effectif global. Elle juge que, dans ce cas, le prêteur encourt la déchéance du droit aux intérêts et l’application du taux légal, assimilant ainsi la fixation erronée du taux effectif global à l’absence de fixation par écrit de ce taux.

N° 791

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Application. - Surendettement. - Pièces versées aux débats par une partie comparante. - Oralité. - Portée.

La procédure sans représentation obligatoire applicable en matière de surendettement étant une procédure orale, les pièces versées aux débats par une partie comparante sont réputées, sauf preuve contraire, avoir été débattues contradictoirement.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. REJET

Nos 04-04.170 et 04-04.172. - T.G.I. Nanterre, 15 juillet 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Leroy-Gissinger, Rap. - M. Kessous, Av. Gén.

N° 792

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Décision fondée sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie et figurant au bordereau.

Le juge ne peut fonder sa décision sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n’avait pas été contestée, sans inviter les parties à s’en expliquer.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION PARTIELLE

Nos 03-17.381 et 03-18.412. - C.A. Paris, 25 février 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Boval, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - SCP Laugier et Caston, SCP Richard, Av.

N° 793

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Décision fondée sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie et figurant au bordereau.

Le juge ne peut fonder sa décision sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n’avait pas été contestée, sans inviter les parties à s’en expliquer.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 03-18.984. - C.A. Chambéry, 30 juin 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Lacabarats, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - Me Blondel, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 794

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Décision fondée sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie et figurant au bordereau.

Le juge ne peut fonder sa décision sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n’avait pas été contestée, sans inviter les parties à s’en expliquer.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 03-18.577. - C.A. Paris, 1er juillet 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Vigneau, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - Me de Nervo, SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 795

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Décision rendue sans avoir au préalable invité les parties à s’expliquer sur une carence de certaines pièces.

Garant du respect du principe de la contradiction, le juge ne peut statuer en tirant conséquence de ce que des pièces, bien que figurant au bordereau annexé aux dernières conclusions d’une des parties, ne lui ont pas été produites, sans avoir, au préalable, invité les parties à s’expliquer sur cette carence.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 04-11.129. - C.A. Orléans, 9 septembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Paul-Loubière, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - Me Foussard, Av.

N° 796

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Conclusions et pièces communiquées par les parties avant les débats. - Office du juge. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Le juge ne peut écarter des débats les conclusions et pièces communiquées par les parties sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction ou caractériser un comportement de leur part contraire à la loyauté des débats.

Dès lors, prive sa décision de base légale le juge d’instance qui, pour écarter des débats les pièces et conclusions déposées par une partie, se borne à relever qu’elle avait tardé à les communiquer à son adversaire, alors qu’elle s’était engagée à le faire en temps utile, sans préciser les circonstances particulières qui avaient empêché le respect du principe de la contradiction.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 04-14.305. - T.I. Cannes, 2 octobre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Loriferne, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

Note sous 2e Civ., 11 janvier 2006, n° 796 ci-dessus

Le nouveau code de procédure civile réglemente la communication des pièces entre les parties, et leur production, c’est-à-dire l’opération qui consiste pour une partie à les soumettre à l’examen du juge à l’appui de ses prétentions. Il prévoit en particulier qu’un bordereau récapitulatif des pièces invoquées est joint aux conclusions. Mais il n’existe pas, dans le droit commun de la procédure civile devant les juges du fond, de disposition précisant (comme le fait, par exemple, pour l’instance en cassation, l’article 979 du nouveau code de procédure civile) les modalités suivant lesquelles les pièces produites sont matériellement remises au juge. Ces pièces sont, en pratique, insérées dans le dossier que chaque partie dépose à l’issue des plaidoiries.

Comme l’illustrent les affaires ayant donné lieu aux arrêts rendus le 11 janvier 2006, il peut arriver que des pièces pourtant régulièrement communiquées entre parties et visées sur le bordereau récapitulatif annexé aux écritures de l’une d’entre elles, ne se retrouvent pas dans le dossier au moment où le juge l’examine au cours de son délibéré, sans qu’il soit possible de savoir si cela résulte de la négligence ou à la méprise de la partie qui se prévaut de ces pièces, ou si celles-ci ont été égarées.

Lorsque la pièce manquante est de nature à déterminer, en tout ou partie, la solution du litige, les conséquences de son absence doivent-elles, alors, être supportées par la partie qui avait la charge de la produire ?

Dans le passé, la Cour de cassation, à plusieurs reprises, avait décidé, avec des motivations diverses répondant aux moyens respectivement soutenus par les pourvois (V. not. 2ème Civ, 22 janvier 1976, Bull., II, n° 24 ; 2ème Civ., 12 février 1992, Bull., II, n° 47 ; Com., 7 décembre 1993, Bull., IV, n° 455 ; Soc., 16 mai 2001, pourvoi n° 99-41.182), que lorsqu’une pièce ne figurait pas au dossier des juges du fond, il ne pouvait être fait grief à ceux-ci d’avoir tiré les conséquences de cette absence sans avoir préalablement invité le plaideur concerné à produire la pièce en cause, ou sans avoir recueilli les observations des parties.

En rendant les arrêts publiés ci-dessus, la deuxième chambre a été amenée à infléchir sa position sur ce second point, en retenant que le juge ne peut, sans méconnaître les dispositions de l’article 16 du nouveau code de procédure civile, fonder sa décision sur l’absence au dossier d’une pièce dont la communication n’a pas été contestée et qui figure sur le bordereau de pièces annexé aux dernières conclusions de l’une des parties, sans avoir invité celles-ci à s’en expliquer.

