Bulletin d’information n° 636 du 15/03/2006

par Loïc Cadiet
Membre de l’Institut universitaire de France
Professeur à l’université Panthéon-Sorbonne Paris 1
Directeur du Centre de recherche sur la justice et le procès

1. Lorsque, il y a quelques mois, M. le premier président Canivet m’a expliqué qu’il organisait à la Cour de cassation un cycle de conférences intitulé « Droit et technique de cassation » et qu’il m’a proposé d’y intervenir sur la légalité procédurale en matière civile, j’ai accepté, négligemment, sans trop me poser de questions. La légalité procédurale en matière civile, cela me semblait aller de soi et je n’y ai plus trop pensé. Ce sujet ayant un rapport avec la technique de cassation, j’avais seulement pris le soin d’interroger un certain nombre de spécialistes de la cassation, magistrats ou avocats, pour leur demander de m’éclairer sur la manière dont ils appréhendaient la légalité procédurale dans leur pratique professionnelle et, spécialement, s’il leur semblaient que leur rapport à la légalité procédurale avait évolué depuis le début de leur activité à la Cour de cassation. Puis les choses ont passé. Les difficultés ont commencé il y a quelques semaines lorsque j’ai repris mon dossier pour préparer le résumé destiné à l’annonce de mon intervention. Je me suis alors aperçu que ce qui me paraissait évident ne l’était absolument pas, que la notion de légalité procédurale était en vérité énigmatique et que la recherche de ses applications en droit positif révélait bien des paradoxes. L’invitation à participer au cycle de conférences « Droit et technique de cassation » devenait ainsi, très nettement pour moi, une invitation à tenter de donner de la consistance à une notion qui n’est claire qu’en apparence et dont on peut même se demander si elle existe.

2.La relative discrétion des réponses à mon enquête auprès des professionnels de la cassation, autant que la diversité de leur perception, interrogative, de la notion de légalité procédurale, peut d’ailleurs être comprise comme traduisant une certaine perplexité quant au concept même de légalité procédurale, pour deux raisons au moins.

En premier lieu, l’expression n’est pas d’un usage fréquent, quel que soit du reste le domaine du droit considéré, public, privé ou pénal, interne ou international. Il ne me semble pas qu’on la trouve dans la loi, où l’on trouve pourtant beaucoup de choses qui ne devraient pas s’y trouver (les fameux « neutrons législatifs » !), ni dans la jurisprudence dont les décisions sont, il est vrai, plutôt économes de leurs mots dans la tradition judiciaire française. Et, à quelques rares exceptions près, on ne la trouve guère sous la plume des auteurs français. Il est notable, à cet égard, que deux ouvrages récemment publiés, consacrés, l’un à la loi[1], l’autre à la Cour de cassation et l’élaboration du droit[2], ne fassent pas allusion à la légalité procédurale en matière civile.

En second lieu, la légalité procédurale n’entre pas naturellement dans les catégories de la technique de cassation. En exagérant à peine, on pourrait même dire que la tradition, en la matière, est au contraire de dissocier la légalité et la procédure. Aux termes, en effet, de l’article 3 de la loi du 27 novembre 1790 portant institution d’un Tribunal de cassation, le Tribunal de cassation était institué pour annuler « toutes procédures dans lesquelles les formes auront été violées, et tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi ». Cette présentation donne à penser que la seule légalité qui vaille est matérielle, ou substantielle ; seules les règles de fond en relèvent, à l’exclusion des règles de procédure. Peut-on même parler de « règles » de procédure ? La procédure est réduite à la forme tandis que le fond du droit constitue seul la matière de la légalité. Il reste encore quelque chose de la séparation traditionnelle dans la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 relative à la Cour de cassation, spécialement à l’article 17, qui définit le pourvoi dans l’intérêt de la loi comme le pourvoi exercé par le procureur général près la Cour de cassation, en l’absence de pourvoi des parties, contre « une décision contraire aux lois, aux règlements ou aux formes de procéder ». Cette distinction peut être considérée comme étant au fondement de l’analyse dualiste du contrôle du juge de cassation conçu, d’une part, comme contrôle normatif et, d’autre part, comme contrôle disciplinaire[3], le premier permettant la sanction des atteintes à la légalité, le second la sanction des atteintes à la logique[4].

Sans doute, le nouveau Code de procédure civile a pris acte du sens de la loi élargi au droit quand il définit l’office du juge à l’article 12, alinéa 1er : trancher le litige « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables », auquel répond la définition de la fonction du pourvoi en cassation par l’article 604 : « faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit ». A travers la référence aux règles de droit, ce sont certainement les règles de fond aussi bien que les règles de procédure qui sont visées. Cependant, l’article 1020 du nouveau Code de procédure civile dispose toujours que « l’arrêt vise le texte de loi sur lequel la cassation est fondée » et, dans les traités de la cassation civile, la violation des formes de procédure n’en subsiste pas moins dans la liste des cas d’ouverture à cassation[5], à côté, outre la violation de la règle de droit, de l’incompétence et de l’excès de pouvoir, de la contrariété de jugements, de la perte de fondement juridique, du défaut de motifs, du défaut de base légale et de la dénaturation[6].

3. Pour essayer de donner un sens à la notion de légalité procédurale, le mieux est donc encore de partir de la légalité.

Dans le langage courant, la légalité est le caractère de ce qui est légal, c’est-à-dire conforme à la loi. La langue juridique est plus subtile, qui révèle quatre sens de la légalité. Si le premier sens de la légalité est, comme dans le langage courant, la conformité à la loi, la légalité s’entend aussi, en un deuxième sens, du « caractère de ce qui doit être établi par la loi », comme par exemple dans le principe de la légalité des délits et des peines, en un troisième sens, du « caractère de ce que la loi impose de faire  », comme par exemple dans le système de la légalité des poursuites, et, en un quatrième sens, le plus large, comme « l’ensemble des dispositions de la loi ou du droit écrit, ou du droit positif » : la légalité, c’est alors l’ordre juridique, le droit objectif.

Nous écarterons ce dernier sens, qui est trop large. Nous écarterons également la deuxième et la troisième acceptions, qui font sens en matière pénale, mais qui n’ont pas leur équivalent en matière civile, si ce n’est par référence à l’hypothèse marginale du principe de la légalité des preuves (article 1345 du Code civil). Reste alors le premier sens, celui de la conformité à la loi, comprise au sens des règles de droit, quelle qu’en soit l’origine, sauf à préciser que la conformité peut être entendue aussi bien comme un état - ce qui est conforme - que comme un devoir être - ce qui doit être conforme. Et l’on devine alors qu’une réflexion sur la légalité procédurale en matière civile conduit à s’intéresser davantage au devoir de légalité qu’à l’état de légalité. On rejoint ici un principe traditionnel du droit français, le principe de légalité, que M. Gaudemet définit « au sens le plus large comme au sens littéral » comme « la soumission d’un acte juridique, mais aussi d’une activité matérielle à la norme juridique, elle-même élargie au-delà de la loi formelle à l’ensemble de la normativité »[7]. Appliqué à la procédure, le principe de légalité renvoie alors au respect des normes procédurales et, a priori, cette légalité procédurale a pour destinataires tous ceux qui, à un titre ou à un autre, participent à la procédure de décision, les parties, certes, mais aussi l’auteur de la décision, le juge singulièrement, et leurs auxiliaires respectifs. Cette définition liminaire sous-entend que la légalité procédurale n’est pas seulement une exigence applicable au procès civil et, de fait, c’est de la légalité procédurale en matière civile qu’il s’agit : à l’instar de la matière pénale, qui est plus large que le procès pénal[8], l’exigence de légalité rayonne au-delà du procès civil vers toute les procédures de droit civil au terme desquelles est prise une décision susceptible d’affecter un intérêt au moins partiellement distinct de celui de son auteur. S’il n’y a pas de procès sans procédure, il y a des procédures sans procès[9] et, que la procédure donne lieu ou non à une décision juridictionnelle, c’est en toute hypothèse que la qualité de cette décision doit d’apprécier, non seulement au regard des règles de fond dont il a été fait application (la légalité matérielle), mais aussi au regard de la régularité de la procédure qui y a conduit (la légalité procédurale). Il est notable, à cet égard, que, au nombre des quelques rares auteurs employant expressément l’expression « légalité procédurale », figure Hervé Croze dans son article aux Etudes offertes à Jacques Normand où il dessine les fondations, au-delà du droit processuel, d’une théorie juridique de la décision, inspirée des exigences du procès équitable[10]. Procès équitable, le mot est lâché.

4. C’est peu dire que le droit au procès équitable a troublé la quiétude des juristes français qui jouissaient pourtant, depuis le milieu des années 1970, d’un nouveau code de procédure civile, d’une grande modernité, proclamant haut et fort, dès son seuil, les principes directeurs du procès civil. Moderne, ne le serait-il donc pas, assez ? Faudrait-il être post-moderne et se contenter, pour tout droit procédural, de la seule disposition de l’article 6.1, Conv. EDH, dans l’interprétation qu’en livre la Cour de Strasbourg ? Après tout, quelques bons auteurs, et non les moindres, ont bien imaginé que le Code civil pourrait être réduit aux seules dispositions de l’article 1134 et de l’article 1382, complétés du principe selon lequel nul ne peut s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui. Mais c’était à la manière d’une boutade et ce serait un bien singulier progrès d’en revenir à la Loi des XII Tables. En tout cas, la Convention européenne des droits de l’homme, qui proclame le droit au procès équitable, a pu apparaître, tantôt, comme l’objet d’un véritable culte, sinon l’évangile d’une nouvelle religion, tantôt, comme l’expression d’un droit venu d’ailleurs, propre à ruiner les fondements de l’ordre juridique français.

Il peut donc y avoir, dans ces conditions, quelque paradoxe à parler de la légalité procédurale, comme d’un ensemble unitaire et homogène. C’est précisément ce qui justifie que l’on s’y intéresse aujourd’hui. Mais comment en traiter ? J’ai choisi de l’embrasser dans la généralité de ce que je crois être ses manifestations parce qu’il s’agit d’une catégorie à construire et qu’à ce stade on ne peut donc pas se permettre d’être sélectif. Tous les matériaux sont bons à prendre. L’inconvénient de la méthode est le risque d’être superficiel, que j’assume, car la matière est vaste qui invite à revisiter, en quelque sorte, l’essentiel du droit judiciaire privé à la lumière de ce nouveau concept. J’essayerai donc, dans un premier temps, de mettre au clair la notion de légalité procédurale en recherchant, dans l’évolution contemporaine de la procédure en matière civile, ce qui peut servir à l’élaboration de la notion (I). J’essayerai ensuite et en retour, la notion ainsi circonscrite, de mesurer son incidence sur le procès civil à travers l’identification et l’analyse des difficultés que suscite sa mise en œuvre (II).

I. - La notion de légalité procédurale

 

5. D’un point de vue historique, ce qui frappe, c’est le développement des sources de la légalité procédurale et la diversification de son domaine, ce en quoi elle obéit au même mouvement que celui qui affecte le droit dans son ensemble[11]. Les sources ne sont sans doute pas inépuisables mais, en revanche, le domaine de la légalité procédurale paraît difficile à borner. Cet éclatement rend plus aléatoire qu’il n’y paraît l’identification de la notion de légalité procédurale.

A. - Développement des sources de la légalité procédurale

6. Puisque l’année 2006 offre l’occasion de célébrer, à la fois, les 200 ans de l’ancien Code de procédure civile et les 30 ans du nouveau Code de procédure civile, on ne peut manquer d’être saisi par l’évolution considérable des sources de la légalité procédurale. Il y a deux siècles la question des sources se présentait de manière relativement simple : le droit était tout entier dans la loi, conçue au sens formel ou organique du terme, et la loi était toute entière dans les codes. La codification napoléonienne, c’était l’esprit de caserne appliqué au droit. L’avènement de la Ve République a été l’occasion d’un bouleversement complet de la question avec, d’une part, le déclin de la légalité procédurale issue de la loi (1°) et, d’autre part, l’essor de la légalité procédurale en dehors de la loi (2°).

 

1°) Le déclin de la légalité procédurale issue de la loi

 

7. Ce déclin tient bien sûr à la répartition des compétences opérée par la Constitution de 1958 entre le parlement et le gouvernement. La distinction des articles 34 et 37 est trop connue pour s’y attarder. Disons simplement que, dans le nouveau système constitutionnel, selon l’expression même de M. Jean Foyer, « c’est le règlement qui est le droit commun, et c’est la loi qui est l’exception  »[12] et que la procédure civile relève de la compétence de droit commun du Gouvernement, non pas de la compétence d’attribution du Parlement. Il s’agit en ce sens d’un déclin de la légalité procédurale issue de la loi.

Mais ce déclin doit être nuancé.

D’abord, pour n’être pas une loi parlementaire ou loi stricto sensu, le règlement autonome de l’article 37[13], le décret loco legis comme le nomme le doyen Carbonnier[14], qui tient lieu de loi, n’en est pas moins une loi au sens matériel du terme. Au demeurant, la compétence du Gouvernement en matière procédurale n’est pas totale. En vertu de la lettre expresse de l’article 34, alinéa 2, de la Constitution, le parlement demeure compétent pour fixer les règles concernant « la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats  ».

Par ailleurs, les règles de procédure civile peuvent indirectement relever de la loi parlementaire, lorsqu’elles sont l’accessoire de règles de fond pour lesquelles compétence est attribuée au parlement[15] ou lorsqu’il appartient à la loi parlementaire de déterminer les principes fondamentaux dans un certain nombre de matières[16].

8. Pour autant, ce partage des compétences a suscité et continue de susciter une réaction mélangée. Plus particulièrement, l’éviction de la procédure civile hors du champ de la compétence parlementaire est parfois ressentie comme un déclassement contestable, voire inadmissible. Il faudrait « rendre au Parlement ce qui lui appartient », selon l’expression de Me Raymond Martin[17]. On pourrait voir, dans cette contestation, l’expression d’une nostalgie de la République des avocats ; mais, plus fondamentalement, l’opinion traduit aussi l’idée que la procédure civile intéresserait autant les libertés publiques que la procédure pénale.

Que la procédure civile intéresse les libertés civiles en tant qu’elle permet la mise en œuvre de la sanction judiciaire des droits, qui participe de l’Etat de droit, ce n’est pas discutable ; qu’elle intéresse les libertés publiques à l’égal de la procédure pénale, c’est autre chose. Il me semble, en tout cas, que la compétence réglementaire convient mieux à l’objet et au contenu des règles de procédure civile que la compétence parlementaire. Le nouveau Code de procédure civile que l’on célèbre tant depuis son vingtième anniversaire[18], et à juste titre, ne serait sans doute pas advenu sans la grâce de l’article 37 de la Constitution[19]. La médaille a certes son revers, qui risque de faire de la procédure civile « un chantier permanent »[20] et du Code un ouvrage toujours remis sur le métier, de manière plus ou moins transparente, plus ou moins pertinente. La quantité risque de nuire à la qualité. Ces modifications incessantes, depuis 1981, n’ont pas toujours la même qualité formelle que la lettre originelle du Code[21]. Surtout, c’est la doctrine même du nouveau Code de procédure civile, sa conception fondamentale du procès civil et la cohérence de son architecture d’ensemble dont on craint qu’elles soient altérées par la succession ininterrompue de ces modifications ponctuelles. On se souvient, par exemple, du débat qui avait suivi le décret du 28 décembre 1998, faisant suite au rapport de Jean-Marie Coulon, sur le point de savoir si les nouvelles exigences faites aux parties quant à leurs écritures, l’exigence de qualification notamment, ne remettaient pas en cause la conception de l’office du juge[22]. Un nouveau débat se développe aujourd’hui en raison des décrets du 20 août 2004 et du 28 décembre 2005, qui font suite au rapport de la commission présidée par Jean-Claude Magendie[23].

Je n’entrerai pas dans le détail de ces débats, qui me feraient sortir des limites de mon exposé. J’observerai simplement : primo, que la compétence parlementaire en matière de procédure pénale n’a pas davantage mis la procédure pénale à l’abri de modifications successives qui tirent le procès pénal à hue et à dia au mépris de la stabilité et de la lisibilité que l’on peut attendre de la loi pénale ; secundo, que la procédure civile n’est pas un sanctuaire et qu’il ne faut pas répudier, par principe, son adaptation à l’évolution de la réalité judiciaire et sociale, dès lors, du moins, que cette adaptation est raisonnable dans son inspiration et cohérente dans ses modalités ; tertio, que la compétence réglementaire, pas plus du reste que la compétence parlementaire, n’échappe à tout contrôle, contrôle de la légalité des décrets par le Conseil d’Etat, contrôle de la constitutionnalité des lois par le Conseil constitutionnel qui, chacun de son côté et à sa manière, veillent au respect des principes fondamentaux du procès[24]. Mais c’est alors l’occasion d’observer que la légalité procédurale progresse en dehors de la loi. 

2°) L’essor de la légalité procédurale en dehors de la loi

 

9. L’essor de la légalité procédurale en dehors de la loi, au sens matériel et national du terme, était-il inscrit dans la Constitution de 1958 ? On pourrait en débattre : il faudrait sans doute distinguer, en faisant la part de la contribution prétorienne à la légalité procédurale (a) et de l’élaboration internationale de la légalité procédurale (b).

a) La contribution prétorienne à la légalité procédurale

10. Il va de soi que la Cour de cassation contribue à l’élaboration de la légalité procédurale dans son travail de contrôle de la légalité et d’interprétation, à cette occasion, des textes de procédure[25]. Je n’insisterai donc pas sur ce point. Il convient, en revanche, de rappeler la contribution du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel à la définition de la légalité procédurale.

On peut considérer que l’élaboration prétorienne de la légalité procédurale par le Conseil d’Etat est impliquée par la Constitution de 1958. En raison de leur nature réglementaire, les décrets de procédure sont soumis au contrôle du Conseil d’Etat qui a charge d’en apprécier la légalité et ce contrôle est d’autant plus étendu que cette légalité est appréciée au regard, non seulement de la loi, mais aussi des principes généraux du droit[26]. Le Conseil d’Etat est ainsi une source du droit judiciaire privé et sa contribution à la légalité procédurale est loin d’être négligeable, que son intervention ait porté sur les principes directeurs du procès, sur les autres dispositions plus techniques du Code[27] ou sur d’autres textes comportant des dispositions de procédure civile[28]. L’arrêt Dame X..., à propos du principe de la publicité des débats[29], et l’arrêt Rassemblement des nouveaux avocats de France, à propos du principe du contradictoire[30], sont de grands arrêts du droit judiciaire privé.

11. L’élaboration prétorienne de la légalité procédurale par le Conseil constitutionnel, en revanche, n’était pas impliquée par la lettre originelle de la Constitution de 1958. L’évolution sur ce terrain résulte principalement de l’extension du contrôle de constitutionnalité à la Déclaration des droits de l’homme et au préambule de la Constitution de 1946[31]. A partir de là, le Conseil constitutionnel, gardien de la séparation des pouvoirs, devenait aussi gardien des libertés fondamentales[32]. C’est sur ces deux terrains que la jurisprudence procédurale du Conseil constitutionnel s’est développée.

Sur le terrain des compétences respectives du Parlement et du Gouvernement, le Conseil constitutionnel a notamment développé une interprétation large de la disposition de l’article 34 réservant au Parlement la création de nouveaux ordres de juridiction[33], ce qui a conduit, notamment, à inclure dans le domaine de la loi les règles relatives à l’organisation et à la compétence matérielle des juridictions[34].

Sur le terrain des droits fondamentaux ensuite, sa contribution à l’élaboration de la légalité procédurale a été plus importante car l’examen des lois qui lui étaient soumises l’a conduit à procéder à la constitutionnalisation de certains principes de droit processuel, qu’il s’agisse de l’indépendance des juridictions, de l’égalité devant la justice, des droits de la défense, de la contradiction ou du droit au recours juridictionnel effectif[35], qui figurent au nombre des « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » visées par l’article 34, alinéa 2, de la Constitution. Certes, comme l’a observé Nicolas Molfessis, « cette constitutionnalisation de la procédure reste toutefois encore limitée, sinon marginale »[36]. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel, à proprement parler, pas plus que le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, ne crée les principes fondamentaux de la procédure ; il donne valeur constitutionnelle à des principes généraux de procédure déjà dégagés par les textes ou révélés par la jurisprudence des juridictions ordinaires. Autrement dit, ce n’est pas parce que ces principes se voient reconnaître une valeur constitutionnelle qu’ils sont fondamentaux ; c’est parce qu’ils sont fondamentaux qu’ils peuvent se voir reconnaître une valeur constitutionnelle[37]. Il n’en reste pas moins que le Conseil constitutionnel contribue ainsi à la définition de la légalité procédurale, d’une manière qui, d’ailleurs, vaut souvent pour l’ensemble des procédures, ce qui définit, au cœur de la légalité procédurale, sinon un droit commun, du moins un noyau dur de principes communs, et si son rôle demeure limité, cela tient à son refus de contrôler la conformité des lois aux conventions internationales[38], qui sont aussi une source de la légalité procédurale.

b) L’élaboration internationale de la légalité procédurale

 

12. L’élaboration internationale de la légalité procédurale est, pour partie, une conséquence de la Constitution de 1958. En effet, aux termes de l’article 55, « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

Bien que la question soit aujourd’hui réglée au regard de l’article 88-1 de la Constitution[39], on ne négligera pas l’apport, en la matière, du droit communautaire[40], dont l’incidence aurait été amplifiée avec l’adoption du traité pour une Constitution de l’Europe qui aurait donné un effet normatif à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, avec l’article 47 qui consacre le droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial[41].

13. Mais on n’en est pas là, de sorte que, au regard de la légalité procédurale en matière civile, la source internationale majeure tient à l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui, quant à elle, est directement applicable par les juridictions françaises aux litiges purement internes. Par l’effet de l’article 55 de la Constitution, articulé à la règle de la subsidiarité de la Convention[42], le juge national est le premier garant du respect de la Convention. Cette convention étant devenue un standard de la pensée juridique française, qu’on s’en loue ou qu’on s’en plaigne, je me bornerai à l’essentiel en rappelant que c’est à partir de 1980 et, plus encore, à partir de 1990[43], que l’effet de la Convention européenne des droits de l’homme s’est véritablement fait sentir en France. Chacun sait, aujourd’hui, quel que soit son sentiment à cet égard, que cet effet a été considérable sur le terrain de la légalité procédurale[44], tant et si bien qu’on a pu se demander, tantôt, s’il ne fallait pas transformer la Cour de cassation en Cour nationale des droits de l’homme[45], tantôt, s’il ne fallait pas plutôt supprimer la Cour européenne des droits de l’homme[46]. Depuis que l’habitude a été prise d’invoquer ce droit devant les juridictions françaises et d’en obtenir la sanction devant la Cour européenne, il est vrai que les règles françaises de procédure civile ont été progressivement passées au tamis des principes du procès équitable[47].

Le droit au procès équitable qui, pour parler court, combine droit au juge et droits de la défense, ne renvoie pas immédiatement au concept de la légalité procédurale. La version anglaise de procès équitable, fair trial, qui participe du due process of law, du procès dû[48], exprime mieux l’inscription du droit au procès équitable dans la légalité procédurale. Le due process, en effet, selon la définition qu’en donne Elizabeth Zoller, désigne « la procédure légale régulière prévue par la loi du pays, c’est-à-dire d’une procédure intrinsèquement juste et équitable »[49]. Ainsi mise en perspective par rapport à la notion de due process, l’expression de légalité procédurale ajoute, me semble-t-il, une importante plus-value à la notion de droit au procès équitable. Elle traduit l’idée que le droit au procès équitable est générateur de devoirs, tant il est vrai, comme l’a écrit Paul Ricoeur, que « chaque nouvelle zone de pouvoir est aussi une zone de responsabilité »[50], devoirs de l’Etat à l’égard des personnes relevant de sa juridiction, devoirs de la juridiction à l’égard des parties, sans doute, d’impartialité, de diligence, de transparence [51], mais aussi devoirs des parties entre elles et devoirs des parties à l’égard de la juridiction elle-même, on l’oublie trop souvent. La notion de légalité procédurale exprime bien ce déplacement de la considération des droits à la considération des devoirs et cette manière de présenter les choses me semble un progrès car elle est de nature à rappeler, contre le risque d’une dérive libertarienne et individualiste, pour ne pas dire égocentrique, des libertés fondamentales[52], que les droits de l’homme ont vocation à s’épanouir, pour reprendre les expressions mêmes de l’article 6.1, dans une « société démocratique » où « l’intérêt de la moralité », « l’ordre public » et « la sécurité nationale » ont aussi droit de cité. La protection des droits fondamentaux ne doit pas être assurée au mépris du lien social qui est au fondement de la société démocratique.

Une première leçon se dégage de ce panorama des sources de la légalité procédurale en matière civile. Cette légalité procédurale est un ensemble de règles ordonnant l’administration de la justice dans les litiges d’intérêt privé, auxquelles doivent se conformer tous les acteurs du procès civil. Mais cet ensemble n’est pas homogène : ces règles puisent à des sources diverses, légales et prétoriennes, nationales et internationales, dont le champ d’application ne coïncide pas nécessairement et qui introduisent, dans la légalité procédurale, une hiérarchie normative de nature à en diversifier le domaine.

B. - Diversification du domaine de la légalité procédurale

14. S’interroger sur la légalité procédurale en matière civile postule que la légalité procédurale s’applique au-delà des seules procédures juridictionnelles. Mais à quelles procédures ? Cette question a partie liée avec l’identification des règles constitutives de la légalité procédurale car on imagine mal que les mêmes règles de procédure soient applicables en totalité à toutes les procédures, qu’elles soient juridictionnelles ou non, et qu’elles s’y appliquent identiquement. Mais quelles règles ? C’est bien la diversité qui règne ainsi au regard du domaine de la légalité procédurale, que ce soit du point de vue des procédures qui en relèvent (1°) ou des règles qui la composent (2°).

1°) Quant aux procédures relevant de la légalité procédurale

15. L’applicabilité de la légalité procédurale aux procédures juridictionnelles ne soulève aucune difficulté de principe en matière civile. Ces procédures sont en principe soumises aux règles du nouveau Code de procédure civile, qui s’appliquent à défaut de dispositions contraires. Il y a, de ce point de vue, un droit commun et des droits spéciaux de la légalité procédurale en matière civile, cette distinction étant même inscrite au cœur du nouveau Code de procédure civile dont elle constitue l’architecture[53].

Soumises aux règles du nouveau Code de procédure civile ou aux autres normes légales ou réglementaires qui leur sont applicables, ces procédures ne sont pas pour autant assujetties, par principe, aux exigences du procès équitable. Les dispositions de l’article 6.1 Conv. EDH supposent en effet l’existence, d’une part, d’un tribunal établi par la loi, d’autre part, d’une contestation sur des droits et obligations de caractère civil. Ces deux conditions ont conduit la jurisprudence à préciser le champ d’application du droit au procès équitable. C’est ainsi que la nécessité d’un tribunal établi par la loi conduit, par exemple, à ne pas appliquer l’article 6.1, en tant que tel, aux procédures d’arbitrage[54], et la nécessité d’une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil à en exclure l’application aux procédures de récusation et de renvoi pour cause de suspicion légitime[55].

 

16. Le fait que l’article 6.1 Conv. EDH ne soit pas applicable en tant que tel ne signifie toutefois pas que les principes qu’il impose ne valent pas en dehors des hypothèses qui entrent dans son champ d’application[56]. Un arrêt assez récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation souligne parfaitement cette distinction, qui n’est paradoxale qu’en apparence[57]. Dans cet arrêt du 31 mai 2005, relatif à une procédure de redressement fiscal, la chambre commerciale juge, tout à la fois, que « l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’est pas applicable devant la commission départementale de conciliation prévue à l’article 1653 A du Code général des impôts, qui est un organisme consultatif... », mais que le principe d’impartialité « doit cependant présider aux débats de la commission ».

La raison en est que les exigences du procès équitable ne sont qu’une manifestation de l’équité procédurale. Ce qui est à l’oeuvre, dans le droit au procès équitable, ce n’est pas l’équité substantielle, traditionnellement conçue comme correctif de la règle de droit applicable à la solution matérielle du litige ; c’est l’équité du processus délibératif que constitue le procès dans la recherche de cette solution ; c’est la garantie que la décision prononcée par le juge le sera bien dans des conditions d’impartialité du juge, donc de juste distance entre celui-ci et les parties, répondant à l’exigence de validité universelle qui seule rend le jugement légitime et acceptable au regard du contrat social.

Mais ce qui vaut pour le procès vaut plus largement pour toutes les procédures susceptibles d’affecter les intérêts d’une personne. Avant d’être saisie dans la substance de la décision prononcée, la justice doit s’observer dans le déroulement de la procédure qui y conduit. Si une procédure juste ne prémunit pas des décisions injustes, il y a peu de chances, en revanche, qu’une procédure injuste conduise à de justes décisions. C’est bien pourquoi la Charte DFUE consacre ainsi un « droit à une bonne administration », défini comme le droit de tout citoyen de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l’Union (article 41). Et c’est bien pourquoi il est naturel que certaines exigences consacrées au titre du procès équitable, comme le principe de l’impartialité ou le principe de la contradiction, dépassent les limites du procès pour s’appliquer à l’ensemble des procédures de décision, aussi diverses que celles des autorités de régulation des marchés[58], des procédures de sanction dans les relations de droit privé, que ce soit en droit des groupements[59] ou en droit des contrats[60]. Ainsi que l’écrit Hervé Croze, la légalité procédurale, c’est-à-dire « les droits de la défense, le respect du contradictoire, plus généralement le droit à des formes procédurales, ainsi que le droit à une motivation de la décision s’apparentent davantage à la catégorie des droits fondamentaux qu’au droit processuel strict. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait un procès pour que ces droits existent, il suffit que quelqu’un puisse prendre une décision qui risque de porter préjudice à autrui. Ce qui est présenté quelquefois comme un droit commun du procès est bien plutôt un droit commun de la prise de décision juridique »[61].

J’irai même au-delà. C’est à l’ensemble des procédures susceptibles d’affecter les intérêts d’une personne[62] que les principes de la légalité procédurale doivent être appliqués, que ces procédures soient unilatérales ou contractuelles, que l’issue de ces procédures soit une décision ou une convention : d’où l’existence, assez naturelle, de principes directeurs des modes alternatifs de règlement des conflits[63] ; d’où la sanction, moins évidente, au visa de l’article 1315 du Code civil et de l’article 6.1 Conv. EDH, d’une convention qui portait atteinte à la liberté de la preuve, en limitant la preuve du sinistre à certains indices prédéterminés[64] ; d’où, peut-être aussi, l’obligation faite au concédant de motiver la décision de refus d’agrément d’un concessionnaire[65]. Mais cette expansion est loin d’être homogène, comme en témoigne la question, que la chambre commerciale a récemment tranchée de manière négative, de l’application du principe de la contradiction à l’expertise de prix dans la cession de droits sociaux[66].

Ce constat de la diversité des procédures auxquelles la légalité procédurale a vocation à s’appliquer ne signifie cependant pas que les mêmes règles de procédure soient applicables en totalité à toutes les procédures, juridictionnelles ou non, ni qu’elles s’y appliquent identiquement. Le champ d’application de la légalité procédurale est également diversifié quant aux règles qui la composent.

2°) Quant aux règles constitutives de la légalité procédurale

17. Les règles qui composent la légalité procédurale sont d’une grande diversité. On pourrait bien sûr faire la part des règles de forme et des règles de fond, sans négliger les règles imposant une formalité substantielle[67] ou, encore, la part des règles impératives et des règles supplétives, que la convention des parties peut écarter, suscitant ainsi l’apparition d’une légalité procédurale d’origine contractuelle à laquelle la loi elle-même semble de plus en plus prêter la main[68]. Mais le phénomène le plus frappant dans cet ensemble normatif au regard duquel doit s’apprécier la légalité des procédures, c’est que les règles de procédure n’ont pas la même valeur normative : il s’opère, en quelque sorte, une distillation des normes procédurales depuis la règle de nature technique jusqu’au principe à caractère éthique. La légalité procédurale en matière civile appelle donc, a priori, un jugement identique à celui qu’Yves Gaudemet porte sur la légalité en général : elle est « à la fois composite et hiérarchisée »[69]. L’affirmation doit cependant être précisée car cette hiérarchie des normes procédurales fait débat en ce qui concerne tant sa conception (a) que son fondement (b).

a) La conception de la hiérarchie des normes procédurales

18. La légalité procédurale se présente, comme la légalité en général, à la manière d’une pyramide, mais cette pyramide n’est plus une hiérarchie formelle découlant de la hiérarchie des sources dont les normes procédurales sont issues ; c’est une hiérarchie matérielle reposant sur les valeurs dont la norme a pour fonction d’assurer le respect.

Les principes directeurs du procès, consacrés au seuil du nouveau Code de procédure civile, sont le symbole de cette dissociation[70]. Ainsi que l’a écrit le doyen Cornu, si, « en tête du Code, les principes sont au premier rang des dispositions liminaires par lesquelles s’ouvrent les dispositions communes à toutes les juridictions », c’est que « cette inscription d’honneur au fronton du Code les désigne comme un coeur de règles primordiales à proclamer dès le seuil : elles recèlent la quintessence du procès civil  »[71].

Règles primordiales, ces règles s’imposeraient-elles avec une autorité supérieure aux autres règles du nouveau Code de procédure civile ?

A priori, non. Les règles des articles 1er à 24 du nouveau Code de procédure civile sont des règles de nature réglementaire qui n’ont pas une valeur supérieure à celle des autres règles qui composent le Code, ce qui confère aux principes directeurs du procès civil une autorité a priori inférieure à celle des principes directeurs des autres procès, pénal[72] aussi bien qu’administratif[73], qui sont de source législative.

Mais l’on sait aujourd’hui que l’a priori doit être nuancé. Il ne faut pas s’en tenir aux apparences de la hiérarchie des sources. L’autorité réelle des principes ne coïncide pas avec leur autorité formelle ; elle peut lui être supérieure. La distorsion est manifeste pour certains principes directeurs du procès civil comme, par exemple, le principe de la contradiction et le principe de la publicité, qui ont été qualifiés de principes généraux du droit[74], voire de principes à valeur constitutionnelle[75], sans oublier qu’ils relèvent aussi du droit à un procès équitable au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme[76]. La jurisprudence, celle du Conseil constitutionnel, celle du Conseil d’Etat, celle de la Cour de cassation[77], a été l’instrument de cette revalorisation normative qui dit assez que l’autorité des principes directeurs du procès doit être appréciée par référence, non pas à la source formelle du principe, mais à la valeur fondamentale qu’ils véhiculent[78]. Cette revalorisation laisse cependant subsister quelques difficultés quant au fondement de la hiérarchisation des normes procédurales.

b) Le fondement de la hiérarchie des normes procédurales

19. Pourquoi certaines normes, au sein de la légalité procédurale, sont-elles plus importantes que d’autres ? Le critère de distinction des principes et des règles conserve encore une part importante de son mystère. La distinction continue pourtant d’être faite, à la manière d’une évidence. L’élaboration récente, par Unidroit[79], d’un corpus de principes et de règles transnationales de procédure civile en fournit une illustration topique.

Dans ce corpus de droit savant, la question du critère de distinction des principes et des règles n’est pas abordée en tant que telle. Il est simplement fait référence au caractère plus « détaillé » des règles par rapport aux principes. Mais le degré du détail ne saurait bien sûr être raisonnablement retenu comme criterium. Une indication est cependant fournie à propos d’un des principes consacrés par le projet, le Principe 16 qui définit le régime des « Dépositions écrites et orales ». A propos de ce principe, Frédérique Ferrand, qui représentait la France au sein du comité d’experts d’Unidroit, observe qu’à son sens, ce principe « n’est pas fondamental », et d’ajouter : « il relèverait plutôt de simples règles, car (il) ne contient pas de principe fondamental dans l’objectif d’une procédure équitable »[80]. Est-ce à dire que le critère de distinction entre le principe et la règle tiendrait à la fondamentalité du premier, par référence aux exigences du principe équitable ? La piste est intéressante. Mais cela supposerait d’admettre que la fondamentalité soit un élément de la définition du principe directeur ou, pour le dire autrement, que les principes directeurs du procès ne soient rien d’autres que les exigences du droit au procès équitable. Or il est permis de douter que tel soit bien le cas : toutes les exigences du procès équitable ne figurent pas au nombre des principes directeurs du procès et tous les principes directeurs du procès ne relèvent pas des exigences du procès équitable[81]. Peut-on du moins, sans passer par le filtre de l’article 6.1 Conv. EDH, admettre la référence à la fondamentalité des principes directeurs comme raison de leur autorité normative accrue par rapport à la source dont ils émanent ? La chose est envisageable, mais cette référence ne règle pas toutes les difficultés. Il en subsiste au moins deux.

20. La première difficulté tient à l’origine de la fondamentalité, qui participe du débat plus général sur la constitutionnalisation du droit. Dans cette dispute, qui a suscité une littérature importante, je souscris, pour ma part[82], aux analyses de Bernard Beignier : s’il existe depuis toujours des droits fondamentaux de la procédure, il est « inutile et inexact » de rechercher leur fondement dans le bloc de constitutionnalité[83]. Ce n’est pas parce qu’ils ont une valeur constitutionnelle que certains principes directeurs du procès sont fondamentaux ; c’est parce qu’ils sont fondamentaux qu’ils peuvent se voir reconnaître une valeur constitutionnelle : la constitutionnalisation n’est pas le passage obligé de leur fondamentalité[84]. Au demeurant, on y reviendra, la conformité à la Constitution n’est pas un gage de respect du droit fondamental à un procès équitable[85].

21. Reste alors à régler la deuxième difficulté qui a trait aux limites de la fondamentalité. Tous les principes directeurs du procès doivent-ils être qualifiés de principes généraux du droit, voire de principes à valeur constitutionnelle ou cette qualification doit-elle être réservée à certains d’entre eux seulement et, dans ce cas, lesquels ? On peut vouloir envelopper l’ensemble des principes directeurs du procès dans le même manteau[86] ou, au contraire, les apprécier distinctement en fonction du rôle exact qui est le leur dans l’ordonnancement du procès, au sein de la légalité procédurale. Ce deuxième parti me paraît préférable. Tous les principes directeurs du procès n’ont pas la même importance.

Un critère de distinction pourrait conduire à faire un sort particulier aux seuls principes qui participent de la notion même de procès, qui expriment l’essence de tout procès. Tels sont le principe de la contradiction et le principe de l’impartialité. Impartialité et contradiction s’épaulent mutuellement ; l’une est la condition de l’autre et toutes les deux sont la condition d’une procédure équitable susceptible de conduire à un juste jugement, en y ajoutant l’égalité des armes qui ferme le triangle. Il faut donc se réjouir des arrêts de la Cour de cassation qui, ces derniers mois, voire ces dernières semaines, sont venus rappeler à un respect plus sourcilleux du principe de la contradiction[87]. C’est ce caractère essentiel qui fait de la contradiction et de l’impartialité des principes communs à tous les procès et qui justifie qu’on les étende au delà à tous les modes de résolution des différends, y compris les modes extrajudiciaires, comme l’arbitrage, y compris les modes conventionnels, comme la conciliation[88]. Ainsi, lorsque le règlement amiable passe par l’intervention d’un tiers, la procédure doit être soumise au principe de l’impartialité du tiers[89], cette impartialité étant requise non pas parce que le tiers est un juge, mais parce qu’il est un tiers par rapport aux parties. Le fait que le juge tranche le litige tandis que le conciliateur aide les parties à résoudre elles-mêmes leur différend ne change rien à la condition de tiers qu’ils ont en commun ; dans les deux cas, le tiers ne doit pas prendre parti ; il doit maintenir la balance égale entre les parties ; il doit rester à la juste distance qui seule confère légitimité à son intervention[90].

Avec le principe de la contradiction et le principe de l’impartialité, nous nous trouvons à la pointe de la pyramide de la légalité procédurale[91]. En eux s’exprime l’équité procédurale dans son état le plus pur. Il peut paraître paradoxal que l’équité, qui est traditionnellement exception à la loi quand celle-ci cesse d’être juste[92], devienne la meilleure expression de la légalité procédurale. Mais ici encore, le paradoxe n’est qu’apparent. On peut le dire à la manière anglo-américaine, déjà évoquée : le fair trial participe du due process of law[93]. On peut aussi l’exprimer comme le doyen Carbonnier, pour lequel ces principes d’équité « forment un peu le droit naturel de la procédure »[94]. S’il devait n’en rester que deux, ce serait ces deux-là, les balises les plus sûres quand la tourmente sévit et emporte avec elle les autres repères de la légalité procédurale. A une époque où la légalité matérielle peut apparaître chancelante, où, si j’en crois même Hervé Croze, « l’idée de soumission du juge à la légalité est vigoureusement contestée, au nom d’une idée de la justice qui transcenderait la hiérarchie des normes, et, plus prosaïquement, de la prétendue incompétence du ‘législateur’ »[95], la contradiction et l’impartialité, plus qu’aucun autre élément de la légalité procédurale, sont des facteurs essentiels de la légitimité du juge. Ces deux principes ajoutent au fondement institutionnel de cette légitimité, tiré de la Constitution, une justification fonctionnelle, fondée sur une méthodologie juridictionnelle ramenée, pour l’essentiel, au débat contradictoire qu’un juge impartial et indépendant fait respecter et respecte lui-même[96] dans le cadre d’une justice démocratique[97].

Faut-il aller jusqu’à les transcender en un principe unique de loyauté[98] ? L’idée est à la mode[99] ; la Cour de cassation lui fait écho qui vise expressément la loyauté des débats dans quelques arrêts récents, notamment un arrêt relatif à une élection delphinale qui a fait couler beaucoup d’encre[100]. Elle n’est cependant pas nouvelle et n’apporte pas grand chose de plus aux principes fondamentaux du procès civil déjà consacrés à travers les exigences du procès équitable, les principes directeurs du procès et bien d’autres règles du Code, qui la sous-entendent[101]. Lorsque l’article 3 du nouveau Code de procédure civile confie au juge le pouvoir de veiller «  au bon déroulement de l’instance  » c’est le « déroulement loyal de la procédure » qu’il entend, ainsi que le confirme expressément l’article 763 du nouveau Code de procédure civile[102], et, cette mission, il la confie à un juge qui a prêté serment « de bien et fidèlement remplir (s)es fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de (s)e conduire en tout comme un digne et loyal magistrat »[103]. La loyauté est donc une qualité générale attendue du juge et une qualité particulière attendue des parties dans le respect de la contradiction et de leur obligation de concourir à la manifestation de la vérité[104], davantage qu’un principe directeur autonome du procès civil[105]. Il n’est pas anodin, à cet égard, que la première chambre civile en appelle au respect de la loyauté au visa des articles 10 du Code civil et 3 du nouveau Code de procédure civile en donnant à son rappel une rédaction très clairement empruntée à l’article 16, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile : « Attendu que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats ». Il n’est donc pas souhaitable, de mon point de vue, que le principe de loyauté soit érigé en principe autonome, sauf à vider le 1er chapitre du nouveau Code de procédure civile de sa substance éprouvée au profit d’un concept trop général et trop subjectif pour servir de grammaire commune fiable et sûre[106]. A tout prendre, il vaudrait encore mieux consacrer un devoir de cohérence, qui apparaît aussi ici et là, au fil de certaines décisions[107].

Quoi qu’il en soit, ces décisions sont exemplaires à d’autres égards et surtout en ceci que, en conduisant la Cour de cassation à écarter l’application de dispositions du nouveau Code de procédure civile dont l’application littérale aurait pu conduire à une solution différente, elle révèle les perturbations que la mise en œuvre de la légalité procédurale provoque dans l’ordonnancement du procès civil. Après avoir tenté de cerner la notion de légalité procédurale, essayons donc maintenant d’observer la légalité procédurale à l’œuvre.

II. - La légalité procédurale à l’oeuvre

 

22. Les perturbations que la mise en oeuvre de la légalité procédurale provoque dans le champ processuel en matière civile tiennent, d’une part, à l’existence inévitable de conflits de légalité (A). Elles conduisent, d’autre part, à s’interroger sur les techniques du contrôle de la légalité procédurale et, notamment, sur l’adaptation des instruments permettant d’en assurer le contrôle (B).