La solution retenue, dont on soulignera qu’elle n’impose nullement au juge d’enjoindre d’office à la partie concernée de produire la pièce dont l’absence vient à être constatée, ne devrait pas imposer de charges excessives aux juridictions : il ne leur est en aucun cas donné mission de procéder à une vérification systématique de la présence au dossier de toutes les pièces invoquées, mais seulement, dans les cas où la pièce manquante serait de nature à déterminer en tout ou partie l’issue du litige, alors que cette pièce figure sur le bordereau récapitulatif annexé aux écritures et que sa communication n’a pas été contestée, d’inviter les parties à s’en expliquer.

N° 797

PROCÉDURE CIVILE

Instance. - Péremption. - Demande. - Temps de péremption. - Office du juge. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Viole l’article 388 du nouveau code de procédure civile, la cour d’appel qui, pour déclarer l’instance périmée, retient d’office une période de péremption alors que la demande n’en précisait aucune.

2ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 04-11.247. - C.A. Aix-en-Provence, 30 septembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Paul-Loubière, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 798

1° RÉCUSATION

Domaine d’application. - Détermination. - Portée.

2° AVOCAT

Discipline. - Procédure. - Conseil de l’ordre. - Suspicion légitime. - Exclusion. - Cas. - Existence de différends étrangers au fondement de la poursuite disciplinaire.

1° Les dispositions de l’article 341 du nouveau code de procédure civile sont inapplicables à une juridiction prise dans son ensemble.

2° Un avocat, convoqué devant un conseil de l’ordre siégeant en matière disciplinaire, ayant présenté une requête tendant au renvoi de l’affaire pour cause de suspicion légitime au motif de l’existence de différends entre lui et ce conseil, concernant certaines délibérations de ce conseil, une cour d’appel qui retient que les contestations élevées contre ces délibérations étaient étrangères à la mise en oeuvre des dispositions de l’article 155 du décret du 27 novembre 1991, seul texte visé par l’acte introductif de l’instance disciplinaire, et qu’aucune contravention au règlement intérieur du barreau édicté par le conseil de l’ordre n’était reprochée au requérant, a pu en déduire que l’existence de ces différends ne pouvait avoir entaché l’impartialité du conseil de l’ordre.

2ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-11.921. - C.A. Aix-en-Provence, 19 décembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Grignon Dumoulin, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 799

SERVITUDE

Servitudes légales. - Passage. - Prescription extinctive. - Délai. - Point de départ. - Détermination.

Le délai de prescription extinctive d’une servitude discontinue commence à courir à compter du jour du dernier acte d’exercice de cette servitude.

3ème CIV. - 11 janvier 2006. CASSATION

N° 04-16.400. - C.A. Chambéry, 3 février 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Bellamy, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Me Haas, Av.

N° 800

SOCIÉTÉ ANONYME

Expertise de gestion. - Désignation de l’expert. - Conditions. - Détermination.

Il appartient au juge saisi, sur le fondement de l’article L. 225-231 du code de commerce, d’une demande d’expertise formée par un actionnaire invoquant le défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants aux questions écrites posées par lui, de rechercher si les éléments de réponse communiqués présentent ou non un caractère satisfaisant.

Com. - 17 janvier 2006. REJET

N° 05-10.167. - C.A. Aix-en-Provence, 24 décembre 2004.

M. Tricot, Pt. - M. Petit, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 801

SOCIÉTÉ A RESPONSABILITÉ LIMITÉE

Gérant. - Responsabilité. - Responsabilité personnelle. - Conditions. - Faute séparable de ses fonctions. - Définition. - Défaut de souscription des assurances de dommage et de responsabilité (non).

Le défaut de souscription des assurances de dommage et de responsabilité constitutif d’une infraction pénale et caractérisant une abstention fautive imputable au dirigeant de la personne morale assujettie à cette obligation, n’est pas séparable des fonctions de dirigeant de cette personne morale.

3ème CIV. - 4 janvier 2006. REJET

N° 04-14.731. - C.A. Angers, 26 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Lardet, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Richard, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 802

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Convention collective. - Dispositions générales. - Application. - Cession totale des parts sociales d’une société commerciale. - Portée.

Il résulte de l’article L. 132-8, alinéa 7, du code du travail que lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, ladite convention ou ledit accord continue de produire effet conformément aux 3e et 6e alinéas du même article ; il s’ensuit que la cession des parts d’une société commerciale à un nouvel actionnaire, qui ne réalise à elle seule ni une fusion, ni une cession, ni une scission d’entreprise, ne met en cause l’application d’aucune convention ou accord.

Est dès lors légalement justifié l’arrêt qui retient qu’en dépit de la cession de son capital à un nouvel actionnaire et de sa transformation en une nouvelle forme commerciale une société, dont il n’était pas soutenu qu’elle avait changé d’activité, avait conservé sa personnalité morale propre.

Soc. - 18 janvier 2006. REJET

N° 03-43.023. - C.A. Montpellier, 19 février 2003.

M. Texier, Pt. (f.f.) et Rap. - M. Allix, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

N° 803

SUCCESSION

Indivision successorale. - Administration. - Administrateur provisoire. - Désignation. - Compétence. - Détermination.

Le tribunal de grande instance peut, en vertu de sa compétence générale d’attribution, lorsque la sauvegarde des intérêts d’une succession est mise en péril par les conflits opposant un légataire aux héritiers, nommer un administrateur provisoire de la succession.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. REJET

N° 04-11.267. - C.A. Paris, 4 novembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - Me Bouthors, SCP Boutet, Av.

N° 804

SUCCESSION

Recel. - Exclusion. - Cas. - Repentir. - Définition. - Portée.

En matière de recel, le repentir suppose une restitution spontanée et antérieure aux poursuites.

N’est pas spontanée la restitution qui intervient une fois le recel découvert à la suite des diligences d’un héritier.

1ère CIV. - 17 janvier 2006. CASSATION

N° 04-17.675. - C.A. Nîmes, 9 décembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - Me Cossa, Av.

N° 805

TRANSPORTS TERRESTRES

Marchandises. - Contrat de transport. - Prix. - Paiement. - Action directe du transporteur à l’encontre du destinataire. - Objet. - Prix convenu entre le transporteur et l’expéditeur.

L’expéditeur, le transporteur routier et le destinataire étant parties à une même convention ayant pour objet la même opération de transport, le prix dont le destinataire est garant du paiement auprès du transporteur est celui convenu entre ce dernier et l’expéditeur.

Com. - 10 janvier 2006. REJET

N° 04-12.120. - T.C. Fréjus, 15 décembre 2003.

M. Tricot, Pt. - M. de Monteynard, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Parmentier et Didier, Av.

Note sous Com., 10 janvier 2006, n° 805 ci-dessus

Le rejet de l’action directe exercée par le transporteur à l’encontre du destinataire peut-il être fondée sur des éléments tirés des relations entre le transporteur et l’expéditeur ou entre l’expéditeur et le destinataire ? La chambre a retenu que le destinataire, garant du prix du transport entre les mains du transporteur était à la merci d’un double paiement, Com., 15 mars 2005, Bull., IV, n° 66. Cette décision est dans la lignée de deux arrêts publiés de la chambre : Com., 4 février 2003, Bull., IV, n° 16 et 26 novembre 2002, Bull., IV, n° 181. La question du montant du prix du transport opposé au destinataire n’avait jamais été directement posée à la chambre. Sous l’angle du droit de la preuve, il appartient au transporteur qui se prévaut de l’action directe contre le destinataire d’apporter la preuve de sa créance. C’est l’application pure et simple de l’article 1315 du code civil. L’appréciation des éléments retenus par les juges quant à l’existence et au montant de la créance est souverain. Mais la question posée par le pourvoi dans sa première branche recèle une difficulté qui ne tient pas uniquement au droit de la preuve. Le tribunal, souverainement sur ce point, a retenu que la preuve du fret convenu entre le transporteur et l’expéditeur n’était pas apportée pour en déduire le rejet de l’action entre le transporteur et le destinataire. Cet élément ne procède pas de la souveraineté. Il s’agit d’un élément de droit. La question à laquelle il convient de répondre devient la suivante. Le fret auquel est tenu le destinataire, en sa qualité de garant du prix du transport, est-il le même que celui convenu à l’origine entre le transporteur et l’expéditeur et naturellement facturé par l’expéditeur au destinataire ? La chambre commerciale répond par l’affirmative. Expéditeur, transporteur et destinataire sont parties à une même convention et cette dernière a pour objet la même opération. Le prix du transport facturé par le transporteur à l’expéditeur est celui qui, facturé par l’expéditeur au destinataire, pourra être demandé au destinataire par le transporteur. Décider différemment vide de sens la notion d’action directe voulue par le législateur et rend incohérent l’obligation de garantie qui pèse sur le destinataire.

N° 806

TRAVAIL

Salaire. - Fixation. - Convention ou accord collectif ayant fait l’objet d’un arrêté d’extension. - Non-paiement du salaire ou d’accessoires du salaire. - Infraction (article R. 153-2 du code du travail). - Cas.

Justifie sa décision la cour d’appel qui déclare coupable de violation d’une convention collective l’employeur qui refuse l’octroi d’une prime d’expérience à tous les salariés de son entreprise au motif qu’elle est réservée aux seuls ouvriers alors que, d’une part, la convention nationale en cause, qui a fait l’objet d’un arrêté d’extension, ne prévoit pas une telle limitation et que, d’autre part, la catégorie professionnelle des ouvriers n’existe plus dans la classification des emplois.

Crim. - 3 janvier 2006. REJET

N° 05-82.331. - C.A. Colmar, 24 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Beyer, Rap. - M. Finielz, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 807

TRAVAIL RÉGLEMENTATION

Repos et congés. - Congés payés. - Durée. - Détermination. - Décompte en jours ouvrables. - Jour ouvrable non travaillé dans la période de congé. - Portée.

Sauf dispositions contraires plus favorables applicables dans l’entreprise, le décompte de la durée d’absence pour congés payés annuels se fait sur les six jours ouvrables de la semaine.

En l’état d’une convention collective ne faisant aucune distinction, pour le décompte de la durée d’absence pour congés payés annuels, entre les jours ouvrables travaillés et les jours ouvrables non travaillés, la durée d’absence pour congés payés doit être imputée sur tous les jours ouvrables de la semaine, et non sur les seuls jours qui seraient travaillés par le salarié s’il était présent.

Justifie dès lors sa décision le conseil de prud’hommes qui retient que le décompte des jours d’absence pour congés annuels doit se faire sur les jours ouvrables de la semaine, sans tenir compte du second jour de repos hebdomadaire applicable dans l’entreprise.

Soc. - 18 janvier 2006. REJET

Nos 04-41.746 et 04-41.747. - C.P.H. Carcassonne, 10 avril 2003.