A. - Les conflits de légalité procédurale

23. Il faudrait parler, plus largement, des conflits de la légalité procédurale, car ces conflits sont à la fois externes et internes. Je ne développerai pas les conflits externes dans cet exposé. Ce sont ceux qui se nouent entre la légalité procédurale et des exigences qui lui sont extérieures : je pense, d’une part, au conflit entre la légalité procédurale et la légalité substantielle, que symbolise l’évolution du rôle du procès équitable dans le contrôle des atteintes portées aux droits substantiels garantis par la Convention européenne des droits de l’homme, au point qu’on a pu se demander si le droit au procès équitable n’était pas devenu lui-même un droit substantiel[108] ; je pense, d’autre part, au conflit entre la légalité procédurale et la logique économique, qui conduit à des compromis entre exigence d’équité et exigence d’efficience dans l’administration de la justice et le fonctionnement des procédures : le filtrage des voies de recours en est une illustration très nette[109]. Je m’intéresserai seulement ici aux conflits internes à la légalité procédurale. Deux raisons en expliquent l’existence. D’abord, comme nous l’avons observé, cette légalité n’est pas d’un bloc : elle puise à des sources multiples et, de ce fait, se compose de règles dont la valeur normative est variable. Surtout, cette légalité procédurale est mise en œuvre par des juridictions différentes, nationales pour les unes, internationales pour les autres, qui ne sont pas hiérarchisées entre elles, ce qui est de nature à favoriser les conflits de logiques, sinon l’émergence de jurisprudences divergentes[110]. La Cour de cassation n’est pas le seul juge de la légalité procédurale mais, en elle, s’observent tous les paradoxes de cette légalité. Au sein de la légalité procédurale, le juge peut entrer en conflit avec la loi (1°) et un juge chargé d’assurer le respect de la légalité procédurale peut entrer en conflit avec un autre juge ayant en charge la même mission (2°).

 

1°) Le conflit du juge et de la loi

 

24. Une question exprime parfaitement le conflit qui peut aujourd’hui se nouer, au sein de l’ordre juridique français, entre le juge et la loi. Cette question, où l’exclamation le dispute à l’interrogation, c’est celle qu’Emmanuel Piwnica posait, le 16 décembre 2003, en terminant son discours d’ouverture de la Conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation : « Qui aurait pu croire, il y a quelques années, que le juge chargé de veiller au respect de la loi pourrait l’écarter ? »[111]. Que de chemin parcouru, en effet, depuis le référé législatif[112] ! A proprement parler, ce pouvoir du juge ne date cependant pas d’aujourd’hui. Prévu au profit de la juridiction administrative au moyen du recours pour excès de pouvoir, qui met en œuvre le contrôle de légalité des règlements, il l’est également au profit du Conseil constitutionnel dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois organisé par la Constitution[113].

La nouveauté tient bien sûr à la reconnaissance, au profit des juridictions ordinaires, singulièrement du juge judiciaire, quel qu’il soit, juge du fond ou juge de cassation, du pouvoir de contrôler la conformité des lois nationales, à l’exclusion de la Constitution[114], aux conventions internationales signées et ratifiées par la France. Dès lors que ce contrôle de conventionnalité était écarté par le Conseil constitutionnel[115], il devait inévitablement incomber aux juridictions ordinaires sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, ce qu’ont admis, successivement, la Cour de cassation[116], puis le Conseil d’Etat[117]. Le juge interne a ainsi acquis le pouvoir de contrôler l’activité législative au regard des normes internationales et, plus particulièrement pour ce qui nous intéresse, au regard du droit au procès équitable tel qu’il est défini par l’article 6.1 Conv. EDH et l’interprétation qu’en donne la Cour européenne des droits de l’homme. Dans le cadre de contrôle, il a le pouvoir d’écarter l’application de la norme interne inconventionnelle au cas dont il est saisi : le juge fait échec à la loi[118]. Ce n’est donc plus seulement la conformité des jugements aux bonnes manières de procéder qui est en cause, mais aussi la conformité des règles procédurales aux normes qui leur sont supérieures. Et ce contrôle est un effet dérivé de notre loi fondamentale ; il n’y a donc pas lieu de s’en offusquer.

25. C’est ainsi que les règles françaises de procédure civile ont été passées au tamis de l’article 6.1 Conv. EDH, ce contrôle conduisant le juge judiciaire à accorder bons ou mauvais points à la norme interne de procédure selon qu’elle satisfait ou non aux exigences du procès équitable. Les illustrations en sont nombreuses et n’ont pas manqué d’être signalées ici et là[119]. La radiographie n’est du reste pas terminée. Bien d’autres règles du Code de procédure civile pourraient y passer. Sans que cela préjuge du résultat du test, il est permis par exemple de songer aux règles différant l’exercice des voies de recours contre les jugements qui ne mettent pas fin à l’instance[120], ou aux règles du Code de l’organisation judiciaire, spécialement les règles relatives à la distribution des affaires au sein de la juridiction[121], voire à certaines solutions jurisprudentielles comme celles qui, par exemple, édictent des présomptions de régularité de la procédure[122]. Cet aspect des choses étant sans doute le plus connu des rapports entre le droit interne et la Convention européenne des droits de l’homme, il n’est pas utile de s’y attarder, sauf à faire deux remarques.

La première conduit à observer, à la suite du doyen Normand, que « sur de très nombreux points, droit interne et droit conventionnel se rejoignent dans la plupart de leurs aspects. C’est heureux et c’est normal à la fois. L’indépendance et l’impartialité du juge, les droits de la défense (...), par exemple, ne sont ni des valeurs ni des exigences nouvelles »[123]. Il serait intéressant, à cet égard, d’actualiser les données résultant d’une étude portant sur les décisions françaises prononcées entre 1990 et 1995, qui avait relevé que dans 13 % des cas, le moyen pris de la Convention avait été déclaré irrecevable, dans 60 % des cas, il avait été décidé de la conformité à la Convention, la violation des droits garantis n’étant retenue que dans 27 % des cas[124]. La situation de conflit et, partant, l’éviction de la norme procédurale interne au profit de la règle conventionnelle est donc l’exception[125].

La deuxième observation est que, même en l’absence de conflit entre les exigences du procès équitable et la solution du droit interne, l’objectif poursuivi étant le même dans les deux ordres normatifs, la règle interne de procédure peut se trouver écartée pour que la garantie conventionnelle puisse produire utilement son effet. C’est ainsi que, si l’article 445, relatif aux notes en délibéré, n’est pas contraire aux exigences du procès équitable[126], la Cour de cassation a jugé, dans une affaire récente déjà évoquée, qu’il ne doit pas interdire que soit déclarée recevable en cours de délibéré, au-delà des hypothèses qu’il vise expressément[127], une pièce comportant des éléments susceptibles de modifier l’opinion des juges, dès lors que l’adversaire qui la détenait depuis plusieurs mois ne l’avait pas communiquée avant la clôture des débats[128]. Dans le même ordre d’idées, la Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, que l’article 341 du nouveau Code de procédure civile, qui prévoit huit cas de récusation d’un juge, n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de toute juridiction et qu’il est donc possible de présenter une demande de récusation fondée directement sur l’article 6.1 Conv. EDH[129], à condition cependant que cette demande soit faite par la partie qui s’en prévaut dès qu’elle a connaissance de la cause de récusation[130]. Le doyen Normand a pu se demander, à propos de cette dernière solution, si la Cour européenne se retrouverait dans le compromis ainsi réalisé par la Cour de cassation et si elle situerait « au même niveau l’équilibre qui s’impose entre le principe fondamental de l’impartialité et l’obligation de loyauté procédurale » [131].

Cette interrogation sous-entend qu’en même temps qu’elle crée les conditions d’un conflit interne entre le juge et la loi, l’extension de la légalité procédurale aux normes internationales du procès équitable est aussi susceptible de créer les conditions d’un conflit des juges entre eux.

 

2°) Le conflit des juges entre eux

26. Ce conflit des juges entre eux doit bien sûr être compris, non pas comme un pugilat entre juges, mais au regard des tensions normatives entre ordres juridictionnels ayant vocation concurrente à exprimer la légalité procédurale en matière civile, sorte de « rapports de systèmes » pour employer un vocabulaire kelsénien. L’accent doit être principalement mis sur le conflit entre Cour de cassation et Conseil constitutionnel, d’une part, et le conflit entre Cour de cassation et Cour européenne des droits de l’homme, d’autre part.

27. Le conflit entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel peut se nouer sur différents terrains dont M. Delvolvé a rendu compte avec précision dans l’étude qu’il a consacrée, l’an passé, aux rapports de la Constitution et de la cassation[132].

C’est surtout la question de la conventionnalité des lois internes qui a été l’occasion d’un conflit entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel. Ce conflit était inévitable. A partir du moment où le Conseil constitutionnel avait refusé de contrôler la conformité des lois internes aux engagements internationaux de la France[133], ce contrôle devait incomber aux juridictions ordinaires avec le risque potentiel qu’une loi interne soit déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel et contraire à une convention internationale par la Cour de cassation (ou le Conseil d’Etat). Le risque n’a pas manqué de se réaliser, on le sait, à propos des lois rétroactives (lois interprétatives et lois de validation), le fait que la loi ait été déclarée conforme à la Constitution ne suffisant pas à établir sa conformité à la convention internationale[134]. Chacun sait aussi que c’est sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme[135] que la Cour de cassation a adopté cette solution et que c’est en vertu du principe de la prééminence du droit et du droit au procès équitable, plus spécialement du droit à un tribunal indépendant, qu’a été sanctionnée, à défaut d’impérieux motifs d’intérêt général[136], l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige[137]. La solution n’est pas choquante en soi, dès lors que réserve est faite des motifs d’intérêt général, autre chose étant de savoir si ces motifs doivent être suffisants ou impérieux[138]. Elle l’est d’autant moins que, dans le complexe normatif de la légalité procédurale, les tensions n’existent pas seulement entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel.

28. Les conflits existent aussi entre la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme[139]. Ces conflits concernent bien sûr, de manière générale, les regards respectifs que la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme portent respectivement sur l’activité des juridictions françaises du fond au regard des exigences du procès équitable. Mais il est plus intéressant d’observer que la Cour de cassation elle-même, parce qu’elle est aussi soumise aux normes constitutives de la légalité procédurale, n’échappe pas au test du procès équitable, opéré par la Cour européenne des droits de l’homme[140].

C’est ainsi que la Cour européenne des droits de l’homme, dans des décisions diversement appréciées, a été amenée à porter un jugement sur la légalité procédurale du rôle de l’avocat général près la Cour de cassation[141], la recevabilité des moyens nouveaux[142], la procédure de retrait du rôle des articles 1009-1 sq du nouveau Code de procédure civile[143], justement rebaptisée radiation par le décret du 28 décembre 2005, ou le régime des moyens soulevés d’office[144].

Ce contrôle n’est pas forcément bien vécu. Mais le pluralisme normatif, s’il est perturbant, est aussi source de liberté et de progrès, surtout lorsqu’il s’accompagne d’un pluralisme juridictionnel dans l’activité de dire le droit en présence d’un conflit de normes[145], et il n’est pas injustifié dès lors que ce contrôle, s’il s’opère au sein et au nom de la légalité procédurale, met en œuvre des ordres de référence différents (la légalité, la conventionnalité, la constitutionnalité, etc.).

En tout cas, ce regard extérieur sur l’activité de la Cour de cassation est gros d’incidence sur la manière dont s’opère le contrôle du respect de la légalité procédurale.

B. - Le contrôle de la légalité procédurale

 

29. Sur le terrain du contrôle de la légalité procédurale, deux phénomènes peuvent être mentionnés qui tiennent, d’une part, aux transformations du pourvoi en cassation (1°) et, d’autre part, à l’apparition d’autres instruments de contrôle (2°).

1°) Les transformations du pourvoi en cassation

 

30. Dès l’abord, on pourrait se demander si le développement contemporain de la légalité procédurale ne devrait pas se traduire par une reconfiguration des cas d’ouverture à cassation et une simplification de leur typologie[146]. Dès lors que les formes de procédure participent de la légalité à l’instar de la loi de fond, la distinction traditionnelle entre contrôle normatif et contrôle disciplinaire apparaît plus que jamais discutable : ainsi, lorsque le juge de cassation vérifie le respect par le juge du fond de l’obligation de motiver, le contrôle, disciplinaire, de cette forme de procédure est aussi un contrôle, normatif, du respect des dispositions de l’article 455 du nouveau Code de procédure civile et des normes internationales qui font au juge obligation de motiver leurs décision[147]. Et que dire du principe de la contradiction, qu’un célèbre traité de la cassation civile envisage, à la fois, au titre de l’excès de pouvoir et au titre de la violation des formes de procédure[148], et qui est inscrit au cœur même de l’office du juge car il est la condition de la découverte de la vérité, au sens de la légalité matérielle, que doit énoncer le juge au dispositif de son jugement[149] ? De ce point de vue, le manquement au principe de la contradiction est une violation de la loi[150].

Il faudrait alors distinguer le contrôle de la légalité procédurale et le contrôle de la légalité substantielle qui, à certains égards, mutatis mutandis, pourrait rejoindre la distinction, en contentieux administratif, de la légalité externe (incompétence, vice de forme ou de procédure) et de la légalité interne (inexactitude matérielle, erreur de droit, détournement de pouvoir)[151] ou, pour reprendre la distinction faite par M. Chapus à propos du recours en cassation, la régularité externe (incompétence et vice de procédure) et la régularité interne (erreur de droit et erreur de fait)[152]. Le chantier est vaste, et le terrain miné dès lors qu’il s’agit de franchir la Seine, ce qui fait des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation l’élite des démineurs, qu’on aura bien soin de distinguer des artificiers.

31. Plus sérieusement, cette interrogation sur la typologie des cas d’ouverture à cassation est sans doute secondaire par rapport à cette autre transformation du pourvoi en cassation, soulignée par le président Barthélémy[153] et, à sa suite, par Pierre Delvolvé[154], par référence à l’émergence d’un droit au pourvoi en cassation. L’idée est que si, au départ, le pourvoi en cassation, à l’instar d’ailleurs du recours pour excès de pouvoir[155], a été conçu comme un instrument de la légalité objective, destiné à assurer l’unité et l’intégrité de l’ordre juridique, sa fonction s’est enrichie d’une nouvelle dimension dès lors qu’il a été conçu comme constituant, pour les justiciables, une garantie fondamentale participant du droit à un recours juridictionnel effectif [156]. Ainsi que l’écrit Pierre Delvolvé, « d’un recours destiné à faire respecter le droit, il devient un recours destiné à faire respecter les droits »[157]. Si cette évolution ne date pas d’aujourd’hui[158], elle est clairement reliée, dans sa période la plus récente, à la consécration constitutionnelle et conventionnelle des principes fondamentaux de procédure, si caractéristique de la notion contemporaine de la légalité procédurale[159].

L’admission prétorienne du « pourvoi-nullité », dans laquelle André Perdriau voyait une « notion nouvelle » en 2002[160], peut être rattachée à cette évolution, qu’illustre plus généralement la consécration des recours-nullité[161], que ce soit en jurisprudence[162] ou dans la loi elle-même, comme en matière d’arbitrage[163]. L’idée est que l’absence, totale ou temporaire, d’ouverture de voie de recours ne peut pas être un obstacle à la sanction des règles fondamentales de procédure[164]. Mais il faudrait ajouter que la sanction des règles fondamentales de procédure ne saurait être limitée à l’excès de pouvoir[165]. Sans doute, on peut admettre que la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un excès de pouvoir à proprement parler[166]. Il n’en reste pas moins que la fondamentalité de ce principe devrait également justifier l’exercice d’un recours-nullité[167] dès lors, bien sûr, que la contradiction était applicable en l’espèce et sa violation avérée[168]. La Cour de cassation, dans son dernier état, ne semble pas s’être arrêtée sur cette position. La solution est discutable. On ne peut manquer d’observer, à cet égard, que la nouvelle rédaction donnée à l’article 524 du nouveau Code de procédure civile par le décret du 20 août 2004, bien qu’elle soit elle-même discutable à différents égards, offre désormais au premier président de la Cour d’appel le pouvoir d’arrêter l’exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Et, par conséquent, de s’interroger, en dépit de la différence des situations, sur ce manquement au contradictoire, suffisamment important pour justifier l’arrêt d’une exécution provisoire de droit, qui est un effet de la loi, mais qui ne l’est pas assez pour déroger à la règle légale interdisant ou différant un recours[169]. La distorsion ne va pas de soi du point de la légalité procédurale, sauf à y lire l’expression d’un conflit entre le principe de légalité et des exigences qui lui sont extérieures comme le souci, qui a sa légitimité, d’une bonne régulation des flux de recours, par où on rejoint la question des conflits externes de la légalité, évoquée plus haut[170], et du filtrage des recours[171].

Au-delà de ces transformations affectant le pourvoi en cassation, le développement contemporain de la légalité procédurale provoque l’apparition d’autres instruments de nature à contribuer au respect de cette légalité.

2°) L’apparition d’autres instruments de contrôle

32. Ces nouveaux outils seront signalés pour mémoire car leur existence, acquise ou possible, peut bien sûr s’expliquer par d’autres raisons que le seul respect de la légalité procédurale.

Ainsi en va-t-il, en amont du pourvoi en cassation, de la saisine pour avis de la Cour de cassation[172] qui peut avoir pour objet des questions de procédure aussi bien que des questions de fond[173] et qui, de ce point de vue, peut apparaître comme une manière de clarifier, par anticipation, le contenu de la légalité procédurale[174]. Cette « résurgence du rescrit », qu’y avait vue Bruno Oppetit[175], est tout à fait significative, si on la compare au référé législatif des débuts du XIXème siècle, de la montée en puissance des sources prétoriennes de la légalité procédurale évoquée plus haut[176]. Elle introduit aussi, là où le pourvoi est sanction unilatérale, à une sorte de philosophie préventive de la coopération, s’exprimant ici dans un dialogue des juges, qui est assez dans l’esprit de l’évolution contemporaine de la procédure civile[177]. Qu’elle ait apporté toute la satisfaction qui en était attendue est une autre affaire.

Ainsi en va-t-il également, cette fois-ci en aval du pourvoi en cassation, de la technique dite du rabat d’arrêt[178] qui, pour être subordonnée à l’existence d’une erreur matérielle de procédure imputable à la cour, n’en est pas moins une technique de restauration de la légalité procédurale, et dont on n’oubliera pas qu’elle a été l’occasion, en 1995, d’un arrêt d’assemblée plénière dans lequel la Cour de cassation, au visa du « principe du respect des droits de la défense », a jugé que « la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel ; que son exercice effectif exige que soit assuré l’accès de chacun, avec l’assistance d’un défenseur, au juge chargé de statuer sur sa prétention »[179].

Faut-il aller au-delà, dans l’aval du pourvoi en cassation, et ouvrir en matière civile, comme c’est déjà le cas en matière pénale[180], une procédure de réexamen des jugements prononcés en contrariété aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme ? On sait que la question a récemment été soulevée devant la Cour de cassation, qui y a répondu négativement[181], tout comme l’avait fait le Conseil d’Etat quelques mois auparavant[182]. On peut discuter de la validité de cette position, eu égard aux termes de l’article 46 Conv. EDH[183]. En tout cas, cette réponse, même si elle est justifiable de lege lata, n’en laisse pas moins subsister la question de lege ferenda. En matière civile, à l’instar de la solution adoptée dans quelques Etats membres du Conseil de l’Europe (not. Bulgarie, Norvège, Suisse), des opinions se sont d’ailleurs exprimées en faveur d’une extension de la procédure de réexamen déjà consacrée en matière pénale[184]. Le débat est ouvert, qui me fournit une manière de transition vers la prochaine conférence de Didier Rebut, le 6 mars prochain, sur la légalité procédurale en matière pénale et, par conséquent, une invitation à conclure que je me fais à moi-même.

33. Que conclure ?

Que l’examen du droit positif accrédite l’idée de la légalité procédurale en matière civile. La chose n’allait pas de soi de prime abord. Lorsque je me suis mis à réfléchir au sujet que m’avait proposé le premier président Canivet, mon premier sentiment a été que la légalité procédurale en matière civile n’existait pas car personne, ou presque, ne l’avait rencontrée. Après y avoir réfléchi un peu, j’ai maintenant le sentiment que si la légalité procédurale n’existait pas, il faudrait l’inventer car, dans une société en perte de repères, l’existence et le respect des règles de procédure sont encore le meilleur moyen d’éviter les erreurs et les injustices. L’actualité nous en persuade tous les jours.

Il ne faudrait pas pour autant en faire l’invention du siècle. D’abord, les préoccupations que traduit la légalité procédurale ne datent pas d’aujourd’hui ; la quête d’une procédure juste a animé les hommes de bonne volonté depuis bien longtemps[185]. Faut-il rappeler ce que Treilhard proclamait déjà le 4 avril 1806 lors de la discussion du projet de Code de procédure civile devant le Corps-Législatif ? Après avoir dit qu’il fallait « des juges, beaucoup de juges, des juges instruits, probes, laborieux », il ajoutait ceci : « il faut dans les procès une marche fixe, qui ne permette pas l’arbitraire dans l’instruction, parce qu’il serait bientôt suivi de l’arbitraire dans le jugement »[186]. Surtout, la légalité procédurale n’est pas une fin en soi ; elle n’est qu’un moyen au service de la légalité matérielle. Il ne faut pas en faire l’alpha et l’omega de la pensée processuelle. Le respect nécessaire de la légalité procédurale ne doit pas dispenser de la recherche encore plus nécessaire de la justice substantielle qui, très clairement, doit être pensée aujourd’hui en termes de justice sociale. Dans nos sociétés complexes, il est certes plus facile de se mettre d’accord sur des principes communs de procédure que sur une philosophie substantielle de l’existence. Mais quelle serait désespérante la société qui se contenterait, pour cimenter le lien social, d’un accord de ses membres sur des valeurs procédurales communes !

Ces précautions étant prises, il convient de saisir la légalité procédurale pour ce qu’elle est. Une réalité composite et dynamique, transcendant la distinction des sources du droit autant que la division du droit en systèmes nationaux, faite de solutions évolutives et parfois contradictoires, qui peuvent apparaître rétives à toute mise en ordre. J’en ai parfaitement conscience. Si j’ai tenté de discerner un semblant d’ordre dans le désordre du droit positif, je n’ai pas la naïveté de croire que tout va pour le mieux dans le monde de la légalité procédurale. La légalité procédurale est à l’image de ce que Mireille Delmas-Marty appelle « la grande complexité juridique  du monde  »[187]. Le passage de l’ordre juridique traditionnel, centré sur la loi et identifié à l’Etat-Nation, à un ordre juridique régional, voire mondial, conduit à articuler entre eux des processus normatifs et juridictionnels de niveaux différents. A la rassurante métaphore kelsénienne de la pyramide se substituent les métaphores, perturbantes, du roman écrit à la chaîne[188], du réseau[189] ou des nuages ordonnés[190]. « Entre ordre et désordre », selon l’expression de François Ost et Michel van de Kerchove[191], cette réalité-là, caractéristique de ce qu’on peut appeler, par une convention de langage paresseuse, la post-modernité[192], nécessite, dans le cadre d’un « pluralisme ordonné »[193] et d’une « éthique du réseau »[194], le développement de procédures de coopération, de dialogue, d’échanges, destinées à trouver des équilibres normatifs, entre tous les acteurs de la procédure[195]. Au rebours d’un principe de séparation des pouvoirs vécu en termes de concurrence des pouvoirs, c’est une logique de collaboration des pouvoirs, dans une démocratie adulte, débarrassée de ses maladies infantiles et toute entière mobilisée au service de l’intérêt général. Bref, la légalité procédurale est à construire, ensemble[196]. Chacun doit y trouver sa place dans le respect de l’autre.

 


[1] C. Puigelier (dir.), La loi, Economica, 2005.

[2] N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit, Economica, 2004.

[3] Voir J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd. 2003, n° 70.01. - M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, Technique de cassation, Dalloz, 5ème éd. 2003, p. 45. - J. Buffet, Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain, in N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit., n° 17-26.

[4] Voir par ex. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 4ème éd. 2004, n° 1100-1102

[5] Que l’article 978, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile impose de préciser à peine d’irrecevabilité du moyen de droit invoqué contre la décision attaquée.

[6] Tous les moyens de cassation sont égaux, mais certains seraient-ils « plus égaux » que d’autres ? Voir M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, op. cit., pp. 117 sq, distinguant les cas principaux et les cas marginaux qui, pour l’essentiel, correspondent aux moyens de procédure (excès de pouvoir, incompétence, contrariété de jugements, perte de fondement juridique, vices de forme), tout en observant cependant qu’ « il ne faut pas perdre de vue que, même en matière civile, les exigences de forme ont pour objet d’apporter la preuve du respect de certains principes directeurs du procès » (p. 127).

[7] Y. Gaudemet, Légalité (Principe de), in S. Rials et D. Alland (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003.

[8] Voir not. M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, 1994, pp. 145 sq.

[9] L. Cadiet et J. Normand, Théorie générale du procès, PUF, à paraître, n° 57. Conf. S. Guinchard et alii, Droit processuel - Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., 2005, n° 584-637.

[10] H. Croze, Au-delà du droit processuel : pour une théorie juridique de la décision, in Etudes offertes à Jacques Normand, Litec, 2003, pp. 125 sq, spéc. n° 18 et 30, qui s’y réfère également in Pour une motivation pas trop explicite des décisions de la Cour de cassation, in Mélanges Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, spéc. n° 9.

[11] voir Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, 2005. Et, sur l’évolution du concept même de légalité, voir Pierre Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, PUF, 2004, spéc. pp. 33 sq.

[12] J. Foyer, Préface, in C. Puigelier (dir.), La loi, préc., pp. XI sq, spec. p. XIV. Aux termes de l’article 37, alinéa 1er, «  Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire  ». 

[13] A distinguer du règlement administratif, appelé décret d’application car il est pris en application des lois, sur le fondement de l’article 21 de la Constitution.

[14] J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 25ème éd. 1997, n° 109 : ces décrets, qui ont « une force égale à celle de la loi », « sont absolument comme des lois ».

[15] Article 34, alinéa 2 : ainsi en matière de nationalité, d’état et de capacité des personnes, de régimes matrimoniaux, de successions et libéralités.

[16] Article 34, alinéa 4 : comme le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ou le droit du travail, le droit syndical et de la sécurité sociale.

[17] Voir, not., R. Martin, Rendre au Parlement ce qui lui appartient, D. 2002, pp. 2147 sq. - Rappr. S. Guinchard, Touche pas à mon Code ! in Mélanges Jean Buffet, Petites affiches, 2005, pp. 269 sq, spéc. pp. 281-283. - Comp. G. Wiederkehr, Le nouveau Code de procédure civile : la réforme permanente, in Mélanges Jacques Béguin, Litec, 2005, pp. 787 sq, spéc. p. 787.

[18] Voir Cour de cassation, Le nouveau Code de procédure civile : vingt ans après, La documentation française, 1998.

[19] L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 26. - Rappr. G. Wiederkher, op. cit., p. 787.

[20] G. Wiederkher, op. cit., p. 788. - Rappr. L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit. et loc. cit.

[21] Voir not. J. Héron, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le Code de l’organisation judiciaire et le nouveau Code de procédure civile, RGDP 1999, pp. 65 sq, spéc. pp. 69 sq.

[22] Conf. R. Martin, A propos du rapport de M. Jean-Marie Coulon..., Rev. huiss. 1997, pp. 418 sq, et J. Normand, Le devenir des principes directeurs, RTD civ. 1998, pp. 466 sq. - Rappr. G. Wiederkehr, op. cit., p. 795. - Comp. M. Parmentier, Le nouveau Code de procédure civile face à son présent et à son avenir, Bulletin de la Chambre des avoués près la Cour d’appel de Paris, n° 172, 2005, pp. 3 sq, spéc. p. 3-5, à propos des conclusions récapitulatives.

[23] Voir not. M. Parmentier, op. cit., pp. 5-8, à propos des modifications concernant l’instruction et l’évolution du litige.

[24] L. Cadiet et E. Jeuland, ibidem.

[25] Rappelons, à cet égard, ce que disait Pierre Bellet de la définition de la légalité par Cour de cassation : « Le droit est ce qu’elle décide de soumettre à son examen, le fait tout le reste » : Grandeur et servitudes de la Cour de cassation, RIDC 1980, pp. 293 sq. - Rappr. Ph. Jestaz, Les sources du droit, préc., p. 88. - J.-L. Aubert, La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matière civile, D. 2005, pp. 1115 sq. - J. Buffet, Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain, in N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit, préc., pp. 113 sq. - Et, pour une illustration très claire dans le domaine de la légalité procédurale, Ass. plén., 16 nov. 2001, Bull., Ass. plén., n° 13, sur quoi voir J. Buffet, op. cit., n° 12-16. La référence aux « principes » participe aussi de cette élaboration prétorienne de la légalité : voir not. F. Terré et D. Bureau, Les principes généraux du droit, in B. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit, préc., pp. 171 sq, et, p. ex., infra n° 20.

[26] Voir CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Rec. 394 et Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 15ème éd. 2005, n° 78, et les travaux devenus classiques de R. Chapus, De la soumission au droit des règlements autonomes, D. 1960, pp. 119 sq.

[27] Voir par ex. CE, 5 juillet 1985, CGT et autres, Rec. 217, à propos de l’article 628 (amende civile en cas de pourvoi abusif ). - CE 25 mai 2005, Gaz. Pal., 3-4 juin 2005, 4, concl. Aguila, à propos de l’article 698 (condamnation aux dépens des auxiliaires de justice).

[28] Voir p. ex. CE, 6 avril 2001, Ordre des avocats au barreau du Mans, JO 12 juillet 2005, p. 11141, à propos du décret n° 98-1231, 28 décembre 1998, ayant modifié la rédaction de l’article 828 du nouveau Code de procédure civile et de l’article 12 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 pour étendre au concubin la faculté offerte au conjoint d’assister ou représenter une partie devant le tribunal d’instance et le juge de l’exécution.

[29] CE, 4 octobre 1974, Rec. 464.

[30] CE, 12 octobre 1979, Rec. 370

[31] Voir Cons. const. 16 juillet 1971, déc. n° 71-44 DC, Liberté d’association, Rec. 29 et Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 11ème éd. 2001, n° 19. Voir G. Carcassonne, Conseil constitutionnel, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, préc.

[32] En vérité, cette distinction était déjà inscrite dans la Déclaration des droits de l’homme, article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution  ».

[33] Voir supra n° 11 et N. Molfessis, Constitutionnalisation, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, préc.

[34]Voir not. S. Guinchard, op. cit., pp. 273-276. - N. Molfessis, art. préc.

[35] Voir N. Molfessis, art. préc. - S. Guinchard, op. cit., p. 274 et, déjà, de cet auteur, Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile, in Mélanges Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 355 sq

[36] N. Molfessis, art. préc., p. 226. - De cet auteur, voir aussi La procédure civile et le droit constitutionnel, in Cour de cassation, Le nouveau Code de procédure civile : 20 ans après, La documentation française, 1998, pp. 245 sq.

[37] Voir B. Beignier, Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs, in Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001, pp. 153 sq. - L. Cadiet, Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes directeurs du procès, préc., n° 39.

[38] Cons. const., 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, déc. n° 74-54 DC, Rec. 19 et Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, préc., n° 23. - Rappr. N. Nolfessis, V° Constitutionnalisation, préc., p. 226.

[39] Qui fonde la primauté du droit communautaire sur le droit interne, y compris la Constitution, sous réserve de l’absence de contrariété à une disposition constitutionnelle expresse. Mais voir CE, 5 janvier 2005, X... et M. Y..., RFD adm. 2005, 67, note Bonnet ; RTD civ. 2005, 561, obs. Deumier

[40] Voir Y. Gautier, Espace judiciaire européen, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice préc. - R. Mehdi, Justice communautaire, in Dictionnaire de la justice, préc. - Rappr. S. Guinchard, Touche pas à mon Code ! préc., pp. 278-279. Mais on ne s’y attardera pas, pas davantage qu’on ne tiendra compte des conventions internationales de coopération judiciaire, bilatérales ou multilatérales, conclues par la France : voir B. Sturlèse, Coopération judiciaire internationale, in L. Cadiet (dir.),  Dictionnaire de la justice, préc.

[41] Charte n° 2000/C 634/01 du 18 décembre 2000 des droits fondamentaux de l’Union européenne, JOCE C 364, 18 décembre 2000.

[42] Conv. EDH, article 35 : « La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes... », qu’il faut combiner avec le droit au recours effectif consacré par l’article 13 : « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ». Voir J. Normand, La subsidiarité de la Convention européenne des droits de l’homme devant la Cour de cassation, in Mélanges Jean Buffet, Petites affiches 2004, pp. 357 sq.

[43] Le temps que le cours des procédures donne à la Cour de cassation l’occasion de prononcer ses premiers arrêts sur son fondement : voir not. Com., 17 mars 1981, Bull., IV, n° 147, à propos d’une faillite personnelle en matière de procédures collectives, où le pourvoi invoquait « le droit de toute personne à un procès équitable », impliquant « qu’elle soit informée de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle ».

[44] Suscitant des appréciations variées : comp. N. Fricero, Procès civil équitable et juge judiciaire : nouveaux pouvoirs, nouveaux devoirs, in Mélanges Pierre Julien, Edilaix, 2003, pp. 182 sq, spéc. n° 4. - S. Guinchard, Touche pas à mon Code ! préc., p. 277. - J.-P. Marguénaud, La Cour de cassation multiplie les applications dévastatrices de l’exigence d’impartialité objective au sens de l’article 6.1 Conv. EDH, RTD civ. 1999, pp. 494 sq. - J. Normand, op. cit., n° 2.

[45] J.-F. Burgelin, L’organisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle l’élaboration de sa jurisprudence, in N. Molfessis, La Cour de cassation et l’élaboration du droit, préc., pp. 21 sq, spéc. p. 31. - Adde, du même auteur, La Cour de cassation en question, D. 2001, pp. 932 sq.

[46] V. Haïm, Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l’homme ? D. 2001, pp. 2988 sq. Ou la transformer : voir J.-F. Flauss, Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction constitutionnelle ? D. 2003, pp. 1638 sq.

[47] Voir infra n° 27-28.

[48] Dont il ne faut pas oublier les racines médiévales : voir Paul Hyams, « jus commune » et « common law  » au Moyen-Âge : les scélérats et les honnêtes gens, Bibliothèque de l’Ecole des chartes, t. 158, 2000, qui montre que l’emploi d’une procédure régulière devant les tribunaux, droit fondamental en démocratie, a été forgé, en matière pénale, en une époque fort peu démocratique, avec les outils du « jus commune ». Il était destiné à répondre aux demandes pressantes des honnêtes gens, qui recherchaient dans les garanties procédurales une protection contre les accusations injustes. Comp. A. Wijffels, La procédure romano-canonique : un algorithme médiéval ? in Mélanges Paul Tombeur, B.-M. Tock, 2005, pp. 431 sq.

[49] E. Zoller, Les grands arrêts de la Cour suprême des Etats-Unis, PUF, 2000, p. 1321.

[50] Cité par G. Canivet, Légitimité du juge, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice préc., p. 820.

[51] Voir N. Fricero, Procès civil équitable et juge judiciaire : nouveaux pouvoirs, nouveaux devoirs, préc., n° 20-37.

[52] A travers la notion d’autonomie personnelle, déduite du droit au respect de la vie privée. Au point de faire du sadisme un droit de l’homme ? Voir, là-dessus, M. Fabre-Magan, Le sadisme n’est pas un droit de l’homme, D. 2005, pp. 2973 sq, à propos de CEDH, 17 février 2005, K. A. et A. D. c. Belgique.

[53] C’est la distinction entre, d’un côté, les dispositions communes à toutes les juridictions du livre 1er (droit commun) et, de l’autre, les dispositions propres à certaines juridictions (livre 2) et particulières à certaines matières (livre 3), l’arbitrage cumulant ces deux causes de spécialité (livre 4). Voir L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 624 sq.

[54] Le tribunal arbitral n’étant pas un tribunal établi par la loi, mais institué par la volonté des parties : 1re Civ., 20 février 2001, Cubic Defense Systems, Bull., I, n° 39 ; Gaz. Pal., 12-13 décembre 2001, 29, obs. Niboyet ; Rev. arb. 2001, 511, note Clay ; Rev. crit. DIP 2002, 124, obs. Seraglini.

[55] Voir p. ex. 2e Civ., 15 décembre 2005, JCP 2006, IV, 1121 et, déjà, 1re Civ., 5 novembre 1991, Bull., I, n° 294, d’où il résulte que les juges du fond pouvaient statuer sur la demande sans qu’il soit nécessaire d’appeler les parties et que, en l’absence de débat, le ministère public n’avait pas à communiquer ses conclusions ou les mettre à disposition des parties. Voir article 351 du nouveau Code de procédure civile.

[56] Voir F. Sudre, Le droit à un procès équitable « hors les juridictions ordinaires », in Mélanges Jean Dubouis, Dalloz, 2002.

[57]Com., 31 mai 2005, Bull., IV, n° 121.

[58] Voir L. Cadiet, Justice et ordre concurrentiel in Mélanges Pirovano, Editions Frison-Roche, 2003, pp. 109 sq.

[59] A propos de l’exclusion d’un membre d’un groupement, association en l’occurrence, voir 1re Civ., 19 mars 2002, Bull., I, n° 95 ; RTD civ. 2002, pp. 534 sq, obs. Gautier, visant « la loi du 1er juillet 1901 et le principe du respect des droits de la défense ». - 1re Civ., 14 décembre 2004, Bull., I, n° 308, évoquant « les principes de la contradiction et d’impartialité qui s’imposent dans le droit associatif ». - Pour la révocation des dirigeants de société, voir Com., 26 avril 1994, Bull. Joly 1994, paragraphe 221, p. 831, obs. Le Cannu. - Com., 24 janvier 1998, Dr. soc. 1998, n° 9, obs. Vidal. Voir P. Le Cannu, Le principe de contradiction et la protection des dirigeants, Bull. Joly 1996, paragraphe 2, p. 11.

[60] Voir L. Cadiet, Une justice contractuelle, l’autre, in Mélanges Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, pp. 177 sq.

[61] H. Croze, Au-delà du droit processuel : pour une théorie juridique de la décision, préc., n° 19

[62] De modifier sa situation, selon Hervé Croze, op. cit., n° 18

[63] Voir L. Cadiet, Procès équitable et modes alternatifs de règlement des conflits, in M. Delmas-Marty, H. Muir Watt et H. Ruiz Fabri (dir.), Variations autour d’un droit commun, Société de législation comparée, 2002, pp. 89 sq.

[64] 2e Civ., 10 mars 2004, Bull., II, n° 101 ; RDC 2004, 938, obs. Stoffel-Munck et 1080, obs. Debet ; RTD civ. 2005, p. 133, obs. Mestre et Fages.

[65] 1reCiv., 16 octobre 2001, Bull., I, n° 257. Voir M. Fabre-Magnan, L’obligation de motivation dans les contrats, in Mélanges Jacques Ghestin, préc., pp. 301 sq.

[66] Com., 19 avril 2005, Bull., IV, n° 95 ; JCP 2005, I, 125, n° 13, obs. Clay ; D. 2005, AJ 1289, obs. Lienhard, encore qu’il soit permis de s’interroger sur la portée véritable de cet arrêt de rejet.

[67] Voir article 114 du nouveau Code de procédure civile, relatif à la nullité des actes de procédure en raison d’une irrégularité de forme.

[68] Voir par exemple, dans le récent décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005, la nouvelle rédaction donnée à l’article 764 du nouveau Code de procédure civile, consacrant le contrat de procédure (article 23), et l’entrée en vigueur pouvant être contractuellement anticipée des nouvelles dispositions relatives à la communication par voie électronique (article 88). Sur la contractualisation du procès, voir L. Cadiet, Les jeux du contrat et du procès, Mélanges Gérard Farjat, Editions Frison-Roche, 1999, pp. 23 sq ; Les accords sur la juridiction dans le procès in P. Ancel et M.-C. Rivier (dir.), Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Economica, 2001, pp. 34 sq.

[69] Y. Gaudemet, Légalité (Principe de), préc., p. 917.

[70] Voir G. Cornu, Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes, fragment d’un état des questions, in Mélanges Pierre Bellet, Litec, 1991, pp. 83 sq. - H. Motulsky, La réforme du Code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès, JCP 1966, I, 1996 et in Ecrits, t. I, pp. 130 sq ; Prolégomènes pour un futur Code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972, pp. 91 sq et in Ecrits, t. I, pp. 275 sq . - Adde L. Cadiet, Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes directeurs du procès, préc.

[71]G. Cornu, Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes préc., p. 84. Mais il faut reconnaître, avec Georges Rouhette, que « malgré le guide que constituent les ‘Dispositions liminaires’ il y a incertitude sur le champ et le nombre des principes » (L’influence en France de la science allemande du procès civil et du code de procédure civile allemand, in Das Deutsche zivilprozessrecht und seine ausstrahlung auf andere rechtsordnungen, Gieseking-Verlag, Bielefeld, 1991, pp. 159 sq, spéc. p. 192). Ainsi l’impartialité du juge, la motivation et la publicité du jugement, qui sont assurément des principes directeurs du procès civil, ne sont pas au nombre des principes mentionnés par les articles 1er à 24 du nouveau Code de procédure civile. Ni le critère de la localisation des principes dans le code, ni celui de leur structure n’offrent en effet de réponse assurée. Sur les difficultés soulevées par l’identification des principes directeurs, voir L. Cadiet, op. cit., I.

[72] Art. préliminaire CPP. Voir L. Cadiet, op. cit., n° 2 et 33.

[73] Art. L. 1 à L. 11 CJA. Voir L. Cadiet, op. cit., n° 3 et 34.

[74] Voir CE, 4 octobre 1974, Dame X..., Rec. 464 pour la publicité, et CE 12 oct. 1979, RNAF, D. 1979, 606, pour la contradiction, préc.

[75] Déc. 89-268 DC, 29 déc. 1989, Rec. p. 110 (contradiction). - Pour la publicité, V. R. Chapus, Droit du contentieux administratif préc., n° 1151 et 1172, à propos de CC 5 mai 1998, Droit d’asile, Rec. p. 245.

[76] CEDH, 24 fév. 1995, JCP 1995, I, 3891, n° 10, obs. Cadiet ; D. 1995, 449, note Huyette (contradiction). - CEDH, 8 décembre 1983, X... c. RFA, requête n° 8273/78, Série A, n° 72 (publicité).

[77] Qui y fait explicitement référence, soit en visant les articles qui les énoncent, en les visant seuls : voir p. ex. 2e Civ., 11 janvier 2006, pourvoi n° 04-11.129, préc. : « Vu l’article 16 du nouveau Code de procédure civile », ou conjointement avec une autre disposition du code de procédure civile ou d’un autre texte : voir p. ex. 2e Civ., 11 janvier 2001, Bull., II, n° 8 : « Vu l’article 16 du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles 784 et 910 du même Code » ; 2e Civ., 30 avril 2003, Bull., II, n° 125 : « Vu l’article 16 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l’article R. 331-8, alinéa 3, du Code de la consommation », soit en les visant directement comme principe : voir p. ex. 2e Civ., 20 décembre 2001, Bull., II, n° 202 : « Vu l’article 160 du nouveau Code de procédure civile et le respect du principe de la contradiction », ou encore Soc., 27 mai 1999, Bull., V, n° 246 : « Vu le principe du respect des droits de la défense ».

[78] Rappr. B. Oppetit, Le rôle créateur de la Cour de cassation, p. 165 : « le droit ne s’identifie pas avec la seule légalité formelle et (...) il peut même exister une supra-légalité exprimant des valeurs fondamentales auxquelles des règles techniques restent subordonnées ». Aujourd’hui, du reste, tous les principes directeurs du procès civil n’ayant pas fait l’objet de la même promotion normative, des voix se font entendre pour les élever tous au rang de principes généraux du droit : voir H. Sak, art. cité infra note 86.