M. Blatman, Pt. (f.f.) - M. Barthélemy, Rap. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Me Le Prado, Av.

Note sous Soc., 18 janvier 2006, n° 807 ci-dessus

Il est important de distinguer les droits à congés payés qui s’acquièrent sur l’année de référence des droits à absence qui en découlent, mais qui se calculent sur la période prévue pour s’absenter à ce titre, et des droits au paiement durant la période d’absence.

Si la loi distingue bien les droits à congés payés par rapport aux droits à absence, et les droits à congés payés par rapport aux droits à rémunération, plus compliquée est la distinction entre l’acquisition des droits à absence et le décompte de ces absences (il en est de même, bien que moins difficile à appréhender, de la distinction entre l’acquisition du droit à paiement et le paiement proprement dit sous ses diverses formes, mais ce n’est pas le sujet du présent arrêt).

De plus, s’ajoute la difficulté conceptuelle venant du fait que le décompte n’obéit pas à la même logique lorsqu’il s’agit des droits à absence au titre des congés annuels ou de droits à absence à finalité compensatrice, ainsi que l’a fort bien précisé l’arrêt d’assemblée plénière du 6 avril 1990, Bull., Ass. Plén., 1990, n° 5, p. 9. Cf. note de renvoi.

Les droits à absence à finalité compensatrice ne portent que sur des jours travaillés, faute de quoi ils ne répondraient plus au but recherché. Les droits à absence au titre des congés payés annuels se décomptent sur les jours ouvrables, qu’ils soient ou non travaillés (cf. toutefois le problème des décomptes des jours fériés et la question complexe des décomptes en jours ouvrés, sans parler, mais un texte le précise, du décompte des droits à absence des salariés à temps partiel).

ASSOCIATION
Dissolution 808
AVOCAT
Représentation ou assistance en justice 809
BAIL COMMERCIAL
Domaine d’application 810
CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION
Salaire (Jurisprudence des cours d’appel sur le thème "A travail égal,salaire égal") 811-812-813
DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Règles spécifiques au divorce 814
JUGEMENTS ET ARRÊTS PAR DÉFAUT
Défaut faute de comparaître 815
LOTISSEMENT
Vente 816
PEINES
Exécution 817
PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE :
Respect de la vie privée 809
Présomption d’innocence 809
TRANSPORTS TERRESTRES
Marchandises 818-819-820
VENTE
Garantie 821

Les décisions des juges de première instance ou d’appel publiées dans le Bulletin d’information de la Cour de cassation sont choisies en fonction de critères correspondant à l’interprétation de lois nouvelles ou à des cas d’espèce peu fréquents ou répondant à des problèmes d’actualité. Leur publication n’engage pas la doctrine des chambres de la Cour de cassation. Et dans toute la mesure du possible - lorsque la Cour s’est prononcée sur une question qui se rapproche de la décision publiée - des références correspondant à cette jurisprudence sont indiquées sous cette décision avec la mention "à rapprocher", "à comparer" ou "en sens contraire".

N° 808

ASSOCIATION

Dissolution - Cause - Objet illicite - Exclusion - Applications diverses

N’ont pas un objet contraire aux lois de la République les associations qui ont pour objet, selon leurs statuts, de prévenir et de défendre les familles et l’individu contre les pratiques exercées par des groupes, mouvements ou organisations à caractère sectaire et qui portent atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales définies par la Déclaration universelle des droits de l’homme, alors que la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 est venue renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte à ces mêmes droits et libertés.

Dès lors qu’il n’est pas davantage démontré qu’elles auraient développé des activités illicites contraires à leurs statuts respectifs, la demande de dissolution de ces associations doit être rejetée.

T.G.I. Paris (1re Ch., sect. sociale), 13 décembre 2005 - R.G. n° 03/12847

M. Valette, P. V. Pt. - Mmes Leclercq-Carnoy et Dallery, V. Ptes

06-77

N° 809

1° AVOCAT

Représentation ou assistance en justice - Mandat de représentation - Pluralité de mandats - Décision du bâtonnier prise à l’audience - Effet

2° PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE

Respect de la vie privée - Atteinte - Action en justice - Fondement juridique - Détermination

3° PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE

Respect de la vie privée - Atteinte - Exclusion - Cas - Relation de faits publics déjà divulgués

4° PROTECTION DES DROITS DE LA PERSONNE

Présomption d’innocence - Atteinte - Définition - Affirmation publique et prématurée de culpabilité

1° La décision du bâtonnier de l’ordre des avocats qui désigne lors de l’audience des référés l’avocat en charge de la défense des intérêts d’un client détenu, lorsqu’il est saisi de la difficulté relative à l’existence de mandats confiés à deux avocats distincts, rend inopérante l’exception de nullité de l’assignation délivrée.

2° Il n’y a pas lieu à requalification des faits d’atteinte à la vie privée en faits diffamatoires sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, dès lors que le demandeur, qui fait grief à une société de télévision de diffuser un film attentatoire aux droits de la personnalité en empruntant son nom et en imitant son image et sa voix pour composer le film qui retrace son parcours, s’insurge contre l’utilisation sans son accord d’éléments de sa vie privée et de sa personnalité, et ne se prévaut nullement d’atteintes à son honneur et à sa considération.

3° La relation dans un téléfilm du parcours criminel d’un condamné, faits livrés en leur temps à la connaissance du public, ne constitue pas une ingérence dans la vie privée de celui-ci.

De même, en raison du caractère public de ces faits divers dont l’intéressé est le personnage central, l’utilisation du nom de famille de ce dernier et la recherche de l’authenticité du jeu de l’acteur l’interprétant, dépeint comme un marginal allant de foyer en foyer, ne constituent pas des atteintes aux droits de la personnalité.

4° Dés lors qu’il ressort du visionnage d’un téléfilm, devant être prochainement diffusé et annoncé comme étant une fiction documentaire, que l’intéressé est présenté comme étant coupable d’un double crime pour lequel l’information pénale est toujours en cours et a été ouverte après une enquête n’ayant pas permis d’engager des poursuites à l’égard d’une personne nommément désignée, cette présentation publique de l’intéressé porte atteinte à la présomption d’innocence dont il bénéficie en vertu des dispositions de l’article 9-1 du code civil.

Cette atteinte justifie que soit ordonnée aux frais de la société de télévision la diffusion d’un communiqué judiciaire de nature à préserver les droits du demandeur, lequel ne justifie cependant pas d’ores et déjà d’un préjudice ouvrant droit à créance indemnitaire même provisionnelle.

T.G.I. Nanterre (référé), 9 mars 2005 - R.G. n° 05/00760

Mme Levon-Guérin, P. V.Pt.

Sur le n° 2 :

Sur le fondement de l’action intentée pour le respect de la vie privée, dans le même sens que 2e Civ., 18 décembre 2003, Bull., II, n° 403 (1), p. 332 (rejet)

Sur le n° 3 :

Sur l’exclusion de l’atteinte à la vie privée en cas de relation de faits publics, dans le même sens que  :

2e Civ., 3 juin 2004, Bull., II, n° 272, p. 231 (cassation), et l’arrêt cité

Sur le n° 4 :

Sur la définition de l’atteinte à la présomption d’innocence, dans le même sens que :

2e Civ., 13 novembre 2003, Bull., II, n° 335, p. 273 (rejet), et l’arrêt cité

2e Civ., 8 juillet 2004, Bull., II, n° 387 (3), p. 323 (rejet)

06-78

N° 810

BAIL COMMERCIAL

Domaine d’application - Convention d’occupation précaire (non) - Eléments constitutifs - Détermination

La qualification de convention d’occupation précaire est indépendante de la durée effective d’occupation et le critère principal et déterminant de distinction avec le bail dérogatoire prévu à l’article L. 145-5 du code de commerce est essentiellement la précarité, celle-ci dépendant de la survenance d’un événement incertain ou d’un événement certain mais dont la date de réalisation est incertaine, le bailleur ne pouvant pour ce motif assurer au preneur la plénitude du statut des baux commerciaux.

Doivent ainsi être qualifiées de conventions d’occupation précaire les conventions successives intitulées « engagements d’occupation précaire », excluant expressément les dispositions du décret du 30 septembre 1953, et dont le motif de précarité est la possibilité d’une procédure d’expropriation ou celle d’un changement de destination du terrain, le preneur s’engageant dans cette éventualité à libérer ce terrain sans préavis ni indemnité, le bailleur justifiant du motif de précarité, et donc de l’absence de fraude, par la production de courriers de la mairie qui établissent l’existence, dès la date de la convention initiale, d’un projet d’urbanisme nécessitant l’acquisition de la parcelle litigieuse, étant précisé que la modicité de l’indemnité d’occupation très en deçà des prix habituellement pratiqués dans la zone géographique concernée et l’absence de toute obligation d’entretien des lieux à la charge du preneur corroborent la qualification de conventions d’occupation précaire.

C.A. Caen (1ère Ch. - sect. civ. et comm.), 14 avril 2005 - R.G. n° 04/00441

M. Le Fevre, P.t - Mmes Ody et Holman, Conseillères.

06-69

Jurisprudence des cours d’appel sur le thème

"A travail égal, salaire égal"

nos 811, 812 et 813 ci-dessous

N° 811

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire - Egalité des salaires - Atteinte au principe - Cadre d’appréciation - Détermination - Portée

Le principe "A travail égal, salaire égal" n’a vocation à s’appliquer qu’à l’égard des salariés d’une même entreprise, tout employeur étant par ailleurs en droit d’instituer, par accord collectif, usage ou engagement unilatéral, des avantages particuliers au profit de ses salariés, ou de certaines catégories d’entre eux, dès lors que ces avantages bénéficient à tous les salariés placés dans une situation identique et que les conditions de leur attribution sont préalablement définies et contrôlables. Les salariés d’une caisse de maladie régionale ne peuvent donc invoquer le principe de non-discrimination pour revendiquer des avantages résultant d’un accord d’entreprise ou d’établissement, d’un usage ou d’un engagement unilatéral, exclusivement applicable au sein d’une autre entreprise ou d’un autre établissement, en l’espèce, une autre caisse régionale dans laquelle les salariés bénéficient d’un usage ancien destiné à compenser les sujétions particulières de la vie en région parisienne.

C.A. Amiens (Ch. soc.), 16 mars 2004 - R.G. n° 03/02684

Mme Sant, Pte - M. Aaron et Mme Seichel, Conseillers.

Dans le même sens que :

- Soc., 6 juillet 2005, Bull., 2005, V, n° 235, p. 206 (rejet)

06-75

N° 812

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire - Egalité des salaires - Conditions - Identité de situation

Il résulte du principe "A travail égal, salaire égal" que, si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.