[79] Relayant un projet initial de l’American Law Institute : voir Ph. Fouchard (dir.), Vers un procès civil universel ? Les règles transnationales de procédure civile de l’ American Law Institute, Ed. Panthéon-Assas, 2001. spéc. J. Normand, La confrontation des principes directeurs, pp. 89-97. - F. Ferrand (dir)., La procédure civile mondiale modélisée, EJT, 2004.

[80] F. Ferrand, Les « Principes » relatifs à la procédure civile transnationale sont-ils autosuffisants ? De la nécessité ou non de les assortir de « Règles » dans le projet ALI/Unidroit, Rev. dr. unif. 2001-4, pp. 995 sq, spéc. p. 1004.

[81] V. L. Cadiet, Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes directeurs du procès, préc., spéc. III.

[82] Voir L. Cadiet, Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes directeurs du procès, préc, spéc. n° 39.

[83] B. Beignier, Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs - Les principes généraux du droit et la procédure civile, in Le droit privé français à la fin du XXème siècle : Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, pp. 153 sq, spéc. pp. 153-156 et pp. 164-166. - Rappr. E. Picard, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA, n° spéc. août-sept. 1998, pp. 6 sq, spéc. p. 8. - S. Guinchard, Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile, in Le juge entre deux millénaires : Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 355 sq.

[84] V. déjà G. Vedel, Propos d’ouverture, in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La constitutionnalisation des branches du droit, Economica-PUAM, 1998, p. 16 : « ce n’est pas dans la Constitution que les notions fondamentales du droit puisent leur existence ; c’est la Constitution qui s’enracine dans des notions fondamentales préexistantes ».

[85] Leçon, notamment, de l’affaire X... et autres c. France, CEDH, requêtes n°s 24846/94 ;34165/96 ;34173/96 : voir infra n° 30.

[86] V. p. ex. H. Sak, Plaidoyer pour la promotion de l’ensemble des principes directeurs de l’instance au rang des principes généraux du droit, Petites aff. 2000, n° 77, pp. 4 sq. A défaut de souscrire en tout point à ce discours, il est utile, en tout cas, d’en relever l’existence car il est symptomatique de l’expansionnisme normatif des principes directeurs du procès au sein de la légalité procédurale.

[87] Voir p. ex. 2e Civ., 11 janvier 2006, arrêts n° 63, 64, 65, à paraître au Bulletin, censurant les juges du fond qui n’avaient pas invité les parties à s’expliquer sur l’absence, au dossier, de pièces qui figuraient sur le bordereau de pièces d’une partie et dont la communication n’avait pas été contestée, et qui, de ce fait, n’avaient pas pu se prononcer en connaissance de cause. - Voir aussi Com., 13 décembre 2005, à paraître au Bulletin, JCP 2006, IV, 1114, imposant au juge-commissaire, en matière de procédures collectives, le respect de la contradiction à la procédure de relevé de forclusion, « qui est de nature contentieuse ». - 2e Civ., 4 janvier 2006, D. 2006, IR, 178, à propos de la procédure en matière de taxe et dépens. - 2e Civ., 19 janvier 2006, D. 2006, IR, 322, faisant application de l’article 160 du nouveau Code de procédure civile à l’expertise technique du Code de la sécurité sociale.

[88] Voir L. Ascensi, Du principe de la contradiction, thèse Paris I, 2004.

[89] Voir supra n° 16.

[90] V. d’ailleurs l’exigence d’impartialité requise du technicien chargé d’une mesure d’instruction : NCPC, art. 237.

[91] Voir d’ailleurs, en droit canadien et québécois, P. Garant, Droit administratif, 5ème éd., Ed. Y. Blais, 2004, qui fait du droit au juge naturel et de la règle Audi alteram partem le cœur du contrôle de la légalité procédurale.

[92] Voir L. Cadiet, L’équité dans l’office du juge civil, Justices, n° 9, 1998, pp. 87 sq.

[93] Voir supra n° 13.

[94] J. Carbonnier, op. cit., n° 188. - Voir aussi H. Motulsky, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, in Mélanges Roubier, 1961, t. 2, pp. 175 sq et in Ecrits, t. 1, préc., pp. 60 sq.

[95] H. Croze, Au-delà du droit processuel : pour une théorie juridique de la décision, préc.,n° 15. Rappr. N. Fricéro, Procès civil équitable et juge judiciaire : nouveaux pouvoirs, nouveaux devoirs, préc., n° 4 et 5.

[96] Voir G. Canivet, Légitimité du juge, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, préc., spéc. p. 819-820. - Rappr. J.-M Coulon, Méthodes de jugement, in Dictionnaire de la justice préc. - E. Baraduc, « ...A la recherche de quelques principes communs pour la loyauté du procès de cassation », Discours prononcé le 18 décembre 2001 à l’Audience solennelle de rentrée de la Conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, p. 4.

[97] Plutôt que d’une démocratie judiciaire, procédurale ou contentieuse : conf. S. Guinchard, Vers une démocratie procédurale, Justices 1999, pp. 91 sq, et L. Cadiet, Justice démocratique versus démocratie judiciaire ? in S. Gaboriau et H. Pauliat (dir.), Justice et démocratie, PULIM, 2003, pp. 507 sq.

[98] Voir E. Boursier, Le principe de loyauté en droit processuel, Dalloz, 2003. L’étymologie du mot y inviterait : voir O. Bloch et W. von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, Quadrige, 2002, Loyal, qu’ils font dériver comme « légal », du latin médiéval legalis, c’est-à-dire de la conformité à la loi. Mais le point de vue n’est pas unanimement partagé : voir A. Rey (dir.), Dictionnaire culturel en langue française, Dictionnaires Le Robert, 2005, pour lequel « loyauté » serait dérivé de « leal » plutôt qu’issu du latin « legalitas ».

[99] Principalement, mais pas seulement (voir E. Baraduc, A la recherche de quelques principes communs pour la loyauté du procès de cassation, préc.), sur le terrain de la preuve : voir not., en matière civile, A. Leborgne, L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe, RTD civ. 1996, pp. 535 sq. - V. Perrocheau, Les fluctuations du principe de loyauté dans la recherche des preuves, Petites aff. 17 mai 2002, pp. 6 sq. - L. Raison-Rébuffat, Le principe de loyauté en droit de la preuve, Gaz. Pal. 26-27 juillet 2002, pp. 3 sq.

[100] 2e Civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 326 (conclusions tardives, comportement contraire à la loyauté des débats). - 1re Civ., 7 juin 2005, JCP 2006, I, 105, n° 14, obs. Martin ; D. 2005, 2575, note Boursier ; Rev. huiss. 2006, pp. 35 sq, obs. Fricero (rétention d’une pièce susceptible de modifier l’opinion du juge). - Voir ensuite, 2e Civ., 7 juillet 2005, pourvoi n° 02-21.169 - 6 octobre 2005, pourvoi n° 04-11.914 - 11 janvier 2006, pourvoi n° 04-19.746 et pourvoi n° 04-14.305.

[101] Voir J. Carbonnier, op. cit. et loc. cit., p. 335, qui fait aussi référence à fraus omnia corrumpit et cite également le recours en révision (art. 595 sq NCPC).

[102] Et quand l’article 132 dispose que « la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance », cette communication devant être « spontanée », la loyauté est clairement contenue dans cette exigence : L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 733.

[103]Art. 6, ord. n° 58-1270, 22 déc. 1958.

[104] Avec ici, cependant, une appréciation réaliste de l’obligation. Ainsi que l’écrit le doyen Carbonnier (ibidem), « Si les coups bas sont interdits, les simples ruses de guerre ne le sont pas : il y a dans le procès un combat, à tout le moins un match. Si chacun des deux plaideurs devait concourir à la manifestation de la vérité (une seule vérité), comme le lui enjoint, à dessein de moraliser le procès, l’article 10 du Code civil, on se demande bien comment l’instance pourrait se nouer. Faut-il donc croire qu’il ne pourra y avoir de gagnant que parce que l’un des deux aura été moins loyal que l’autre ? En pratique, un minimum de loyauté est assuré par la déontologie qui gouverne les rapports entre avocats, ainsi que par le contrôle du juge (article 3). A condition de respecter ce minimum, chaque partie peut se sentir invitée par l’article 9 à travailler pour le succès de sa prétention, à laisser un instant la vérité unique pour sa propre vérité ». Rappr. E. Baraduc, op. cit., p. 9 : « le devoir de coopérer avec le juge trouve une limite infranchissable : l’obligation de ne pas trahir les intérêts qui nous ont été confiés ».

[105] Rappr. N. Fricéro, op. cit. et loc. cit. - V. cep. R. Martin, obs. préc. : « Ce faisant, elle créait prétoriennement un nouveau principe directeur du procès à ajouter au chapitre 1er du nouveau Code de procédure civile, le principe de loyauté ».

[106] Rappr. N. Fricéro, obs. préc., n° 4.- Voir aussi J. Normand, Principes directeurs du procès, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, préc., p. 1045.

[107] Voir p. ex. 1re Civ., 16 juin 1992, Bull., I, n° 180 : ne peut être soulevé un moyen dont un autre fait apparaître qu’il a été invoqué de mauvaise foi. - 2e Civ., 20 octobre 2005, pourvoi n° 03-13.932, JCP 2005, IV, 3454, à paraître au Bulletin : moyen de cassation incompatible avec la position adoptée par le demandeur au pourvoi devant les juges du fond. Sauf à préciser que la cohérence n’est pas seulement attendue des parties ; elle l’est aussi du juge : voir M.-L. Izorche, La cassation, sanction d’une atteinte à la logique, in Mélanges Pierre Couvrat, PUF, 2001, pp. 131 sq, spéc. pp. 142-153.

[108] Voir J.-F. Flauss, Les nouvelles frontières du procès équitable, in Les nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 81 sq. - Comp., par la suite, S. Guinchard, Le procès équitable, droit fondamental ? AJDA 1998, n° spéc. Les droits fondamentaux, pp. 191 sq ; Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ? in Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat, Paris, Editions Frison-Roche, 1999, pp. 138-173 ; et rassemblant le tout S. Guinchard et alii, Droit processuel - Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., 2005, n° 482-493. - Conf. M.-L. Niboyet, La distinction de la procédure et de la substance devant la Cour européenne des droits de l’homme (à la lumière de la loi anti-Perruche), in Mélanges Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, pp. 341 sq, spéc. p. 342, puis, dans le sens de cet auteur, CEDH, 6 juill. 2004, et 6 oct. 2005, X... c. France (req. n° 1513/03) et X... c. France (req. n° 11810/03), AJDA 2005, 1924  ; D. 2005, IR 2546 ; RTD civ. 2005, 798, obs. Revet. - Rappr. CEDH, 19 oct. 2005, X... c. Royaume-Uni, (requête n° 32555/96), JCP 2006, I, 109, n° 4, obs. Sudre.

[109] Voir G. Canivet, Du principe d’efficience en droit judiciaire privé, in Mélanges offerts à Pierre Drai - Le juge entre deux millénaires, Paris, Dalloz, 2000, p. 243 sq ; Comment concilier le respect des principes de qualité du procès équitable avec les flux d’affaires dont sont saisies les juridictions ? in M.-L. Cavrois, H. Dalle et J.-P. Jean (dir.), La qualité de la justice, Paris, La documentation française, 2002, pp. 213 sq ; Economie de la justice et procès équitable, JCP 2001, I, 361 - L. Cadiet, Justice et ordre concurrentiel, in Mélanges Antoine Pirovano, Paris, Editions Frison-Roche, 2003, pp. 85 sq. - Efficience versus équité ? in Mélanges Jacques van Compernolle, Bruylant, 2004, pp. 25 sq.

[110] Rappr. F. Ost et M. van de Kerchove, Le juge entre ordre et désordre, in Mélanges Jacques van Compernolle, préc., pp. 470 sq

[111] E. Piwnica, L’application de la règle de droit : de la légalité à la sécurité, Justice et Cassation, n° 1, 2005, pp. 171 sq, spéc. p. 174.Voir aussi B. Oppetit, Le rôle créateur de la Cour de cassation, préc., spéc. pp. 162-166.

[112] Dont la création, soutenue par Robespierre et Le Chapelier, partait de l’idée, exacte, exprimée par Robespierre, que « si une autorité autre que celle du législateur pouvait interpréter les Lois, elle élèverait sa volonté au dessus de celle du législateur » : Arch. parlem., t. XV, p. 670 (séance du 25 mai 1790). Voir F. Kernaleguen, L’extension du rôle des juges de cassation, thèse Rennes 1, 1979, spéc. n° 13 à 18, rappelant l’existence et la disparition des deux sortes de référé législatif créés à l’époque de la Révolution : le référé des juges du fond, par la loi des 16-24 août 1790 (art. 12, titre II), et le référé du Tribunal de cassation, par la loi des 27 novembre - 1er décembre 1790. Voir aussi J.-L. Halpérin, Histoire de la Cour de cassation : du Tribunal de cassation à la Cour de cassation, in Bicentenaire de la Cour de cassation, La documentation française, 1991, pp. 118 sq.

[113] Voir supra n° 10-11.

[114] CE, 30 octobre 1998, X... et Y..., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, préc., n° 106. - Ass. plén., 2 juin 2000, Bull., Ass. plén., n° 4 ; D, 2000, pp. 965 sq, note Mathieu et Verpeaux. Mais la question est susceptible d’évolutions, en raison du nouvel art. 88-1 de la Constitution : voir supra n° 12 et P. Deumier, obs. à propos de CE, 5 juillet 2005 préc., RTDC civ. 2005, pp. 563-564. - Conf. Y. Gaudemet, Légalité (Principe de), préc., p. 919.

[115] Cons. const., 15 janvier 1975, déc. n° 74-54 DC, Interruption volontaire de grossesse I, Rec. 19 ; Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, n° 23.

[116] Ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, Bull., Ch. mixte, n° 4 ; D. 1975, pp. 496 sq, concl. Touffait.

[117] CE, 20 octobre 1989, Rec. 190 ; Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, préc., n° 96.

[118] Car « le principe de légalité impose d’éliminer de l’ordonnancement juridique les normes illégales, à tout le moins de les neutraliser » : E. Piwnica, L’application de la règle de droit : de la légalité à la sécurité, préc., p. 172.

[119] Voir p. ex., pour s’en tenir aux dispositions du livre 1er du nouveau Code de procédure civile, 1re Civ., 13 novembre 1996, JCP 1997, II, 22816, note Martin, à propos de l’article 1er du nouveau Code de procédure civile et de la saisine d’office. - 2e Civ., 12 juillet 2001, Bull., II, n° 140, à propos des délais de procédure et de l’article 2. - 1re Civ., 17 octobre 2000, JCP 2000, IV, 2792, à propos de l’article 9 et de la charge de la preuve. - Soc., 17 mars 1998, Bull., V, n° 149, à propos des articles 200 sq et de la force probante des attestations. - Com., 29 mai 2001, Bull., IV, n° 108 ; JCP 2001, I, 362, n° 11, obs. Cadiet, à propos de l’article 424 et l’intervention du ministère public comme partie jointe. - 2e Civ., 17 mai 1993, JCP 1993, IV, 1802, à propos de l’article 446, alinéa 2 et le régime de la recevabilité du moyen tiré de la nullité des actes de procédure. - 2e Civ., 30 janvier 2003, Bull., II, n° 23 ; JCP 2003, I, 128, n° 20, obs. Cadiet ; Rev. huiss. 2002, p. 248, obs. Hoonakker ; D. 2003, p. 2722, note Ben Merzouk, à propos de l’article 528-1 et de la forclusion des recours exercés contre les jugements qui n’ont pas été notifiés dans les deux ans de leur prononcé. - Adde 3e Civ., 23 février 2005, Bull., III, n° 41 (art. 583). - 2e Civ., 30 avril 2003, Bull., II, n° 120 (art. 643). - Com., 2 mai 2001, Bull., IV, n° 79 ; Procédures 2001, n° 143, obs. Perrot ; 2e Civ., 20 mars 2003, Bull., II, n° 72 ; 19 décembre 2002, Bull. II, n° 295 ; D. 2003, somm. 1398, obs. Julien ; Rev. huissiers 2003, 165, obs. Douchy (art. 659). - 2e Civ., 14 octobre 2004, Bull., II, n° 458 (art. 704). - Le jugement de conformité peut aussi émaner du Conseil d’Etat : voir p. ex., à propos de l’article 698, CE, 25 mai 2005, JCP 2005, IV, 2568 ; Gaz. Pal. 3-4 juin 2005, 4, concl. Aguila.

[120] Par ex. art. 545 (appel) et 608 (pourvoi en cassation) NCPC. Ces règles ont pourtant une réelle utilité du point de vue de la police des instances, qu’elles tendent à préserver des manœuvres dilatoires des parties. Il est permis de se demander si cette utilité n’est cependant pas altérée par le décret n° 2005-1678 du 28 déc. 2005 préc., par l’effet de la portée désormais reconnu aux ordonnances du juge de la mise en état : voir art. 27, modifiant l’article 775 (autorité de chose jugée), et l’article 28, modifiant l’article 776 (voies de recours). La Cour de cassation elle-même pourrait amorcer un tournant en ce sens, en développant la notion d’ « instance incidente » permettant un recours immédiat. Voir 2e Civ., 23 juin 2005 : Bull., II, n° 170, à propos d’une décision par laquelle un tribunal rejette une demande de remplacement d’un expert et la récusation de celui-ci.

[121] Susceptibles de mettre en cause ce qui est appelé, dans certains pays étrangers, le jus de non evocando : voir Ph. M. Langbroek et M. Fabri (dir.), Internal case assigment - A report on a comparative study into the rules and practices of case distribution in courts in 5 european countries, Utrecht Institue for Legal Studies, 2005, 190 p., spéc. D. Marshall, M. Guyomar, L. Cadiet et E. Jeuland, Internal case assigment in France, pp. 135 sq.

[122] Voir A. Perdriau, Les présomptions de régularité de la procédure instituées par la Cour de cassation, Gaz. Pal. 30 avril-1er mai 1999, pp. 4 sq.

[123] J. Normand, La subsidiarité de la Convention européenne des droits de l’homme devant la Cour de cassation, préc., n° 15.

[124] M. Fabre, L’application de la Convention européenne des droits de l’homme par le juge français, Petites affiches 2 août 1996, n° 93, p. 4.

[125] La situation de principe, qui est donc celle de l’équivalence des solutions, pose la question de savoir si les juges doivent fonder leur décision sur la règle interne, sur la règle conventionnelle ou sur les deux. Cette question, qui rejoint celle de la subsidiarité de la Convention européenne des droits de l’homme par rapport au droit interne, est discutée en doctrine et donne lieu à des pratiques incertaines : voir J. Normand, op. cit., spéc. n° 18-29.

[126] Com., 15 octobre 1996, Procédures 1997, n° 3, obs. Perrot

[127] « En vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444 ».

[128] 1re Civ., 7 juin 2005, cité supra note 101.

[129] 1er Civ., 28 avril 1998, Bull., I, n° 155 ; JCP 1998, I, 173, n° 16, obs. Cadiet et 1999, II, 10102, note Pralus-Dupuy ; RTD civ. 1998, 744, obs. Perrot. - 2e Civ., 27 mai 2004 : Bull., II, n° 245.

[130] Ass. plén., 24 novembre 2000, Bull., Ass. plén., n° 10. - 2e Civ., 20 octobre 2005, pourvoi n° 04-04.114, à paraître au Bulletin. - Sur la question de savoir si la recevabilité du moyen pris de l’article 6.1 Conv. EDH s’apprécie ou non au regard de l’article 342 NCPC, voir J. Normand, op. cit., n° 44-53, qui répond par la négative en y voyant une construction autonome de la Cour de cassation. Mais voir 2e Civ., 2 juin 2005 : Bull., II, n° 145, jugeant que « en vertu de l’article 342 NCPC dont les dispositions ne sont pas incompatibles avec celles de l’article 6.1 Conv. EDH, la demande pour cause de récusation contre un ou plusieurs juges ne peut être formée après la clôture des débats ».

[131] J. Normand, op. cit., n° 53. - Comp. N. Fricéro, op. cit., n° 21-26.

[132] P. Delvolvé, Constitution et cassation, Justice et Cassation, n° 1, 2005, pp. 136 sq. - Voir, déjà, La Cour de cassation et la Constitution, PUAM, 1995.

[133] Voir supra n° 26.

[134] Voir S. Bolle, L’inconventionnalité d’une validation législative conforme à la Constitution, RFD adm. 2000, pp. 1254 sq. - N. Molfessis, Le contrôle de conventionnalité d’une loi conforme à la Constitution, RTD civ. 1999, pp. 236 sq. - Comp. Ph. Malinvaud, L’étrange montée du contrôle du juge sur les lois rétroactives, in 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, pp. 671 sq.

[135] CEDH, 28 octobre 1999, X... et autres c. France, requêtes n°s 24846/94 ;34165/96 ;34173/96, Procédures 2000, n° 94, obs. Fricéro ; RTD civ. 2000, 439, obs. Marguénaud et 629, obs. Perrot.

[136] Ass. plén., 24 janvier 2003, Bull., Ass. plén., nos 2 et 3 ; D. 2003, 1648, note Paricard-Pioux. Voir aussi E. Piwnica, L’application de la règle de droit : de la légalité à la sécurité, préc., p. 173.

[137] Quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi et même lorsque l’État n’est pas partie au procès, Ass. plén., 23 janvier 2004, Bull., Ass. plén., n° 2 ; JCP 2004, II, 10030, note Billiau ; Procédures 2004, n° 49, obs. Perrot et n° 56, obs. Croze ; RTD civ. 2004, p. 341, obs. Théry et p. 371, obs. Raynard ; Justice et Cassation 2005, 290, obs. Canivet. - V. B. Mathieu, La Cour de cassation et le législateur : ou comment avoir le dernier mot, RFDA 2004, pp. 224 sq.

[138] Comp. CE avis, 16 février 2001, JO, 4 avril, p. 5257 : « sauf lorsque l’intervention de ces mesures est justifiée par des motifs d’intérêt général suffisants  ». - Mais voir CE, avis, 27 mai 2005, n° 277975, JCP 2005, I, 192, n° 66, obs. Mathieu et Verpeaux, qui adopte la référence aux motifs d’intérêt général « impérieux ».

[139] Voir not. J.-P. Marguénaud, R. de Gouttes et R. Koering-Joulin, Logiques de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme, in N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit, préc., pp. 217 sq.

[140] A défaut de contrôle de constitutionnalité opéré sur le juge de cassation comme c’est le cas dans certains pays étrangers, comme l’Espagne, le Portugal ou l’Allemagne : voir P. Delvolvé, op. cit., n° 28 et 30. Ainsi que l’observe J. Barthélémy, op. cit., p. 194 : « Comment, dans ces conditions, le juge de cassation pourrait-il lui-même échapper à une contrainte qu’il a pour mission d’imposer aux autres juridictions comme une garantie de l’Etat de droit ?  ». - Rappr. M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, op. cit., pp. 13-14, à propos de la procédure de non-admission des pourvois (art. L. 131-6 COJ).

[141] CEDH, 31 mars 1998, X... et Y... c. France, requêtes n°s 23043/93 et 22921/93, RTD civ. 1999, 511, obs. Marguénaud. - CEDH, 25 janvier 2000, Y... c. France, requête n° 29507/95, D. 2000, 186, obs. Fricéro. - Voir J. Normand, La subsidiarité de la Convention européenne des droits de l’homme devant la Cour de cassation, préc., n° 1. - S. Guinchard, Touche pas à mon code ! préc., p. 277.

[142] Art. 619 NCPC. La Cour européenne des droits de l’homme se reconnaît le droit de contrôler, au titre de l’erreur manifeste d’appréciation, si le rejet d’un moyen nouveau par la Cour de cassation est contraire ou non au droit à un procès équitable, CEDH, 21 mars 2000, X... c. France, requête n° 34553/97, JCP 2000, II, 10344, note Perdriau et 2001, I, 291, n° 20, obs. Sudre ; D. 2000, 883, note Clay ; Procédures 2000, n° 186, obs. Fricéro ; RTD civ. 2000, 439, obs. Marguénaud et 635, obs. Perrot. - Voir A. Brunet, Droit au procès équitable et contrôle de la motivation des décisions de la Cour de cassation in Mélanges Jacques Normand, Litec, 2003, pp. 51 sq. - J.-F. Burgelin, La Cour de cassation en question, D. 2001, Point de vue, pp. 932 sq.

[143] Art. 1009-1 sq NCPC. La réglementation du droit d’accès à un tribunal que comporte ce dispositif n’est pas contraire, dans son principe, à l’art. 6.1, Conv. EDH, mais sa mise en œuvre, en raison de son caractère disproportionné, peut s’avérer contraire aux exigences du procès équitable : CEDH, 14 novembre 2000, X... et autres c. France, requêtes nos 31819/96 et 33293/96, JCP 2001, I, 291, n° 18, obs. Sudre ; D. 2001, somm. 1061, obs. Fricéro ; Procédures 2001, n° 41, obs. Croze ; RTD civ. 2001, 445, obs. Marguénaud. Cette mesure ne peut donc être ordonnée que dans le respect d’un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but : Cass., ord. premier prés., 23 avril 2003 : Bull., ord., n° 3. - 12 novembre 2003 : Bull., ord., n° 6 et n° 7. - Sur la valeur des moyens de cassation dans l’appréciation de cette proportionnalité, CEDH, 25 septembre 2003, X... c. France, requête n° 45840/99, D. 2004, somm. 988, obs. Fricéro. Voir C. Hugon, Le contrôle par la Cour européenne des droits de l’homme du retrait des pourvois du rôle de la Cour de cassation, D. 2001, pp. 3369 sq. - V. Maignan, Le retrait du rôle du pourvoi en cassation et la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Procédures 2000, chron. 12.

[144] Art. 1015 NCPC. Voir CEDH, 13 octobre 2005, Clinique des Acacias, BICC, n° 632, 15 janvier 2006 ; JCP 2006, I, 109, n° 6, obs. Sudre, sanctionnant le relevé d’office d’un moyen de pur droit à fin de rejet du pourvoi sans avertissement préalable des parties. Voir déjà E. Baraduc, Le juge civil de cassation, le moyen relevé d’office et le principe de cassation, in Mélanges Jean Buffet, Les Petites affiches, 2004, pp. 5 sq. Mais il semble que la pratique de la Cour de cassation avait déjà évolué, l’avis de l’article 1015 étant donné en dehors des hypothèses de cassation : voir p. ex. 2e Civ., 25 novembre 2004, Bull., II, n° 504 (rejet). - 1re Civ., 14 décembre 2004 : Bull., I, n° 315 (rejet). - Comp. 1re Civ., 14 décembre 2004 : Bull., I, n° 319 (irrecevabilité).

[145] Voir R. Colson, La fonction de juger - Etude historique et positive, thèse Nantes, 2003, n° 432-462.

[146] La question est rarement abordée. Voir cep. J.-F. Burgelin, La Cour de cassation en question, préc., p. 934, qui propose de « modifier les ouvertures à cassation », mais dans une perspective de réduction des pourvois, en en revenant à la seule sanction originaire de la violation de la loi.

[147] Rappr. J. Buffet, Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain, préc., n° 21, qui voit dans le contrôle disciplinaire « un contrôle de légalité qui porte essentiellement sur la motivation, encore que, selon une conception large du contrôle disciplinaire  », à laquelle l’auteur adhère, « y entrent aussi les offenses du juge à la norme de procédure qui n’impliquent pas une interprétation de la norme », comme « il en est ainsi de la méconnaissance du principe de la contradiction ».

[148] J. et L. Boré, op. cit., n° 73.56, 73.57 et 74.101 sq.

[149] Sur la fonction protectrice et heuristique de la contradiction, qui en fonde l’unité fonctionnelle, voir L. Ascensi, op. cit., n° 232 sq.

[150] Ainsi que l’a justement et clairement écrit le doyen Perdriau, « Tout contrôle est normatif, puisqu’il est destiné à vérifier que la décision frappée de pourvoi se trouvait conforme aux règles de droit et, dans la négative, à la faire annuler. Cette considération devrait faire abandonner l’idée qu’il y a une hiérarchie dans le contrôle, à moins qu’on admette qu’il y en ait une dans les lois...  » (Réflexions désabusées sur le contrôle de la Cour de cassation en matière civile, JCP 1991, I, 3538, spéc., n° 7). Pour une cassation pour violation de la loi au visa de l’article 16 NCPC, voir p. ex. 2e Civ., 11 janvier 2006, arrêt n° 64 préc.

[151] Voir G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, t. 1, 11ème éd. 1990, pp. 527-528.

[152] R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 11ème éd. 2004, n° 1420-1452. - Rappr. D. Dokhan, Le Conseil d’Etat, garant de la déontologie des magistrats de l’ordre judiciaire, RFD adm. 2002, pp. 768 sq, qui évoque le respect de la légalité tant procédurale que substantielle auquel invite le contrôle du Conseil d’Etat, juge de cassation des actes juridictionnels et juge de l’excès de pouvoir des actes administratifs.

[153] J. Barthélémy, Le droit au pourvoi, in Mélanges Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 185 sq, spéc. pp. 189-195.

[154]P. Delvolvé, op. cit., n° 7-16.

[155] Dont l’origine est commune (loi 7-10 oct. 1790) : voir P. Delvolvé, op. cit., n° 4. - Rappr. H. Croze, Pour une motivation pas trop explicite des arrêts de la Cour de cassation, préc., n° 20.

[156] Cons. const., 9 avril 1996, déc. n° 96-373 DC, Statut de la Polynésie française, AJDA 1996, 771, note Schramek. - Voir déjà T. Renoux, Le droit au recours juridictionnel, JCP 1993, I, 3675 ; Le droit au recours, RFD const. 1996, pp. 596 sq. - Ph. Terneyre, Le droit constitutionnel au juge, Petites affiches 1991, n° 145, pp. 4 sq.

[157]P. Delvolvé, op. cit., n° 14.

[158] Voir, en ce sens, J. Barthélémy, op. cit., pp. 189-190.

[159] Voir supra n° 11-13.

[160] A. Perdriau, Existe-t-il des « pourvois-nullité ? », D. 2002, pp. 1993 sq, spéc. n° 3.

[161] Qui ne se limitent pas à l’appel-nullité, sur lequel voir not. O. Barret, L’appel-nullité dans le droit commun de la procédure civile, RTD civ. 1990, pp. 199 sq. - G. Bolard, Les recours-nullité en procédure civile, Justices 1996, pp. 119 sq. - L. Cadiet, La fonction d’une cour d’appel - Réflexion sur le second degré de juridiction, in La cour d’appel d’Aix-en-Provence, PUAM, 1994, pp. 27 sq, spéc. n° 23-25. - Pour une vue plus générale, voir L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 1021-1024, pour la proposition de réorganiser les voies de recours à partir d’une distinction entre voies de dévolution et voies d’annulation.

[162] Abondante. Sur le seul appel-nullité, voir p. ex. les références rassemblées sous l’article 562 NCPC, Code de procédure civile, Litec, 2006, pp. 359-361, II, B.

[163] Avec le recours en annulation des sentences arbitrales : art. 1484 (arbitrage interne) et 1504 (arbitrage international) NCPC

[164] D’où le pourvoi en cassation est toujours ouvert à défaut de disposition contraire expresse : Cass. 12 mai 1812, Jur. gén., V° Cassation, n° 94. Voir cep. 1re Civ., 6 décembre 1994, JCP 1995, I, 3846, n° 23, obs. Cadiet : la formule « sans recours possible », s’applique, par sa généralité, au pourvoi en cassation comme à tout autre recours. - Et même lorsqu’une disposition exclut expressément la possibilité de se pourvoir en cassation, le pourvoi-nullité est toujours recevable en cas d’excès de pouvoir, ce que paraît d’ailleurs admettre 1re Civ., 6 décembre 1994 préc. - Voir aussi 2e Civ., 31 janvier 2002, Bull., II, n° 10. - Et, là-dessus, J. et L. Boré, op. cit., n° 01.24 et 39.

[165] Sur l’excès de pouvoir, voir F. Kernaleguen, L’excès de pouvoir du juge, Justices 1996, pp. 551 sq. - N. Fricéro, L’excès de pouvoir en procédure civile, RGDP 1998, pp. 17 sq. - J. et L. Boré, op. cit., n° 73.

[166] Ainsi jugé nettement par Ch. Mixte, 28 janvier 2005, Bull., Ch. mixte, n° 1 ; JCP 2005, I, 125, n° 14, obs. Amrani-Mekki ; Gaz. Pal. 6-8 mars 2005, 9, concl. Domingo ; Procédures 2005, n° 87, obs. Perrot ; Rev. huissiers 2005, 224, obs. Douchy-Oudot. - A laquelle la deuxième chambre civile a emboîté le pas en ce qui concerne l’appel-nullité : 2e Civ., 17 novembre 2005, Procédures 2006, n° 12, obs. Junillon. - Voir déjà 1re Civ., 28 avril 1998, Bull., I, n° 181 ; RGDP 1998, 654, obs. Wiederkehr. - 2e Civ., 29 janvier 2004 : Bull., II, n° 31. - V. aussi, ce qui est davantage admissible, Soc., 14 juin 2005, Bull., V, n° 199, excluant de l’excès de pouvoir la méconnaissance de la condition de l’évolution de litige assortissant l’intervention forcée en appel et la décision ordonnant une mesure d’instruction palliant la carence d’une partie et déléguant au technicien commis un pouvoir d’appréciation.

[167] En ce sens, Com., 28 avril 1998, Bull., IV, n° 134. - Rappr. Com., 2 mai 2001, Bull., IV, n° 83 (principe essentiel de procédure, ce qui n’est pas le cas lorsque les premiers juges ont rejeté une exception de nullité de l’assignation). - 26 juin 2001, JCP 2002, II, 10096, note Perdriau (principe fondamental de procédure ou excès de pouvoir). - 17 nov. 1998, Gaz. Pal. 19-21 déc. 1999, 40, note Perdriau, s’agissant d’un pourvoi contre une décision qui, ordonnant une mesure d’instruction, autorise l’expert à méconnaître le principe du contradictoire et à exercer des pouvoirs qui reviennent au juge.

[168] Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de Chambre mixte du 28 janvier 2005, la décision querellée s’était bornée à refuser l’allocation d’une provision.

[169] Voir S. Amrani-Mekki, obs. sous Ch. Mixte, 28 janvier 2005, préc.

[170] Voir supra n° 25.

[171] Qui avait fait l’objet d’un débat contradictoire lors d’un séminaire organisé à l’Université Paris I à l’automne 2004 : voir S. Amrani-Mekki et L. Cadiet (dir.), La sélection des pourvois à la Cour de cassation, préc., et J. Barthélémy, op. cit., pp. 195-202.

[172] Art. L. 151-1 à 151-3 COJ et art. 1031-1 à 1031-7 NCPC. - Voir J. Normand, La saisine pour avis de la Cour de cassation, Ann. de droit de Louvain 2/1998, pp. 125 sq.

[173] Voir p. ex., dans le dernier Bulletin des arrêts des chambres civiles, Avis, 24 juin 2005, Bull., Avis, n° 4, exprimant l’avis que « le juge de l’exécution, en l’état des textes, ne peut prononcer la clôture d’une procédure de rétablissement personnel qu’après la publication du jugement d’ouverture de cette procédure, en vue de la déclaration des créances et l’établissement d’un état des créances déclarées ».

[174] Voir A. Bugada, La formation pour avis de la Cour de cassation, « juge des lois » ? Rev. huiss. 2004, pp. 137 sq. - P. Chauvin, La saisine pour avis, in L’image doctrinale de la Cour de cassation, La documentation française, pp. 109 sq. - R. Libchaber, La saisine pour avis, une procédure singulière dans le paysage jurisprudentiel, RTD civ. 2003, pp. 157 sq.

[175] B. Oppetit, La résurgence du rescrit, D. 1991, pp. 105 sq.

[176] Voir supra n° 10-11.

[177] L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 676 sq. - Comp. S. Guinchard et alii, op. cit., n° 546 sq, spéc. n° 547.

[178] Voir A. Perdriau, Les rabats d’arrêts de la Cour de cassation, JCP 1994, I, 3735. - J. et L. Boré, op. cit., n° 123.51 à 123-72, indiquant que la Cour de cassation rejette la requête en rabat dans 80 % des cas.

[179] Ass. plén., 30 juin 1995, Bull., Ass. plén., n° 4 ; D. 1995, 513, note Drago. - Comp., en matière administrative, CE, 22 avril 2005, RFD adm. 2005, 1151, note Mayeur-Carpentier.

[180] Art. 626-1 à 626-7 CPP (réd. L. n° 2000-516, 15 juin 2000), organisant une procédure de « réexamen d’une décision pénale consécutif au prononcé d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme ». Voir J.-F. Renucci, Le réexamen d’une décision définitive dans l’intérêt des droits de l’homme, D. 2000, pp. 655 sq.

[181] Soc., 30 septembre 2005, JCP 2005, I, 10180, note Bonfils.

[182] CE, 11 février 2004, Mme X..., req. n° 257682, D. 2004, 1414, concl. Schwartz, sur lequel voir J. Andriantsimbazovina, La réouverture d’une instance juridictionnelle administrative après condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, RFD adm. 2005, pp. 163 sq.

[183] Art. 46. - « Force obligatoire et exécution des arrêts. 1. Les Hautes Parties contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties. 2. L’arrêt définitif de la Cour est transmis au Comité des ministres qui en surveille l’exécution ». - Peut-on en conclure que les arrêts sont obligatoires, mais pas exécutoires ? Mais que signifie, alors, le caractère obligatoire ? Conf. Ph. Bonfils, note préc. - J.-F. Renucci, op. cit., n° 19.

[184] Voir not. P.-Y. Gautier, De l’obligation pour le juge civil de réexaminer le procès après une condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme, D. 2005, pp. 2773 sq. - Voir aussi N. Fricéro, op. cit., n° 16.

[185] Voir supra n° 13.

[186] Treilhard, Exposé des motifs du projet de Code de procédure civile, séance du 4 avril 1806 du Corps Législatif

[187] M. Delmas-Marty, La grande complexité juridique du monde, in Mélanges Gérard Timsit, Bruylant, 2005, pp. 89 sq.

[188] R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge Mass. et Londres, Harvard University Press, 1985, pp. 158 sq. - Voir J.-F. Spitz, Dworkin Ronald, in L. Cadiet, Dictionnaire de la justice, préc. - Et, sur les deux métaphores de Kelsen et de Dworkin, P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, PUF, 2005, pp. 9 sq.

[189] F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Presses universitaires Saint-Louis, 2002.

[190] M. Delmas-Marty, Au pays des nuages ordonnés, postface de Pour un droit commun, Seuil, 1994, pp. 283 sq.

[191] F. Ost et M. van de Kerchove, Le juge entre ordre et désordre, cité supra n° 25.

[192] Voir not. J. Chevallier, L’Etat post-moderne, LGDJ, 2ème éd. 2004 ; Vers un droit post-moderne ? in J. Clam et G. Martin, Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, pp. 21 sq.

[193] M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit - Le relatif et l’universel, Seuil, 2004, pp. 19-20 et 412-414.

[194] Voir F. Ost et M. van de Kerchove, Le juge entre ordre et désordre, préc., spéc. p. 482-483.

[195] Rappr. G. Canivet, Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales, RSC 2005, pp. 799 sq

[196] Voir L. Cadiet, « Construire ensemble des débats utiles... », in Mélanges Jean Buffet, préc., pp. 99 sq.

1. Contrats et obligations

CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

- Grégoire Loiseau, observations sous 3e Civ., 14 septembre 2005, Bull., III, n° 166, p. 154, in : La semaine juridique, Edition générale, 14 décembre 2005, n° 50, jurisprudence, II, 10173, p. 2313-2315.

Exécution - Bonne foi - Domaine d’application - Etendue - Détermination

PROCÉDURE CIVILE

- Roger Perrot, observations sous 1re Civ., 12 avril 2005, Bull., I, n° 182, p. 154, in : Procédures, juin 2005, n° 6, commentaires, 151, p. 12-13.

Procédure de la mise en état - Ordonnance de clôture - Révocation - Débat contradictoire sur des éléments de fait ou de droit demandés par la juridiction - Portée

PROCÉDURES CIVILES D’EXECUTION

Voir : DROIT SOCIAL

Travail réglementation

- Norbert Olszak, "Le contrat vendanges (Matthieu, 20, 1-16 et Code du travail, articles L. 122-3-18 à 20)", in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, p. 839-843.

CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE

- Claude Roy-Loustaunau, note sous Soc., 8 juin 2005, Bull., V, n° 193, p. 171, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 918-920.

Maladie ou accident non professionnel - Inaptitude au travail - Obligation de reclassement - Impossibilité - Portée

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

- Mustapha Mekki, observations sous Soc., 11 mai 2005, non publié au Bull., in : La semaine juridique, Edition générale, 14 décembre 2005, n° 50, jurisprudence, II, 10177, p. 2325-2329.

Modification - Modification imposée par l’employeur - Limites - Bonne foi de l’employeur - Défaut - Preuve - Charge

- Claude Roy-Loustaunau, note sous Soc., 25 mai 2005, Bull., V, n° 178, p. 153, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 916-917.

Salaire - Egalité des salaires - Atteinte au principe - Défaut - Justification - Charge - Détermination

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

- Gérard Couturier, observations sous Soc., 15 juin 2005, Bull., V, n° 202, p. 178, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, p. 847-851.

Licenciement économique - Licenciement collectif - Plan social - Nullité - Effet

- Bernard Gauriau, "Le licenciement prononcé en violation de l’article L. 122-12, al. 2, du Code du travail : nul plutôt qu’inefficace", in Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, p. 852-855.

- Jean Mouly, note sous Soc., 13 avril 2005, Bull., V, n° 136, p. 116, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 931-933.

Imputabilité - Démission du salarié - Manifestation de volonté clairement exprimée - Défaut - Applications diverses - Nouvel emploi accepté par le salarié avant son licenciement par l’ancien employeur en liquidation judiciaire

- Christophe Radé, note sous Soc., 5 avril 2005, Bull., V, n° 118, p. 103, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 926-928.

Clause de non-concurrence - Indemnité de non-concurrence - Paiement - Décharge - Exclusion - Cas - Cessation volontaire d’activité de l’entreprise.

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

- Jean Mouly, "’Coup de vent’ sur le statut des salariés protégés", in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, p. 861-865.

- Jean Mouly, note sous Soc., 11 mai 2005, Bull., V, n° 159, p. 136, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 920-923.

Conventions collectives - Conventions diverses - Navigation - Convention collective nationale du personnel sédentaire des entreprises de navigation libres du 20 février 1951 - Essai et stage avant titularisation - Stage avant titularisation - Nature - Portée

- Jean Savatier, note sous Soc., 8 juin 2005, Bull., V, n° 196, p. 174, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, actualité jurisprudentielle, p. 939-941.

Accords collectifs - Accords particuliers - Accord salarial - Agrément ministériel - Défaut - Portée

TRAVAIL RÉGLEMENTATION

- Alexis Bugada, observations sous Soc., 1er juin 2005, Bull., V, n° 188, p. 166, in : La semaine juridique, Edition générale, 14 décembre 2005, n° 50, jurisprudence, II, 10174, p. 2315-2316.

Repos et congés - Repos hebdomadaire - Repos dominical - Inobservation par l’employeur - Pouvoirs de l’inspecteur du travail - Etendue - Portée

- Jacques Moreau, "De la compétence des juridictions pénales pour apprécier la légalité des actes administratifs : bilan de dix années de jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation", in : Procédures, juin 2005, n° 6, étude, 7, p. 6-10.

ATTEINTE A L’INTÉGRITÉ PHYSIQUE OU PSYCHIQUE DE LA PERSONNE

- Georges Vermelle, observations sous Crim., 11 mai 2005, Bull. crim., n° 146, p. 528, in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, chronique de jurisprudence, 2, p. 835-836.