C.A. Lyon (Ch. soc.), 5 janvier 2006 - R.G. n° 03/06896

M. Vouaux-Massel, Pt. - M. Gervesie et Mme Vilde, Conseillers.

06-74

N° 813

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire - Egalité des salaires - Egalité de rémunération entre hommes et femmes - Discrimination - Portée

Aux termes de l’article L. 140-2 du code du travail, tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Cette règle constitue une application de la règle plus générale "à travail égal, salaire égal" énoncée par les articles L. 133- 5.4° et L. 136-2.8° du code du travail. Il s’en déduit que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un et l’autre sexe, pour autant que ceux-ci effectuent un même travail ou un travail de valeur égale. En tout état de cause, la disparité de situation suivant que les salariés occupaient ou non leurs fonctions à compter d’une date donnée n’est pas de nature à justifier une différence de traitement entre salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

C.A. Paris (Ch. soc.), 25 novembre 2003 - R.G. n° 03/37739

M. Linden, Pt. - Mmes Patte et Schmeitzky, Conseillères.

Dans le même sens que :

- Soc., 29 octobre 1996, Bull., 1996, V, n° 359, p. 255 (rejet).

06-76

N° 814

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Règles spécifiques au divorce - Prestation compensatoire - Versement - Rente - Demande de substitution d’un capital à une rente viagère par le débiteur - Refus - Conditions - Détermination

Aux termes du dernier alinéa de l’article 276-4 du code civil, le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente, forme sous laquelle a été fixée le paiement de la prestation compensatoire, doit être spécialement motivé.

Doit être rejetée la demande de substitution qui aurait pour seule finalité, aux termes des huit annuités de paiement du capital, de priver la créancière de toute contribution de la part du débiteur lorsqu’elle atteindra l’âge de 85 ans alors que la créancière sera toujours dans les conditions de l’article 276 ancien du code civil permettant au juge, en raison de l’âge ou de l’état de santé de cette dernière, de fixer la prestation compensatoire sous forme de rente.

C.A. Nancy (3ème Ch.), 17 octobre 2005 - R.G. n° 04/00846

M. Meyer, Pt. - Mmes Nadal et Pury, Conseillères.

A rapprocher :

-1re Civ., 31 mai 2005, Bull., I, n° 233, p. 196 (cassation partielle)

05-384

N° 815

JUGEMENTS ET ARRÊTS PAR DÉFAUT

Défaut faute de comparaître - Absence de toutes les parties - Article 468 du nouveau code de procédure civile - Portée

La procédure devant le tribunal de commerce est orale. En application de l’article 468 du nouveau code de procédure civile, en l’absence de comparution du demandeur, la juridiction ne peut rendre un jugement sur le fond que si le défendeur le requiert. En l’absence de ces deux parties, le tribunal ne peut que constater, même d’office, la caducité de la citation.

C.A. Agen (1ère Ch. civ.), 27 juillet 2005 - R.G. n° 04/1157

M. Boutie, Pt. - MM. Certner et Nolet, Conseillers.

06-73

N° 816

1° LOTISSEMENT

Vente - Lot - Action de l’acquéreur contre le lotisseur - Nuisances occasionnées par une aire d’ordures ménagères - Connaissance de son existence dès la réservation - Portée

2° LOTISSEMENT

Vente - Lot - Action de l’acquéreur contre le lotisseur - Défaut de conformité d’une aire d’ordures ménagères - Evolution de la réglementation sur la collecte des déchets ménagers - Portée

1° Ne peuvent prétendre obtenir du lotisseur une indemnisation pour le préjudice résultant de l’installation, en bordure de leur lot, d’une aire d’ordures ménagères, les acquéreurs qui, au vu des documents contractuels, avaient connaissance de son existence lors de la réservation et de l’acquisition du lot, étaient en mesure d’en apprécier les conséquences et, de surcroît, ne démontrent pas que les nuisances effectivement causées, notamment la dévalorisation du fonds, sont supérieures à celles normalement prévisibles.

2° Ces acquéreurs doivent, de même, être déboutés de leur demande de mise en conformité de l’aire litigieuse avec celle initialement prévue dans les documents contractuels. En effet, en raison de l’évolution de la réglementation sur la collecte des déchets ménagers prohibant désormais les aires d’ordures ménagères fermées, celles-ci devant être remplacées par des aires ouvertes et compte tenu de l’arrêté d’autorisation du lotissement prévoyant que le lotisseur devait se conformer à cette réglementation, le défaut de conformité provenait d’une cause étrangère ne pouvant être imputée au lotisseur.

C.A. Lyon (1re Ch. civ.), 29 septembre 2005 - R.G. n° 04/04547

M. Jacquet, Pt. - Mme Biot et M. Gourd, Conseillers.

06-70

N°817

PEINES

Exécution - Peine privative de liberté - Placement sous surveillance électronique - Octroi - Conditions - Détermination

Le condamné qui ne produit au soutien de son appel aucune pièce justificative de l’exercice effectif de l’activité professionnelle qu’il prétend avoir et de la réalité même de l’emploi salarié dont il affirme bénéficier et d’un commencement d’indemnisation de la partie civile ne peut se voir accorder le bénéfice du placement sous surveillance électronique qu’il sollicite.

C.A. Rouen (Ch. de l’application des peines), 23 janvier 2006 - R.G. n° 05/00764

M. Picquendar, Pt. - M. Massu et Mme Bellamy-Chaline, Conseillers - Mme Vervier, Subst. gén.

06-72.

N° 818

TRANSPORTS TERRESTRES

Marchandises - Commissionnaire de transport - Action en paiement contre le destinataire - Destinataire - Qualité - Détermination

L’article L. 132-8 du code de commerce dispose que le voiturier a une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire, lesquels sont garants du paiement du prix du transport. Lorsque le commissionnaire de transport a réglé le prix du transport au voiturier, il est subrogé dans les droits de ce dernier et est fondé à agir contre l’expéditeur ou le destinataire. Au regard du contrat de transport, a seul qualité de destinataire celui qui figure comme tel sur le document de transport ; c’est donc le destinataire désigné par l’expéditeur que le transporteur a seul à connaître, même s’il sait qu’il n’est pas le destinataire final.

C.A. Lyon (3ème Ch.), 12 janvier 2006 - R.G. n° 04/04557

Mme Flise, Pte - M. Santelli et Mme Clozel-Truche, Conseillers.

Sur la subrogation dans les droits du voiturier :

- Com., 2 juin 2004, Bull., IV, n° 114, p. 117 (cassation)

06-67

N° 819

TRANSPORTS TERRESTRES

Marchandises - Commissionnaire de transport - Action en paiement contre le destinataire - Recevabilité - Subrogation dans les droits du voiturier

Si, sur le fondement de l’article L. 132-8 du code de commerce, le commissionnaire de transport peut exercer, par subrogation dans les droits du transporteur qu’il a réglé, l’action directe en paiement prévue par ce texte à l’encontre du destinataire, il ne peut réclamer à ce dernier le montant de sa commission, la subrogation étant limitée au prix du transport versé au voiturier, le destinataire n’étant pas son donneur d’ordre.

C.A. Orléans (Ch. com.), 19 janvier 2006 - R.G. n° 05/00518

M. Rémery, Pt. - Mme Magdeleine et M. Garnier, Conseillers.

Sur la subrogation dans les droits du voiturier, dans le même sens que :

- Com., 2 juin 2004, Bull., IV, n° 114, p. 117 (cassation)

06-68

N° 820

TRANSPORTS TERRESTRES

Marchandises - Transport international - Convention de Genève du 19 mai 1956 (CMR) - Responsabilité - Exonération - Circonstances inévitables auxquelles le transporteur ne peut obvier - Détermination

Il résulte de l’article 17 de la Convention du 19 mai 1956 dite CMR, applicable au transport international, que le transporteur est responsable du vol des marchandises qu’il transporte à moins que celui-ci ait pour cause des circonstances que le transporteur ne pouvait pas éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait pas obvier.

Tel n’est pas le cas lorsque l’entreprise de transport choisit un simple camion bâché muni de serrures usuelles et laisse le chauffeur prendre un départ tardif ne lui permettant pas de rejoindre un parking gardé, sans pour autant lui donner l’instruction, soit de poursuivre sa route afin de rallier un autre stationnement surveillé, soit de s’arrêter plus tôt sur le garage fermé d’un collègue ou d’un hôtel, alors qu’elle connaît les risques de vol encourus sur le territoire italien.

Il en résulte que le transporteur ne prend pas toutes les précautions utiles pour prévenir le risque de vol de marchandises aisément commercialisables alors que celui-ci eût pu être évité, de sorte qu’il ne peut exciper de la force majeure prévue par l’article 17-2 de la CMR pour s’exonérer de sa responsabilité.

C.A. Versailles (12ème Ch. A, Ch. com. réunies), 29 novembre 2005 - R.G. n° 04/05507

Mme Mandel, Pte - Mmes Andreassier et Valantin et MM. Chapelle et Deblois, Conseillers.

06-66

N° 821

VENTE

Garantie - Vices cachés - Action rédhibitoire - Délai - Bref délai - Cas

En application de l’article 1648 du code civil, l’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur, dans un bref délai, suivant la nature des vices rédhibitoires, et l’usage du lieu où la vente a été faite, la connaissance certaine du vice par l’acheteur marquant le point de départ de ce bref délai, celui-ci étant interrompu par une assignation en justice.

Ainsi, le vendeur n’est pas fondé à opposer aux acquéreurs le bref délai de l’article 1648 et à soulever corrélativement une exception d’irrecevabilité tirée de la tardiveté de leur action en garantie des défauts cachés de la chose vendue dès lors que ces acquéreurs, avisés au mois de mars de la présence suspecte d’insectes xylophages, ont d’abord fait examiner l’immeuble par une société de travaux spécialisés qui a confirmé l’infestation manifeste de termites datant de plusieurs années, puis se sont rapprochés du vendeur afin de trouver une solution amiable, les atermoiements de ce dernier au cours des pourparlers menés, sans succès, jusqu’à l’automne les ayant conduits à différer leur action judiciaire et à ne saisir le tribunal d’instance, par voie d’assignation, que le 21 novembre de la même année.

C.A. Agen (1ère Ch. civ.), 6 décembre 2005 - R.G. n° 04/01377

Mme Latrabe, Pte (f.f.) - Mme Auber, Conseillère et M. Straudo, V. Pt. placé.

06-71

1. Contrats et obligations

PRÊT

- Béatrice Parance, observations sous 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull., I, n° 324, p. 268, n° 325, p. 269, n° 326, p. 270 et n° 327, p. 271, in : Le Dalloz, cahier droit des affaires, 15 décembre 2005, n° 44, jurisprudence, p. 3094-3063.

Prêt d’argent - Prêteur - Etablissement de crédit - Responsabilité - Manquement au devoir de conseil - Caractérisation - Défaut - Cas

2. Responsabilité contractuelle et délictuelle

- Dominique Gency-Tandonnet, "Responsabilité contractuelle en matière de baptêmes de l’air : divergence au sein de la Cour de cassation", in : Le Dalloz, 15 décembre 2005, n° 44, chronique, doctrine, p. 3039-3044.