Atteinte volontaire à l’intégrité de la personne - Tortures et actes de barbarie - Application de la loi dans le temps - Article 222-3, alinéa 2, du Code pénal et article 333-1 ancien du Code pénal - Continuité de l’incrimination

CIRCULATION ROUTIERE

- Georges Vermelle, observations sous Crim., 8 mars 2005, Bull. crim., n° 77, p. 272, in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, chronique de jurisprudence, 3, p. 836-839.

Entrave à la circulation - Causes d’irresponsabilité ou d’atténuation - Ordre ou autorisation de la loi ou du règlement - Participation à une manifestation sur la voie publique (non)

PROTECTION DE LA NATURE ET DE L’ENVIRONNEMENT

- Georges Vermelle, observations sous Crim., 28 juin 2005, Bull. crim., n° 196, p. 688, in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, chronique de jurisprudence, 4, p. 839-840.

Protection de la faune - Infractions à la législation sur la protection des espèces animales - Acquisition d’oiseaux appartenant à des espèces protégées - Eléments constitutifs - Elément intentionnel

TRAVAIL

- François Duquesne, observations sous Crim., 12 avril 2005, Bull. crim., n° 129, p. 448, in : Droit social, septembre-octobre 2005, n° 9/10, p. 856-860.

Comité d’entreprise - Délit d’entrave - Entrave à son fonctionnement - Responsabilité pénale - Préposé - Délégation de pouvoirs - Limites - Portée

CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

- Jacques Buisson, observations sous Crim., 16 mars 2005, Bull. crim., n° 93, p. 331, in : Procédures, juin 2005, n° 6, commentaires, 166, p. 19-20.

Pouvoirs - Président - Ordonnance - Ordonnance de non-admission de l’appel d’une ordonnance du juge d’instruction désignant un administrateur ad hoc - Excès de pouvoir

- Jacques Buisson, observations sous Crim., 30 mars 2005, Bull. crim., n° 104, p. 364, in : Procédures, juin 2005, n° 6, commentaires, 168, p. 21-22.

Procédure - Mémoire - Dépôt - Délai

- Georges Vermelle, observations sous Crim., 16 février 2005, Bull. crim., n° 63, p. 233, in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, chronique de jurisprudence, 1, p. 833-834.

Procédure - Débats - Publicité - Demande - Formes - Détermination

COUR D’ASSISES

- Georges Vermelle, observations sous Crim. 16 mars 2005, Bull. crim., n° 95, p. 334, in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, chronique de jurisprudence, 5, p. 840-842.

Arrêts - Arrêt de condamnation - Peines - Peines complémentaires - Suivi socio-judiciaire - Obligation de soins - Visa des textes applicables - Portée

GARDE A VUE

- Philippe Conte, observations sous Crim., 4 janvier 2005, Bull. crim., n° 3, p. 9, in : La semaine juridique, Edition générale, 14 décembre 2005, n° 50, jurisprudence, II, 10176, p. 2322-2325.

Placement - Pouvoirs - Officier de police judiciaire - Décision de placement en garde à vue - Contrôle

Voir : DROIT PÉNAL

- Geneviève Giudicelli-Delage, "Le droit pénal de l’environnement : l’exception européenne ...", in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, doctrine, p. 767-775.

- Guy Canivet, "Les influences croisées entre juridictions nationales et internationales : éloge de la ’bénévolance’ des juges", in : Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, octobre-décembre 2005, n° 4, doctrine, p. 799-817.

COUR DE CASSATION

COURS ET TRIBUNAUX

TRIBUNAL DES CONFLITS

SÉPARATION DES POUVOIRS :    
Compétence judiciaire   438-439-440-441-442-443-444-445
Conflit   443
Recours contre les décisions définitives des tribunaux judiciaires et administratifs qui présentent une contrariété aboutissant à un déni de justice   446

N° 438

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Action en responsabilité des dommages causés par tout véhicule et dirigée contre une personne morale de droit public - Véhicule - Définition - Applications diverses.

Un engin de chantier ayant sectionné des câbles de télécommunication installés sous la chaussée à l’occasion de l’exécution de travaux publics, qui est doté d’un dispositif lui permettant de se déplacer de façon autonome, doit être regardé comme constituant, au sens des dispositions de la loi du 31 décembre 1957 un "véhicule".

Par suite, sans qu’y fasse obstacle le fait que cet engin participait à l’exécution de travaux publics, la juridiction judiciaire est seule compétente pour connaître de l’action en réparation du dommage résultant de la rupture de ces câbles dès lors qu’il n’est ni établi ni même allégué que ce dommage ait sa cause déterminante dans une conception défectueuse des travaux .

12 Décembre 2005

N° 3481. - T.A. Fort-de-France, 17 mars 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Durand-Viel, Rap. - M. Duplat, Com. du gouv.

 

N° 439

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Action en responsabilité des dommages causés par tout véhicule et dirigée contre une personne morale de droit public - Véhicule - Définition - Applications diverses.

Un engin de chantier dit "pelle mécanique" ayant endommagé des canalisation de gaz souterraines à l’occasion de l’exécution de travaux publics, qui est doté d’un dispositif lui permettant de se déplacer de façon autonome, doit être regardé comme constituant, au sens des dispositions de la loi du 31 décembre 1957, un "véhicule".

Par suite, sans qu’y fasse obstacle le fait que cet engin participait à l’exécution de travaux publics, la juridiction judiciaire est seule compétente pour connaître de l’action en réparation du dommage résultant de la détérioration des canalisation dès lors qu’il n’est ni établi ni même allégué que ce dommage ait sa cause déterminante dans une conception défectueuse des travaux.

12 Décembre 2005

N° 3492. - T.A. Amiens, 14 juin 2005

Mme Mazars, Pt. - Mme Ingall-Montagnier, Rap. - M. Bachelier, Com. du gouv.

 

N° 440

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige opposant un service public industriel et commercial à ses usagers - Définition - Etendue - Limites - Détermination.

Lorsqu’un établissement public tient de la loi la qualité d’établissement public industriel et commercial, les litiges nés de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l’exception de ceux relatifs à celles de ses activités qui, telles la réglementation, la police ou le contrôle, ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique.

12 Décembre 2005

N° 3455. - T.G.I. Nancy, 2 décembre 2004

Mme Mazars, Pt. - M. Martin, Rap. - Mme Commaret, Com. du gouv.

 

N° 441

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige relatif à un contrat conclu entre personnes privées - Convention comportant occupation du domaine public - Absence d’influence.

Le décret du 17 juin 1938, pris sur le fondement de la loi du 13 avril 1938, attribue par son article premier, dont les dispositions ont été reprises à l’article L. 84 du Code du domaine de l’Etat, compétence au juge administratif pour connaître des litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou dénomination, passés par l’Etat, les départements, les communes, les établissements publics ou leurs concessionnaires.

Mais le litige opposant une association à une société d’économie mixte qui n’est pas concessionnaire d’un service public, et à sa filiale, personnes morales de droit privé, relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire même si la convention litigieuse comportait occupation du domaine public.

12 Décembre 2005

N° 3458. - C.A.A. Lyon, 1er février 2005

Mme Mazars, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - Mme Roul, Com. du gouv.

 

N° 442

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige relatif à un contrat de droit privé - Cas - Contrat emploi-jeune.

Selon les dispositions de l’article L. 322-4-20 du Code du travail, les contrats de travail conclus en vertu des conventions mentionnées à l’article L. 322-4-18 et passées entre l’Etat et, notamment, des collectivités territoriales pour promouvoir le développement d’activités créatrices d’emploi pour les jeunes répondant à des besoins émergents ou non satisfaits et présentant un caractère d’utilité sociale, sont des contrats de droit privé dénommés "contrat emploi jeune".

Par suite les litiges nés de la conclusion, de l’exécution ou de la rupture de tels contrats relèvent de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire alors même que l’employeur est une personne publique et il en va de même des litiges relatifs aux allocations d’assurance chômage réclamées à la suite de la rupture de ces contrats.

12 Décembre 2005

N° 3485. - C.A. Bordeaux, 31 mai 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Hagelsteen, Rap. - Mme Commaret, Com. du gouv.

 

N° 443

1° SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige relatif à une opération de police judiciaire - Définition - Exclusion - Cas.

2° SÉPARATION DES POUVOIRS

Conflit. - Procédure d’élévation du conflit. - Régularité. - Existence de décisions intervenues antérieurement dans des procédures de référé.

1° La mission des services de police, au titre de leur activité de police administrative, consiste à assurer la sécurité des personnes et des biens et la préservation de l’ordre public.

Et les litiges qui ont pour objet la responsabilité de l’Etat sur le fondement du fonctionnement défectueux des services de police dans l’exercice de leur mission de police administrative relèvent de la compétence de la juridiction administrative.

Tel est le cas de l’action intentée par des personnes qui exposent au soutien de leur demande en réparation, qu’en dépit de la proximité du commissariat, les services de police n’ont jamais pu prévenir ou empêcher la commission des nombreux cambriolages dont leur fonds de commerce a fait l’objet ni en arrêter les auteurs ; en effet ces demandeurs invoquent un préjudice qui trouve essentiellement son origine dans la prétendue défaillance des services de police à organiser et à assurer la protection du magasin, plutôt que dans leur éventuelle incapacité à en rechercher et arrêter les auteurs, la carence ainsi alléguée se rattachant essentiellement à l’activité de police administrative.

2° Les décisions intervenues dans des procédures de référé suivies successivement devant le tribunal administratif puis devant les juridictions judiciaires ne font pas obstacle à l’élévation du conflit dans la procédure de fond.

12 Décembre 2005

N° 3494. - C.A. Reims, 20 avril 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Gallet, Rap. - M. Bachelier, Com. du gouv.

 

N° 444

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Exclusion - Cas - Action en responsabilité de la puissance publique - Fait générateur - Fait d’un collaborateur du service public - Collaborateur du service public - Définition - Administrateurs provisoires d’une mutuelle désignés par la commission de contrôle des mutuelles (non).

Selon l’article L. 531-4 de l’ancien Code de la mutualité, en cas d’irrégularité grave constatée dans le fonctionnement d’une mutuelle, ou si des difficultés financières de nature à mettre en cause l’existence d’une mutuelle persistent sans que les instances dirigeantes réussissement à y faire face, la commission de contrôle des mutuelles et institutions de prévoyance peut confier les pouvoirs dévolus au conseil d’administration à un ou plusieurs administrateurs provisoires ; le ou les administrateurs provisoires prennent toutes les mesures qui s’avèrent nécessaires pour assurer le fonctionnement régulier de la mutuelle et provoquent des élection afin de renouveler le conseil d’administration.

Ces dispositions confèrent à la commission le seul pouvoir de désigner les administrateurs ; ceux-ci sont investis des pouvoirs du conseil d’administration et agissent au nom et pour le compte de la mutuelle ; ils n’exercent leurs attributions ni pour le compte, ni sous l’autorité de la commission ; la commission n’a, à leur égard que les pouvoirs qui sont les siens, en application de l’ancien Code de la mutualité, à l’égard de l’ensemble des mutuelles.

Par suite l’action exercée contre des administrateurs provisoires désignés par la commission de contrôle des mutuelles et institutions de prévoyance en application de l’article L. 531-4 de l’ancien Code de la mutualité qui se fonde exclusivement sur la responsabilité que ceux-ci auraient encourue en raison de leur qualité d’administrateurs provisoires dans la gestion de la mutuelle, ressortit à la compétence des tribunaux judiciaires.

12 Décembre 2005

N° 3482. - T.G.I. Paris, 29 avril 2004

Mme Mazars, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Bachelier, Com. du gouv.

 

N° 445

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Exclusion - Cas - Litige relatif à un contrat comportant occupation du domaine public - Conditions - Détermination - Portée.

Le décret du 17 juin 1938, pris sur le fondement de la loi du 13 avril 1938, attribue par son article premier, dont les dispositions ont été reprises à l’article L. 84 du Code du domaine de l’Etat, compétence au juge administratif pour connaître des litiges relatifs aux contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou dénomination, passés par l’Etat, les départements, les communes, les établissements publics ou leurs concessionnaires.

En conséquence, une personne morale de droit public ayant confié, par une délégation de service public, la gestion d’un complexe sportif implanté sur le domaine public à une société commerciale et celle-ci ayant conclu avec une autre entreprise un contrat relatif à la gérance de la cafétéria destinée à permettre la restauration des usagers du complexe sportif, les litiges qui peuvent s’élever entre cette société commerciale, concessionnaire de service public et son cocontractant à l’occasion de l’occupation du domaine public par ce dernier, sont relatifs à l’exécution du contrat passé par un concessionnaire de service public et comportant occupation du domaine public et relèvent donc de la compétence de la juridiction administrative.

12 Décembre 2005

N° 3479. - T.G.I. Rouen, 21 février 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Stirn, Rap. - Mme Commaret, Com. du gouv.

 

N° 446

SÉPARATION DES POUVOIRS

Recours contre les décisions définitives des tribunaux judiciaires et administratifs qui présentent une contrariété aboutissant à un déni de justice - Recevabilité - Conditions - Détermination - Portée.

Il résulte de l’article 1er de la loi du 20 avril 1932 que les décisions définitives rendues par les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires ne peuvent être déférées au Tribunal des conflits que si elles portent sur le même objet et présentent une contrariété conduisant à un déni de justice. Tel n’est pas le cas de l’arrêt d’une cour d’appel qui rejette une action en réparation des préjudices résultant du déplacement d’un bâtiment en raison de l’absence de lien avec l’expropriation litigieuse, lequel arrêt ne comporte pas de contrariété avec la décision d’incompétence rendue par une cour administrative d’appel relativement à la même action au motif que cette demande d’indemnité trouvait sa cause juridique dans une emprise irrégulière.

Tel n’est pas non plus le cas de l’arrêt d’une cour d’appel qui rejette comme non fondée une action en réparation d’un préjudice d’exploitation, lequel arrêt ne comporte pas de contrariété avec la décision d’incompétence opposée par une cour administrative d’appel aux demandes relatives à ce préjudice et au préjudice moral au motif que les préjudices ainsi allégués résultaient directement de l’expropriation et ne pouvaient être invoqués qu’au titre du calcul de l’indemnité d’expropriation. Et à supposer même que cette cour d’appel ait opposé pour le préjudice d’exploitation l’incompétence de la juridiction judiciaire, la double déclaration d’incompétence qui en résulterai relèverait du conflit négatif régi par l’article 17 du décret du 26 octobre 1849 et non de la loi du 20 avril 1932.

12 Décembre 2005

N° 3459. - C.A. Rennes, 13 juin 1997 et C.A.A. Nantes, 12 novembre 2004

Mme Mazars, Pt. - M. Martin, Rap. - M. Duplat, Com. du gouv.

ARRÊT DU 18 JANVIER 2006 RENDU PAR L’ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE
 
ESCROQUERIE - Tentative  
  Titre, sommaire et Arrêt
  Rapport
  Avis

ESCROQUERIE

Tentative - Commencement d’exécution - Cas

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer le prévenu coupable du délit de tentative d’escroquerie, retient qu’il a ouvert un compte dans un établissement bancaire en remettant quatre chèques, émis par des particuliers en contrepartie d’engagements qu’il n’entendait pas honorer, ainsi qu’un chèque dont il ne pouvait ignorer qu’il fût sans provision, et qui, mettant à profit les délais d’encaissement, a tenté d’obtenir de cette banque le transfert d’une somme sur un compte qu’il venait d’ouvrir au Luxembourg où il avait formé le projet de s’établir, ladite tentative ayant échoué après que le banquier eut découvert que les quatre premiers chèques étaient frappés d’opposition tandis que le dernier était sans provision.

ARRÊT

Sur le pourvoi formé par M. Frédéric X..., en cassation d’un arrêt rendu le 20 décembre 2001 par la cour d’appel de Douai, 6e chambre, qui, pour tentative d’escroquerie, l’a condamné à six mois d’emprisonnement avec sursis ;

Par arrêt du 27 novembre 2002, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi ;

M. Frédéric X... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui, par arrêt du 2 novembre 2004, a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

A la suite de cet arrêt, M. Frédéric X... a présenté une requête devant la commission de réexamen d’une décision pénale tendant au réexamen du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Douai ; cette commission a renvoyé l’examen du pourvoi devant l’Assemblée plénière ;

Le demandeur au pourvoi invoque, devant l’Assemblée plénière, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire personnel déposé au greffe de la Cour de cassation le 18 janvier 2002 ;

Des mémoires additionnels de M. Frédéric X... ont été reçus les 19 octobre et 22 novembre 2005 ;

Le rapport écrit de M. Croze, conseiller, et l’avis écrit de M. Finielz, avocat général, ont été mis à la disposition de M. Frédéric X... ;

Des observations en réplique et des observations complémentaires au rapport du conseiller et à l’avis de l’avocat général, de M. Frédéric X..., ont été reçues les 6 et 14 décembre 2005 ;

M. le président a rappelé à M. Frédéric X..., présent à l’audience, que la procédure devant la Cour de cassation ne lui permettait pas de développer des observations orales, mais qu’il avait la possibilité de faire parvenir à la Cour de cassation des observations écrites avant le 4 janvier 2006 ;

(...)

Sur le rapport de M. Croze, conseiller, assisté de Mme Lazerges, auditeur, l’avis de M. Finielz, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 novembre 2004 ayant dit qu’il y a eu violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que la cause du requérant n’avait pas été entendue d’une manière équitable devant la Cour de cassation, celui-ci n’ayant pas eu accès au rapport du conseiller rapporteur, dont l’avocat général avait eu connaissance ;

Vu les articles 626-1 à 626-7 du Code de procédure pénale ;

Vu la décision de la commission de réexamen d’une décision pénale du 6 octobre 2005 saisissant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du réexamen de ce pourvoi ;

Sur la recevabilité des mémoires personnels produits après le 18 janvier 2002 :

Attendu que, lorsqu’elle est saisie, en application des articles 626-3 et 626-4 du Code de procédure pénale, aux fins de réexamen d’un pourvoi, la Cour de cassation statue, hormis le cas où un moyen devrait être soulevé d’office, en l’état des seuls mémoires déposés lors de l’examen initial de ce pourvoi ; que dès lors, les mémoires personnels adressés par M. Frédéric X... postérieurement au 18 janvier 2002, sont irrecevables ;

Vu le mémoire personnel produit en demande ;

Vu les observations de M. Frédéric X... reçues le 20 décembre 2005 et l’erratum qui y fait suite ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 16 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957, 385, 593 et 802 du Code de procédure pénale, et des droits de la défense :

Attendu qu’il ne résulte ni du jugement ni des conclusions déposées que le demandeur, qui a comparu devant le tribunal correctionnel, ait soulevé devant cette juridiction, avant toute défense au fond, l’exception de nullité de la demande d’arrestation provisoire adressée par le procureur de la République, près le tribunal de grande instance de Lille, aux autorités judiciaires luxembourgeoises, en application de l’article 16 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 ;

Qu’ainsi, abstraction faite d’un motif erroné de l’arrêt, justement critiqué par le moyen, mais surabondant, le moyen est irrecevable par application de l’article 385 du Code de procédure pénale ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 et 313-3 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, et des droits de la défense :

Attendu que, pour déclarer M. Frédéric X... coupable de tentative d’escroquerie au préjudice du Crédit lyonnais, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le prévenu s’est présenté le 17 mai 1995 à l’agence de cette banque de Mons-en-Baroeul pour se faire ouvrir un compte en remettant quatre chèques d’un montant total de 55 000 francs, émis par des particuliers en règlement d’honoraires de négociations immobilières, ainsi qu’un chèque d’un montant de 300 000 francs tiré au nom du "Cabinet X..." ; que les juges énoncent que, mettant à profit les délais d’encaissement, il a tenté d’obtenir de cette banque le transfert d’une somme de 255 000 francs sur un compte qu’il venait d’ouvrir au Luxembourg où il avait formé le projet de s’établir ; qu’ils ajoutent que cette tentative a échoué après que le banquier eut découvert que les quatre premiers chèques étaient frappés d’opposition tandis que le dernier était sans provision ;

Attendu que la cour d’appel retient encore que M. Frédéric X... a remis des chèques qu’il venait d’obtenir de clients en contrepartie d’engagements qu’il n’entendait pas honorer et que, s’agissant du chèque de 300 000 francs, il ne pouvait ignorer qu’il fût sans provision ;

Attendu qu’en l’état de ces constatations et énonciations, qui caractérisent en tous ses éléments tant matériels qu’intentionnel le délit de tentative d’escroquerie dont elle a déclaré le prévenu coupable, la cour d’appel a justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

 

PAR CES MOTIFS :

 

REJETTE le pourvoi.

ASS. PLÉN. 18 janvier 2006 REJET

N° 02-80.787.- C.A. Douai, 20 décembre 2001

M. Sargos, Pt.- M. Croze, Rap., assisté de Mme Lazerges, auditeur.- M. Finielz, Av. Gén.


Rapport de M. Croze
Conseiller rapporteur


I - Rappel des faits et de la procédure

Le 30 juin 1995, le Crédit Lyonnais a porté plainte contre M. Frédéric X... en exposant que ce dernier s’était présenté le 17 mai 1995 à l’agence de Mons-en-Baroeul pour l’ouverture d’un compte sur lequel il avait déposé trois chèques d’un montant total de 40 000 francs, un chèque de 15 000 francs et un autre de 300 000 francs au nom du cabinet X... ; qu’il avait tenté quelques jours plus tard d’obtenir le transfert d’une somme de 255 000 francs en faveur d’un compte ouvert au Luxembourg ; que cette tentative avait échoué suite aux vérifications menées par la banque, qui avaient permis de découvrir que les quatre premiers chèques étaient frappés d’opposition et que le dernier était sans provision.

Une information a été ouverte sur les faits, et sur d’autres dénoncés par des particuliers (dont certains, signataires des chèques litigieux).

Un mandat d’arrêt a été délivré à l’encontre de M. X... par le juge d’instruction le 16 avril 1996.

Après son interpellation au Luxembourg en avril 1997 dans le cadre d’une affaire luxembourgeoise, M. X... a fait l’objet d’une procédure d’extradition suite à la demande d’arrestation provisoire à titre extraditionnel formulée par le parquet de Lille.

Détenu depuis le 30 juin 1997, M. X... sera remis à la France le 4 novembre 1997 et libéré le 28 novembre suivant.

M. X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel de Lille sous la prévention d’avoir commis plusieurs escroqueries, deux tentatives d’escroquerie, dont l’une au préjudice du Crédit Lyonnais, un abus de confiance et une émission de chèque malgré injonction bancaire.

Par jugement du 16 octobre 1998, le tribunal l’a déclaré coupable des escroqueries reprochées et de la tentative d’escroquerie au préjudice du Crédit Lyonnais, l’a relaxé des autres chefs et l’a condamné à un mois d’emprisonnement.

Le ministère public et le prévenu ont interjeté appel du jugement.

Devant la cour d’appel, M. X... a conclu à l’annulation de la procédure au motif que la détention dont il avait fait l’objet à titre extraditionnel n’était pas justifiée par l’urgence ; qu’il n’y avait donc pas de cause réelle à la demande d’arrestation à titre extraditionnel dont il avait fait l’objet.

Il a également contesté la prévention de tentative d’escroquerie au préjudice du Crédit Lyonnais, par réfutation des différents éléments constitutifs du délit.

Par arrêt du 20 décembre 2001, la cour d’appel de Douai a infirmé partiellement le jugement, a rejeté les exceptions de nullité soulevées par M. X..., n’a retenu sa culpabilité que du chef de tentative d’escroquerie au préjudice du Crédit Lyonnais, l’a condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis.

M. X... a formé un pourvoi en cassation le 20 décembre 2001 contre cet arrêt.

Il a déposé un mémoire ampliatif personnel le 18 janvier 2002 comprenant deux moyens de cassation.

Par arrêt du 27 novembre 2002, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi.

M. X... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle, par arrêt du 2 novembre 2004 a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du fait de la communication au seul avocat général, du rapport du conseiller rapporteur.

Saisie par M. X... d’une requête aux fins d’ordonner le réexamen de son pourvoi, la Commission de réexamen d’une décision pénale, a, par décision du 6 octobre 2005, fait droit à la demande, et a renvoyé l’affaire devant la Cour de cassation statuant en Assemblée plénière.

II- Analyse succincte des moyens

Le mémoire personnel déposé par M. X... le 18 janvier 2002 propose deux moyens de cassation, le premier afférent à la demande d’arrestation du 20 juin 1997 et de la procédure subséquente, le second relatif au grief de tentative d’escroquerie retenu par l’arrêt attaqué :

1) Le premier moyen

M. X... soutient en substance qu’il avait demandé à la cour d’appel de contrôler l’acte de demande de mise en détention extraditionnel pour cause d’urgence.

Il fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré son moyen irrecevable au motif qu’il ne pouvait, en application de l’article 385 du Code de procédure pénale l’invoquer pour la première fois devant la cour d’appel.

Ce faisant, pour le demandeur au pourvoi, la cour d’appel a fait une inexacte application de ce texte, alors que, s’agissant d’une nullité d’ordre public, il pouvait être invoqué à tout moment, nonobstant l’article 802 du Code de procédure pénale.

Par ailleurs, l’information étant close lors de son arrestation, il ne pouvait engager une procédure devant le juge d’instruction.

La demande d’arrestation du parquet Lillois ayant visé l’article 16 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957, qui ne prévoit cette demande que pour cause d’urgence, le fait qu’il n’ait toujours pas été jugé définitivement 5 ans après démontre qu’il n’y avait pas urgence. La nullité de la demande d’arrestation du 20 juin 1997 doit entraîner la nullité de toute la procédure.

2) Le second moyen

Contestant la prévention de tentative d’escroquerie, M. X... fait valoir qu’ayant attendu deux jours ouvrables entre le dépôt des chèques et la demande de transfert des sommes, délai maximum d’encaissement, l’existence de manoeuvres frauduleuses ne peut être retenue, la cour d’appel ne les ayant pas définies, ni précisé en quoi elles étaient déterminantes pour tromper la banque et l’inciter à remettre des fonds, alors qu’il n’avait pas exigé de paiement immédiat.

Il soutient que l’arrêt est entaché d’insuffisance de motifs, une demande de transfert des sommes au Luxembourg n’étant pas une faute pénale ; que les juges ne pouvaient retenir sans se contredire qu’il avait remis les chèques qu’il venait d’obtenir sans honorer ses engagements dans sa précipitation de départ, après l’avoir relaxé des faits correspondant à ces engagements ; qu’il pouvait croire que le chèque de 300 000 francs était provisionné suite à la vente de sa maison et que les juges ont inversé sur ce point la charge de la preuve en exigeant des états de compte bancaires.

Pour le demandeur au pourvoi, il y a donc insuffisance de motifs, défaut de motifs et contrariété de motifs entre eux et avec les faits constatés.

III- Identification des points de droit à juger et références de jurisprudence ou de doctrine.

1) Sur le premier moyen

Il s’agit de savoir si un prévenu est recevable à soulever pour la première fois devant la cour d’appel une irrégularité de la procédure d’extradition, concernant les modalités de son arrestation provisoire.

Il a été jugé que :

"La règle édictée par l’article 385 du Code de procédure pénale selon laquelle les exceptions tirées soit de la citation, soit de la procédure antérieure, doivent, à peine de forclusion, être présentées avant toute défense au fond s’applique à toutes nullités ainsi visées, même substantielles et d’ordre public sous la seule réserve de celles affectant la compétence juridictionnelle" ( Crim., 13 novembre 1996, Bull., n° 405).

"S’il est vrai que les tribunaux judiciaires sont compétents pour apprécier, en cas de contestation, les conditions dans lesquelles a été donné l’avis favorable aux poursuites pénales émis par la Commission des infractions fiscales, c’est à la condition que cette exception soit invoquée devant les premiers juges et avant toute défense au fond, conformément au principe posé par l’article 385 du Code de procédure pénale. Le moyen qui reprend devant la Cour de cassation des exceptions invoquées pour la première fois devant la cour d’appel est irrecevable par application des articles 385 et 386 du Code de procédure pénale" (Crim., 29 mars 1989, Bull., n° 153).

Voir également, récemment, Crim., 28 septembre 2004, Bull., n° 224.

2) Sur le second moyen

Il demande à confronter la motivation de l’arrêt attaqué avec les éléments constitutifs de l’infraction d’escroquerie dont l’existence est contestée par le demandeur.

Cf. - Jurisclasseur Pénal articles 313-1 à 313-3 éd.. 2003 "L’escroquerie" par M. L. Rassat et bibliographie.
- Répertoire Pénal Dalloz - novembre 2001 - L’Escroquerie par Corinne Mascala.

* * *

M. X... a déposé le 19 octobre 2005 un mémoire additionnel qualifié d’ampliatif pour solliciter la cassation partielle sans renvoi de l’arrêt du 20 décembre 2001 et demander à la Cour de cassatiode se saisir d’office des moyens qu’il présente :

- sur l’irrégularité de sa détention
- sur l’absence d’éléments constitutifs de l’infraction d’escroquerie.


Avis de M. Finielz
Avocat général


Dans le cadre d’une procédure d’information suivie contre Frédéric X..., auparavant agent immobilier, pour des faits d’escroquerie et d’abus de confiance, un mandat d’arrêt était délivré le 16 avril 1996.

Après son renvoi devant le tribunal correctionnel de Lille, par ordonnance du 29 octobre 1996, ce mandat d’arrêt était mis à exécution par les autorités judiciaires du Luxembourg.

Arrêté le 29 avril 1997, Frédéric X... était ainsi remis aux autorités françaises le 4 novembre 1997, avant d’être mis en liberté par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Douai le 28 novembre 1997.

* * *

A l’audience du 2 octobre 1998 du tribunal correctionnel de Douai, Frédéric X..., qui contestait l’ensemble des faits, a fait valoir le principe de spécialité de l’extradition, auquel il n’avait pas renoncé, du moins régulièrement.

Les juges ont fait droit à cette argumentation et, sur les infractions pour lesquelles l’extradition n’avait pas été accordée, l’ont relaxé par jugement par défaut.

Par contre, ils ont retenu à son encontre les faits objet de la procédure d’extradition, des escroqueries commises au préjudice d’acheteurs ou vendeurs de biens immobiliers et la tentative de ce même délit au préjudice du Crédit Lyonnais.

Ces faits peuvent se résumer ainsi.

Dans la perspective de transactions immobilières, alors qu’il n’avait pas la qualité d’agent immobilier, Frédéric X... obtenait de diverses victimes la remise de chèques bancaires. Il les encaissait, ou les déposait, pour ceux frappés d’opposition, sur un compte courant ouvert à cette fin auprès d’une agence du Crédit Lyonnais.

Il tentait ensuite d’obtenir, en contrepartie de ces dépôts ainsi que de celui d’un chèque sans provision qu’il avait lui-même émis, le transfert d’une partie du solde provisoirement créditeur de ce compte sur un compte ouvert au Luxembourg. Mais les vérifications opérées par l’établissement bancaire faisaient échec à ce transfert.

Après condamnation par les premiers juges, Frédéric X... a fait valoir devant la cour d’appel de Douai la nullité de la procédure au motif de l’irrégularité de la demande d’arrestation provisoire et l’absence de toute infraction pénale.

La cour, qui l’a relaxé cependant pour les escroqueries, a rejeté sa demande de nullité et l’a condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis pour tentative d’escroquerie.

Le pourvoi formé par Frédéric X... contre cet arrêt a été rejeté par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 27 novembre 2002.

* * *

Le requérant a alors saisi la Cour européenne des droits de l’homme pour violation de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme.

Il a notamment fait valoir la non communication du rapport du conseiller rapporteur, dont avait eu par contre connaissance l’avocat général.

Par arrêt du 2 novembre 2004, la Cour européenne, conformément à sa jurisprudence résultant de l’arrêt X... et Y... contre France du 31 mars 1998 (Rêquetes n°s 23043/93 et 22921/93), a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1, que ce constat de violation fournissait une réparation équitable suffisante pour le dommage moral et a rejeté la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Cet arrêt a écarté les autres griefs allégués, la violation du même article 6 § 1, aux motifs que l’audience n’avait pas eu un caractère public et que la décision de la Cour de cassation aurait privé le requérant de l’accès à un tribunal pour l’indemnisation de la détention, laquelle a été par ailleurs rejetée par décision du 11 juin 2004 de la Commission nationale de réparation des détentions.

* * *

La procédure a poursuivi son cours devant la Commission de réexamen, devant laquelle Frédéric X... a sollicité son renvoi devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pour réexamen de son pourvoi.

Il a obtenu par décision du 6 octobre 2005 de cette commission ce renvoi.

* * *

Votre Cour est ainsi amenée à procéder à l’examen du pourvoi introduit par Frédéric X... contre l’arrêt du 20 octobre 2001 de la cour d’appel de Douai.

Cet examen pose au préalable la question des conséquences de la loi d’amnistie du 6 août 2002 sur la condamnation prononcée.

En effet, en application de l’article 6 de cette loi, cette condamnation, compte tenu de la durée de la peine d’emprisonnement assortie du sursis, est amnistiée.

Votre Cour, par arrêt du 8 juillet 2005, ayant considéré que la décision de la commission faisait perdre à la condamnation son caractère définitif, cette loi d’amnistie ne peut constituer un obstacle à l’examen du pourvoi.

Ce pourvoi, formé par déclaration au greffe, est recevable.

A son appui, le requérant a déposé plusieurs mémoires personnels, en date des 18 janvier et 28 octobre 2002, faisant valoir deux moyens de cassation.

1 - Le premier moyen, pris de la violation de l’article 16 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957, des articles 385, 802, 593 du Code de procédure pénale et des droits de la défense, reproche à l’arrêt de n’avoir pas sanctionné l’irrégularité de la demande d’arrestation provisoire à titre extraditionnel formée par le parquet de Lille.

Selon les mémoires, non justifiée par la circonstance d’urgence prescrite par l’article 16 de la Convention, la demande d’arrestation provisoire était irrégulière, irrégularité entachant l’ensemble de la procédure qui aurait dû être annulée.

La cour d’appel a rejeté cette demande au motif " que ce moyen... est irrecevable devant la chambre des appels correctionnels" (arrêt p. 6).

Elle a tiré la conséquence de ce que cette irrégularité avait été soulevée pour la première fois devant elle, en violation des prescriptions de l’article 385 du Code de procédure pénale qui oblige à présenter les exceptions de nullité devant le tribunal, avant toute défense au fond.

Ainsi votre Cour, en application de cet article, a-t-elle jugé que la règle posée, selon laquelle les exceptions tirées de la nullité de la procédure ou de la citation doivent être, à peine de forclusion présentées avant toute défense au fond, s’applique à toutes les nullités, même substantielles, touchant à l’ordre public, sauf celles affectant la compétence juridictionnelle (1) .

Vous ne pourrez que constater l’irrecevabilité de la requête en nullité de la procédure et rejeter ce premier moyen.

2 - Le second moyen de cassation est pris de la violation des articles 313-1, 313-3 du Code pénal, de l’article 593 du Code de procédure pénale et des droits de la défense.

Il critique la motivation de l’arrêt portant condamnation pour tentative d’escroquerie, auquel divers reproches sont adressés : le défaut de réponse au moyen tiré du délai d’encaissement des chèques, la non caractérisation des manoeuvres frauduleuses, l’insuffisance et la contrariété des motifs.

La cour d’appel a caractérisé l’infraction à partir du but poursuivi par son auteur et de sa mise en oeuvre, au travers de l’enchaînement des faits, et a répondu ensuite aux arguments développés par Frédéric X... dans ses conclusions.

Elle a ainsi satisfait sans contradiction ni insuffisance à l’obligation de motivation.

Ce moyen devra être également écarté.

* * *

Frédéric X..., dans un nouveau mémoire complémentaire, a fait valoir des "moyens d’office" de cassation, se rattachant à la critique de la motivation du délit d’escroquerie formée dans le mémoire initial.

Ces moyens, pour le motif exposé plus haut, devront être écartés.

* * *

Je suis ainsi au rejet du pourvoi formé par Frédéric X... contre l’arrêt de la cour d’appel de Douai.


1. Crim., 6 juillet 1993, Bull., n° 243 - 13 novembre 1996, Bull., n° 405 - 7 juin 2000, Bull., n° 219.

AVIS DU 21 NOVEMBRE 2005
(Articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation
judiciaire et 1031-1 du nouveau Code de procédure civile)
 
JURIDICTIONS DE L’APPLICATION DES PEINES - Juge de l’application des peines  
  Titre, sommaire et Avis
  Rapport
  Observations

JURIDICTIONS DE L’APPLICATION DES PEINES

Juge de l’application des peines - Pouvoirs - Etendue - Placement d’un condamné en semi-liberté - Décision de maintien au lieu d’écrou dans un établissement ne comportant ni quartier de semi-liberté ni quartier pour peines aménagées - Possibilité (non).

La juridiction de l’application des peines ne peut ordonner, dans sa décision d’aménagement de peines, le maintien d’un condamné à l’établissement de son lieu d’écrou, dès lors que n’existe, dans cet établissement, ni quartier de semi-liberté ni quartier pour peines aménagées.

AVIS

LA COUR DE CASSATION,

Vu les articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 706-64 et suivants du Code de procédure pénale ;

Vu la demande d’avis formulée le 29 juillet 2005 par la juridiction de l’application des peines près le tribunal de grande instance de Tarascon, reçue le 6 septembre 2005, dans la procédure statuant sur une demande d’aménagement de peine présentée par Farid X..., et ainsi formulée :

Lorsqu’une mesure de semi-liberté probatoire à une libération conditionnelle doit s’exécuter dans le ressort du juge de l’application des peines qui l’ordonne et que l’établissement pénitentiaire où est incarcéré le condamné n’appartient pas à la liste des établissements mentionnés aux articles D. 72-1 et A. 39-2 du Code de procédure pénale, le juge de l’application des peines qui doit, par application de l’article 707 du Code de procédure pénale, lorsqu’il aménage une peine, tenir compte de l’évolution de la personnalité et de la situation du condamné et permettre son retour progressif à la liberté, peut-il prévoir, dans sa décision, son maintien au lieu d’écrou pour l’exécution de la mesure de semi-liberté probatoire, dès lors qu’il constate que son transfert dans un établissement relevant de l’article D. 72-1 du Code de procédure pénale aurait pour conséquence, en l’espèce, en raison de l’éloignement du lieu de travail et de sa situation personnelle, de rendre impossible l’exécution de la mesure qu’il prescrit.

Sur le rapport de monsieur le conseiller référendaire Sassoust, et les conclusions de monsieur l’avocat général Chemithe ;

EST D’AVIS QUE :

La juridiction de l’application des peines ne peut ordonner, dans sa décision d’aménagement de peines, le maintien d’un condamné à l’établissement de son lieu d’écrou, dès lors que n’existe, dans cet établissement, ni quartier de semi-liberté ni quartier pour peines aménagées.

 

N° 05-00.025.- T.G.I. Tarascon, 6 septembre 2005

M. Canivet, P. Pt. - M. Sassoust, Rap., assisté de Mme Lazerges, auditeur. - M. Chemithe, Av. Gén


Rapport de M. Sassoust
Conseiller rapporteur


Conformément aux textes régissant la saisine pour avis de la Cour de cassation (articles 706-64 à 706-70 du code de procédure pénale) et en application de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire, le vice-président chargé de l’application des peines au tribunal de grande instance de Tarascon a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

"Lorsqu’une mesure de semi-liberté probatoire à une libération conditionnelle doit s’exécuter dans le ressort du juge de l’application des peines qui l’ordonne et que l’établissement pénitentiaire où est incarcéré le condamné n’appartient pas à la liste des établissements mentionnés aux articles D. 72-1 et A. 39-2 du code de procédure pénale, le juge de l’application des peines qui doit, par application de l’article 707 du code de procédure pénale, lorsqu’il aménage une peine, tenir compte de l’évolution de la personnalité et de la situation du condamné et permettre son retour progressif à la liberté, peut-il prévoir, dans sa décision, son maintien au lieu d’écrou pour l’exécution de la mesure de semi-liberté probatoire, dès lors qu’il constate que son transfert dans un établissement relevant de l’article D 72-1 du code de procédure pénale aurait pour conséquence, en l’espèce, en raison de l’éloignement du lieu de travail et de sa situation personnelle, de rendre impossible l’exécution de la mesure qu’il prescrit".

Par conséquent, un juge de l’application des peines peut-il maintenir au lieu d’écrou un condamné (afin de faciliter l’exécution de la mesure de semi-liberté probatoire à une libération conditionnelle), alors même que l’établissement carcéral où il est détenu (en l’espèce : centre de détention de Tarascon) n’est ni un centre de semi-liberté ni un centre pour peines aménagées et ne comporte aucun quartier de semi-liberté ni aucun quartier pour peines aménagées, au sens des articles D. 72-1 et A. 39-2 du code de procédure pénale ?

 

I )LA RECEVABILITÉ DE LA DEMANDE

- En la forme :

L’étude du dossier démontre, notamment, que les dispositions de l’article 706-66 du code de procédure pénale ainsi rédigé : "La décision sollicitant l’avis est adressée, avec les conclusions et les observations écrites éventuelles, par le greffier de la juridiction au greffe de la Cour de cassation.

Elle est notifiée, ainsi que la date de transmission du dossier, aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Le ministère public auprès de la juridiction est avisé ainsi que le premier président de la cour d’appel et le procureur général lorsque la demande d’avis n’émane pas de la cour", ont été satisfaites.

- Au fond :

Aux termes de l’article L.151-1 du code de l’organisation judiciaire,

"Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation qui se prononce dans le délai de trois mois de sa saisine.

Il est sursis à toute décision sur le fond de l’affaire jusqu’à l’avis de la Cour de cassation ou, à défaut, jusqu’à l’expiration du délai ci-dessus mentionné. Toutefois, les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires peuvent être prises.

L’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande. Il est communiqué aux parties".

Les conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives et non alternatives.

Il s’agit, dès lors, de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. Est-ce réellement le cas de l’espèce ?

* Non, si l’on se réfère aux observations écrites de l’avocat du condamné concerné par la mesure de semi-liberté probatoire à une libération conditionnelle, pour qui "ce problème juridique ne se pose pas dans le cas de monsieur Farid X..."... (Cf : Courrier de M° Carole Rostagni, en date du 25 juillet 2005, page 3).

* Selon la direction de l’administration pénitentiaire, "le représentant de l’administration pénitentiaire n’est pas, au sens strictement juridique du terme, partie à cette instance. Il n’y a donc pas lieu de donner suite à la demande d’avis".

* Selon la direction des affaires criminelles et des grâces, "cette situation, qui n’est pas limitée au cas de Tarascon, nécessite qu’une concertation soit menée" avec la direction de l’administration pénitentiaire. "Un groupe de travail se réunira prochainement afin d’évaluer les besoins et de formuler des propositions de nature à favoriser l’exécution des aménagements de peine".

* Selon le représentant du ministère public, "le juge de l’application des peines se voit privé d’un mode d’aménagement de peine important et irremplaçable dont rien ne peut justifier l’absence".

A titre liminaire, il convient de noter qu’il s’agit bien d’une question de droit qui pourrait se formuler ainsi : Quelle est l’étendue réelle des pouvoirs d’un juge de l’application des peines, après décision de placement d’un condamné en semi-liberté ?

Si le juge de l’application des peines tient de la loi le pouvoir de placer un condamné en semi-liberté et de fixer "les modalités d’exécution" de la mesure, ce magistrat peut-il exiger de l’administration pénitentiaire (qui maîtrise les affectations et transferts des condamnés) le maintien dudit condamné sur son lieu d’écrou, dans l’hypothèse où ce dernier ne comporte pas de quartier de semi-liberté ou de quartier pour peines aménagées ?).

En outre, il importera de s’interroger sur les points suivants :

* La question de droit est-elle nouvelle ?

D’un point de vue pratique, ayant exercé, durant cinq ans (1989-1994), les fonctions de magistrat chargé de l’exécution des peines au parquet de Bordeaux, je peux témoigner par la négative. Cette question se posait déjà depuis de nombreuses années. De surcroît, les juges de l’application des peines, enseignant à l’Ecole nationale de la magistrature, m’ont confirmé que cette difficulté était récurrente. Toutefois, si l’on définit la nouveauté comme étant "toute question non encore tranchée par la Cour de cassation" (comme l’estime M. le président Buffet (Cf : BICC 2000, n° 516), la question posée par le juge de l’application des peines de Tarascon répond alors à ce critère.

* La question de droit se pose t-elle dans de nombreux litiges ?

Après avoir consulté les différentes banques de données juridiques informatiques, la réponse est négative.

Tout au plus peut-on envisager un rapprochement avec le cas suivant :

Un juge de l’application des peines, qui avait ordonné le placement d’un condamné en semi-liberté, n’avait pas vu sa décision suivie d’effets faute de places disponibles dans le centre de semi-liberté. Dans ce cas, rare, la faute de l’administration pénitentiaire avait été retenue par le biais de la voie de fait -Cf : TGI Evry, 26 juin 2002, Gaz. Pal. 13 octobre 2002, p.8 à 10- (décision infirmée en appel, le trouble ayant cessé puisque le condamné exécutait la mesure de semi-liberté). Mais il importe de souligner que, dans le cas évoqué ci-dessus, le centre de semi-liberté existait déjà, ce qui n’est pas le cas de Tarascon, dont le centre de détention est dépourvu des structures appropriées à l’exécution de ce type de mesure. Enfin, depuis la note du directeur de l’administration pénitentiaire du 27 février 2003, l’absence de place disponible en semi-liberté n’est plus un critère insurmontable à l’application de la décision du juge de l’application des peines. Les directeurs d’établissements ont désormais l’obligation d’exécuter les décisions de semi-liberté prononcées par le juge de l’application des peines, dans ce cas de figure.

* La question de droit présente t-elle une difficulté sérieuse ?

Sur ce point, la réponse apparaît évidemment affirmative. Tous les établissements pénitentiaires ne disposent pas de quartiers de semi-liberté ou de quartiers pour peines aménagées. On ne peut que le regretter, tout en ayant parfaitement conscience du coût que cela représenterait pour le budget de l’Etat.

Toutefois, le caractère judiciaire de la décision du juge de l’application des peines devrait suffire à la bonne exécution de la mesure d’aménagement de peine, sans qu’il soit besoin de "négocier" avec l’administration pénitentiaire.

Et il apparaît normal que le juge de l’application des peines intervienne pour qu’on lui donne les moyens matériels de mettre en oeuvre sa décision, faute de quoi, en l’espèce, le condamné ne pourrait pas envisager son reclassement social professionnel à Tarascon, le centre de semi-liberté le plus proche étant, par ailleurs, situé à Montpellier (distant de 80 km et représentant environ 1h10 de trajet).

Ainsi, si l’on s’en tient aux trois critères cumulatifs ci-dessus mentionnés, la requête apparaît irrecevable.

J’ajoute, à mon sens, que la "juridictionnalisation" de l’application des peines, en vigueur, notamment, depuis le 1er janvier 2005, n’a conféré au juge de l’application des peines aucun nouveau pouvoir en terme de gestion carcérale. Sur ce point, il est possible de se reporter aux travaux parlementaires ayant présidé à l’élaboration de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, et de l’article 707 du code de procédure pénale : "La semi-liberté impose la création de structures qui fonctionnent en conformité avec le dispositif lui-même : Les établissements doivent être situés dans des lieux proches de ceux où l’on peut travailler et d’où l’on peut ensuite, par le train, rejoindre sa famille pour le week-end... Se pose toujours le problème de l’applicabilité des décisions des juges...Il est donc nécessaire de mettre la capacité des services pénitentiaires à accueillir des détenus en adéquation avec les décisions de placement des juges. Je rappelle à cet égard que la possibilité de mettre en cause l’administration judiciaire parce qu’elle n’est pas en mesure d’exécuter les décisions des juges peut avoir de graves conséquences... Nous soutenons le dispositif d’alternative à la détention introduit dans la loi, mais la réussite ne sera là que si l’on y consacre des moyens..." (Rapport Warsmann, séance du 27 novembre 2003, propos de M. Jean-Yves Le Bouillonnec, 2ème lecture -Assemblée nationale-).

En résumé, tout le monde est conscient du problème, mais ce dernier existe toujours.

II )LES ÉLÉMENTS DE RÉFLEXION RELATIFS A L’AVIS

- Rappel des faits : Farid X..., né le 8 février 1979 à Avignon (84), a été condamné à 3 ans d’emprisonnement dont 2 ans avec sursis, pour infractions à la législation sur les stupéfiants.

Son sursis a été révoqué de plein droit et il a de nouveau été condamné à 4 mois d’emprisonnement pour vol. Sa situation pénale ne figure pas au dossier.

Le juge de l’application des peines de Tarascon a été saisi par l’intéressé d’une demande de libération conditionnelle, en date du 24 mars 2005. Ce magistrat envisage une mesure de semi-liberté probatoire à une libération conditionnelle, avec maintien du condamné sur son lieu d’écrou, c’est-à-dire au centre de détention de Tarascon et non dans un établissement relevant des articles D 72-1 et A 39-2 du code de procédure pénale (qui concernent spécifiquement les centres et quartiers de semi-liberté, ainsi que les centres et quartiers pour peines aménagées).

A la lecture du dossier, Farid X... aurait trouvé un stage professionnel à Tarascon même et son transfèrement au centre de semi-liberté le plus proche (Montpellier) serait de nature à nuire à la réalisation de ce projet de reclassement.

Dès lors, le juge de l’application des peines de Tarascon peut-il légalement imposer le maintien du condamné sur son lieu d’écrou ?

- Les principaux textes :

Article 707 du CPP : Il prévoit notamment l’aménagement des peines en cours d’exécution pour tenir compte de l’évolution de la personnalité et de la situation du condamné. Selon M. Zocchetto, dans son rapport enregistré à la présidence du Sénat le 24 septembre 2003, cet article "constitue, pour l’application des peines, l’équivalent de l’article préliminaire du code de procédure pénale pour les autres phases de la procédure pénale".

Article 712-10 du CPP  : "Lorsqu’une mesure de placement à l’extérieur ou de semi-liberté doit s’exécuter hors du ressort du juge de l’application des peines qui l’a ordonnée, le condamné est alors inscrit au registre d’écrou de l’établissement pénitentiaire situé à proximité du lieu de l’exécution de la mesure".

Article 723 du CPP : Le régime de semi-liberté est défini par l’article 132-26 du code pénal. Un décret détermine les conditions auxquelles ces diverses mesures sont accordées et appliquées.

Article 723-1 du CPP  : Le juge de l’application des peines peut prévoir que la peine s’exécutera sous le régime de la semi-liberté, soit lorsqu’il reste à subir par le condamné une ou plusieurs peines privatives de liberté dont la durée totale n’excède pas un an, soit lorsque le condamné a été admis au bénéfice de la libération conditionnelle, sous la condition d’avoir été soumis à titre probatoire au régime de la semi-liberté.

Article 132-26 du code pénal : Le condamné admis au bénéfice de la semi-liberté est astreint à rejoindre l’établissement pénitentiaire selon les modalités déterminées par le juge de l’application des peines en fonction du temps nécessaire à l’activité, à l’enseignement, à la formation professionnelle, au stage, à la participation à la vie de famille ou au traitement en vue duquel il a été admis au régime de la semi-liberté...

Article D. 49-27 du CPP : Le juge de l’application des peines fixe les principales modalités d’exécution des peines privatives de liberté ou de certaines peines restrictives de libertés en orientant et en contrôlant les conditions de leur exécution, conformément aux principes fixés par l’article 707... Le juge de l’application des peines exerce les missions qui lui sont confiées, en déterminant notamment, pour chaque condamné, les principales modalités du traitement pénitentiaire, dans le respect des attributionspropres au directeur régional des services pénitentiaires et aux chefs des établissements pénitentiaires relatives à l’organisation et au fonctionnement des ces établissements.

Article D. 70 du CPP : Les établissements pour peines, dans lesquels sont reçus les condamnés définitifs, sont les maisons centrales, les centres de détention, les centres de semi-liberté et les centres pour peines aménagées...

Article D. 72 du CPP : Les centres de détention comportent un régime principalement orienté vers la réinsertion sociale et, le cas échéant, la préparation à la sortie des condamnés.

Un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, fixe la liste des centres de détention et des quartiers de détention.

Article D. 72-1 du CPP : Les centres de semi-liberté et quartiers de semi-liberté, ainsi que les centres pour peines aménagées et les quartiers pour peines aménagées comportent un régime essentiellement orienté vers la réinsertion sociale et à la préparation à la sortie des condamnés.

Les condamnés faisant l’objet d’une mesure de semi-liberté sont détenus soit dans des centres de semi-liberté ou des quartiers de semi-liberté, soit dans des centres pour peines aménagées ou des quartiers pour peines aménagées....

L’affectation dans un centre pour peines aménagées ou un quartier pour peines aménagées ne peut être décidée qu’avec l’accord du condamné.

Un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, fixe la liste des centres de semi-liberté, ainsi que des centres pour peines aménagées et des quartiers pour peines aménagées.

Article D. 80 du CPP : Le ministre de la justice dispose d’une compétence d’affectation des condamnés dans toutes les catégories d’établissement. Sa compétence est exclusive pour les affectations dans les maisons centrales et les quartiers maison centrale ainsi que pour décider de l’affectation...

Le directeur régional des services pénitentiaires est compétent pour décider de l’affectation, dans les centres de détention ou quartiers centre de détention, les centres de semi-liberté ou quartiers de semi-liberté, les centres pour peines aménagées ou quartiers pour peines aménagées... Il peut déléguer sa compétence aux directeurs des établissements pénitentiaires comprenant un quartier maison d’arrêt et un quartier centre de détention, pour l’affectation des condamnés qui y sont incarcérés et auxquels il reste à subir, au moment où leur condamnation ou la dernière de leurs condamnations est devenue définitive, une incarcération d’une durée inférieure à deux ans.

Le directeur régional des services pénitentiaires peut également déléguer sa compétence aux directeurs des établissements pénitentiaires comprenant un quartier maison d’arrêt et un quartier pour peines aménagées, pour l’affectation des condamnés qui y sont incarcérés et auxquels il reste à subir, au moment où leur condamnation ou la dernière de leurs condamnations est devenue définitive, une incarcération dont la durée totale n’excède pas un an.

Les condamnés affectés dans les maisons d’arrêt sont maintenus dans l’établissement où ils sont écroués ou sont transférés dans une autre maison d’arrêt de la région. Dans ce second cas, l’affectation est décidée par le directeur régional des services pénitentiaires en tenant compte notamment de la capacité offerte par chaque établissement.

Dans tous les cas, la décision est prise, sauf urgence, après consultation du juge de l’application des peines.

Article A. 39-2 du CPP : La liste des établissements pénitentiaires classés dans la catégorie des centres de semi-liberté prévue à l’article D.72-1 est fixée comme suit :

- Centre de semi-liberté de Besançon (Doubs).

- Centre de semi-liberté de Briey (Meurthe-et-Moselle).

- Centre de semi-liberté de Corbeil (Essonne).

- Centre de semi-liberté de Gagny ( Seine-Saint-Denis).

- Centre de semi-liberté de Grenoble (Isère).

- Centre de semi-liberté d’Haubourdin (Nord).

- Centre de semi-liberté de Lyon (Rhône).

- Centre de semi-liberté de Maxeville (Meurthe-et-Moselle).

- Centre de semi-liberté de Montargis (Loiret).

- Centre de semi-liberté de Montpellier (Hérault).

- Centre de semi-liberté de Souffelweyersheim (Bas-Rhin).

- Centre de semi-liberté de Toulouse (Haute-Garonne).

- Centre de semi-liberté de Villejuif (Val-de-Marne).

Article A. 39-3 du CPP : La liste des établissements pénitentiaires classés dans la catégorie des centres pour peines aménagées ou comportant un quartier pour peines aménagées prévue à l’article D.72-1 est fixée comme suit :

Quartier pour peines aménagées du centre pénitentiaire de Marseille (Bouches-du-Rhône).

Quartier pour peines aménagées du centre pénitentiaire de Metz (Moselle).

- En résumé, l’ensemble des textes ci-dessus reproduits confirment :

* que le juge de l’application des peines peut décider de placer un condamné en semi-liberté selon les modalités déterminées par lui (ce qui signifie simplement qu’il fixe, par exemple, le temps nécessaire à l’activité, à l’enseignement, à la formation professionnelle, au stage, à la participation à la vie de famille ou au traitement en vue duquel le condamné a été admis au régime de la semi-liberté, les horaires de départ et de retour au centre, l’usage ou non d’un véhicule personnel etc...).

* que si le juge de l’application des peines détermine bien les principales modalités du traitement pénitentiaire, c’est dans le respect des attributions propres au directeur régional des services pénitentiaires et aux chefs des établissements pénitentiaires relatives à l’organisation et au fonctionnement de ces établissements.

* Dès lors que la décision d’aménagement de la peine a été prise par le juge de l’application des peines, l’administration pénitentiaire affecte, ensuite, le condamné dans l’établissement le plus proche et le plus approprié au type de mesure choisie. Cela se fait généralement et au préalable, en concertation entre le juge et l’administration pénitentiaire. Le "mémento de l’application des peines -septembre 2005-" rédigé par les enseignants de l’Ecole nationale de la magistrature (et anciens juges de l’application des peines), indique que "les contraintes pratiques néanmoins posées par ce genre de situation commandent que le juge de l’application des peines qui décide de la semi-liberté, par courtoisie, prenne attache, suffisamment à l’avance avec le chef de l’établissement d’accueil et le juge de l’application des peines territorialement compétent pour annoncer sa décision".

Que pense la Doctrine de ce genre de situation ? Elle ne nous apporte malheureusement pas, comme nous allons le voir, un éclairage particulier sur l’éventuelle prééminence de la décision du juge de l’application des peines sur celle de l’administration pénitentiaire, en considération du mode de fonctionnement et des impératifs spécifiques de cette dernière.

Certes, il serait plus commode pour le juge de l’application des peines de prendre une décision de semi-liberté ou d’aménagement de peine en général, sans se soucier du type d’établissement pénitentiaire dans lequel serait affecté le condamné. Cela reviendrait toutefois à méconnaître les contraintes impérieuses de l’administration pénitentiaire, notamment en matière de sécurité. Si l’on commence à admettre, dans des centres de détention, que des cellules soient affectées à la semi-liberté, cela va rapidement engendrer des risques de sortie illicite de courrier ou d’informations, la possibilité d’entrée de denrées ou de produits également illicites etc...Toutes les structures des établissements pénitentiaires actuels ne sont pas adaptables, en l’état, à la création de quartiers de semi-liberté. Même si nous le déplorons, il s’agit d’une réalité.

Par ailleurs, il convient de souligner qu’il existe des centres de semi-liberté autonomes, indépendants, ou inclus dans les maisons d’arrêt, et de rappeler que les décisions de transfert, d’orientation ou d’affectation des condamnés ont toujours relevé de l’administration pénitentiaire.

Pour Mickaël Janas, juge de l’application des peines à Draguignan et président de l’ANJAP, lorsque le placement en semi-liberté d’un condamné s’avère "infaisable" (moyens de transports insuffisants entre le lieu de travail et l’établissement pénitentiaire ou incompatibilité des horaires de travail avec les heures d’ouverture de la prison...), le juge de l’application des peines devrait recourir à des "solutions de substitution".

Ces dernières pourraient être : Le placement à l’extérieur, la semi-liberté sans réintégration (ou avec réintégration les fins de semaine et jours fériés), le placement sous surveillance électronique lorsque cela est possible etc...).

Selon Pierre Couvrat, professeur émérite à l’Université de Poitiers, le juge de l’application des peines est "celui qui fixe les modalités d’exécution des peines, qui oriente et contrôle les conditions de leur application et qui prend les décisions au sens de l’article 707 du code de procédure pénale". Nous avons vu, supra, ce qu’il fallait entendre par là.

Précisons également que le nouvel article 723-2 du code de procédure pénale autorise le juge de l’application des peines à procéder, dans certains cas, à une substitution de la semi-liberté par un placement à l’extérieur ou un placement sous surveillance électronique "si les moyens disponibles le justifient", c’est-à-dire, en fait, si les moyens initialement prévus ne le permettent plus. C’est ce que l’on appelle la "fongibilité des mesures".

Nous voyons donc, en l’espèce, que le juge de l’application des peines avait à sa disposition d’autres solutions permettant l’aménagement de la peine du condamné. L’administration pénitentiaire, en refusant le maintien du condamné sur son lieu d’écrou (centre de détention de Tarascon et non centre de semi-liberté) ne ferait pas obstacle à l’exécution de la mesure déterminée par le juge, puisque le centre de semi-liberté le plus proche (Montpellier) pourrait éventuellement accueillir Farid X.... Certes, cela poserait peut-être le problème de la longueur des trajets entre le lieu de travail et le centre de semi-liberté, mais la mesure resterait réalisable, ce qui est l’essentiel.

L’avis sollicité porte ainsi sur un problème d’ordre général et non particulier, touchant à la définition des compétences respectives des juges de l’application des peines et de l’administration pénitentiaire, problème qu’il faut, somme toute, relativiser au regard des statistiques. En effet, au 1er janvier 2004, le nombre de condamnés exécutant leur peine sous le régime de la semi-liberté s’élevait à 1225, soit 3,3% de la population des détenus condamnés. Ce pourcentage était, respectivement, de 3,5% en 2003, 2,8% en 2002, 3,7% en 2001 et 2,8% en 2000 (Cf : article d’Annie Kensey-Boudadi, socio-démographe, mars 2005).

Enfin, l’article 1er de la loi relative au service public pénitentiaire, en date du 22 juin 1987, stipule : "Le service public pénitentiaire participe à l’exécution des décisions et sentences pénales et au maintien de la sécurité publique. Il favorise la réinsertion sociale des personnes qui lui sont confiées par l’autorité judiciaire. Il est organisé de manière à assurer l’individualisation des peines". Ainsi, l’on constate que l’individualisation de la peine participe d’une oeuvre collective, à laquelle sont étroitement associés les juges de l’application des peines et l’administration pénitentiaire.

C’est à la lumière de l’ensemble de ces éléments que la Cour de cassation devra donc formuler son avis.


Observations de M. Cavarroc
Avocat général


I. Chronologie succinte des faits et de la procédure

Elle peut être présentée de la façon suivante :

- 13 et 14 octobre 2003 : Les services sociaux de Houaïlou, en Nouvelle-Calédonie, signalent au parquet de Nouméa la nécessité du placement immédiat des trois enfants X... : Kenzy (4 ans), Kenza (3 ans) et Karl (5 mois). Ils vivent avec leur père, Jean Karl X..., lequel a la réputation d’être buveur et bagarreur, et se trouve en instance d’incarcération. La mère, Marie Alphonsine Y..., vit séparément. Le parquet décide leur placement provisoire à la Direction provinciale de l’action sanitaire et sociale Nord (DASS).

- jugement du 17 octobre 2003 : le juge des enfants au tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, confirme le placement pour une durée de six mois. La décision accorde un droit de visite et d’hébergement au père et à la mère.

- jugement du 2 décembre 2003 : le juge ordonne la mainlevée du placement auquel il substitue une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (AEMO) pour une durée d’un an.

- jugement du 13 décembre 2004 : le juge des enfants renouvelle la mesure d’AEMO pour un an.

- ordonnance du 22 juin 2005 : informé de l’échec de la mesure éducative en raison de l’opposition du père et d’un risque de violences de sa part, le même magistrat confie provisoirement les enfants aux services de la DASS.

- 1er juillet 2005 : le juge procède à l’audition du père qui déclare préférer "rencontrer le juge avec les assesseurs coutumiers" et indique qu’il est prêt à recevoir de nouveau ses enfants. La mère est également entendue.

- jugement du 11 août 2005  : relevant que "l’exposé des éléments du dossier révèle une difficulté certaine pour (..) statuer en matière d’assistance éducative à l’égard des personnes de statut civil coutumier kanak en Nouvelle-Calédonie", le juge des enfants sursoit à statuer pour solliciter l’avis de la Cour de cassation.

II. La demande d’avis

Elle est ainsi formulée :

"En matière d’assistance éducative, lorsque le père, la mère et l’enfant sont de statut civil coutumier Kanak, doit-il être fait application des dispositions des articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-210 (lire, en réalité : 99- 209) du 19 mars 1999, et le juge des enfants doit-il statuer dans la composition coutumière prévue par l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 ?"

 

III. La recevabilité de la demande d’avis

A. Conditions de forme

Le juge des enfants au tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Koné, auteur de la demande d’avis, s’est conformé aux dispositions de l’article 1031-1 du nouveau Code de procédure civile en invitant les parties (Jean Karl X... et Marie Alphonsine Y...) ainsi que le ministère public à présenter leurs observations et en leur impartissant un délai à cet effet.

Ont été également respectées les formalités prescrites par l’article 1031-2 du même Code :

- alinéa 1 : transmission au greffe (en l’espèce la première présidence) de la Cour de cassation (12 août 2005) ;

- alinéa 2 : notification à J.K. X... et M.A. Y... (12 août 2005) ;

- alinéa 3 : avis au procureur de la République près le tribunal de première instance de Nouméa, ainsi qu’au premier président et au procureur général prés la cour d’appel (12 août).

Examinée dans son aspect formel, la demande d’avis paraît donc recevable.

B. Conditions de fond

La question posée doit être examinée au regard des quatre critères définis par l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire : il doit s’agir d’une question de droit, nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

- Il n’est pas douteux que nous soyons en présence d’une question de droit, puisqu’elle est détachable des circonstances particulières de la cause. Elle est d’ailleurs formulée de façon générale et abstraite.

- Bien que la question ait déja été soulevée devant les juridictions du fond dans le cadre d’une autre affaire et que la cour d’appel de Nouméa (arrêt du 17 septembre 2001, RG 333/2001) ait décidé "que l’état de santé d’un mineur s’apprécie en application de l’article 375 du code civil et ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens, tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999", le doute émis par le premier président de ladite cour d’appel selon lequel l’affaire ne serait pas "nouvelle" au sens de l’article L. 151-1 du COJ ne me paraît cependant pas devoir induire l’ irrecevabilité de la question.

C’est en effet la première fois que la question relative à la disposition en cause de la loi organique est soumise à la Cour de cassation (cf. Avis n° 2 du 24 janvier 1994, Bulletin 1994, Avis,I).

- L’ interprétation divergente des articles 7 et 19 donnée par le juge des enfants, la cour d’appel (supra, arrêt du 17 septembre 2001), le Sénat coutumier et le service juridique du ministère de l’Outre-Mer (cf. infra), permet de dire qu’il existe une difficulté sérieuse.

- Enfin, la question est-elle susceptible de se poser dans de nombreux litiges ? On peut considérer qu’elle concerne la plupart des procédures d’assistance éducative ouvertes en Nouvelle-Calédonie. De plus, il n’est pas interdit de penser que les juridictions du fond métropolitaines pourraient en être saisies à l’occasion de litiges concernant des personnes de statut civil personnel coutumier kanak.

Dans ces conditions, appréhendée sous l’angle du fond, la question posée paraît également recevable.

IV. L’examen de la question au fond

Les textes en cause sont les suivants :

Loi n° 99-209 du 19 mars 1999 organique relative à la Nouvelle-Calédonie

Article 7
"Les personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier kanak décrit par la présente loi sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes".

Article19
"La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des litiges et requêtes relatifs au statut civil coutumier ou aux terres coutumières. Elle est alors complétée par des assesseurs coutumiers dans les conditions prévues par la loi".

Ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982

Article 3
"Lorsque le tribunal de première instance est saisi des litiges (concernant le statut civil particulier), il est complété par des assesseurs de statut civil particulier, en nombre pair.
Lorsque la cour d’appel est saisie de ces mêmes litiges, elle est complétée par des assesseurs de statut civil particulier, en nombre pair (...). Les assesseurs ont voie délibérative".

Quel sens donner aux articles 7 et 19 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 pour définir le champ de compétence de la juridiction civile de droit commun complétée d’assesseurs coutumiers ?

Faut-il considérer que tout litige de nature civile relatif aux personnes dont le statut personnel, au sens de l’article 75 de la Constitution, est le statut civil coutumier, obéit aux règles de la coutume kanak ? La composition de la juridiction civile de droit commun ,- en l’espèce le juge des enfants ,- devra alors être complétée par la présence de deux assesseurs coutumiers.

Peut-on, à l’inverse, admettre que ces mêmes personnes cessent de relever du régime prévu par leur coutume, dès lors que sont en cause les dispositions des articles 375 et suivants du Code civil relatives à l’assistance éducative, laquelle peut-être mise en oeuvre si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises ? Il n’y aurait pas alors, en ce cas, d’assesseurs coutumiers dans la composition de la juridiction appelée à prononcer une mesure d’assistance éducative.

Autre façon de poser la question : que faut-il entendre, au regard des textes précités, par "en matière de droit civil" ? Le droit de l’assistance éducative présenterait-il une singularité qui en ferait, en quelque sorte, une discipline détachable de la "matière du droit civil" ?

A. UNE TENTATIVE D’INTERPRETATION SELECTIVE

Les arguments susceptibles d’être avancés en faveur de cette thèse sont forts.

Examinons d’abord les raisons pratiques qui peuvent conduire à pratiquer, dans le cadre juridique de la loi organique de 1999, l’exérèse du régime de l’assistance éducative de "la matière du droit civil" (1) ? Voyons ensuite si les articles 375 et suivants du Code civil, tels qu’issus de la législation du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale, complétée notamment par celle de 1987 puis de 2002 en matière d’assistance éducative, traduisent une spécificité qui permettrait de justifier leur séparation d’avec le droit civil (2).

1. L’intérêt pratique de la question

Il est loin d’être négligeable, et ce, principalement, pour trois raisons :

1.1. La première tient à la matière même de l’assistance éducative qui prévoit des procédures et la prise de mesures dont la pleine efficacité dépendra, souvent, de la rapidité avec laquelle elles auront été mises en oeuvre par le juge des enfants.

La mise en danger de la santé, de la sécurité ou de la moralité d’un mineur, de même que de graves perturbations dans son éducation exigent une intervention rapide. Et notre Cour rappelle, parmi d’autres caractéristiques de ce droit, celle de l’urgence de la mesure à prendre (cf. Cass. civ.1e, 22 mai 1985, Gaz. Pal. 1985, 2, 759) : ainsi, a-t-il été jugé que l’exigence d’une audition du père ou de la mère d’un mineur avant prise d’une mesure d’assistance éducative cédera devant l’urgence.

Dans la vie quotidienne des juridictions concernées, rechercher et réunir, dans l’urgence, deux assesseurs coutumiers pour compléter un tribunal risque de ne pas aller sans poser de sérieux problèmes. Et, de l’aveu même des autorités judiciaires locales, il est déjà suffisamment difficile de mettre en oeuvre les dispositions en cause lorsqu’il s’agit de juger des affaires civiles "normales", qu’elles relèvent du droit des personnes ou du droit foncier. L’un et l’autre étant en effet très marqués par l’empreinte de la coutume.

1.2. Ensuite, sans mettre en cause la compétence, l’honnêteté, ou l’impartialité objective des assesseurs coutumiers, il est permis de s’interroger sur l’aptitude de ceux-ci à se prononcer de manière suffisamment distanciée sur la situation de danger d’un mineur, eu égard aux critères tirés du mode de vie kanak, fortement marqué par le collectivisme. Rappelons à cet égard que, de même que la propriété individuelle de la terre n’existe pas puisque c’est la tribu qui en "concède" l’usage, de même la famille est avant tout constituée par cette même tribu, au sein de laquelle les droits sur l’enfant sont exercés davantage par le frère de la mère ,- l’oncle utérin,- et par d’autres "autorités" que le père.

1.3. Enfin, une troisième raison peut être avancée : est-il interdit d’imaginer que des parents d’un enfant de statut civil coutumier se trouvant en métropole puissent exiger la présence d’assesseurs civils coutumiers devant un tribunal ou aux côtés d’un juge métropolitain, puisque le statut coutumier suit l’individu ? Si l’on se réfère aux difficultés rencontrées pour trouver un interprète devant le juge du "35 bis", on se fera une idée assez exacte de ce qui pourrait se passer dans ce cas... Difficulté qui, au demeurant, ne se présenterait pas seulement en métropole, mais aussi, pourquoi pas, en Nouvelle-Calédonie ou d’autres personnes titulaires d’un statut propre, par exemple des Wallisiens, pourraient avoir la même exigence (ce qui n’est, semble-t-il, pas le cas actuellement).

2. Une singularité du droit de l’assistance éducative ?

2.1. Droit civil et droit de la famille :

On sait que, plus largement, des auteurs se sont interrogés pour savoir s’il ne convenait pas de distinguer, à l’exemple de la Suisse, entre le droit civil et le droit de la famille, ce dernier s’imposant alors comme "corps distinct de lois".

Le Doyen Cornu (Droit civil de la famille, 8ème édition, p.12) répond à cette question de manière nette : "Si cette dissociation signifie seulement qu’il peut être commode de réunir en un corps cohérent de règles le statut familial pour en faire un code à part, ce parti est purement formel, (cependant la tradition de la France est profondément enracinée dans une autre voie)". L’auteur poursuit : "Mais si une telle dichotomie signifie que la famille, arrachée au droit privé, constitue une institution de droit public, ordonnée aux intérêts de la collectivité, la distinction idéologique substantielle ne correspond pas aux fondements essentiels de la conception française".

Ainsi, qu’il ne soit pas question, pour l’instant, de soustraire le droit de la famille au domaine du droit civil, cela paraît plutôt rassurant. Il y a moins de provocation, ou d’espièglerie, à se demander si le droit de l’assistance éducative fait ou non partie du droit civil, à tout le moins s’il en est détachable ?

2.2. Arguments puisés dans le droit interne... :

- l’assistance éducative serait-elle détachable du droit civil parce qu’elle serait, en réalité, distincte du corps de règles qui constituent le régime de l’autorité parentale ? Il n’est pas interdit de le penser. En tout cas, il est possible de soutenir qu’il existe une différence de nature entre les règles qui fixent l’autorité parentale et celles qui déterminent le régime de l’assistance éducative.

Sans se livrer à une étude exhaustive de la doctrine, bornons nous à rappeler, avec MM. Malaurie et Aynès (Droit civil 6ème édition, § 789 et suivants) que l’Etat intervient de deux manières dans la vie familiale : soit en surveillant l’autorité parentale, soit en protégeant directement l’enfant. Cette intervention s’effectue donc dans deux directions différentes : d’une part celle de l’assistance des parents, lorsque leur autorité est insuffisante et exige que l’Etat leur prête main forte, d’autre part celle du contrôle, lorsque l’abus de l’autorité des parents appelle une sanction.

- les articles 375 et suivants du Code civil répondent à une situation très précise : ils prévoient l’intervention de l’Etat si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur sont en danger ou si les conditions de son hébergement sont gravement compromises.

Nous ne sommes pas ici dans le domaine de l’attribution ou du retrait de l’autorité parentale qui, quant à lui, relève pleinement de la matière civile. La mesure qui sera prononcée par le juge pour mettre un terme au danger signalé ne participe-t-elle pas aussi du droit public (intervention de l’Etat dans la famille), du droit social (restauration de la sécurité, placement), du droit pénal (mesures coercitives) ?

- ces mêmes articles, ainsi que l’article 1200 du nouveau Code de procédure civile, font obligation au juge des enfants, pour l’application de l’assistance éducative, de "s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée" et de "tenir compte des convictions religieuses ou philosophiques du mineur et de sa famille". Ces obligations n’ englobent-elles pas la prise en compte d’une éventuelle coutume ? Il y a là un argument qui peut aller dans le sens de la thèse de l’application du droit commun.

- certaines décisions jurisprudentielles donnent aussi une indication quant à la singularité du droit de l’assistance éducative prévue aux articles 375 et suivants du Code civil. Nous en retiendrons trois :

* la première est un arrêt rendu par la première chambre civile le 16 janvier 1979 (Bull. 1979, I, n° 22), qui énonce, notamment, que les dispositions des articles 375 à 375-8 du Code civil relatives à l’assistance éducative sont applicables, sur tout le territoire français, à tous les mineurs qui s’y trouvent, quelle que soit leur nationalité ou celle de leurs parents.

La législation sur l’assistance éducative serait une loi d’application immédiate et nécessaire qui se substitue à la loi du mineur, écartée a priori.

A suivre l’indication ainsi donnée, c’est le juge des enfants, et lui seul, qui, sur le territoire français, décide en matière d’assistance éducative. Mais la même indication ne doit-elle pas, aujourd’hui, être relativisée et réétudiée en fonction de l’évolution du changement de statut de la Nouvelle-Calédonie et notamment des dispositions de l’article 7 de la loi organique qui, "expressis verbis", soumet la matière du droit civil à un régime spécial.

On notera que cette idée a été reprise lors de réflexions menées à la Chancellerie (DPJJ), à propos de Mayotte. Les services du ministère m’ont indiqué avoir fait valoir, en 2002, que les règles relatives à la matière de l’assistance éducative procèdent du souci de protection de l’enfance, de sorte qu’elles doivent être considérées comme constituant des lois de police.

Si le précédent est intéressant, il ne constitue pas, cependant, un argument décisif : en effet, sa force me paraît cependant devoir être relativisée eu égard à la différence de statut existant entre Mayotte et la Nouvelle-Calédonie.

* la deuxième est un arrêt de la première chambre civile du 10 mai 1995 (Bull. 1995, I, n°192 ; D. 1996, Som. 238, n. D. Autem ; Def. 1996, a.36272, n° 9, n. Crit. J. Massip) a fait écrire à ce dernier : "Il résulte de ce texte (art. 375-1) que le pouvoir d’ordonner des mesures d’assistance éducative appartient au seul juge des enfants".

Dès lors, on voit qu’au plan des règles de compétence, autorité parentale et assistance éducative obéissent à un régime distinct : la première est de la compétence exclusive du juge des enfants, la seconde relève du juge aux affaires familiales.

* la troisième est un arrêt de la cour d’appel de Nouméa rendu le 17 septembre 2001 qui a décidé que l’état de danger d’un mineur s’apprécie en application de l’article 375 du Code civil et ne constitue pas une contestation relevant du statut civil coutumier au sens tant de l’ordonnance n° 82-877 du 15 octobre 1982 que de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999.

2.3. ...dans le droit européen... :

On ne citera que le Règlement (CE) N° 1347/2000 du Conseil de l’Union Européenne en date du 29 mai 2000, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs ( JO, L 160 du 30.6.2000, p.19).

Cet instrument traite de la "responsabilité parentale", terme qu’il y a lieu d’entendre comme "autorité parentale"(cf. art. 1 et 3). Il ne traite que de cette question, à l’exclusion et n’envisage, dans aucune de ses dispositions, le cas de l’assistance éducative. On peut donc soutenir que, au sens de la norme européenne, l’assistance éducative n’entre pas dans le domaine de l’autorité parentale, donc dans la "matière du droit civil".

2.4 . ...et dans le droit international :

- La troisième Convention de La Haye de 1996, entrée en vigueur le 1er janvier 2002 (voir rapport Paul Lagarde), concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, est également intéressante en ce qu’elle fait bien la distinction entre :

* les mesures susceptibles d’être prises dans le cadre de la responsabilité parentale (attribution, retrait de la "responsabilité" parentale : cf. article 3, a du chapitre I de la Convention) ;

* celles qui relèvent de l’assistance éducative (désignation et fonctions des personnes ou organismes chargés de s’occuper de la personne ou des biens de l’enfant, de le représenter ou de l’assister ; placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement : cf article 3 , § d et e du chapitre I de la Convention.

- La Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989  : d’abord, elle proclame la nécessité d’une protection juridique spéciale et appropriée de l’enfant et pose en principe que "l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale" (article 3).

Ensuite, ce texte dissocie très nettement, lui aussi, les mesures à prendre (qu’elles soient "législatives, administratives, sociales et éducatives") pour protéger l’enfant en danger, de celles, d’ordre civil, qui relèvent de l’autorité parentale et qui font obligation aux Etats d’apporter aux parents l’aide appropriée dans l’exercice de la responsabilité qui leur incombe d’élever leurs enfants et d’assurer leur développement, responsabilité qui incombe au premier chef aux parents (...) (cf, en particulier, les articles 18, 19 et 20 de la Convention).

2.5. En résumé :

Des éléments existent donc qui permettent, intellectuellement, de considérer que la matière de l’assistance éducative possède une singularité juridique qui, dans l’absolu, peut justifier de la soumettre à un régime qui soit différent de celui dont relève la matière du droit civil.

Toutefois, la question qui est posée à la Cour, pour abstraite qu’elle soit, dépasse largement ce débat, puisque, on l’a vu, celle de savoir ce qu’il faut entendre par l’expression "en matière de droit civil" au sens de l’article 7 de la loi organique de 1999.

Pour tenter d’y répondre, il convient donc maintenant de vérifier si, du fait de la singularité qui vient d’être dégagée, le "découplage" de l’assistance éducative et du droit civil, qui n’est pas en soi irrecevable, est compatible avec la nature juridique, la lettre et l’esprit du texte de 1999.

B. ...A LAQUELLE FAIT ECHEC LA CLARTE DE LA LOI ORGANIQUE...

1. Un premier argument tiré de la hiérarchie des normes

Il n’est pas besoin de s’appesantir longuement sur ce point. La loi n° 99-209 du 19 mars 1999 étant une loi organique, ses dispositions ne sauraient plier devant celles qui résultent des articles 375 et suivants du Code civil.

Quant aux textes européens et internationaux qui ont été rappelés, ils permettent, tout au plus, de ne pas ranger sous la même étiquette le "corpus" de règles gouvernant l’autorité parentale et celui que constitue le droit de l’assistance éducative.

Mais on observera qu’ils n’interdisent pas au juge statuant en matière d’assistance éducative de prendre en considération le mode de vie des personnes concernées par la prise de mesures destinées à assurer la protection de l’enfance en danger.

Bien au contraire, si l’on excepte le Règlement européen, lequel n’envisage que l’autorité parentale, les deux instruments internationaux cités ci-dessus (2.4.) prennent en compte un ensemble de particularismes propres au milieu.

C’est ainsi que la Convention relative aux droits de l’enfant pose comme règle, dans ses articles 20.1, 2 et 3, que dans le choix entre les solutions de protection à apporter à l’enfant, "il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique". Quant à la Convention de La Haye, elle admet également, de manière implicite, cette prise en compte en envisageant le recueil légal de l’enfant par "kafala" (article 3,d).

2. L’obstacle de la lettre de la loi

Il est mis en évidence avec pertinence dans la note, jointe au dossier, établie par les services du ministère de l’Outre-mer.

La rédaction de l’article 7 de la loi organique est particulièrement claire : "les personnes dont le statut personnel (...) est le statut civil coutumier kanak (...) sont régies en matière de droit civil par leurs coutumes".

De sorte que ,- si les mots ont un sens,- toute question relevant du droit civil dans l’ensemble de ses composantes a vocation a être régie, pour les personnes concernées, par la coutume.

Si le législateur organique avait voulu réserver un sort particulier à telle ou telle composante du droit civil, il l’aurait fait, soit de manière positive en énonçant expressément la matière exclue, soit de manière négative, en énumérant limitativement les éléments du statut civil devant être régis par la coutume.

Il ne s’est d’ailleurs pas privé de le faire dans la loi du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, dont l’article 52-1 dispose que le statut personnel "régit l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités".

Par ailleurs, l’examen des travaux préparatoires de la loi organique du 19 mars 1999 illustre bien la capacité du législateur à préciser le champ d’application de la coutume en disant, lorsqu’il le souhaite, que le statut civil coutumier ne s’appliquera pas à telle ou telle discipline.

Ainsi, aux termes de la rédaction initiale de l’article 6, le statut civil coutumier devait avoir vocation à s’appliquer "en matière civile". Or, l’Assemblée nationale, sur proposition de sa Commission des lois (rapport de M. René Dosières), a adopté un amendement tendant à préciser que seul le droit civil est visé, à l’exclusion de la procédure civile. Voilà pourquoi le texte définitif de l’article 7 de la loi organique comporte les termes "en matière de droit civil" et non ceux de "en matière civile".

Le législateur a, au terme d’un raisonnement que les travaux préparatoires permettent de reconstituer, clairement décidé d’exclure la procédure civile de la matière visée.

Au demeurant, cette position du rédacteur de la loi s’inscrit dans la ligne déjà défendue par le ministre de l’Intérieur en 1979, à propos de la détermination de la compétence du législateur ,- national ou assemblée territoriale ,- pour réformer le droit des personnes : il était alors indiqué que les Mélanésiens "continuent à être régis par leurs coutumes pour l’essentiel des matières faisant l’objet du code civil".

En définitive, la lettre de l’article 7 ne me semble autoriser qu’une seule lecture : "le droit civil, rien que le droit civil (à l’exclusion de la procédure, du droit commercial, du droit du travail, du droit pénal...), mais tout le droit civil".

3. La philosophie du texte

Pour l’appréhender, il faut remonter à l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998 (JO du 27 mai 1998) :

Son Préambule proclame :

"la pleine reconnaissance de l’identité kanak conduit à préciser le statut coutumier et ses liens avec le statut civil des personnes de droit commun, à prévoir la place des structures coutumières dans les institutions, notamment par l’établissement d’un Sénat coutumier (...)".

Il poursuit en ces termes :
"Les institutions de la Nouvelle-Calédonie traduiront la nouvelle étape vers la souveraineté (...). Au cours de cette période, des signes seront donnés de la reconnaissance progressive d’une citoyenneté de la Nouvelle-Calédonie (...). Le partage des compétences entre l’Etat et la Nouvelle-Calédonie signifiera la souveraineté partagée (...)".

Plus précisément, le Document d’orientation de l’Accord, après avoir affirmé que "l’organisation politique et sociale de la Nouvelle-Calédonie doit mieux prendre en compte l’identité kanak", s’attache longuement à poser les bases des rapports devant exister entre le droit et les structures coutumières.

Ainsi sont successivement définis le "statut juridique du procès verbal de palabre, le rôle de syndic des affaires coutumières actuellement tenu par les gendarmes, le rôle des aires coutumières, dont l’organisation spatiale du Territoire devra mieux tenir compte, le mode de reconnaissance des autorités coutumières, la transformation du Conseil coutumier en Sénat coutumier" etc...

Ce rappel montre bien la volonté affirmée de prendre en compte la coutume comme source du droit et annonce tout le poids dont elle va peser sur le législateur organique, un an plus tard.

4. En résumé

Malgré cela, peut-être direz-vous qu’à votre avis, l’assistance éducative échappe, par nature, au régime prévu par la loi organique. Il faudra alors exclure les assesseurs coutumiers de la formation juridictionnelle appelée à juger d’un litige en matière d’assistance éducative lorsque le père, la mère et l’enfant sont de statut civil coutumier kanak.

Resterait tout de même, dans une telle hypothèse, un obstacle à surmonter : celui du malaise provoqué par l’apparence des choses, au poids aujourd’hui si lourd dans le domaine du droit. Il deviendrait en effet bien difficile d’expliquer que ce soit au coeur même du Code civil, entre le bloc mariage-divorce-filiation et celui de la tutelle et des majeurs protégés, que le législateur de 1970 ait inséré le titre IX "De l’autorité parentale", lequel réunit sous un seul et même chapitre intitulé "De l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant", à la fois les règles relatives à l’exercice de cette autorité (section I) et celles qui forment le régime de l’assistance éducative (section II).

Et c’est pourquoi vous pourriez, à l’inverse ,- et je vous y invite ,- émettre un autre avis et refuser de distinguer là où la loi ne distingue pas. Et il me semble que ce faisant, vous feriez prévaloir votre refus d’un certain désordre juridique : celui qui pourrait surgir si, en présence d’un texte parfaitement clair, les mots dont il est fait et qui reflètent exactement son esprit, se voyaient chargés d’une autre signification que celle qui est la leur...

C. MAIS, FAUTE DE COUTUME, C’EST LE DROIT COMMUN QUI S’APPLIQUE

Appliquer la loi organique telle qu’elle est, conduit donc à dire que les personnes relevant du statut personnel civil coutumier kanak sont régies, en matière de droit civil, par leurs coutumes, et que la composition de la juridiction civile de droit commun saisie d’un litige nécessitant l’application du régime juridique de l’assistance éducative doit, en principe, intégrer la présence de deux assesseurs coutumiers.