3. Copropriété

COPROPRIÉTÉ

- Christian Atias, "L’abandon du lot de copropriété", observations sous 3e Civ., 7 avril 2004, Bull., III, n° 75, p. 69, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, doctrine, article 38282, p. 1867-1873.

Parties communes - Charges - Répartition - Conservation, entretien et administration - Charges relatives à un lot transitoire - Absence d’influence

1. Droit des sociétés

SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF

- Deen Gibirila, observations sous Com., 8 mars 2005, Bull., IV, n° 47, p. 52, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 8, p. 1919-1923.

Associés - Redressement ou liquidation judiciaire - Incapacités et interdictions - Perte de plein droit de la qualité d’associé - Moment - Détermination

2. Procédures collectives

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

- Deen Gibirila, observations sous Com., 1er mars 2005, Bull., IV, n° 41, p. 47, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 7, p. 1916-1919.

Ouverture - Procédure - Saisine - Assignation d’un créancier - Procédures ou voies d’exécution engagées - Indication - Défaut - Sanction

- Deen Gibirila, observations sous Com., 15 mars 2005, Bull., IV, n° 55, p. 60, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 9, p. 1924-1928.

Ouverture - Qualité - Personne physique - Conjoint d’un commerçant - Exercice habituel et de manière indépendante d’actes de commerce

- Deen Gibirila, observations sous Com., 12 avril 2005, Bull., IV, n° 86, p. 89, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 10, p. 1928-1932.

Responsabilité - Faillite et interdictions - Cas commun - Comptabilité non conforme aux dispositions légales - Notion

- Deen Gibirila, observations sous Com., 19 avril 2005, Bull., IV, n° 92, p. 95, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 11, p. 1932-1937.

Ouverture - Cas - Confusion des patrimoines - Caractérisation - Relations financières anormales - Applications diverses

- Deen Gibirila, observations sous Com., 24 mai 2005, Bull., IV, n° 116, p. 122, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38287, 12, p. 1937-1940.

Redressement judiciaire - Période d’observation - Créanciers - Arrêt des poursuites individuelles - Domaine d’application - Action en vue de l’obtention du titre exécutoire contre la caution

- Guy Canivet, "L’approche économique du droit par la chambre sociale de la Cour de cassation", in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 951-956.

- Jean Savatier, "La rupture pour motif disciplinaire des contrats nouvelles embauches", in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 957-959.

- Bernard Teyssié, "La négociation collective transnationale d’entreprise ou de groupe", in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 982-990.

- Marc Véricel, "Le plan de sauvegarde de l’emploi, acte normatif original", in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 976-981.

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

- Jacques Barthélémy, observations sous Soc., 12 juillet 2005, Bull., V, n° 241, p. 210, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p.1037-1038.

Employeur - Pouvoir de direction - Etendue - Restrictions aux libertés individuelles - Limites

- Jacques Barthélémy, observations sous Soc., 12 juillet 2005, Bull., V, n° 242, p. 211, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1053-1054.

Modification - Modification imposée par l’employeur - Modification de la rémunération - Défaut - Applications diverses - Maintien de la rémunération après la réduction légale du temps de travail

- Christophe Radé, observations sous Soc., 21 juin 2005, Bull., V, n° 206, p. 181, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1047-1049.

Salaire - Egalité des salaires - Atteinte au principe - Défaut - Conditions - Eléments objectifs justifiant la différence de traitement - Applications diverses

- Christophe Radé, observations sous Soc., 1er juin 2005, Bull., V, n° 185, p. 163, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1049-1051.

Salaire - Egalité des salaires - Atteinte au principe - Appréciation - Critères - Comparaison des conditions de travail - Périmètre d’appréciation - Détermination

- Jean Savatier, observations sous Soc., 29 juin 2005, Bull., V, n° 219, p. 192, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 971-975.

Employeur - Obligations - Sécurité des salariés - Lutte contre le tabagisme sur les lieux de travail - Portée

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

- Gérard Couturier, observations sous Soc., 29 juin 2005, Bull., V, n° 223, p. 195, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1058.

Prise d’acte de la rupture - Prise d’acte par le salarié - Cause - Manquements reprochés à l’employeur - Manquements non visés dans la lettre de prise d’acte - Portée

- Gérard Couturier, observations sous Soc., 13 septembre 2005, Bull., V, n° 252, p. 221, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1059-1060.

Licenciement économique - Licenciement collectif - Priorité de réembauchage - Domaine d’application - Résiliation amiable du contrat de travail

- Jean Mouly, observations sous Soc., 25 mai 2005, Bull., V, n° 180, p. 156, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1061-1062.

Clause de non-concurrence - Validité - Conditions - Contrepartie financière - Défaut - Portée

- Jean Savatier, observations sous Soc., 12 juillet 2005, Bull., V, n° 244, p. 213, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1045-1047.

Clause d’indivisibilité - Validité - Conditions - Détermination - Portée

EMPLOI

- Claude Roy-Loustaunau, observations sous Soc., 25 mai 2005, Bull., V, n° 181, p. 157, in : Droit social, novembre 2005, n° 11, p. 1041-1043.

Travail dissimulé - Sanction - Indemnisation - Etendue

- Philippe Malaurie, "L’interprétation évolutive d’un testament selon la Convention européenne des droits de l’homme", observations sous CEDH (4e section), 13 juillet 2004, requête n° 69498/01, X... et al. c/ Andorre, in : Répertoire du notariat Defrénois, 15 décembre 2005, n° 23, jurisprudence, article 38285, p. 1909-1911.