Reconnaissons toutefois que cela n’a de sens qu’à la condition qu’il existe, en Nouvelle-Calédonie, une coutume connue et bien établie susceptible de "prendre le relai" voulu par le législateur en matière d’assistance éducative.

Les débats parlementaires montrent bien, à cet égard, que "la présence des assesseurs coutumiers kanak dont la présence est prévue au sein des juridictions permet aux magistrats de mieux cerner la nature des règles coutumières" (cf. article 13 du projet).

Ainsi, encore faut-il qu’il existe bien, en la matière une coutume. Sans cette assurance, appliquer le régime prévu par la loi organique reviendrait, d’une part à faire de ce texte une application erronée, d’autre part à prendre le risque d’aboutir à un déni de justice.

Or, précisément, qu’en est-il dans la réalité des choses ?


1. Constat de carence à la lecture des pièces du dossier

1.1. Les deux courriers des 9 octobre 2003 et 28 avril 2004 du premier président, qui s’émeut de la situation sur le plan juridictionnel, ne nous renseignent pas sur cette question. Le débat juridique semble se situer sur un autre terrain.

1.2. La lettre adressée au chef de la cour d’appel par le président du Sénat coutumier, M. Gabriel Poadae, en date du 15 avril 2004, est en forme de catalogue non exempt d’une tonalité polémique étrangère à la question qui nous occupe. Elle paraît cependant vouloir apporter un démenti ,- intention annoncée mais non suivie d’effet ,- à des propos tenus par le premier président qui aurait laissé entendre que, selon certains sénateurs coutumiers, " la présence des assesseurs ne serait justifiée que lorsqu’il y a lieu de faire application d’une règle coutumière".

Or, c’est bien là le coeur du sujet, et il est dommage que cet aspect des choses n’ait pas donné lieu à un échange de vue épistolaire plus complet !

1.3. Le rapport du procureur général (ci-joint) sollicité par mes soins aux fins de connaître son avis sur l’existence d’une telle coutume, il indique que, d’une manière générale, la coutume est non écrite et non établie. Tout au plus peut-on parler de vagues préceptes, qui revêtent un caractère archaïque, et prennent souvent la forme d’un avis donné par les anciens.

En tout état de cause, selon ce magistrat, "il est indiscutable que la notion d’assistance éducative est totalement étrangère à la société mélanésienne, qui considère que l’éducation de l’enfant relève de la sphère privée, dans laquelle la coutume n’a pas à intervenir. La conception coutumière de la vie mélanésienne est essentiellement collective, mais n’intervient pas auprès des parents ou autres gardiens d’un enfant, dans le domaine de l’assistance éducative ou de la protection de l’enfance".

1.4. L’audition de M. X... à laquelle le juge a procédé le 1er juillet dernier et dont le procès-verbal est joint au dossier reflète, certes, le souhait de l’intéressé de voir appliquée "la coutume pour les enfants". S’il déclare qu’il "trouve que c’est mieux de rencontrer le juge avec les assesseurs coutumiers", il ne nous renseigne, en revanche, en aucune façon sur le contenu éventuel de cette coutume en matière d’assistance éducative.

2. Eléments de doctrine

2.1.. Dans une étude antérieure à la loi organique, réalisée par M. Vivier, et intitulée "Les limites du statut personnel des Kanak", l’auteur s’interroge sur le contenu du statut personnel.

Il indique que "quelques textes locaux viennent au secours du juriste" : il s’agit de délibérations relatives aux conditions de reconnaissance des enfants naturels, à l’adoption, au nom et au prénom. Il est intéressant d’observer qu’il précise que le mariage, la dissolution du mariage et la garde des enfants qui peut en résulter sont régis par la coutume. D’autres délibérations remettent la dévolution des successions entre les mains de la coutume.
Ces éléments précisent donc le champ de la coutume : on voit que celui-ci n’inclut pas ce qui pourrait s’apparenter au droit de l’assistance éducative...

2.2. L’article intitulé "L’autonomie de la coutume canaque", par G. Nicolau (Revue juridique et politique, n° 2, avril-juin 1992), ne renseigne pas davantage sur le contenu de la coutume dont il s’attache plutôt à décrire sa nature juridique. Les mêmes domaines que ceux évoqués ci-dessus y sont mentionnés.

3. Conclusion

A propos d’un arrêt rendu par la cour d’appel de Nouméa le 23 novembre 1987, M. G. Orfila écrivait que le droit coutumier ne peut pas saisir tous les rapports juridiques, notamment ceux qui résultent des transformations de la vie sociale ou de la modernité. C’est ainsi que de nombreux mécanismes de droit sont inconnus des coutumes. Et dans tous les cas, la jurisprudence applique le droit commun à titre supplétif (cf. Revue juridique et politique, indépendance et coopération, n° 3-1990, pp. 477 à 482).

On retrouve la même idée chez M. R. Lafargue qui relève que le Code civil cesse d’être la norme de "référence" d’application universelle sauf exceptions prévues par la loi. Tout au plus, pourra-t-il parfois constituer vis-à-vis des personnes de statut particulier le "droit supplétif" auquel on aura recours en cas de silence de la coutume ( R. Lafargue, Statut personnel, coutume et justice en Nouvelle-Calédonie, in Cultures et pensée juridique, p.12).

Avec la question qui nous est posée, ne sommes-nous pas typiquement dans la situation ainsi décrite ? Un droit civil, celui de l’assistance éducative, qui s’efface au profit de la coutume, puisqu’aucune exception n’est prévue par la loi. Mais également un droit civil qui retrouve immédiatement sa vigueur, et son applicabilité, puisque la coutume n’existe pas.

Le Code Napoléon, supplétif de la coutume kanak ! Je ne suis pas sûr que cette conclusion eût été du goût de Portalis....


Il me paraît donc possible de vous proposer de répondre par la négative à la question qui est posée à la Cour de cassation en forme d’avis. Mais moins parce que je suis convaincu de la justesse des arguments avancés en faveur de la singularité des règles de l’assistance éducative (B ci-dessus) que pour les raisons tenant à l’absence de coutume dans le domaine qui nous occupe (C ci-dessus).

Cette suggestion est, évidemment, formulée en l’état, c’est-à-dire faute de preuve, aujourd’hui, de l’existence d’une coutume kanak fixant un régime s’apparentant à l’assistance éducative des articles 375 et suivants du Code civil.

Et pour le cas où, dans l’avenir, une telle coutume viendrait à se construire, il ne serait pas interdit, le moment venu, de se poser la question de la compatibilité des dispositions de la loi organique avec l’ordre public.

S’il apparaissait alors qu’une incompatibilité existait, la règle coutumière devrait alors, comme le rappelle M. Orfila (op.cit.) être écartée puisque l’ordre public est doté d’une force supérieure à celle des coutumes (Civ. 17 novembre 1964, note Lampué) et puisque, par ordre public, à propos du statut civil particulier, il faut entendre les principes généraux du droit (cf. Lampué, Droit d’Outre-mer et de la coopération, n° 150, Dalloz).

Les décisions des juges de première instance ou d’appel publiées dans le Bulletin d’information de la Cour de cassation sont choisies en fonction de critères correspondant à l’interprétation de lois nouvelles ou à des cas d’espèce peu fréquents ou répondant à des problèmes d’actualité. Leur publication n’engage pas la doctrine des chambres de la Cour de cassation. Et dans toute la mesure du possible - lorsque la Cour s’est prononcée sur une question qui se rapproche de la décision publiée - des références correspondant à cette jurisprudence sont indiquées sous cette décision avec la mention "à rapprocher", "à comparer" ou "en sens contraire".

ACTION CIVILE  
Electa una via 447
APPEL CIVIL  
Acte d’appel 448
APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE :  
Appel de la partie civile 464
Effet dévolutif 449
ARBITRAGE :  
Arbitre 450
Compétence de la juridiction étatique 451
ASTREINTE (loi du 9 juillet 1991)  
Liquidation 452-453
ATTEINTE A L’ACTION DE JUSTICE  
Entrave à l’exercice de la justice 454
AUTORITÉ PARENTALE  
Exercice 455
AVOCAT :  
Barreau 456
Règlements pécuniaires 457
BAIL (règles générales)  
Expulsion 458
BAIL COMMERCIAL :  
Prix 459
Renouvellement 460
BAIL D’HABITATION  
Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989 461-466
BANQUE :  
Carte de crédit 462
Compte 463
CASSATION :  
Moyen 464
Pourvoi 465-466-467-468
CHAMBRE DE L’INSTRUCTION :  
Nullités de l’instruction 469
Pouvoirs 470
CHOSE JUGÉE  
Décision dont l’autorité est invoquée 471
CONCURRENCE :  
Pratiques anticoncurrentielles 472
Transparence et pratiques restrictives 473
CONCURRENCE DÉLOYALE OU ILLICITE  
Concurrence déloyale 474
CONFLIT DE JURIDICTIONS  
Compétence internationale 475-476
CONFLIT DE LOIS  
Application de la loi étrangère 448-477-478
CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE  
Contrat emploi-jeune 479
CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION :  
Maladie du salarié 480
Primes 481
Salaire 482-483
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION  
Définition 484-485
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE :  
Date 486
Licenciement 486-487
CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES  
Nullité 488
CONVENTIONS INTERNATIONALES  
Accords et conventions divers 489
CRIMES ET DÉLITS COMMIS A L’ETRANGER  
Délit 490
DÉTENTION PROVISOIRE :  
Débat contradictoire 491
Ordonnance de mise en accusation 492
DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS :  
Dispositions communes 475
DROIT D’HABITATION  
Vente consentie moyennant la réserve d’un  
droit d’usage 493
ENQUÊTE PRÉLIMINAIRE  
Officier de police judiciaire 494
ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ :  
Redressement judiciaire 495
Responsabilité 496
EXÉCUTION PROVISOIRE  
Exécution provisoire de plein droit 497
EXPERT JUDICIAIRE  
Liste de la cour d’appel 498
FILIATION :  
Dispositions générales 499-500
Filiation adoptive 501
FILOUTERIES  
Filouterie de logement 502
FONDS DE GARANTIE  
Fonds d’indemnisation des victimes  
de l’amiante 503
FRAIS ET DÉPENS  
Frais à la charge de l’Etat 504
GARDE A VUE  
Durée 505
IMPÔTS ET TAXES  
Responsabilité des dirigeants 506
INDIVISION  
Chose indivise 507-508
INSTRUCTION  
Saisie 509
INTÉRÊTS  
Intérêts moratoires 510-516
JUGEMENTS ET ARRÊTS :  
Décision contradictoire à signifier 511
Mentions obligatoires 512
JUGEMENTS ET ARRÊTS PAR DÉFAUT  
Opposition 513
MINEUR  
Instruction 514
OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE  
Pouvoirs 469
OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS :  
Huissier de justice 515
Notaire 516
PRESCRIPTION :  
Action publique 517-518
PRESCRIPTION CIVILE  
Prescription décennale 519
PRESSE :  
Abus de la liberté d’expression 520-521
Procédure 522
PROCÉDURE CIVILE :  
Conclusions 523
Droits de la défense 524
Fin de non-recevoir 448
Instance 525
PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION :  
Mesures conservatoires 526
Saisie et cession des rémunérations 527
PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES :  
Médecin 528-529
Médecin chirurgien 530
PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE :  
Droits moraux 531
Oeuvre de l’esprit 532
PROTECTION DE LA NATURE ET DE L’ENVIRONNEMENT  
Déchets 533
PROTECTION DES CONSOMMATEURS  
Surendettement 534
RADIODIFFUSION-TÉLÉVISION  
Loi du 29 juillet 1982 sur la  
communication audiovisuelle 535
RAPATRIÉ  
Mesures de protection juridique 536
RÉCUSATION  
Cour de cassation 537
SAISIE IMMOBILIÈRE  
Commandement 538
SANTÉ PUBLIQUE  
Alcoolisme 539
SÉCURITÉ SOCIALE :  
Assujettissement 540
Cotisations 541
SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL :  
Faute inexcusable de l’employeur 542
Procédure 542
SOCIÉTÉ (règles générales)  
Société en formation 543
SOCIÉTÉ ANONYME  
Contrôle 544
SOCIÉTÉ COMMERCIALE (règles générales)  
Comptes sociaux 545
SOLIDARITÉ :  
Solidarité légale 546
Rapports entre les codébiteurs 516
SUCCESSION  
Conjoint survivant 547
TRAVAIL :  
Comité d’entreprise 548-549
Inspection du travail 550
TRAVAIL RÉGLEMENTATION :  
Repos et congés 551
Travail temporaire 552
VENTE :  
Acheteur 553
Vente aux enchères publiques 515
 

N° 447

ACTION CIVILE

Electa una via. - Exclusion. - Cas. - Saisine de la juridiction pénale par le ministère public avant qu’un jugement sur le fond ait été rendu par la juridiction civile.

Aux termes de l’article 5 du Code de procédure pénale, in fine, la règle selon laquelle la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente n’est pas recevable à la porter devant la juridiction répressive n’est pas applicable lorsque le ministère public a saisi cette dernière avant qu’un jugement sur le fond ait été rendu par la juridiction civile.

Est, dès lors, recevable la constitution de partie civile intervenante de celui qui a confié des fonds à une personne mise en examen pour abus de confiance portant sur les sommes en cause, dans une information qui a été ouverte sur réquisition du ministère public avant que la juridiction civile ait statué sur la demande en remboursement engagée par le remettant.

Crim. - 22 novembre 2005. REJET

N° 04-86.758. - C.A. Paris, 13 octobre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Gatineau, Av.

N° 448

1° APPEL CIVIL

Acte d’appel. - Mentions nécessaires. - Appelant. - Personne morale. - Organe la représentant. - Défaut. - Portée.

2° CONFLIT DE LOIS

Application de la loi étrangère. - Mise en œuvre par le juge français. - Office du juge. - Etendue. - Détermination.

3° PROCÉDURE CIVILE

Fin de non-recevoir. - Action en justice. - Irrecevabilité. - Cas. - Demande formée dans une monnaie n’ayant plus cours légal (non).

1° Une société jouit de la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et les irrégularités qui affectent les mentions de la déclaration d’appel relatives au représentant de cette personne morale constituent des vices de forme dont la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver l’existence d’un grief.

2° Il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger.

3° Une cour d’appel ne peut déclarer irrecevable une demande au motif qu’elle a été formée dans une monnaie n’ayant plus cours légal, dès lors qu’il lui appartient de convertir en euros cette demande libellée en francs dès la première instance.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-12.342. - C.A. Versailles, 9 janvier 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Capron, Me Luc-Thaler, Av.

N° 449

APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE

Effet dévolutif. - Limites. - Acte d’appel. - Appels du ministère public et du prévenu.

Aux termes de l’article 509 du Code de procédure pénale, l’affaire est dévolue à la cour d’appel dans la limite fixée par l’acte d’appel et par la qualité de l’appelant.

Il en résulte qu’en l’absence d’appel de la partie civile d’un jugement ayant omis de statuer sur sa demande, les juges du second degré, saisis des seuls appels du prévenu et du ministère public, limités aux dispositions pénales, ne pouvaient annuler le jugement entrepris, évoquer et condamner le prévenu à des réparations civiles.

Crim. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-87.661. - C.A. Papeete, 9 décembre 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Pometan, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 450

ARBITRAGE

Arbitre. - Responsabilité. - Faute. - Applications diverses.

En laissant expirer le délai d’arbitrage sans demander sa prorogation au juge d’appui, à défaut d’accord des parties ou faute par celles-ci de la solliciter, les arbitres, tenus à cet égard d’une obligation de résultat, ont commis une faute ayant entraîné l’annulation de la sentence et ainsi engagé leur responsabilité.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-13.116. - C.A. Angers, 10 décembre 2002.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 451

ARBITRAGE

Compétence de la juridiction étatique. - Cas. - Référé. - Mesures provisoires ou conservatoires. - Condition.

La clause compromissoire n’exclut pas, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, la faculté de saisir le juge des référés aux fins de mesures provisoires ou conservatoires.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-16.572. - C.A. Colmar, 14 février 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Foussard, Me Haas, Av.

N° 452

ASTREINTE (loi du 9 juillet 1991)

Liquidation. - Compétence. - Exécution de la décision de justice assortie d’une astreinte. - Moment. - Détermination. - Portée.

Viole l’article 36 de la loi du 9 juillet 1991, la cour d’appel qui refuse de liquider une astreinte, au motif que l’obligation assortie d’astreinte a été en fin de compte exécutée, alors qu’il ressort de ses constatations que l’exécution était intervenue avec retard.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION

N° 03-19.743. - C.A. Aix-en-Provence, 19 mars 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Sommer, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Vuitton, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 453

ASTREINTE (loi du 9 juillet 1991)

Liquidation. - Retard dans l’exécution de la décision de justice. - Constatation. - Portée.

Il y a lieu à liquidation de l’astreinte dès lors que le juge constate que l’injonction assortie d’astreinte a été exécutée avec retard, peu important que cette injonction ait été exécutée au moment où le juge statue sur la liquidation.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. REJET

N° 04-12.643. - C.A. Versailles, 22 janvier 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Sommer, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me de Nervo, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 454

ATTEINTE A L’ACTION DE JUSTICE

Entrave à l’exercice de la justice. - Abstention volontaire de témoigner en faveur d’un innocent. - Eléments constitutifs. - Connaissance de la preuve de l’innocence de la personne détenue ou condamnée.

Commet le délit prévu par l’article 434-11 du Code pénal la personne qui, connaissant la preuve de l’innocence d’une personne jugée pour crime ou pour délit, s’abstient volontairement d’en apporter aussitôt le témoignage aux autorités judiciaires ou administratives.

La loi pénale étant d’interprétation stricte, encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour dire une telle infraction constituée, se borne à retenir que le prévenu a exprimé de manière non équivoque sa connaissance d’informations de nature à innocenter un condamné, sans constater qu’il connaissait la preuve de l’innocence dudit condamné.

Crim. - 22 novembre 2005. IRRECEVABILITÉ ET CASSATION PARTIELLE

N° 05-81.489. - C.A. Nancy, 2 février 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - Me Balat, Av.

N° 455

AUTORITÉ PARENTALE

Exercice. - Exercice par les parents séparés. - Droit de visite et d’hébergement. - Modalités. - Fixation par le juge. - Portée.

Lorsqu’ils fixent les modalités du droit de visite d’un parent à l’égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-19.180. - C.A. Colmar, 14 octobre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Gorce, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Tiffreau, Av.

N° 456

AVOCAT

Barreau. - Inscription au tableau. - Conditions particulières. - Juriste d’une organisation syndicale. - Activité exclusive. - Portée.

Ne donne pas de base légale à sa décision, au regard de l’article 98.5° du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’inscription à un barreau, avec dispense de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat, présentée par un juriste attaché pendant plus de huit ans à l’activité juridique d’une organisation syndicale, retient que l’exigence d’exclusivité n’était pas remplie, sans préciser en quoi la mise en place progressive du service juridique par l’intéressé excluait qu’il ait assumé personnellement, pendant ce temps, l’activité juridique dont le besoin justifiait précisément la création d’un service, ni en quoi ses activités, tels la poursuite d’études supérieures de droit, l’enseignement qu’il avait dispensé aux militants et ses fonctions de secrétaire général adjoint du syndicat, qui avaient pu être effectuées de manière ponctuelle et en dehors de ses horaires habituels, l’avaient effectivement empêché d’avoir une activité spécifique et continue de juriste pour son organisation syndicale.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 04-13.373. - C.A. Nîmes, 3 février 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Gallet, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 457

AVOCAT

Règlements pécuniaires. - Réception des fonds, effets ou valeurs. - Conditions. - Détermination. - Portée.

Il résulte des articles 53. 9° de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et 229 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 que l’avocat ne peut recevoir de fonds que pour le compte de ses clients et procéder à des règlements pécuniaires qu’accessoirement aux actes juridiques ou judiciaires qu’il accomplit dans le cadre de son exercice professionnel.

Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui, pour rejeter la demande en remboursement du montant d’un chèque établi à l’ordre de la CARPA, formée par le tireur de ce chèque qui l’avait remis à une tierce personne laquelle l’avait à son tour transmis à son avocat, cet avocat ayant ensuite endossé ledit chèque avant de libérer les fonds au profit de sa cliente, retient qu’il n’était pas établi que l’émetteur du chèque fût le client de l’avocat pour la rédaction d’un acte de prêt ou la constitution de garanties, alors qu’il résultait des constatations de l’arrêt que les fonds litigieux avaient été perçus, puis déconsignés hors les cas prévus par la législation et la réglementation applicables, circonstances qui obligeait l’avocat à restituer les sommes au tireur des chèques encaissées irrégulièrement.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 02-20.904. - C.A. Paris, 17 septembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Bargue, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - Me Cossa, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 458

BAIL (règles générales)

Expulsion. - Décision l’ordonnant. - Décision visant le seul locataire. - Notification préalable. - Destinataire. - Détermination.

Un sous-locataire, fût-il agréé par le bailleur, tient son droit d’occupation du locataire principal. Dès lors viole l’article 503 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l’article 677 du même Code, la cour d’appel qui, pour annuler une procédure d’expulsion exécutée contre un sous-locataire en vertu d’une ordonnance de référé prononçant l’expulsion du locataire principal et signifiée à celui-ci, retient que le bailleur devait préalablement signifier au sous-locataire cette ordonnance de référé.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. REJET ET CASSATION

N° 04-18.686. - C.A. Versailles, 4 mars et 1er juillet 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Monge, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Tiffreau, Av.

N° 459

BAIL COMMERCIAL

Prix. - Fixation du loyer du bail renouvelé. - Plafonnement. - Exceptions. - Modification des éléments de calcul du loyer. - Amélioration des lieux loués. - Accroissement de la surface commerciale. - Condition.

Le déplafonnement du loyer d’un bail commercial renouvelé en raison de l’utilisation par le preneur d’un local supplémentaire ne peut être ordonné que s’il en est résulté une modification de l’assiette du bail.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. CASSATION

N° 04-16.477. - C.A. Pau, 8 avril 2004.

M. Weber, Pt. - M. Foulquié, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - Me Le Prado, Me Foussard, Av.

N° 460

BAIL COMMERCIAL

Renouvellement. - Refus. - Droit de repentir. - Domaine d’application.

Un bailleur de locaux à usage commercial qui a délivré à son locataire un congé portant refus de renouvellement et refus d’indemnité d’éviction pour motifs graves et légitimes, peut exercer le droit de repentir institué par l’article L. 145-58 du Code de commerce.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. CASSATION

N° 04-19.703. - C.A. Grenoble, 16 septembre 2004.

M. Weber, Pt. - M. Betoulle, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Tiffreau, Av.

N° 461

1° BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Prix. - Prestations, taxes et fournitures. - Charges récupérables. - Frais d’entretien d’un groupe électrogène (non).

2° BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Prix. - Prestations, taxes et fournitures. - Charges récupérables. - Rémunération des gardiens. - Condition.

1° La liste des charges récupérables figurant en annexe du décret du 26 août 1987 étant limitative, ne sont pas des charges récupérables les frais d’entretien d’un groupe électrogène.

2° Les dépenses correspondant à la rémunération des personnes chargées de l’entretien des parties communes et de l’élimination des rejets ne peuvent être récupérées par le bailleur à concurrence des trois-quarts que si ces tâches ont été exercées cumulativement et de manière effective.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-14.508. - C.A. Paris, 4 mars 2004.

M. Weber, Pt. - M. Dupertuys, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Gatineau, SCP Vuitton, Av.

N° 462

BANQUE

Carte de crédit. - Contrat passé entre l’émetteur et un fournisseur. - Clause de garantie de paiement. - Application. - Conditions. - Détermination.

Une convention d’adhésion, souscrite par un fournisseur, au système de paiement par carte bancaire comportant des conditions générales et, au titre des ventes par correspondance, téléphone ou vidéotex, des conditions particulières, fait l’exacte application de la loi du contrat la cour d’appel qui, n’étant pas discuté que les opérations litigieuses sont intervenues à l’occasion de ventes par correspondance régies par ces conditions spécifiques, relève qu’en cas de contestation sur les transactions, émanant des titulaires de la carte, la banque émettrice pouvait, en application des conditions particulières, contre-passer les opérations litigieuses, et qu’il en résulte qu’en cette hypothèse, la clause de garantie de paiement prévue aux conditions générales ne peut avoir effet, même si un accord a été donné par le centre d’autorisation.

Com. - 6 décembre 2005. REJET

N° 03-19.750. - C.A. Paris, 16 septembre 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Cohen-Branche, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - Me de Nervo, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

N° 463

BANQUE

Compte. - Compte de dépôt. - Fonds de garantie des dépôts. - Actions en responsabilité engagées antérieurement à sa création. - Reprise des instances. - Possibilité.

Viole l’article 2 du Code civil, ensemble l’article L. 312-6 du Code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à la n° 2003-706 du 1er août 2003, la cour d’appel qui déclare irrecevable l’action exercée par le Fonds de garantie des dépôts à l’encontre des dirigeants d’une banque et de personnes qui auraient contribué de façon fautive et délibérée à l’avènement de la situation gravement obérée de cette banque, au motif que la loi ne saurait, en l’absence de disposition expresse, s’appliquer à des faits antérieurs à son entrée en vigueur, alors qu’il résulte des termes mêmes de la loi du 25 juin 1999, devenue l’article L. 312-6 du Code monétaire et financier, que le législateur a entendu conférer au Fonds le pouvoir d’exercer à l’encontre des dirigeants des établissements de crédit à l’origine de la situation ayant rendu nécessaire son intervention, fut-ce à titre préventif, toutes les actions en responsabilité déjà existantes, de sorte que l’action ne se heurtait pas au principe de non rétroactivité des lois.

Com. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-11.858. - C.A. Paris, 13 décembre 2002.

M. Tricot, Pt. - Mme Favre, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Vincent et Ohl, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, SCP Piwnica et Molinié, SCP Richard, SCP Thomas-Raquin et Bénabent, Av.

N° 464

1° CASSATION

Moyen. - Moyen d’ordre public. - Moyen relevé d’office. - Action civile. - Recevabilité. - Cas. - Dispositions touchant en même temps à l’ordre public.

2° APPEL CORRECTIONNEL OU DE POLICE

Appel de la partie civile. - Relaxe du prévenu en première instance. - Effet.

1° S’il ne peut, en règle générale, être proposé de moyens d’office contre les dispositions d’un arrêt relatives à l’action civile, il en est autrement lorsque lesdites dispositions touchent en même temps à l’ordre public. Tel est le cas pour l’application des règles du double degré de juridiction et de dévolution de l’appel.

2° Encourt la cassation l’arrêt d’une cour d’appel qui, étant saisie du seul appel formé par la partie civile contre l’arrêt ayant relaxé le prévenu, déclare ce recours irrecevable, en retenant que le jugement a acquis l’autorité de la chose jugée sur l’action publique, et que la demande de la partie civile est de ce fait dénuée de tout fondement, alors qu’en pareil cas, les juges du second degré ne peuvent infliger une peine au prévenu, mais n’en sont pas moins tenus de rechercher si les faits leur étant déférés constituent une infraction pénale et de se prononcer en conséquence sur les demandes de réparation de la partie civile.

Crim. - 22 novembre 2005. CASSATION

N° 05-84.826. - C.A. Colmar, 7 juillet 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Mouton, Av. Gén.

N° 465

CASSATION

Pourvoi. - Ouverture. - Conditions. - Décision en dernier ressort. - Décision mettant fin à l’instance. - Cas. - Décision statuant sur un incident de procédure. - Pourvoi formé le même jour contre la décision au fond.

Les pourvois dirigés contre deux arrêts ayant ordonné la réouverture des débats après avoir statué sur des incidents de procédure sont recevables par application de l’article 608 du nouveau Code de procédure civile, dès lors qu’ils ont été formés le même jour que le pourvoi dirigé par la même partie contre l’arrêt sur le fond.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. REJET ET CASSATION

Nos 04-18.055 à 04-18.057. - C.A. Reims, 2 juillet 2003.

M. Weber, Pt. - M. Philippot, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau, Av.

N° 466

1° CASSATION

Pourvoi. - Ouverture. - Conditions. - Intérêt. - Cas. - Partie ayant succombé devant une cour d’appel. - Applications diverses.

2° BAIL D’HABITATION

Bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. - Prix. - Fixation. - Bail renouvelé. - Proposition de loyer. - Loyer manifestement sous-évalué. - Recevabilité. - Conditions. - Détermination.

1° Une partie, propriétaire de l’immeuble objet du litige, qui a succombé devant une cour d’appel a intérêt à se pourvoir en cassation et par suite à déposer un mémoire, même si, avant le dépôt de celui-ci, elle a vendu cet immeuble.

2° L’article 17 c) de la loi du 6 juillet 1989 n’impose pas au bailleur d’indiquer dans la notification de proposition d’un nouveau loyer que le loyer est manifestement sous-évalué. Dès lors ajoute à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, une cour d’appel qui, pour déclarer une proposition de nouveau loyer irrecevable, retient qu’il y est fait état d’une "remise à niveau" du loyer.

3ème CIV. - 30 novembre 2005. CASSATION

N° 04-16.050. - C.A. Paris, 6 avril 2004.

M. Weber, Pt. - M. Dupertuys, Rap. - M. Bruntz, Av. Gén. - Me Cossa, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

N° 467

CASSATION

Pourvoi. - Ouverture. - Exclusion. - Cas. - Décision ne mettant pas fin à l’instance. - Définition. - Portée.

L’arrêt déboutant une partie de l’appel-nullité qu’elle avait formé contre une ordonnance d’un juge de la mise en état qui, saisi de conclusions de sursis à statuer, avait rejeté sa demande de report de l’audience d’incident, avait dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 339 du nouveau Code de procédure civile et avait renvoyé la connaissance de l’incident de sursis à statuer à une audience collégiale, ne met pas fin à l’instance engagée devant le tribunal.

Dès lors, le pourvoi en cassation formé contre cet arrêt n’est pas recevable.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. IRRECEVABILITÉ

N° 03-15.905. - C.A. Paris, 18 décembre 2002.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Guilguet-Pauthe, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Nicolaÿ et de Lanouvelle, Av.

N° 468

CASSATION

Pourvoi. - Second pourvoi formé contre le même arrêt par le défendeur au premier pourvoi. - Défendeur n’ayant pas formé de pourvoi incident. - Portée.

En application de l’article 621, alinéa 3, du nouveau Code de procédure civile, n’est plus recevable à former un pourvoi contre un arrêt, une partie qui, sur le précédent pourvoi formé contre le même arrêt par un adversaire, s’était bornée à déposer un mémoire en défense sans former de pourvoi incident avant l’expiration du délai imparti pour la remise de ce mémoire.

3ème CIV. - 7 décembre 2005. IRRECEVABILITÉ

N° 04-15.577. - C.A. Aix-en-Provence, 5 juin 2003.

M. Weber, Pt. - Mme Lardet, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 469

1° CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

Nullités de l’instruction. - Examen de la régularité de la procédure. - Annulation d’actes. - Demande de la personne mise en examen. - Recevabilité. - Article 173-1 du Code de procédure pénale. - Forclusion. - Délai. - Domaine d’application. - Moyens présentés par requête ou par mémoire.

2° OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE

Pouvoirs. - Infractions. - Constatation. - Travail dissimulé. - Article 78-2-1 du Code de procédure pénale. - Lieux à usage professionnel, annexes et dépendances. - Définition.

1° S’agissant de la demande de nullité d’actes accomplis avant l’interrogatoire de première comparution, le délai de forclusion institué par l’article 173-1 du Code de procédure pénale s’applique indistinctement à tout moyen de nullité présenté, par requête ou par mémoire, par la personne mise en examen.

2° Il ressort de l’article 78-2-1 du Code de procédure pénale que, sur réquisitions écrites du procureur de la République précisant les infractions aux articles L. 324-9 et L. 341-6 du Code du travail qu’il entend faire rechercher, les officiers et, sous leur ordre ou responsabilité, les agents de police judiciaire sont habilités à entrer dans les lieux à usage professionnel ainsi que dans leurs annexes et dépendances, sauf s’ils constituent un domicile, aux fins de contrôle.

Est à bon droit déclaré régulier par la chambre de l’instruction, au regard des dispositions précitées, le contrôle d’identité des membres d’un orchestre qui a été pratiqué dans les couloirs et lieux de passage séparant la salle de spectacle de la loge des artistes et constituant les annexes de ladite salle.

N’est pas légalement justifiée, en revanche, la décision de la même juridiction qui annule le contrôle effectué dans la loge du chef d’orchestre, également gérant de la société à l’initiative de laquelle a eu lieu le spectacle, en retenant que ce lieu d’intimité constitue un domicile, alors qu’en l’état des seules constatations et énonciations de l’arrêt, ne pouvait être qualifiée de domicile la loge mise provisoirement, le temps d’un spectacle à la disposition de son organisateur, fût-il chef d’orchestre.

Crim. - 6 décembre 2005. REJET ET CASSATION PARTIELLE

N° 05-85.951. - C.A. Colmar, 15 septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 470

CHAMBRE DE L’INSTRUCTION

Pouvoirs. - Président. - Ordonnance. - Ordonnance décidant la non-admission de l’appel par la partie civile d’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel faisant grief à ses intérêts civils. - Excès de pouvoirs.

Aux termes de l’article 186, alinéa 2, du Code de procédure pénale, la partie civile peut interjeter appel des ordonnances faisant grief à ses intérêts civils. Excède ses pouvoirs, le président de la chambre de l’instruction qui rend une ordonnance de non-admission de l’appel interjeté par la partie civile d’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, faisant grief à ses intérêts civils dès lors que le juge d’instruction a omis de statuer sur une infraction dénoncée dans la plainte.

Crim. - 6 décembre 2005. ANNULATION SANS RENVOI

N° 05-85.811. - C.A. Paris, 19 août 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 471

CHOSE JUGÉE

Décision dont l’autorité est invoquée. - Identité de parties et d’objet. - Portée.

Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, retenant une identité de parties et d’objet entre deux instances, oppose à la demande portée devant elle, l’autorité de la chose jugée dans l’autre demande.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. REJET

N° 04-16.744. - C.A. Versailles, 25 mars 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Duvernier, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 472

CONCURRENCE

Pratiques anticoncurrentielles. - Entente illicite. - Appréciation. - Marché de référence. - Qualification. - Critères. - Substituabilité des produits.

En mettant en oeuvre les critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence antérieurement aux pratiques sanctionnées, la cour d’appel a légalement justifié sa décision au regard du principe de la sécurité juridique et de la qualification du marché pertinent.

Com. - 6 décembre 2005. REJET

N° 04-19.541. - C.A. Paris, 9 novembre 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Favre, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - Me Copper-Royer, Me Ricard, Av.

Note sous Com., 6 décembre 2005, n° 472 ci-dessus

La délimitation du marché pertinent est l’étape préalable nécessaire à l’appréciation de l’existence de pratiques prohibées par les anciens articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenus les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

Le marché se définit comme le lieu théorique où se rencontrent l’offre et la demande de produits ou services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts.

La détermination de la substituabilité doit s’apprécier au besoin au regard de critères croisés et la cour d’appel doit marquer qu’elle s’est référée à des critères concrets pour se déterminer.

En l’espèce, le pourvoi reprochait à l’arrêt d’avoir retenu qu’il existait un marché pertinent du fromage de roquefort, distinct de celui des pâtes persillées, alors que, dans un avis du 6 avril 1993 relatif au rachat de la société des Caves de Roquefort, le Conseil de la concurrence avait estimé que malgré leurs caractéristiques propres, il n’apparaissait pas que les bleus et les roqueforts présentent aux yeux des consommateurs une différence fondamentale quant à leur goût au point de ne pouvoir être substitués entre eux. Il soutenait, notamment, qu’en statuant comme elle a fait, la cour d’appel n’avait pas suffisamment motivé sa décision au regard de la nécessaire sécurité juridique.

Or, dans un arrêt du 29 novembre 1994, (Bull., IV, n° 358), antérieur aux pratiques en cause, la chambre commerciale a décidé que les critères de substituabilité d’un produit permettant de délimiter le marché économique de référence peuvent s’apprécier différemment selon la nature ou les modalités de commercialisation du produit en cause, et a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir considéré que le critère du prix n’était pas l’indice absolu de la substituabilité, en présence d’autres critères tels que l’existence d’une réglementation spécifique et d’un mode de commercialisation déterminé mais surtout d’un critère relatif au goût, confirmant ainsi la prise en compte de critères qualitatifs.

Dès lors, la chambre commerciale a estimé que la cour d’appel, qui s’était déterminée au regard de critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence antérieurement aux pratiques sanctionnées, avait légalement justifié sa décision, citant, dans son arrêt, sa précédente décision pour bien caractériser l’absence d’atteinte au principe de la sécurité juridique.

N° 473

CONCURRENCE

Transparence et pratiques restrictives. - Barème de rémunération des services. - Conditions. - Détermination.

En énonçant que les prestations visées par des contrats de coopération avaient pour objet, notamment, la promotion, la démonstration, la préconisation active des produits du fournisseur, ainsi que la réalisation d’opérations "marketing" destinées à développer la notoriété de ces produits, la cour d’appel a fait ressortir que ces prestations portaient sur la fourniture par le distributeur de services spécifiques détachables des simples obligations résultant des achats et des ventes, procurant une contrepartie réelle au fournisseur.

Com. - 6 décembre 2005. REJET

N° 04-19.320. - C.A. Paris, 5 octobre 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Favre, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Me Ricard, Av.

N° 474

CONCURRENCE DÉLOYALE OU ILLICITE

Concurrence déloyale. - Faute. - Exclusion. - Cas. - Pratique de prix anormalement bas. - Conditions. - Détermination.

N’engage pas la responsabilité de son auteur pour concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, la pratique de prix qualifiés d’"anormalement bas" lorsque cette pratique n’est pas constitutive d’une infraction aux dispositions des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5 du Code de commerce et qu’aucun fait distinct n’est invoqué.

Com. - 6 décembre 2005. REJET

N° 05-10.929. - C.A. Versailles, 25 novembre 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Beaudonnet, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Thomas-Raquin et Benabent, SCP Monod et Colin, SCP Baraduc et Duhamel, Av.

N° 475

1° CONFLIT DE JURIDICTIONS

Compétence internationale. - Litispendance. - Conditions. - Instance opposant les mêmes parties, ayant le même objet et étant fondées sur la même cause. - Constatation. - Effets. - Pouvoirs des juges.

2° DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Dispositions communes. - Procédure. - Procédure applicable aux cas autres que le divorce par consentement. - Mesures provisoires. - Office du juge. - Décision de dessaisissement au profit d’une juridiction étrangère. - Portée.

 

1° Ayant constaté que deux instances en divorce opposant les mêmes parties avaient le même objet et étaient fondées sur la même cause, que deux juridictions, l’une française l’autre étrangère, étaient concurremment compétentes et qu’aucune fraude à la loi n’était établie, une cour d’appel retient exactement que les conditions de la litispendance internationale sont réunies et peut estimer devoir se dessaisir au profit de la juridiction étrangère qui, comme l’a retenu le juge étranger, a par une requête antérieurement signifiée été saisie en premier de l’action en divorce

2° Ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles 254 et 257 du Code civil, ensemble les articles 100 et 110 du nouveau Code de procédure civile, la cour d’appel qui alors qu’elle ordonne son dessaisissement au profit d’une juridiction étrangère également compétente, attribue la jouissance du domicile conjugal à l’un des époux et fixe la pension alimentaire due par l’autre au titre du devoir de secours pendant la durée de la procédure de divorce, sans caractériser la nécessité d’obtenir immédiatement en France des mesures urgentes.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-17.542. - C.A. Versailles, 30 avril 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 476

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Compétence internationale. - Litispendance. - Conditions. - Juridiction étrangère saisie la première non définitivement dessaisie. - Caractérisation. - Défaut. - Cas.

Dénature un droit étranger et viole les principes régissant la litispendance internationale, l’arrêt qui retenant que, selon ce droit, le tribunal de cet état étranger n’avait fait que prendre acte du désistement et prononcer "la radiation en l’état" de sorte que cette juridiction, saisie la première, n’était pas définitivement dessaisie, alors que, par l’effet du désistement et de la radiation subséquente, la juridiction étrangère était, selon le droit étranger compétent, dessaisie.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 02-19.208. - C.A. Versailles, 2 mai 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 477

CONFLIT DE LOIS

Application de la loi étrangère. - Mise en œuvre par le juge français. - Application d’office. - Conditions. - Absence de contrariété à l’ordre public international. - Caractérisation. - Applications diverses.

Il résulte de l’article 3 du Code civil qu’en matière de droits indisponibles, il incombe au juge français de mettre en oeuvre, même d’office, les règles de conflits de lois, de rechercher la teneur du droit étranger et de l’appliquer sous réserve qu’il ne soit pas contraire à l’ordre public international français.

Viole en conséquence ce texte, la cour d’appel qui, pour déclarer inopposable en France un jugement étranger autorisant l’inscription d’un mariage coutumier sur les registres de l’état civil et irrecevable une requête en divorce, retient que les dispositions de la loi étrangère, qui permettent un "état de bigamie apparent", sont contraires à la conception française de l’ordre public international, alors que, selon la loi étrangère applicable, le premier mariage coutumier non constaté par l’officier d’état civil était valable mais inopposable à l’Etat et aux collectivités publiques, et que le second mariage contracté, qui ne constituait pas par lui-même une situation de bigamie, n’était pas contraire à l’ordre public international français.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-16.675. - C.A. Limoges, 10 juin 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Laugier et Caston, SCP Parmentier et Didier, Av.

N° 478

CONFLIT DE LOIS

Application de la loi étrangère. - Mise en oeuvre par le juge français. - Application d’office. - Observations préalables des parties. - Nécessité.

Méconnaît les exigences de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel qui, bien qu’ayant, en l’absence d’accord des parties sur le lieu de paiement des produits de provenance étrangère, exactement déclaré la loi étrangère applicable à cette obligation par application de la convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la vente d’objets mobiliers corporels, n’a cependant pas invité les parties, qui n’avaient pas invoqué cette convention, à s’expliquer sur son application au litige.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-10.274. - C.A. Paris, 9 octobre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, Me Cossa, Av.

N° 479

1° CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE

Contrat emploi-jeune. - Mention au contrat. - Défaut. - Effet.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE

Contrat emploi-jeune. - Rupture. - Rupture anticipée. - Rupture anticipée par l’employeur. - Sanction. - Indemnité. - Cumul avec l’indemnité de rupture régulière. - Possibilité (non).

1° La sanction de l’irrégularité d’un contrat emploi-jeune ne peut qu’être sa requalification en contrat de travail à durée indéterminée et non en contrat à durée déterminée relevant de l’article L. 122-3-8 du Code du travail.

2° La méconnaissance par l’employeur des exigences posées par l’alinéa 3 de l’article L. 322-4-20 II du Code du travail ouvre droit, en application de l’alinéa 7 de ce texte, à des dommages-intérêts correspondant au préjudice subi, et cette indemnisation ne peut se cumuler avec l’indemnité de rupture dont l’employeur est redevable lorsqu’il rompt régulièrement le contrat emploi-jeune. Une cour d’appel, qui retient que la rupture du contrat emploi-jeune est abusive, ne peut donc allouer qu’une indemnité sur le fondement de l’alinéa 7 de l’article L. 322-4-20 II et doit rejeter la demande en paiement d’une indemnité sur le fondement de l’alinéa 5 du même article.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-44.921. - C.A. Rennes, 11 mai 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Martinel, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

N° 480

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Maladie du salarié. - Maladie ou accident non professionnel. - Inaptitude au travail. - Constat d’inaptitude du médecin du travail. - Modalités. - Double examen médical. - Nécessité. - Défaut. - Cas. - Situation de travail présentant un danger immédiat. - Définition.

Selon l’article R. 241-51-1 du Code du travail, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l’intéressé ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude d’un salarié à son poste de travail qu’après deux examens médicaux espacés de deux semaines. Il s’ensuit que cette inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger résulte de l’avis du médecin du travail ou si cet avis indique, outre la référence à l’article R. 241-51-1 du Code du travail, qu’une seule visite est effectuée.

Ne caractérise pas la situation de danger immédiat au sens de l’article R. 241-51-1 du Code du travail, l’avis d’inaptitude du médecin du travail qui, s’il indique bien qu’une seule visite est effectuée, se borne à faire référence à une procédure spéciale d’inaptitude médicale définitive et totale au poste et à la fonction au sein de l’entreprise.

Soc. - 1er décembre 2005. REJET

N° 04-48.607. - C.A. Colmar, 26 octobre 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Auroy, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Tiffreau, Av.

N° 481

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Primes. - Primes liées aux résultats de l’entreprise. - Plans d’options sur actions. - Option. - Exercice. - Impossibilité imputable à l’employeur. - Portée.

Dès lors qu’une clause d’un plan d’options d’achat d’actions prévoit la caducité des options en cas de licenciement du bénéficiaire, le salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ne peut pas prétendre au maintien du bénéfice de l’option qui lui avait été consentie, mais seulement à l’indemnisation du préjudice subi.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-41.277. - C.A. Versailles, 18 décembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Leprieur, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Gatineau, Me Copper-Royer, Av.

N° 482

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire. - Egalité des salaires. - Atteinte au principe. - Défaut. - Conditions. - Eléments objectifs justifiant la différence de traitement. - Applications diverses.

Dès lors qu’un accord collectif de réduction du temps de travail réserve le bénéfice d’une indemnité différentielle aux salariés à temps complet présents dans l’entreprise à la date de conclusion dudit accord, un salarié embauché postérieurement ne peut prétendre au paiement de cette indemnité différentielle sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal ».

Le salarié nouvellement embauché ne se trouve en effet pas dans une situation identique à celle des salariés ayant subi une diminution de leur salaire de base consécutive à la réduction de la durée de travail, diminution que l’attribution de l’indemnité différentielle a justement pour objet de compenser.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-47.197. - C.P.H. La Rochelle, 22 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Leprieur, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 483

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Salaire. - Heures supplémentaires. - Paiement. - Modalités.

Le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-48.388. - C.A. Versailles, 17 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Grivel, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 484

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION

Définition. - Lien de subordination. - Eléments constitutifs. - Appréciation. - Critères.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

Ne donne dès lors pas de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-1 et L. 511-1 du Code du travail, faute de caractériser l’existence d’un lien de subordination, la cour d’appel qui, pour décider que les parties à un contrat de "location de véhicule équipé-taxi" étaient liées par un contrat de travail, se borne à analyser certaines clauses du contrat, sans rechercher si, indépendamment des conditions d’exécution du travail imposées par les nécessités de police administrative, dans les faits, les sociétés loueuses avaient le pouvoir de donner aux locataires des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du contrat de location mais à l’exercice du travail lui-même, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION

Nos 05-43.031 à 05-43.035. - C.A. Versailles, 16 septembre 2003 et 1er mars 2005.

M. Sargos, Pt. - M. Blatman, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 485

CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION

Définition. - Présomption légale de salariat. - Bénéficiaires. - Artistes du spectacle. - Portée.

Toute convention par laquelle une personne physique ou morale s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle, est présumée être un contrat de travail.

Cette présomption qui subsiste quelle que soit la qualification donnée à la convention par les parties, n’est pas détruite par la preuve que le mannequin conserve une entière liberté d’action pour l’exécution de sa prestation.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. REJET

N° 04-30.457. - C.A. Rouen, 23 juin 1998 et 4 mai 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Duvernier, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 486

1° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Date. - Fixation. - Manifestation de volonté. - Manifestation de l’employeur. - Applications diverses.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Amnistie. - Loi du 6 août 2002. - Portée.

1° La rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture.

2° La rupture du contrat de travail étant intervenue par l’envoi par l’employeur d’une lettre de licenciement, antérieurement à la date de l’entrée en vigueur de la loi d’amnistie du 6 août 2002, celle-ci n’a pas d’incidence sur les faits fautifs antérieurs mentionnés dans la lettre de licenciement.

Soc. - 1er décembre 2005. REJET

N° 04-42.163. - C.A. Paris, 21 janvier 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Martinel, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 487

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement. - Cause. - Cause réelle et sérieuse. - Défaut. - Applications diverses. - Congé pour création d’entreprise. - Réintégration. - Condition.

L’article L. 122-32-16 du Code du travail ne subordonne à aucune condition la réintégration du salarié dans l’entreprise à l’issue d’un congé pour création d’entreprise.

Il en résulte que la rupture d’un contrat de travail, motivée par le seul refus du salarié de se soumettre à la condition de justifier du respect de la finalité du congé à l’issue de celui-ci, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Soc. - 1er décembre 2005. REJET

N° 04-41.394. - C.A. Versailles, 18 décembre 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Leprieur, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Richard, Av.

N° 488

CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

Nullité. - Exception de nullité. - Mise en oeuvre. - Conditions.

Pour écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription trentenaire d’une action en déclaration de simulation, l’exception de nullité peut seulement être opposée pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte juridique qui n’a pas encore été exécuté.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 02-12.203. - C.A. Riom, 12 février 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Taÿ, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 489

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Compétence internationale. - Article 20. - Vérification de la compétence et de la recevabilité. - Office du juge. - Etendue. - Détermination.

Aux termes de l’article 20, alinéa 1er, de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, lorsque le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat contractant ne comparaît pas devant la juridiction d’un autre Etat contractant, le juge saisi doit se déclarer d’office incompétent si la compétence n’est pas fondée aux termes de ladite convention. Tel est le cas d’une action en revendication de propriété mobilière, pour l’exercice de laquelle le demandeur ne peut se prévaloir d’aucune option de compétence de l’article 5 de cette convention.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 01-02.515. - C.A. Caen, 21 novembre 2000.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Boullez, Me Foussard, Av.

N° 490

CRIMES ET DÉLITS COMMIS A L’ETRANGER

Délit. - Poursuite en France. - Victime française. - Décision de classement sans suite prononcée à l’étranger. - Autorité de la chose jugée (non).

Il résulte des dispositions des articles 113-9 du Code pénal et 54 de la convention d’application de l’accord de Schengen que, lorsque la victime est de nationalité française au moment de l’infraction, un étranger ayant commis hors du territoire de la République un crime ou un délit puni d’emprisonnement ne peut échapper à toute poursuite en France que s’il justifie avoir été définitivement jugé à l’étranger pour les mêmes faits.

Un classement sans suite par le ministère public près une juridiction étrangère n’a pas valeur de jugement définitif au sens des textes précités.

Dès lors, encourt la censure l’arrêt faisant droit à l’exception d’extinction de l’action publique par la chose jugée invoquée par le prévenu qui, dans une poursuite pour recel commis au préjudice de victimes de nationalité française, se prévalait d’une décision de classement sans suite prise par le Parquet de Bade Wurtemberg.

Crim. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 04-86.378. - C.A. Agen, 16 septembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

N° 491

DÉTENTION PROVISOIRE

Débat contradictoire. - Procès-verbal. - Mentions. - Convocation de l’avocat. - Force probante.

Justifie sa décision la chambre de l’instruction qui, pour rejeter l’exception de nullité prise de l’absence au dossier du récépissé de l’envoi par télécopie de la convocation de l’avocat au débat contradictoire, constate qu’il résulte des mentions du procès-verbal que l’avocat a été convoqué par télécopie et énonce que cette mention fait foi jusqu’à inscription de faux.

Crim. - 6 décembre 2005. REJET

N° 05-85.851. - C.A. Aix-en-Provence, 15 septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Pometan, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 492

DÉTENTION PROVISOIRE

Ordonnance de mise en accusation. - Comparution du prévenu détenu devant la cour d’assises. - Délai de comparution. - Calcul. - Modalités.

Le délai d’un an prescrit par l’article 181 du Code de procédure pénale à l’issue duquel la personne détenue provisoirement doit comparaître devant la cour d’assises ou faire l’objet d’une décision de prolongation de sa détention, commence à courir à compter de la date à laquelle l’ordonnance de mise en accusation est devenue définitive et ne saurait être prorogé dans le cas où la personne concernée exécute dans le même temps une peine privative de liberté.

Fait une exacte application de ce texte la chambre de l’instruction qui ordonne la mise en liberté d’office d’une personne accusée qui n’a pas comparu ou dont la détention n’a pas été prorogée, dans le délai légal, en énonçant que l’exécution d’une peine prononcée contre elle pour d’autres faits n’avait pas suspendu sa détention provisoire.

Crim. - 22 novembre 2005. REJET

N° 05-86.295. - C.A. Lyon, 9 septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Mouton, Av. Gén.

N° 493

DROIT D’HABITATION

Vente consentie moyennant la réserve d’un droit d’usage. - Réserve personnelle. - Portée.

L’acte de vente, qui conférait un droit d’habitation personnellement à la venderesse et à elle seule, n’ayant pas emporté dérogation à l’article 632 du Code civil qui permet au titulaire d’un droit d’habitation d’y demeurer avec sa famille, la cour d’appel a retenu à bon droit que la venderesse n’avait pas commis de faute en hébergeant son fils, sa fille et son petit-fils.

3ème CIV. - 7 décembre 2005. REJET

N° 04-15.218. - C.A. Nancy, 26 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - M. Rouzet, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - Me Hemery, SCP Parmentier et Didier, Av.

N° 494

ENQUÊTE PRÉLIMINAIRE

Officier de police judiciaire. - Pouvoirs. - Réquisitions aux fins d’obtenir la remise de documents. - Conditions. - Autorisation du procureur de la République. - Nécessité.

Un officier de police judiciaire, en enquête préliminaire, ne peut présenter les réquisitions prévues par l’article 77-1-1 du Code de procédure pénale que s’il y est autorisé par le procureur de la République.

Encourt dès lors la censure l’arrêt qui retient que cette autorisation n’est pas prescrite lorsqu’un officier de police judiciaire requiert des opérateurs de téléphonie de lui indiquer si une personne est titulaire d’un abonnement et dans l’affirmative de lui en communiquer les coordonnées.

Crim. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 05-85.076. - C.A. Toulouse, 13 juillet 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Valat, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 495

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Période d’observation. - Créanciers. - Déclaration des créances. - Qualité. - Mandataire ou tiers. - Avoué. - Pouvoir spécial. - Nécessité.

La déclaration de créance équivaut à une demande en justice. La personne qui déclare la créance d’un tiers doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit qui doit être produit, soit lors de la déclaration de créance, soit dans le délai légal de cette déclaration. Tel est le cas de l’avoué dont le mandat général de représentation en justice ne concerne, quant à ses modalités d’exercice, que la procédure pendante devant la cour d’appel.

Com. - 29 novembre 2005. REJET

N° 04-16.362. - C.A. Toulouse, 29 avril 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Pinot, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - Me de Nervo, Av.

N° 496

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Responsabilité. - Faillites et interdictions. - Cessation des mesures. - Loi du 26 juillet 2005. - Application immédiate.

Les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en ont résulté prennent fin, par application de l’article 190, 2°, de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, à la date de publication de la loi, soit le 27 juillet 2005, lorsqu’à cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision définitive.

Est dès lors, devenu sans objet le pourvoi formé contre un arrêt du 1er juillet 2004 ayant rejeté une demande de réhabilitation et une demande d’amnistie d’une mesure de faillite personnelle ayant ainsi pris fin comme ayant été prononcée le 12 juillet 1972.

Com. - 29 novembre 2005. NON-LIEU À STATUER

N° 04-17.972. - C.A. Douai, 1er juillet 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Bélaval, Rap. - M. Main, Av. Gén. - SCP Boulloche, Av.

Note sous Com., 29 novembre 2005, n° 496 ci-dessus

Cette décision constitue la première application par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

Cette loi comporte des dispositions applicables dès sa publication qui est intervenue le 27 juillet 2005. Il en est ainsi de l’article 190, 2°, qui dispose que les mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer prennent fin à la date de la publication de la loi lorsqu’à cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision définitive.

Le demandeur au pourvoi avait été sanctionné par une faillite personnelle le 12 juillet 1972, le tribunal n’ayant pas, alors, fixé de durée à la mesure comme la loi du 13 juillet 1967, applicable en la cause, le lui permettait. Le pourvoi était formé contre un arrêt du 1er juillet 2004 qui avait rejeté une demande de réhabilitation et une demande d’amnistie de la mesure sur le fondement de la loi du 3 août 1995.

L’arrêt de non-lieu à statuer du 29 novembre 2005 constate que la faillite personnelle prononcée plus de quinze années avant le 27 juillet 2005 a pris fin, de même que toutes les déchéances et interdictions qui en ont résulté, et que le pourvoi est en conséquence devenu sans objet.

N° 497

EXÉCUTION PROVISOIRE

Exécution provisoire de plein droit. - Arrêt. - Domaine d’application. - Procédure en cours. - Définition. - Portée.

Une procédure est en cours jusqu’au jour où la décision à intervenir est rendue.

Dès lors encourt la cassation l’ordonnance rendue par un premier président qui, pour déclarer irrecevable une demande de suspension de l’exécution provisoire de droit, retient qu’à la date de la clôture des débats, l’article 8 du décret du 20 août 2004, applicable, en vertu de l’article 59 du même décret, aux procédures en cours au 1er janvier 2005, n’était pas entré en vigueur.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION

N° 05-13.107. - C.A. Paris, 7 janvier 2005.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Foulon, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Thomas-Raquin et Bénabent, SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 498

EXPERT JUDICIAIRE

Liste de la cour d’appel. - Inscription. - Assemblée générale de la cour. - Décision. - Recours. - Conditions. - Communication, sous forme d’extrait, du procès-verbal de l’assemblée générale. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Le droit de recours des candidats à l’inscription sur la liste des experts judiciaires, exercé sur le fondement de l’article 34 du décret du 31 décembre 1974, implique, conformément aux dispositions de l’article 18 du décret précité, que le procès-verbal de l’assemblée générales des magistrats de la cour d’appel soit communiqué, sous forme d’extrait, à chacun des candidats susceptibles d’exercer ledit recours, à l’exclusion de toute autre pièce, et à l’exclusion des parties du procès-verbal relatives aux autres candidatures et à des sanctions disciplinaires.

2ème CIV. - 1er décembre 2005. SURSIS A STATUER

N° 05-10.459. - C.A. Rennes, 5 novembre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Lafargue, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén.

N° 499

FILIATION

Dispositions générales. - Actions relatives à la filiation. - Jugements et arrêts. - Effets à l’égard de ceux qui n’y ont pas été parties. - Conditions. - Détermination. - Portée.

Seules les personnes bénéficiant de décisions judiciaires définitives reconnaissant leur filiation à l’égard d’un ancêtre commun étant admises à se prévaloir de l’autorité de ces décisions quant à la chaîne de filiation de leurs ascendants, c’est sans violer l’autorité de la chose jugée des décisions invoquées ni le "principe de la sécurité juridique" et sans discrimination, qu’une cour d’appel a pu décider que la filiation entre le demandeur à une action déclaratoire de nationalité, né en Algérie, et une personne admise à la qualité de citoyen français par décret impérial du 24 juin 1866, n’était établie.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. REJET

N° 04-20.625. - C.A. Paris, 30 septembre 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 500

FILIATION

Dispositions générales. - Modes d’établissement. - Expertise biologique. - Obligation d’y procéder. - Domaine d’application. - Exclusion. - Cas.

L’expertise biologique n’étant pas de droit en matière de constatation de possession d’état dont la preuve s’établit par tous moyens, une cour d’appel a pu décider qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise sanguine, en relevant souverainement d’abord qu’aucune relation de nature affective, éducative ou matérielle n’a existé entre l’enfant et celui qu’il désigne comme son père naturel, puis en retenant que, malgré l’acte de notoriété produit, les autres témoignages, compte tenu de leur caractère aléatoire et contesté et en l’absence de tout autre fait venant les corroborer, ne permettent pas d’établir une possession d’état d’enfant naturel.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. REJET

N° 03-15.588. - C.A. Colmar, 27 janvier 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Vassallo, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Brouchot, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 501

FILIATION

Filiation adoptive. - Adoption simple. - Révocation. - Jugement. - Recours en révision. - Personne ayant qualité pour le former. - Détermination. - Portée.

Viole l’article 370 du Code civil, la cour d’appel qui, pour déclarer recevable puis bien fondé un recours en révision d’un jugement de révocation d’adoption simple, retient que le droit de former un recours en révision a été transmis, lors du décès de l’adopté, à son fils, alors que ni l’adoptant, ni l’adopté n’ont engagé, de leur vivant, d’action en révision du jugement de révocation et que le recours en révision dirigé contre le jugement de révocation d’une adoption est exclusivement attaché à la personne de l’adoptant et de l’adopté, de sorte que l’héritier de l’adopté est irrecevable à l’exercer lorsque cette action n’a pas été engagée par l’adopté.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-11.689. - C.A. Dijon, 19 décembre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Vassallo, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Blondel, Me Spinosi, Av.

N° 502

FILOUTERIES

Filouterie de logement. - Eléments constitutifs. - Occupation d’une chambre à louer n’ayant pas excédé dix jours.

Ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer le prévenu coupable de filouterie de logement, retient qu’il a séjourné dans un hôtel à deux reprises, chacun des séjours excédant dix jours.

Crim. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 05-84.614. - C.A. Besançon, 26 mai 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Palisse, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén.

N° 503

FONDS DE GARANTIE

Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante. - Victime de l’amiante. - Action en justice contre le Fonds. - Modalités. - Saisine de la cour d’appel. - Demande. - Objet. - Exposé des motifs. - Régularisation. - Défaut. - Portée.

Selon l’article 27 du décret n° 2001-963 du 23 octobre 2001, l’action contre les décisions du Fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante est formée par déclaration précisant l’objet de la demande et, lorsque la déclaration ne contient pas l’exposé des motifs invoqués, le demandeur doit déposer cet exposé au greffe dans le mois qui suit le dépôt de la déclaration à peine d’irrecevabilité de la demande.

Viole ce texte une cour d’appel qui déclare recevable la demande d’une victime alors que celle-ci s’était bornée à indiquer dans sa déclaration qu’elle saisissait la juridiction car elle n’acceptait pas la proposition d’indemnisation du fonds et que ses préjudices avaient été sous-évalués, ce qui était insuffisant pour constituer l’exposé des motifs invoqués, et alors qu’elle n’avait pas déposé cet exposé dans le mois suivant la déclaration.

2ème CIV. - 1er décembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 05-06.015. - C.A. Pau, 7 décembre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Mazars, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - Me Le Prado, Me Balat, Av.

N° 504

FRAIS ET DÉPENS

Frais à la charge de l’Etat. - Prescription quadriennale. - Point de départ. - Détermination.

Le point de départ de la prescription quadriennale des créances contre l’Etat, en matière de frais de justice, est la date de la certification par le greffier ou de l’ordonnance rendue par le juge taxateur.

Crim. - 6 décembre 2005. REJET

N° 04-87.841. - C.A. Aix-en-Provence, 9 décembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 505

GARDE A VUE

Durée. - Notification de la fin de la mesure. - Comparution devant le procureur de la République. - Délai légal de vingt heures. - Inobservation. - Portée.

Justifie sa décision, la cour d’appel qui, régulièrement saisie de conclusions, après avoir constaté l’impossibilité de s’assurer de la durée de la rétention d’une personne déférée à l’issue de sa garde à vue, faute de connaître l’heure à laquelle elle a comparu devant le procureur de la République, prononce la nullité du procès-verbal de comparution préalable, constate que le tribunal n’a pas été valablement saisi et ordonne la mise en liberté du prévenu.

En effet, le procureur de la République ne pouvait, sans constater que le délai maximum de vingt heures, entre la fin de la garde à vue et la présentation de la personne déférée, avait été observé, recourir à la procédure de comparution immédiate prévue par les articles 393 et suivants du Code de procédure pénale.

Dès lors, l’inobservation des dispositions de l’article 803-3 dudit Code, en pareil cas, entraîne non seulement la mise en liberté de l’intéressé, mais également la nullité de la saisine du tribunal correctionnel laquelle a pour support nécessaire la rétention du prévenu entachée d’illégalité.

Crim. - 6 décembre 2005. REJET

N° 05-82.450. - C.A. Paris, 31 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén.

N° 506

IMPÔTS ET TAXES

Responsabilité des dirigeants. - Dirigeant d’une société ou de tout autre groupement. - Inobservation grave et répétée des obligations fiscales rendant impossible le recouvrement de l’impôt. - Plan de règlement. - Information préalable. - Caractérisation. - Défaut. - Validité. - Condition.

Le comptable public qui accepte les propositions de délais faites pour le règlement de la dette fiscale, lors de l’élaboration du plan de redressement d’une société, n’accorde pas à cette dernière un plan de règlement, au sens de l’instruction du 6 septembre 1988. Il n’est donc pas tenu d’informer formellement le dirigeant qu’il pourrait être ultérieurement poursuivi sur le fondement de l’article L. 267 du Livre des procédures fiscales à défaut de respect des engagements de règlement pris.

Com. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-17.218. - C.A. Poitiers, 3 juin 2003.

M. Tricot, Pt. - M. Truchot, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - Me Foussard, SCP de Chaisemartin et Courjon, Av.

N° 507

1° INDIVISION

Chose indivise. - Amélioration ou conservation. - Frais engagés par un indivisaire. - Remboursement selon l’équité. - Eléments pris en compte. - Détermination. - Portée.
Chose indivise. - Fruits et revenus. - Perception des revenus. - Etat récapitulatif. - Nécessité. - Portée.

1° Lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’état d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage et il n’est pas fait de distinction, ni selon que les dépenses ont été faites dans l’intérêt des indivisaires ou d’un seul, ni selon que le bien est, ou n’est pas, attribué à cet indivisaire.

2° Selon l’article 815-8 du Code civil, quiconque perçoit des revenus pour le compte de l’indivision doit en tenir un état à la disposition des indivisaires. Une cour d’appel ne peut, dès lors, condamner un indivisaire à rapporter à l’indivision une certaine somme au titre des loyers de l’immeuble indivis, sans constater que celui-ci a effectivement perçu des loyers pour le compte de l’indivision lors de l’occupation des lieux par un tiers.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-11.489. - C.A. Lyon, 28 novembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Taÿ, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 508

INDIVISION

Chose indivise. - Fruits et revenus. - Recherche relative aux fruits et revenus. - Prescription quinquennale. - Interruption. - Acte interruptif. - Procès verbal de difficultés. - Notaire chargé de la liquidation et du partage.

Le procès verbal de difficultés établi par le notaire liquidateur, qui fait état d’une demande de fixation d’une indemnité pour l’occupation d’un bien immobilier dépendant de l’indivision postcommunautaire, interrompt le délai de prescription quinquennale de l’article 815-10 du Code civil.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. REJET

N° 03-14.708. - C.A. Dijon, 4 mars 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Taÿ, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Vuitton, Av.

N° 509

INSTRUCTION

Saisie. - Aliénation par les Domaines. - Saisie d’un bien meuble susceptible de dépréciation et de confiscation. - Consignation du produit de la vente.

Aux termes de l’article 99-2, alinéa 2, du Code de procédure pénale, issu de la loi du 23 juin 1999, le juge d’instruction peut ordonner, sous réserve des droits des tiers, de remettre au service des Domaines, en vue de leur aliénation, des biens meubles placés sous main de justice appartenant aux personnes poursuivies, dont la conservation n’est plus nécessaire à la manifestation de la vérité et dont la confiscation est prévue par la loi, lorsque le maintien de la saisie serait de nature à diminuer la valeur du bien.

En cas de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement, ou lorsque la peine de confiscation n’est pas prononcée, ce produit est restitué au propriétaire des objets qui en fait la demande.

Fait l’exacte application de ce texte la cour d’appel qui confirme l’ordonnance du juge d’instruction ordonnant la remise aux Domaines du véhicule appartenant à une personne mise en examen du chef de blanchiment en relevant que le véhicule ne manquerait pas d’être déprécié en cas de prolongation de la procédure d’instruction et que son aliénation apparaît conforme à l’intérêt de la mise en examen dans l’hypothèse d’un non-lieu, d’une relaxe ou du non-prononcé de la peine complémentaire de la confiscation prévue par l’article 324-7 du Code pénal.

Crim. - 6 décembre 2005. REJET

N° 05-82.484. - C.A. Rennes, 10 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén.

N° 510

INTÉRÊTS

Intérêts moratoires. - Dette d’une somme d’argent. - Point de départ. - Sommation de payer. - Domaine d’application. - Somme dont le principe et le montant résultent de la loi ou du contrat.

En application de l’article 1153 du Code civil, la créance d’une somme d’argent dont le principe et le montant résultent de la loi ou du contrat et non de l’appréciation du juge porte intérêt dès la sommation de payer.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 03-16.530. - C.A. Bastia, 29 avril 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Gridel, Rap. - SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 511

JUGEMENTS ET ARRÊTS

Décision contradictoire à signifier. - Prévenu appelant libre cité à l’adresse déclarée lors de l’appel. - Prévenu non comparant sans excuse valable.

Il résulte de l’article 503-1 du Code de procédure pénale que lorsque le prévenu libre déclare une adresse en formant appel, la citation faite à cette adresse est réputée faite à personne et que, s’il ne comparaît pas à l’audience sans excuse reconnue valable, il est jugé par arrêt contradictoire à signifier.

Encourt dès lors la censure l’arrêt qui, pour statuer par défaut, retient que les dispositions de l’article 503-1, alinéa 4, du Code de procédure pénale, ne concernent que l’appelant qui n’a pas respecté l’obligation de signaler tout changement de l’adresse déclarée.

Crim. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 05-82.448. - C.A. Paris, 23 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Valat, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén.

N° 512

JUGEMENTS ET ARRÊTS

Mentions obligatoires. - Nom du greffier. - Indication. - Effets. - Etendue.

Jusqu’à inscription de faux le président et le greffier signataires du jugement sont ceux dont les noms figurent dans la décision.

3ème CIV. - 7 décembre 2005. REJET

N° 04-13.197. - T.I. Grenoble, 16 décembre 2003.

M. Weber, Pt. - Mme Renard-Payen, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - Me Carbonnier, Av.

N° 513

JUGEMENTS ET ARRÊTS PAR DÉFAUT

Opposition. - Délai. - Point de départ. - Signification de la décision. - Connaissance de la signification. - Citation directe délivrée par les parties civiles (non).

Doit être cassé, au visa des dispositions de l’article 492 du Code de procédure pénale, l’arrêt qui déclare irrecevable comme tardive l’opposition faite par le prévenu à un précédent arrêt de condamnation rendu par défaut, en retenant comme point de départ du délai pour exercer cette voie de recours la délivrance d’une citation directe par les parties civiles, de laquelle il ne résulte pas que le prévenu ait eu connaissance de la signification de la décision par défaut.

Crim. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 05-80.468. - C.A. Aix-en-Provence, 15 novembre 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Castagnède, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - SCP Vuitton, Av.

N° 514

MINEUR

Instruction. - Détention provisoire. - Matière criminelle. - Mineur de plus de seize ans. - Durée maximale. - Application jusqu’à l’ordonnance de règlement.

Les dispositions de l’article 11-1 de l’ordonnance du 2 février 1945, relatives à la durée maximale, en matière criminelle, de la détention provisoire des mineurs de plus de seize ans, qui ont fait l’objet, s’agissant des mêmes faits, d’une mise en liberté assortie d’un contrôle judiciaire suivi d’une révocation et d’un nouveau placement en détention, ne s’appliquent, conformément à l’article 11 du texte précité, que jusqu’à l’ordonnance de règlement.

Crim. - 23 novembre 2005. REJET

N° 05-85.359. - C.A. Orléans, 21 juillet 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Caron, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 515

1° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Huissier de justice. - Attributions. - Ventes publiques de meubles et effets mobiliers corporels. - Vente judiciaire. - Compétence territoriale. - Limites. - Détermination. - Portée.

2° VENTE

Vente aux enchères publiques. - Vente volontaire de meubles aux enchères publiques. - Définition. - Applications diverses. - Vente autorisée par le juge des tutelles.

1° Il résulte de la combinaison de l’article 29 de la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 portant réglementation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, et de l’article 1er, alinéa 2, de l’ordonnance, n° 45-2592 du 2 novembre 1945 fixant les attributions des huissiers de justice, que l’interdiction faite aux huissiers de justice de procéder à des ventes dans les lieux où sont établis des commissaires-priseurs ne concernent que les ventes judiciaires qui sont celles prescrites par la loi ou par décision de justice.

2° Constitue, non une vente judiciaire, mais une vente volontaire, la vente aux enchères publiques de meubles appartenant à un majeur sous tutelle, autorisée par le juge des tutelles.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 03-17.623. - T.G.I. Bar-le-Duc, 19 juin 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Bargue, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Boutet, SCP Thomas-Raquin et Bénabent, Av.

N° 516

1° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Responsabilité. - Obligation d’éclairer les parties. - Manquement. - Caractérisation. - Applications diverses.

2° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Responsabilité. - Dommage. - Réparation. - Etendue. - Réparation intégrale. - Applications diverses.

3° INTÉRÊTS

Intérêts moratoires. - Intérêt de l’indemnité allouée. - Point de départ. - Fixation. - Pouvoir discrétionnaire.

4° SOLIDARITÉ

Rapports entre les codébiteurs. - Contribution. - Détermination des parts de chaque codébiteur. - Nécessité. - Portée.

1° Manquent à leur obligation d’assurer l’efficacité de l’acte auxquels ils prêtent leur concours les notaires qui omettent de conseiller, au vendeur d’un bien immobilier, l’insertion, dans l’acte de vente, d’une clause résolutoire de plein droit, quand les garanties constituées étaient insuffisantes pour prémunir le vendeur des conséquences patrimoniales d’une défaillance de l’acquéreur dans l’inexécution de ses obligations.

Ayant estimé, sans inverser la charge de la preuve, qu’il n’était pas établi que les parties auraient, si elles avaient connu la possibilité d’en prévoir l’insertion, écarté la stipulation d’une clause résolutoire de plein droit, la cour d’appel a pu en déduire que, en l’absence d’une telle clause, le préjudice consécutif à la non-réintégration des biens vendus dans le patrimoine du vendeur était en rapport direct et certain de causalité avec le manquement des notaires à leur obligation de conseil.

2° Ayant caractérisé la faute des notaires sans laquelle l’entier préjudice souffert par le vendeur ne se serait pas produit, et ayant retenu celle des avocats pour avoir omis, lors de la déclaration de créance de leur client dans la procédure collective de l’acquéreur, d’en préciser la nature privilégiée, tout en relevant que le privilège aurait permis d’obtenir le montant du prix d’adjudication des immeubles, ce qui établissait la perte certaine de ce montant qui se serait imputé sur le préjudice total, la cour d’appel a, à bon droit, condamné les premiers à la réparation intégrale et les seconds, in solidum avec eux, à répondre de la portion du préjudice que leur faute avait empêché d’éviter.

3° En fixant à une date autre que celle de sa décision le point de départ des intérêts de la créance d’indemnité allouée en réparation du dommage, la cour d’appel n’a fait qu’user de la faculté remise à sa discrétion par l’article 1153-1, alinéa 2, du Code civil.

4° Viole l’article 1213 du Code civil et les principes régissant l’obligation in solidum la cour d’appel qui, ayant condamné in solidum les coresponsables de la portion du préjudice que la faute des uns avait causée et que la faute des autres avait empêché d’éviter, rejette les recours en garantie réciproques et refuse ainsi de déterminer, dans leurs rapports entre eux, la contribution de chacun des coauteurs dans la réparation du dommage.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 02-13.550. - C.A. Aix-en-Provence, 10 janvier 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Gallet, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Vuitton, Me Le Prado, Av.

N° 517

PRESCRIPTION

Action publique. - Interruption. - Acte d’instruction ou de poursuite. - Acte accompli par les membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés. - Acte ayant pour objet la constatation de l’infraction prévue par l’article 432-14 du Code pénal.

Les actes ayant pour objet la constatation de l’infraction prévue par l’article 432-14 du Code pénal, accomplis par les membres de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés, habilités à cet effet par l’article 7 de la loi du 3 janvier 1991, constituent des actes d’instruction interruptifs de prescription.

Crim. - 30 novembre 2005. CASSATION

N° 05-80.862. - C.A. Paris, 19 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Challe, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén.

N° 518

PRESCRIPTION

Action publique. - Suspension. - Impossibilité d’agir. - Obstacle de droit. - Cas.

Il résulte de la combinaison des articles 82-1 et 89 du Code de procédure pénale que la faculté de présenter une demande d’acte au juge d’instruction n’est offerte à la partie civile qu’après l’ouverture de l’information. Celle-ci ne dispose d’aucun moyen de droit pour obliger le juge d’instruction à accomplir un acte interruptif de prescription tant que le procureur de la République n’a pas pris ses réquisitions après communication de la plainte en application de l’article 86 du Code de procédure pénale. Entre temps la prescription est nécessairement suspendue.

Dès lors, encourt la cassation pour violation de la loi, l’arrêt de la chambre de l’instruction qui, pour déclarer éteinte par la prescription, l’action engagée par la partie civile du chef de diffamation et injure publique, après avoir constaté que plus de trois mois se sont écoulés entre la date à laquelle le juge d’instruction a rendu l’ordonnance fixant le montant de la consignation et celle à laquelle, après versement de celle-ci, il a communiqué la plainte au procureur de la République pour que ce magistrat prenne ses réquisitions, retient que la partie civile ne saurait invoquer la carence du juge d’instruction dès lors qu’il lui appartenait de saisir ce dernier d’une demande d’acte sur le fondement de l’article 82-1 du Code de procédure pénale.

Crim. - 22 novembre 2005. CASSATION

N° 05-82.807. - C.A. Nîmes, 3 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Chanet, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - Me Blanc, Av.

N° 519

PRESCRIPTION CIVILE

Prescription décennale. - Article L. 110-4 du Code de commerce. - Domaine d’application. - Obligations nées de la loi entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants à l’occasion de leur commerce.

Sont soumises à la prescription décennale édictée par l’article L. 110-4 du Code de commerce les obligations nées de la loi entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants à l’occasion de leur commerce, telle que l’obligation de rembourser résultant du paiement de l’indu.

Com. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 02-20.865. - C.A. Douai, 19 septembre 2002.

M. Tricot, Pt. - M. Delmotte, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 520

PRESSE

Abus de la liberté d’expression. - Définition. - Diffamation. - Allégation ou imputation portant atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne. - Caractérisation. - Défaut. - Cas. - Critique normale s’inscrivant dans le cadre légitime de l’information du public.

Les allégations qui ne dépassant pas le cadre de la critique normale et qui reposent sur des éléments justifiés, résultant d’une enquête sérieuse s’inscrivent dans le cadre légitime de l’information du public, n’ont pas de caractère diffamatoire.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-17.957. - C.A. Lyon, 1er juillet 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 521

PRESSE

Abus de la liberté d’expression. - Réparation. - Fondement. - Détermination.

Les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, tels que l’injure, ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-16.508. - C.A. Saint-Denis de la Réunion, 12 mars 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - SCP Boré et Salve de Bruneton, Me Foussard, Av.

N° 522

PRESSE

Procédure. - Cassation. - Pourvoi. - Arrêt statuant sur des incidents et exceptions autres que les exceptions d’incompétence. - Pourvoi formé avant l’arrêt sur le fond. - Nullité. - Portée.

Selon l’article 59, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, le pourvoi contre les arrêts de cour d’appel ayant statué, en matière de presse, sur les incidents et exceptions autres que les exceptions d’incompétence, ne peut être formé qu’après l’arrêt sur le fond, en même temps que le pourvoi contre cet arrêt, et ce, à peine de nullité.

Doit en conséquence être déclaré nul le pourvoi formé contre l’arrêt d’une cour d’appel ayant rejeté des exceptions de nullité de l’ordonnance de renvoi ainsi que des citations à comparaître, et ayant remis l’évocation de l’affaire à une audience ultérieure.

Crim. - 6 décembre 2005. NULLITE DU POURVOI

N° 05-85.981. - C.A. Douai, 1er septembre 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - SCP Boullez, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 523

PROCÉDURE CIVILE

Conclusions. - Conclusions d’appel. - Conclusions présentant une demande non reprise devant le premier juge. - Portée.

Une demande non reprise dans les dernières écritures est réputée avoir été abandonnée devant le premier juge et se heurte à la prohibition des demandes nouvelles en appel.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-11.668. - C.A. Paris, 21 novembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Boval, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Boutet, Av.

N° 524

PROCÉDURE CIVILE

Droits de la défense. - Principe de la contradiction. - Violation. - Cas. - Tribunal statuant sur une demande alors que le défendeur avait sollicité avant la date d’audience l’attribution de l’aide juridictionnelle.

Viole le principe du respect des droits de la défense, ensembles les articles 14 et 16 du nouveau Code de procédure civile et la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, le tribunal qui statue sur la demande dont il était saisi, alors que le défendeur avait sollicité, avant la date de l’audience, l’attribution de l’aide juridictionnelle.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. CASSATION

N° 04-30.137. - T.A.S.S. Nevers, 14 janvier 2003.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Renault-Malignac, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - Me Georges, Av.

N° 525

PROCÉDURE CIVILE

Instance. - Péremption. - Conditions. - Existence. - Appréciation. - Office du juge.

Il appartient au juge saisi d’un incident de péremption d’instance de rechercher, au besoin d’office, si les conditions de la péremption sont réunies.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION

N° 03-19.947. - C.A. Aix-en-Provence, 18 septembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Loriferne, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 526

PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION

Mesures conservatoires. - Saisie conservatoire. - Conversion en saisie-attribution. - Acte de conversion. - Contestation de la créance. - Moment. - Portée.

En cas de saisie conservatoire de créances, la déclaration du tiers est réputée exacte pour les seuls besoins de la saisie, à défaut de contestation avant l’acte de conversion.

Dès lors, viole l’article 239 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 la cour d’appel qui déclare recevable la contestation d’un tiers saisi intervenue après qu’il a reçu signification de l’acte de conversion.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

Nos 04-12.954 et 04-13.215. - C.A. Paris, 29 janvier 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Moussa, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Gatineau, SCP Parmentier et Didier, Av.

N° 527

PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION

Saisie et cession des rémunérations. - Titre. - Acte authentique. - Eléments permettant d’évaluer la créance. - Recherche. - Nécessité.

Le juge d’instance, saisi d’une demande aux fins de saisie des rémunérations sur le fondement d’un acte notarié revêtu de la formule exécutoire, doit rechercher si le titre contient les éléments permettant l’évaluation de la créance et si le débiteur justifie des causes d’extinction de ses obligations.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION

N° 04-14.785. - C.A. Basse-Terre, 10 novembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Sommer, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Cossa, Av.

N° 528

PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin. - Contrat avec une clinique. - Rupture par la clinique. - Décision résultant d’une sanction ordinale. - Validité. - Condition.

Une cour d’appel a énoncé à bon droit que le conseil d’administration d’une clinique qui avait résilié le contrat d’un médecin aux motifs qu’il avait été condamné par la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins à une interdiction de donner des soins aux assurés sociaux, s’était prononcé en l’état d’une sanction non définitive, annulée par le Conseil d’Etat, confirmée par une nouvelle décision de la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins, statuant sur renvoi, qui s’était substituée à la décision annulée, et que c’était donc valablement qu’il avait décidé une telle résiliation.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. REJET

N° 03-20.844. - C.A. Grenoble, 14 octobre 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Monod et Colin, Av.

N° 529

PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin. - Responsabilité contractuelle. - Obligation de renseigner. - Etendue. - Détermination. - Portée.

Selon l’article 60 du décret n° 95-1000 du 6 décembre 1995 portant Code de déontologie médicale, il incombe au médecin ayant réalisé un acte médical à la demande d’un confrère, d’informer ce dernier par écrit de ses constatations, conclusions et éventuelles prescriptions.

Viole l’article 1147 du Code civil, ensemble cette disposition, une cour d’appel qui déboute un gynécologue obstétricien auquel il était reproché un retard de diagnostic d’un cancer du sein, de son appel en garantie à l’encontre du radiologue ayant réalisé une mammographie, alors qu’il résulte de ses constatations que ce dernier n’avait pas mentionné, dans le compte-rendu écrit adressé à son confrère, l’ensemble des informations fournies par la mammographie et permettant ce diagnostic.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-13.805. - C.A. Montpellier, 27 janvier 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Richard, Me Cossa, Av.

N° 530

PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin chirurgien. - Responsabilité contractuelle. - Intervention médicale. - Atteinte du patient. - Complication propre à la technique utilisée. - Constatation. - Portée.

Une cour d’appel qui a constaté que l’atteinte survenue constituait une complication connue du type de chirurgie endoscopique réalisée, que l’intervention avait été menée suivant une technique éprouvée avec les précautions habituellement recommandées, que la tactique du praticien avait été raisonnable compte tenu des difficultés rencontrées, qu’aucune erreur, imprudence, manque de précaution nécessaire, négligence ou autre défaillance fautive ne pouvait être retenue à son encontre compte tenu du rétrécissement du champ visuel du chirurgien propre à l’endoscopie, de l’emploi de longs instruments comme des variations anatomiques d’un sujet à l’autre, a pu en déduire que l’atteinte survenue dont le risque était inhérent à la technique utilisée ne pouvait être imputée à faute au praticien.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. REJET

N° 03-16.308. - C.A. Aix-en-Provence, 18 décembre 2002.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, SCP Defrénois et Levis, Av.

N° 531

1° PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Droits moraux. - Droit de divulgation. - Exercice. - Modalités. - Pouvoir exclusif de l’auteur. - Portée.

2° PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Droits moraux. - Droit de divulgation. - Atteinte. - Vente publique aux enchères d’une œuvre non divulguée.

1° Il appartient à l’auteur seul de divulguer son œuvre et de déterminer le procédé et les conditions dans lesquelles la divulgation doit s’exercer. La propriété incorporelle de l’œuvre étant indépendante de la propriété de l’objet matériel qui en est le support, la remise de l’objet à un tiers n’implique pas la divulgation de cette œuvre.

2° Ayant constaté qu’une œuvre non divulguée avait été adjugée au cours d’une vente publique aux enchères malgré les protestations de l’auteur, la cour d’appel a exactement retenu que le commissaire-priseur, en poursuivant la vente, avait porté atteinte au droit moral de l’artiste.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. REJET

N° 01-17.034. - C.A. Paris, 10 septembre 2001.

M. Ancel, Pt. - Mme Marais, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - Me Luc-Thaler, Me Capron, Av.

N° 532

PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Œuvre de l’esprit. - Protection. - Exclusion. - Règles d’un concours.

La propriété littéraire et artistique ne protège pas les idées ou concepts, mais seulement la forme originale sous laquelle ils sont exprimés.

Les règles d’un concours, même si elles procèdent de choix arbitraires, ne peuvent, indépendamment de la forme ou de la présentation originales qui ont pu leur être données, constituer en elles-mêmes une œuvre de l’esprit protégée par le droit d’auteur.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-12.721. - C.A. Versailles, 14 janvier 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Marais, Rap. - SCP Piwnica et Molinié, SCP Thomas-Raquin et Bénabent, Av.

N° 533

1° PROTECTION DE LA NATURE ET DE L’ENVIRONNEMENT

Déchets. - Elimination des déchets et récupération des matériaux. - Notion. - Combustible nucléaire usé. - Critères.

2° PROTECTION DE LA NATURE ET DE L’ENVIRONNEMENT

Déchets. - Déchets radioactifs importés. - Stockage au-delà des délais imposés par leur traitement. - Interdiction de principe. - Domaine d’application. - Etendue.

1° Un combustible nucléaire usé entreposé dans l’attente de son traitement et destiné uniquement à un traitement terminal est un déchet au sens de l’article L. 541-1 du Code de l’environnement.

2° L’article L. 542-2 du Code de l’environnement, qui n’opère aucune distinction entre le déchet et le déchet ultime au sens de l’article L. 541-1 et II du même Code, n’exclut le combustible nucléaire usé de son champ d’application. Ayant retenu que l’entreposage, même nécessaire au refroidissement, ne pouvait être considéré comme une phase du retraitement, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en l’absence de production d’une autorisation opérationnelle de traitement, l’importateur de combustible nucléaire usé en provenance d’Australie, qui ne justifiait pas des délais techniques imposés par le retraitement, ne s’exonérait pas de l’interdiction de principe posée par l’article L. 452-2 du Code de l’environnement.

3ème CIV. - 7 décembre 2005. REJET

N° 05-16.350. - C.A. Caen, 12 avril 2005.

M. Weber, Pt. - Mme Nési, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - Me Copper-Royer, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

Communiqué

Par arrêt du 7 décembre 2005, la troisième chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée sur la législation applicable à un combustible nucléaire usé à l’occasion d’un litige opposant la société Cogema-Compagnie générale des matières nucléaires (la Cogema) à l’association Greenpeace.

Dans cette affaire, l’association Greenpeace réclamait qu’il soit mis fin au stockage de combustible nucléaire usé importé d’Australie par la Cogema en vue de son retraitement, en faisant valoir que ce matériau constituait un déchet au sens de l’article L. 541-1 du Code de l’environnement et qu’en application de l’article L. 542-2 de ce même Code, qui interdit le stockage en France de déchets radioactifs importés au-delà des délais techniques imposés pour le retraitement, le stockage de ce matériau sur le territoire national en était interdit. La Cogema soutenait pour sa part que le matériau en cause n’entrait pas dans le champ d’application de ces deux textes et qu’elle n’avait pas besoin de détenir une autorisation opérationnelle de traitement, compte tenu des autorisations administratives dont elle disposait par ailleurs pour entreposer ce combustible.

Suivant la thèse de l’association Greenpeace, la cour d’appel de Caen, avait, par arrêt du 12 avril 2005, ordonné à la Cogema, de produire dans un délai de 3 mois l’autorisation opérationnelle de retraitement de la totalité du stock de combustible en cause et, à défaut de production de cette autorisation dans le délai imparti, de mettre fin au stockage de l’intégralité de ce stock dans un délai de deux mois, cette seconde injonction étant assortie d’une astreinte.

Saisie par la Cogema, la Cour de cassation a, après avoir réduit les délais d’instruction du pourvoi eu égard à la nature de l’affaire, décidé qu’un combustible nucléaire usé, entreposé dans l’attente de son retraitement, et destiné uniquement à un traitement terminal, est un déchet au sens de l’article L. 541-1 du Code de l’environnement. Elle a également jugé que l’article L. 542-2 du même Code n’exclut pas le combustible nucléaire usé de son champ d’application.

Dans ces conditions, faute pour la Cogema de justifier des délais techniques imposés par le retraitement, et dès lors que la cour d’appel avait retenu que l’entreposage ne pouvait être considéré comme une phase du retraitement, il incombait à la Cogema de détenir une autorisation opérationnelle de traitement sans laquelle la présence sur le territoire national de déchets radioactifs importés est interdite. Cette autorisation n’ayant pas été produite devant la cour d’appel de Caen, la solution retenue par cette cour a été approuvée.

Il résulte donc de l’arrêt rendu par la Cour de cassation que l’interdiction de stockage prévue à l’article L. 542-2 du Code de l’environnement ne se limitant pas aux déchets ultimes issus du retraitement, les opérateurs qui assurent le retraitement de déchets nucléaires importés, et doivent à cet effet détenir des autorisations opérationnelles de traitement, ne peuvent en effectuer, en amont comme en aval, l’entreposage, sur le territoire national, au-delà des délais techniques imposés par le retraitement.

Cet arrêt a été rendu sur les conclusions conformes de l’avocat général.

(Service de documentation et d’études de la Cour de cassation)

Note sous Civ.3, 7 décembre 2005, n° 533 ci-dessus

La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par l’arrêt rapporté, a été amenée à se prononcer sur la législation applicable à un combustible nucléaire usé importé d’Australie pour être retraité en France. Le pourvoi soulevait deux questions :

1 - Un combustible nucléaire usé entreposé dans l’attente de son retraitement, est-il un "déchet" au sens de l’article L.541-1 du Code de l’environnement ? Il fallait tout d’abord déterminer s’il s’agissait d’une matière première valorisable dès lors que ce produit était composé à 96 % d’uranium et de plutonium, ou bien d’un déchet.

Les diverses définitions du déchet nucléaire contenues dans les textes internes ou supranationaux traitant de cette matière n’étant pas fondamentalement différentes de la notion générale du déchet donnée par l’article L. 541-1 du Code de l’environnement qui reprend la directive-cadre CEE 75/442 modifiée le 18 mars 1991, le critère essentiel à prendre en compte pour retenir la qualification de déchet est l’absence de toute utilisation ultérieure prévue pour le produit en cause, ce qui équivaut à son abandon.

Le pourvoi, soutenait que la notion même de retraitement implique nécessairement une utilisation ultérieure du produit, puisque tel est l’objet du retraitement qui se définit comme "un processus ou une opération ayant pour objet d’extraire des isotopes radioactifs du combustible usé aux fins d’utilisation ultérieure".

Cette thèse n’a pourtant pas été retenue par la Cour de cassation dès lors que le retraitement correspond seulement à la valorisation du combustible usé, étape qui fait partie intégrante du processus d’élimination des déchets, et qui est nécessaire mais préalable à une utilisation ultérieure éventuelle des produits issus du retraitement.

Or en l’espèce les juges du fond avaient retenu, par une appréciation souveraine des termes de la convention de retraitement, que l’Australie entendait abandonner la substance dont la France devait assurer la "gestion ultime" et qu’une utilisation éventuelle des produits issus du retraitement n’était pas davantage envisagée par les co-contractants.

Résidu d’un processus de transformation ou d’utilisation dès lors qu’il avait été irradié dans un réacteur nucléaire, et destiné uniquement à un traitement terminal, le combustible usé australien répondait donc parfaitement à la définition du déchet, nonobstant sa valeur économique potentielle qui n’était pas déterminante à cet égard (CJCE, 28 mars 1990, C206/88 ; Cour administrative d’appel de Nancy 07/03/2002 Hummer Plastiques).

2 - La seconde question posée par le pourvoi était de déterminer si ce combustible usé relevant de la catégorie des déchets de haute activité à vie longue (HAVL), entrait dans le champ d’application de l’article L. 542-2 du Code de l’environnement qui dispose que "Le stockage en France de déchets radioactifs importés, même si leur retraitement a été effectué sur le territoire national, est interdit au-delà des délais techniques imposés par le retraitement", ou si les dispositions de ce texte ne concernent que les déchets "ultimes" issus du retraitement ?

La rédaction de cet article, issu d’un amendement parlementaire, pouvait, en raison de son imprécision, se prêter aux deux interprétations et les travaux parlementaires étaient, à cet égard, peu éclairants.

La Cour de cassation a considéré qu’il n’y avait pas lieu d’ajouter au texte une distinction, au sein des déchets importés, qu’il ne comportait pas, et que l’interprétation retenue devait être conforme au but de la loi inscrit dans l’article L. 542-1 du Code de l’environnement qui dispose que "la gestion des déchets radioactifs à haute activité et à vie longue doit être assurée dans le respect de la protection de la nature, de l’environnement et de la santé, en prenant en considération les droits des générations futures". Elle a donc rejeté le pourvoi en approuvant la cour d’appel d’avoir retenu que l’entreposage, même nécessaire au refroidissement, ne pouvait être considéré comme une phase du retraitement, et qu’en l’absence de production d’une autorisation opérationnelle de traitement, l’importateur de combustible nucléaire usé en provenance d’Australie qui ne justifiait pas des délais techniques imposés par le retraitement, ne s’exonérait pas de l’interdiction de principe posé par l’article L.542-2 du Code de l’environnement. En effet dès lors que l’article L. 542-2 du Code de l’environnement n’opère aucune distinction entre le déchet et le déchet ultime au sens de l’article L. 541-1 I et II du Code de l’environnement, le combustible nucléaire usé n’est pas exclu du champ d’application de l’article L. 542-2 du Code de l’environnement.

Elle s’est donc prononcée pour une application générale du texte à tous les déchets radioactifs importés dont la présence sur le territoire français est interdite, en amont comme en aval, au-delà des délais techniques imposés par le retraitement, lequel ne comprend pas la phase d’entreposage du combustible usé, même utilisée pour son refroidissement.

N° 534

PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Surendettement. - Application dans le temps. - Loi du 1er août 2003. - Procédure de rétablissement personnel. - Entrée en vigueur au jour où le juge statue. - Portée.

Viole l’article 2 du Code civil, ensemble l’article L. 331-3 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande d’un débiteur tendant à bénéficier de dispositions relatives au rétablissement personnel, retient que ce texte n’était pas applicable au jour de l’audience, alors que celles-ci, entrées en vigueur le 27 février 2004, étaient applicables au jour où elle statuait sur la demande.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. CASSATION

N° 04-04.068. - C.A. Aix-en-Provence, 5 mars 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Leroy-Gissinger, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Cossa, Av.

N° 535

RADIODIFFUSION-TÉLÉVISION

Loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. - Droit de réponse. - Conditions. - Détermination. - Portée.

L’exercice du droit de réponse dans le cadre d’une activité de communication audiovisuelle est régi par les dispositions de l’article 6 de la loi du 29 juillet 1982 à l’exclusion de celles de la loi du 29 juillet 1881.

Il n’est pas subordonné à la condition que la personne mise en cause ait préalablement refusé de donner des explications et ne suppose pas que soit caractérisé l’abus commis par le journaliste dans l’exercice de sa liberté d’informer.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. REJET

N° 03-14.989. - C.A. Paris, 5 mars 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - SCP Piwnica et Molinié, Me Hémery, Av.

N° 536

RAPATRIÉ

Mesures de protection juridique. - Suspension de plein droit des poursuites. - Etendue. - Poursuites liées à l’expulsion d’un bien immobilier dont l’adjudication est devenue irrévocable (non).

Les dispositions légales accordant aux rapatriés le bénéfice, de plein droit, d’une suspension provisoire des poursuites engagées à leur encontre, ne s’appliquent pas à l’expulsion d’un bien immobilier dont l’adjudication est devenue irrévocable.

2ème CIV. - 1er décembre 2005. REJET

N° 04-13.681. - C.A. Montpellier, 16 février 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Gomez, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - SCP Bachellier et Potier de la Varde, Me Luc-Thaler, Av.

N° 537

RÉCUSATION

Cour de cassation. - Demande de récusation. - Motif. - Magistrats de la Cour de cassation ayant connu d’un précédent pourvoi dans la même affaire (non).

Les dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 668 du Code de procédure pénale ne font pas obstacle à ce que les mêmes magistrats composent la chambre criminelle lors de pourvois successifs au cours de la même affaire.

Crim. - 22 novembre 2005. REJET

N° 05-86.631. - Cour de cassation, 9 novembre 2005.

M. Joly, Pt. (f.f.) - Mme Anzani, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - Me Spinosi, Av.

N° 538

SAISIE IMMOBILIÈRE

Commandement. - Mentions. - Pouvoir spécial de saisir. - Préposé d’une personne morale. - Délégation. - Conditions. - Détermination.

Le préposé d’une personne morale, délégué par celle-ci pour exercer toutes saisies immobilières, est habilité à conférer à l’huissier de justice le pouvoir spécial de saisir visé à l’article 673 du Code de procédure civile.

2ème CIV. - 8 décembre 2005. REJET

N° 04-11.959. - T.G.I. Paris, 30 novembre 1999.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Leroy-Gissinger, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 539

SANTÉ PUBLIQUE

Alcoolisme. - Lutte contre l’alcoolisme. - Propagande ou publicité. - Publicité illicite en faveur de boissons alcooliques. - Cas.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour condamner les prévenus du chef de publicité illicite en faveur de boissons alcooliques, relève que les affiches litigieuses présentent d’une part le torse nu d’un homme musclé portant un kilt relevé en partie pour porter des bûches, la photographie étant coupée au niveau du cou et des cuisses, avec la légende "Gordon Mc Dougall, responsable de la réparation des fûts chez William Lawson’s", d’autre part la photographie en contre-plongée d’une partie des jambes d’un homme en kilt et chaussettes écossaises, avec la légende "Duncan Mackie, responsable du vieillissement chez William Lawson’s, déplace les fûts", les deux affiches comportant la représentation d’une bouteille de whisky et le slogan "William Lawson’s, trop Ecossais pour vous ?", les juges énonçant que l’image et le slogan, qui font expressément référence à la virilité de l’Ecossais, en relation avec l’alcool, ne se rattachent pas à l’une des informations limitativement énumérées par l’article L. 3323-4 du Code de la santé publique (arrêt n°1).

Méconnaît les dispositions de l’article L. 3323-4 du Code de la santé publique la cour d’appel qui retient que les éléments décoratifs d’affiches en faveur d’une boisson alcoolique et les taches lumineuses qui y figurent, même si elles évoquent le monde de la nuit, font référence aux établissements dépositaires de la boisson présentée, alors qu’il résulte de ses propres constatations que le décor des affiches publicitaires montrait des éléments destinés à donner de la boisson concernée une image liée à la séduction exercée par les établissements de nuit où elle peut être consommée, éléments étrangers à la stricte indication des noms des dépositaires de ladite boisson (arrêt n° 2).

Arrêt n° 1 :

Crim. - 29 novembre 2005. REJET

N° 05-81.189. - C.A. Paris, 9 février 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Delbano, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Boutet, Me Odent, Av.

Arrêt n° 2 :

Crim. - 29 novembre 2005. CASSATION

N° 05-80.701. - C.A. Paris, 21 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Delbano, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - Me Odent, SCP Delvolvé, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 540

SÉCURITÉ SOCIALE

Assujettissement. - Généralités. - Conditions. - Lien de subordination. - Caractérisation. - Cas.

Caractérise l’existence d’un lien de subordination justifiant l’affiliation au régime général de la sécurité sociale des "mandataires" d’une société chargés d’enquêtes préalables ou de recouvrement précontentieux, la cour d’appel qui, après avoir constaté que leur travail était exécuté sous l’autorité de cette société, relève que celle-ci disposait à leur égard d’un pouvoir de sanction consistant à décider de ne plus confier de mission.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. REJET

N° 04-18.104. - C.A. Bordeaux, 2 juillet 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Thavaud, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - SCP Gatineau, SCP Delvolvé, Av.

N° 541

SÉCURITÉ SOCIALE

Cotisations. - Assiette. - Rémunérations. - Définition. - Prix ou primes obtenus par des coureurs cyclistes lors de compétitions préparées en exécution d’un contrat de travail conclu avec une association sportive.

Une cour d’appel décide exactement que constituent des rémunérations versées à l’occasion ou en contrepartie du travail et doivent être à ce titre réintégrées dans l’assiette des cotisations sociales dues par une association sportive, les prix ou primes obtenus par des coureurs cyclistes lors de compétitions préparées en exécution d’un contrat de travail conclu avec cette association, peu important que le versement de ces sommes ait été opéré par une fédération de cyclisme ou à l’occasion de la participation libre de l’intéressé.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. REJET

N° 04-18.349. - C.A. Poitiers, 29 juin 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Thavaud, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - SCP Waquet, Farge et Hazan, Me Luc-Thaler, Av.

N° 542

1° SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Faute inexcusable de l’employeur. - Indemnisations complémentaires. - Droit à réparation de la victime. - Existence. - Moment. - Détermination.

2° SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Procédure. - Procédure préliminaire. - Appréciation du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie. - Décision de la caisse. - Opposabilité à l’employeur. - Conditions. - Détermination.

1° Le droit d’un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle due à la faute inexcusable de son employeur d’obtenir des réparations complémentaires existe dès que le dommage a été causé.

Dès lors, c’est à bon droit qu’une cour d’appel, analysant les termes du traité d’apport partiel d’actif, selon lesquels la société cessionnaire avait reçu l’ensemble des biens, droits et obligations de toute nature constituant la branche complète d’activités constituée par l’établissement où travaillait le salarié lors de l’exposition au risque considéré, a décidé que la maladie déclarée trouvant sa cause dans l’activité apportée, la société cessionnaire avait été subrogée aux cédants dans leur obligation éventuelle d’indemniser les ayants droit du salarié décédé.

2° Ayant relevé que dix-neuf jours avant de prendre sa décision, la caisse primaire d’assurance maladie avait communiqué à l’employeur la copie du dossier qu’elle avait constitué, c’est à bon droit qu’une cour d’appel a décidé qu’elle avait respecté les dispositions de l’article R. 441-11 du Code de la sécurité sociale et que sa décision de prendre en charge la maladie du salarié à titre professionnel était opposable à l’employeur.

2ème CIV. - 13 décembre 2005. REJET

N° 05-12.284. - C.A. Nancy, 18 janvier 2005.

M. Ollier, Pt. (f.f.) - Mme Coutou, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - Me Foussard, SCP Peignot et Garreau, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 543

SOCIÉTÉ (règles générales)

Société en formation. - Personnes ayant agi en son nom. - Reprise des engagements. - Conditions. - Détermination.

En application des articles 26, alinéa 3, du décret du 23 mars 1967 et 66 du décret du 3 juillet 1978, la reprise d’engagements pris au nom d’une société en formation ne peut résulter que, soit de la signature par les associés des statuts auxquels sont annexés un état des actes accomplis pour le compte de la société, soit, d’un mandat donné par les associés avant l’immatriculation de la société, à l’un ou plusieurs des associés, ou au gérant non associé, et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre, soit, encore, après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés.

Dès lors, la reprise d’un bail conclu au nom d’une société en formation ne saurait résulter de ce que tous les associés ont concouru à la signature du bail et ont expressément donné leur accord à l’engagement souscrit en le ratifiant.

Com. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 03-16.853. - C.A. Douai, 30 avril 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Michel-Amsellem, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Peignot et Garreau, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 544

SOCIÉTÉ ANONYME

Contrôle. - Droit d’être informé sur la gestion. - Titulaires. - Actionnaires. - Qualité. - Appréciation. - Moment.

Viole les articles 31 et 122 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l’article L. 225-231 du Code de commerce, la cour d’appel qui, au motif que le demandeur n’est plus actionnaire au moment où elle statue, déclare irrecevable une demande présentée sur le fondement de ce dernier texte, alors que l’existence du droit d’agir en justice s’apprécie à la date de la demande introductive d’instance et ne peut être remise en cause par l’effet de circonstances postérieures.

Com. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 04-10.287. - C.A. Aix-en-Provence, 24 octobre 2003.

M. Tricot, Pt. - M. Petit, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Tiffreau, SCP Baraduc et Duhamel, SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 545

SOCIÉTÉ COMMERCIALE (règles générales)

Comptes sociaux. - Publicité des comptes. - Dépôt au greffe. - Omission. - Effets. - Désignation d’un mandataire. - Titulaire de l’action. - Détermination. - Condition.

Le mandataire chargé d’accomplir les formalités de publicité des comptes d’une société par actions pouvant être désigné à la demande de tout intéressé, viole l’article L. 232-23 du Code de commerce, ensemble l’article 283 du décret du 23 mars 1967, en subordonnant cette mesure à des conditions qu’elle ne comporte pas, la cour d’appel qui rejette une telle demande aux motifs qu’il faut que l’intérêt revendiqué réponde aux conditions de l’article 31 du nouveau Code de procédure civile, qui s’appliquent à l’ensemble des actions en justice, et qu’en l’espèce les demandeurs n’apportent pas aux débats de preuve suffisante à établir les liens qui les uniraient à la société ou à démontrer leur droit de se prévaloir d’une clause de retour à meilleure fortune.

Com. - 6 décembre 2005. CASSATION

N° 04-13.873. - C.A. Paris, 26 novembre 2003.

M. Tricot, Pt. - M. Petit, Rap. - M. Lafortune, Av. Gén. - SCP Lesourd, Me Bertrand, Me Ricard, Av.

N° 546

SOLIDARITÉ

Solidarité légale. - Domaine d’application. - Exclusion. - Cas. - Indivision.

En application des articles 815-17 et 1202 du Code civil, la solidarité ne se présume pas ; aussi des dettes nées du fonctionnement de l’indivision ne sont solidaires entre indivisaires que par l’effet de la loi ou celui d’une stipulation expresse.

1ère CIV. - 29 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 03-11.385. - C.A. Angers, 21 mai 2001.

M. Ancel, Pt. - M. Gridel, Rap. - Me Foussard, Av.

N° 547

SUCCESSION

Conjoint survivant. - Saisine. - Effets. - Jouissance des biens de la succession.

Le conjoint survivant, investi de la saisine sur l’universalité de l’hérédité, a, dès le jour du décès et quelle que soit l’étendue de la vocation conférée par le legs qui lui a été consenti, la jouissance de tous les biens composant la succession, laquelle est exclusive de toute indemnité d’occupation.

En conséquence, viole les articles 724 et 815-9 du Code civil la cour d’appel qui, pour mettre à la charge d’un conjoint survivant, institué légataire de la pleine propriété d’une maison et de l’usufruit de l’universalité de tous les autres biens composant la succession, une indemnité pour l’occupation de la maison, énonce que, si celui-ci avait le droit de prétendre à la jouissance du bien légué à compter du jour du décès, c’est à la condition qu’il effectue sa déclaration d’option dans les conditions de l’article 1005 du Code civil et que, en l’absence de délivrance volontairement consentie par tous les coïndivisaires, il ne saurait être dispensé du paiement d’une indemnité d’occupation dont il ne discute ni du montant ni de l’étendue.

1ère CIV. - 6 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-10.211. - C.A. Aix-en-Provence, 8 octobre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - SCP Vuitton, SCP Ancel et Couturier-Heller, SCP Bachellier et Potier de la Varde, Me Hemery, Av.

N° 548

TRAVAIL

Comité d’entreprise. - Délit d’entrave. - Entrave à son fonctionnement. - Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Mutation de poste ou de fonctions imposée à un membre du comité contre son gré après un refus d’autorisation de transfert par l’inspection du Travail.

Commet le délit d’entrave au fonctionnement régulier du comité d’entreprise et à l’exercice du droit syndical l’employeur qui, en l’absence d’autorisation de licenciement ou de transfert d’un salarié investi de fonctions représentatives à l’occasion de la mise en œuvre d’un projet d’externalisation de services de l’entreprise, tient ledit salarié isolé dans un bureau de l’entreprise sans lui fournir de tâche à exécuter, dès lors que toute mutation de poste ou de fonctions imposée contre son gré à un tel salarié, si la preuve de la pleine justification de cette mesure n’est pas rapportée, équivaut à un licenciement intervenu en dehors des dispositions protectrices du Code du travail.

Crim. - 22 novembre 2005. CASSATION PARTIELLE PAR VOIE DE RETRANCHEMENT SANS RENVOI

N° 04-87.021. - C.A. Paris, 12 novembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Guirimand, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

N° 549

TRAVAIL

Comité d’entreprise. - Délit d’entrave. - Entrave à son fonctionnement. - Eléments constitutifs. - Elément matériel. - Refus par l’employeur de prendre en charge les frais de déplacement pour se rendre aux réunions organisées à son initiative.

Les frais de déplacement des représentants du personnel, membres des institutions représentatives, ne s’imputent pas sur les frais de fonctionnement de ces institutions et restent à la charge de l’employeur lorsqu’ils se rapportent aux réunions organisées à son initiative.

Constitue le délit d’entrave au fonctionnement régulier du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel ou du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, le refus de l’employeur de prendre en charge les frais de déplacement des salariés affectés sur des sites éloignés lorsqu’il les convoque à une réunion au siège social, dès lors qu’un tel refus a pour effet de restreindre les déplacements de ces salariés et d’empêcher ainsi leur participation aux réunions des institutions susvisées.

Crim. - 22 novembre 2005. REJET

N° 04-87.451. - C.A. Caen, 15 novembre 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Beyer, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 550

TRAVAIL

Inspection du Travail. - Inspecteur du Travail. - Procès-verbaux. - Travail dissimulé. - Remise d’un exemplaire au contrevenant. - Nécessité (non).

Les prescriptions de l’article L. 611-10 du Code du travail, qui imposent la remise au contrevenant d’un exemplaire du procès-verbal dressé par l’inspecteur du Travail, ne sont applicables qu’en cas d’infraction aux dispositions relatives à la durée du travail.

Fait une exacte application de ce texte, l’arrêt qui énonce que l’inobservation de l’article L. 611-10 du Code du travail ne peut être invoquée par un prévenu poursuivi du chef de travail dissimulé.

Crim. - 22 novembre 2005. REJET

N° 05-80.167. - C.A. Lyon, 3 décembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Anzani, Rap. - M. Mouton, Av. Gén. - SCP Gatineau, Av.

N° 551

TRAVAIL RÉGLEMENTATION

Repos et congés. - Congés payés. - Caisse de congés payés. - Régimes particuliers. - Bâtiment et travaux publics. - Affiliation obligatoire. - Modalités. - Détermination.

Selon l’article L. 223-16 du Code du travail, dans les professions énumérées par ce texte, les employeurs sont tenus de s’affilier à une caisse de congés payés au cours de la période reconnue pour l’appréciation du droit à congés des salariés. Selon l’article R. 223-1 du même Code, le point de départ de l’année de référence pour l’application du droit à congés est fixé au 1er avril. Il en résulte que l’obligation d’affiliation s’impose aux employeurs dès le 1er avril de la première année de référence.

Soc. - 1er décembre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-11.378. - C.A. Nancy, 30 septembre 2003.

M. Sargos, Pt. - M. Barthélemy, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - Me Odent, SCP Boulloche, Av.

N° 552

TRAVAIL RÉGLEMENTATION

Travail temporaire. - Contrat de mission. - Requalification en contrat à durée indéterminée. - Effets. - Etendue.

Il résulte de l’article L. 124-7-1 du Code du travail qu’en cas de requalification d’une mission d’intérim en contrat à durée indéterminée, le juge doit accorder au salarié, à la charge de l’utilisateur, une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Il en résulte que le salarié ne peut prétendre au paiement, par l’entreprise de travail temporaire, d’une indemnité de requalification.

Soc. - 1er décembre 2005. REJET

N° 04-41.005. - C.A. Caen, 16 mai 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Auroy, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 553

VENTE

Acheteur. - Obligations. - Obligations personnelles du vendeur. - Transmission de plein droit (non).

En l’absence de clause expresse, la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit, cession à la charge de l’acheteur du passif des obligations dont le vendeur pourra être tenu en raison des engagements initialement souscrits par lui.

3ème CIV. - 7 décembre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-12.931. - C.A. Orléans, 19 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - Mme Lardet, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - Me Luc-Thaler, SCP Baraduc et Duhamel, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Vincent et Ohl, Av.

Les décisions des juges de première instance ou d’appel publiées dans le Bulletin d’information de la Cour de cassation sont choisies en fonction de critères correspondant à l’interprétation de lois nouvelles ou à des cas d’espèce peu fréquents ou répondant à des problèmes d’actualité. Leur publication n’engage pas la doctrine des chambres de la Cour de cassation. Et dans toute la mesure du possible - lorsque la Cour s’est prononcée sur une question qui se rapproche de la décision publiée - des références correspondant à cette jurisprudence sont indiquées sous cette décision avec la mention "à rapprocher", "à comparer" ou "en sens contraire".

CONSTRUCTION IMMOBILIÈRE    
Maison individuelle   554
CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION    
Modification   555
CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION    
Contrat nouvelles embauches   556
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE    
Contrat nouvelles embauches   556
CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES    
Effets   557
COPROPRIÉTÉ    
Lot   558
ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ    
Organes   559
EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE    
Indemnité   560
FILIATION    
Filiation adoptive   561
FRAIS ET DÉPENS    
Eléments   562
MESURES D’INSTRUCTION    
Sauvegarde de la preuve avant tout procès   563
PRESSE    
Abus de la liberté d’expression   564
PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE    
Droits patrimoniaux   557
SOCIÉTÉ (règles générales)    
Société en formation   565
STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL    
Conventions collectives   566
VENTE    
Prix   567

N° 554

CONSTRUCTION IMMOBILIÈRE

Maison individuelle - Contrat de construction - Garanties légales - Garantie de livraison - Obligations du garant - Indemnisation en cas de retard de livraison - Conditions - Détermination

En application de l’article L. 231-6 du Code de la construction et de l’habitation, en cas de défaillance du constructeur, le garant de livraison à prix et délais convenus prend à sa charge les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours. Dès lors qu’il a été définitivement jugé par une première cour d’appel, dont la décision sur ces points n’a pas été cassée, d’une part, que seul un retard de deux mois était imputable au constructeur d’une maison individuelle, d’autre part, que le retard supplémentaire constaté résultait de l’attitude du maître de l’ouvrage qui, en raison d’un différend avec le constructeur, avait résilié unilatéralement le contrat conformément à l’article 1794 du Code civil, le garant de livraison n’est tenu d’indemniser le maître de l’ouvrage, bénéficiaire de la garantie, que du seul retard de deux mois imputable à ce constructeur.

C.A. Toulouse (1re Ch., sect. 1), 14 mars 2005 - R.G. n° 04/00677

M. Mas, Pt. - MM. Boutté et Coleno, Mmes Fourniel et Bélières, Conseillers.

06-32

N° 555

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Modification - Modification imposée par l’employeur - Réduction des responsabilités

S’analyse en une modification unilatérale du contrat de travail de la salariée, le changement issu de la restructuration par la société employeur et la nomination d’une autre salariée comme responsable d’agences ayant eu pour effet de priver la salariée intimée de ses principales responsabilités.

C.A. Lyon (Ch. soc.), 26 octobre 2005 - R.G. n° 04/00063

M. Vouaux-Massel, Pt. - M. Gervesie et Mme Vilde, Conseillers.

06-35

N° 556

1° - CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION

Contrat nouvelles embauches - Recours - Abus - Condition -

2° - CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Contrat nouvelles embauches - Rupture abusive - Réparation du préjudice - Indemnités - Montant - Détermination

1° Le contrat nouvelles embauches ne peut être utilisé dans le seul but de précariser la situation d’un salarié et éluder le droit du licenciement.

Il en résulte, d’une part, que la rupture de la période d’essai d’un contrat à durée indéterminée de droit commun par un employeur est abusive, n’ayant pas pour motif le manque de compétence du salarié mais étant destinée à éluder l’application du droit protecteur du licenciement par le recours au contrat nouvelles embauches au sein d’un proche partenaire de l’employeur.

Il en résulte, d’autre part, que l’utilisation du contrat nouvelles embauches par un employeur qui pouvait avoir recours au contrat à durée indéterminée de droit commun ou, si besoin, au contrat à durée déterminée de remplacement de salariés en congés induit une précarisation de la situation du salarié qui n’est en aucun cas justifiée par l’intérêt de l’employeur.

2° La rupture abusive de la période de consolidation d’un contrat nouvelles embauches a, comme la rupture abusive de période d’essai d’un contrat à durée indéterminée, les conséquences d’un licenciement abusif, les dommages et intérêts se calculant conformément à l’article L. 122-14-5 du Code du travail.

L’employeur est en outre redevable de l’indemnité de 8% prévue à l’article 2,3° de l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 ainsi que de la contribution de 2 % prévue par cet article quelque soit l’ancienneté du salarié, la référence au préavis étant seulement destinée à assurer un prompt règlement de l’indemnité par l’employeur.

C.P.H. Longjumeau, 20 février 2006 - R. G. n° 05/00974

M. Pire, Pt - MM. Goddefroy et Moreau et Mme Lévy, Conseillers

06-40

N° 557

1° CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES

Effets - Effets à l’égard des tiers - Opposabilité

2° PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE

Droits patrimoniaux - Cession - Garantie d’éviction

1° Toute personne dispose sur son image ou sur l’utilisation qui en est faite d’un droit exclusif qui lui permet de s’opposer à sa diffusion sans son autorisation expresse et spéciale. Ce droit peut valablement donner lieu à l’établissement de contrats par lesquels un artiste cède contre rémunération une autorisation d’usage commercial et un monopole sur toute publication et utilisation de son image.

Il en résulte que dès l’application dudit contrat, toute utilisation de l’image d’un artiste par un tiers est contraire au monopole d’exploitation, même si cette image est antérieure à sa signature, dans la mesure où l’image de l’artiste, objet du contrat, n’est pas limitée dans le temps.

2° La cession des droits de reproduction portant sur la photographie d’un artiste n’implique pas la cession du droit à l’image du sujet photographié.

Dès lors qu’il apparaît que le cédant n’a donné aucune garantie quant à un éventuel accord de l’artiste ou de ses ayants droit sur une reproduction de ce cliché, le cessionnaire, qui souhaitait l’utiliser pour illustrer un calendrier, doit être débouté de ses demandes sur le fondement de la garantie légale d’éviction.

C.A. Versailles (12ème Ch., 2ème section ), 22 septembre 2005 - R.G. n° 03/06185

Mme Laporte, Pte - MM Fedou et Coupin, Conseillers

05-336

N° 558

COPROPRIÉTÉ

Lot - Vente - Notification par le notaire de l’avis de mutation - Notification tardive - Portée

En vertu de l’article 20 de la loi du 10 juillet 1965, en cas de la mutation à titre onéreux d’un lot, le notaire doit donner avis de cette mutation au syndic de l’immeuble, le syndic pouvant, avant l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis, former opposition au versement des fonds pour obtenir le paiement des sommes restant dues par l’ancien propriétaire.

Dès lors manque à son devoir de conseil et occasionne au syndicat des copropriétaires un préjudice égal au montant des charges de copropriété non recouvrées, le notaire qui effectue cette notification plus de six mois après l’acte de vente - précisant que le prix se compenserait, lors de la réalisation d’une condition suspensive, avec le montant d’un prêt d’argent souscrit par le vendeur au profit de l’acquéreur - et près de deux mois après l’acte constatant la réalisation de ladite condition suspensive et le paiement du prix par compensation, cette notification tardive ayant empêché le syndic de former valablement opposition avant que l’acte constatant la compensation du prix ne soit reçu et d’y faire ainsi obstacle, même si ce syndic ne pouvait exercer son privilège sur le prix de vente qui n’était pas consigné en l’étude du notaire.

C.A. Bastia (Ch. civ.), 16 novembre 2004 - R.G. n° 03/00549

Mme Brenot, Pte - Mme Bastien-Rabner et M. Steff, Conseillers.

05-289

N° 559

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Organes - Tribunal - Composition - Présidence par le juge-commissaire - Impartialité - Appréciation

Le cumul des fonctions de juge-commissaire et de président de la juridiction prononçant l’ouverture d’une procédure collective n’est pas, en soi, contraire aux dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il peut cependant porter atteinte aux principes exprimés dans ce texte quant aux exigences du droit à un procès équitable tranché par un tribunal impartial, dès lors que serait rapportée la preuve de ce que la nature et l’étendue des fonctions du juge-commissaire durant la période, impliquent un préjugé sur la question tranchée par la juridiction au sein de laquelle il siège.

C.A. Agen (1re Ch.), 19 octobre 2005 - R.G. n° 05/320

M. Brignol, Pt. - M. Certner et Mme Auber, Conseillers.

Dans le même sens que :

- Com., 16 octobre 2001, Bull., IV, n° 167, p. 158 (rejet) et l’arrêt cité.

06-33

N° 560

EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE

Indemnité - Fixation - Procédure - Commissaire du gouvernement - Position dominante - Portée

Si le rôle tenu par le commissaire du gouvernement peut s’avérer source d’un déséquilibre incompatible avec le principe de l’égalité des armes institué par l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par rapport à l’exproprié, celui-ci ayant accès à des informations pertinentes publiées au fichier immobilier, tel n’est pas le cas à l’égard du locataire commercial évincé en raison de l’expropriation de son bailleur.

En effet, les éléments apportés par le commissaire du gouvernement dans cette procédure ne proviennent pas d’un fichier immobilier mais consistent simplement en un recensement et une analyse des activités de l’intéressée que celle-ci est particulièrement à même de connaître et de discuter.

C.A. Versailles (4ème Ch.), 10 mai 2005 - R.G. n° 04/04475

Mme Brégeon, Pte - M. Clody et Mme Lebrun, Vice-Pts.

05-349

N° 561

FILIATION

Filiation adoptive - Conditions - Consentement - Enfant étranger - Consentement donné par l’adopté ou son représentant - Connaissance des effets attachés par la loi française à l’institution - Vérification par le juge - Nécessité

Le droit haïtien, loi personnelle de l’enfant, ne connaît qu’un seul type d’adoption dont les effets correspondent à ceux de l’adoption simple du droit français, mais n’interdit pas pour autant l’adoption plénière. Conformément aux dispositions des articles 370-3 et 370-5 du Code civil, il en résulte que le jugement haïtien d’adoption produit en France les effets d’une adoption simple, et que celle-ci peut être convertie en adoption plénière à condition que la ou les personnes ayant qualité pour consentir à une telle adoption en aient manifesté la volonté expresse, en connaissance du caractère complet et irrévocable de la rupture du lien avec la famille d’origine qu’entraîne ce type d’adoption.

Une telle conversion doit être prononcée dès lors que, dans le jugement haïtien, la mère de l’enfant, seule investie des droits parentaux, a déclaré renoncer inconditionnellement et irrévocablement, tant pour le présent que pour l’avenir, à tous les droits et privilèges que lui accorde la loi sur son enfant, déclaration faisant clairement apparaître son consentement à une rupture complète et irrévocable des liens avec son enfant et donc à une adoption plénière au sens du droit français.

C.A. Besançon (1ère Ch. civ., sect. A), 1er juin 2005 - R.G. n° 04/02724

M. Gauthier, Pt. (f.f.) - Mme Levy et M. Pollet, Conseillers.

Sur les conditions nécessaires à remplir afin qu’une adoption régulièrement prononcée à l’étranger produise en France les effets d’une adoption plénière, dans le même sens que :

- 1re Civ., 10 mai 1995, Bull., 1995, I, n° 198, p. 142 (cassation).

05-375

N° 562

FRAIS ET DÉPENS

Eléments - Dépens exposés au cours d’une autre instance

Si l’article 695 du nouveau Code de procédure civile, énonce que "les dépens comprennent", notamment, "4. la rémunération des techniciens", c’est à la condition que ceux-ci aient été désignés par le juge dans le cadre de la cause qui leur est soumise.

La circonstance qu’une cour d’appel se soit appuyée sur le travail d’un expert commis dans une instance pendante devant le tribunal de commerce, expertise soumise à titre de renseignement dans l’instance d’appel d’un jugement du tribunal d’instance dont la cour était saisie, n’implique nullement que les dépens relatifs à l’instance d’appel incluent les frais de l’expertise diligentée dans le cadre de l’instance pendante devant la juridiction commerciale, les parties seraient-elles les mêmes.

Il suit de là qu’en l’absence de toute demande de condamnation du défendeur à supporter les frais de l’expertise évoquée, l’arrêt n’a pu inclure dans les dépens que ceux entrant dans les prévisions de l’article 695 précité, à l’exclusion desdits honoraires d’expertise.

C.A. Versailles (Ch. civ. réunies), 29 septembre 2005 - R.G. n° 05/01476

Mme Bardy, Pte - Mmes Liauzun, Simonnot, Lombard et Lambling, Conseillères.

06-37

N° 563

MESURES D’INSTRUCTION

Sauvegarde de la preuve avant tout procès - Ordonnance sur requête - Ordonnance faisant droit à la requête - Demande de rétractation

La recevabilité d’une demande de mesures d’instruction avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, est nécessairement subordonnée à la condition de l’absence de procès au fond au jour où le juge statue.

En cas d’appel, l’effet dévolutif implique que la cour apprécie la condition de l’absence de saisine du juge du fond au jour où elle statue et non pas au jour de la requête initiale.

Il suit de là qu’en cas de saisine du juge du fond intervenue postérieurement à l’ordonnance de rétractation d’une précédente ordonnance rendue au visa de l’article 145 précité, au jour où la cour statue sur l’ordonnance de rétractation déférée, la condition de recevabilité de la demande initiale n’est pas remplie et l’ordonnance de rétractation doit être confirmée.

C.A. Versailles (14ème Ch.), 19 octobre 2005 - R.G. n° 05/00959

M. Frank, Pt. - Mmes Lombard et Lambling, Conseillères.

06-38

N° 564

PRESSE

Abus de la liberté d’expression - Définition - Diffamation

Le simple fait d’user d’une citation antisémite peut être incriminé au titre de l’article 32 de la loi du 29 juillet 1881, dès lors qu’il manifeste l’intention de diffamer la population juive, cette intention étant caractérisée par l’insertion de la citation dans un ouvrage ayant pour objet de décrire le développement de l’antisémitisme entre les deux guerres mondiales, un tel procédé n’ayant d’autre objectif que de tenter de justifier ce phénomène.

C.A. Limoges (Ch. correctionnelle), 14 septembre 2005 - R.G. n° 05/00367

M. Louvel, P. Pt. - Mmes Jean et Dubillot-Bailly, Conseillères - M. Chassin, Subs. Gal.

05-316

N° 565

SOCIÉTÉ (règles générales)

Société en formation - Personne ayant agi en son nom - Reprise des engagements - Conditions - Détermination

Aux termes des dispositions de l’article 1843 du Code civil, les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant son immatriculation sont tenues des obligations et des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut, toutefois, reprendre ces engagements, qui sont alors réputés avoir, dès l’origine, été contractés par celle-ci.

Il en résulte que sont considérées comme seuls propriétaires des biens acquis après l’immatriculation de la société au greffe du tribunal de commerce, les personnes physiques qui sont intervenues en leur nom personnel à la signature de l’acte à l’exclusion de la société désormais titulaire de la personnalité morale et alors qu’aucune reprise d’engagement n’a été publiée à cette date.

C.A. Agen (Audience solennelle), 7 décembre 2005 - R.G. n° 04/01594

M. Salomon, P. Pt. - MM. Brignol et Boutie, Pts - M. Tcherkez et Mme Martres, Conseillers.

06-39

N° 566

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions collectives - Conventions diverses - Presse - Convention nationale des journalistes - Application - Condition

Il résulte de l’application des articles 93 de la loi du 29 juillet 1982 et 1er de la convention collective des journalistes que cette dernière est applicable, d’une part, aux journalistes de la presse écrite employés par une entreprise de presse ou une agence de presse, d’autre part, aux journalistes de l’audiovisuel employés par une entreprise de communication audiovisuelle.

En conséquence, n’a pas la qualité de journaliste un salarié employé par une entreprise de communication audiovisuelle pour la rédaction d’un magazine qui n’est pas distribué par un réseau de distribution de journaux d’information et qui a pour objet la promotion des chaînes musicales de ce groupe et les artiste dont il est partenaire.

C.A. Paris (18ème Ch. D), 8 novembre 2005 - R.G. n° 05/01413

M. Linden, Pt. - Mmes Feltz et Martinez, Conseillères.

06-5

N° 567

VENTE

Prix - Fixation par un tiers - Mandataire commun - Responsabilité - Mise en cause - Conditions - Détermination

Si le régime de fixation du prix de vente par un tiers arbitre institué par l’article 1592 du Code civil constitue un régime autonome en application duquel l’évaluation du prix revêt un caractère définitif qui ne peut être modifiée qu’en cas d’erreur grossière de l’expert dans la détermination du prix, ce texte n’emporte pour le tiers arbitre aucune exonération de principe au titre de la responsabilité encourue par tout mandataire en application des articles 1984 et suivants du même Code.

Toutefois, il s’infère du caractère définitif de l’évaluation effectuée par le tiers expert que l’obligation incombant au tiers arbitre est une obligation de moyens et que celle-ci ne peut porter que sur la diligence de l’exécution de sa mission à l’exclusion de son résultat ; il s’ensuit qu’une simple erreur ne saurait être constitutive d’une faute du tiers arbitre, laquelle suppose la preuve d’un manquement dans l’accomplissement de la mission par référence au comportement d’un professionnel normalement prudent et diligent, sans que le juge puisse sans excéder sa mission, apprécier la qualité du travail d’estimation proprement dite.

C.A. Versailles (Ch. com. réunies), 27 septembre 2005 - R.G. n° 04/02244

Mme Laporte, Pte - MM. Fedou, Coupin, Boiffin et Mme Brylinski, Conseillers.

En sens contraire :

- Com., 4 février 2004, Bull., IV, n° 23, p. 22 (cassation).

05-338