Bulletin d’information n° 632 du 15/01/2006

Il a paru conforme au rôle régulateur de la Cour de cassation de présenter à l’ensemble des juridictions et, tout particulièrement, aux cours d’appel, des notices méthodologiques relatives à certaines questions de procédure qui suscitent des difficultés. En vue de l’élaboration de ces notices, un groupe de travail a été constitué, sous l’égide de M. Jean Buffet, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, actuellement animé par M. Jean-Louis Gallet, conseiller à la Cour de cassation, et composé de :

- M. Tony Moussa, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Dominique Loriferne, conseiller à la Cour de cassation,

- M. Alain Lacabarats, conseiller à la Cour de cassation et directeur du Service de documentation et d’études,

- Mme Dominique Bignon, président de chambre à la cour d’appel de Rouen,

- M. Xavier Savatier, président de chambre à la cour d’appel de Poitiers

- M. Alain Raffejeaud, président de chambre à la cour d’appel d’Orléans

- M. Frédéric Arbellot, auditeur au Service de documentation et d’études.

L’objectif est d’élaborer, sous forme de fiches, des documents destinés à la fois à une mise en ligne sur le site de la Cour de cassation et à une publication au Bulletin, et proposant des réponses aux principales interrogations susceptibles de se poser, en matière de procédure civile, devant la cour d’appel. A cet égard, il s’agit, dans toute la mesure du possible, d’harmoniser les pratiques et de les adapter aux solutions jurisprudentielles dégagées par la Cour de cassation afin de prévenir les pourvois et d’éviter les cassations dites disciplinaires.

Les fiches, dont certaines (marquées d’un astérisque) sont d’ores et déjà établies et disponibles, concerneront les thèmes ci-après énumérés, ordonnés selon le plan suivant :

I - Eléments généraux de méthodologie :

I - 1 - Les recommandations relatives à la rédaction des arrêts civils :

  • la rédaction des arrêts*
  • les frais irrépétibles*
  • la réparation du préjudice corporel
  • les dépens*
  • l’appel dilatoire et abusif*
  • l’expertise

I - 2 - Les principes fondamentaux devant la cour d’appel :

  • le principe de la contradiction*
  • l’exigence d’impartialité

I - 3 - Les aspects généraux de procédure devant la cour d’appel :

  • la recevabilité de l’appel
  • la mise en état*
  • les incidents d’instance
  • le renvoi après cassation

I - 4 - Les pouvoirs dévolus à la cour d’appel :

  • l’effet dévolutif
  • les pouvoirs d’office de la cour d’appel*
  • les pouvoirs souverains et discrétionnaires des juges

II - Eléments spécifiques de méthodologie :

II - 1 - Les procédures spécifiques devant la cour d’appel :

  • la procédure à jour fixe*
  • la procédure orale
  • les procédures collectives*
  • le contentieux statutaire et disciplinaire

II - 2 - La juridiction du premier président :

  • le contentieux des honoraires d’avocat
  • la juridiction du premier président
  • la rémunération des techniciens

 

Ces fiches se veulent résolument pratiques et de consultation aisée. Elles seront nourries de la jurisprudence la plus récente dont elles contiendront les références et à laquelle, le plus souvent, elles permettront d’accéder par un lien informatique. Elles relateront ainsi l’état actuel de la jurisprudence et se feront l’écho de certaines hésitations, sans trancher les points incertains non encore jugés par la Cour de cassation et, bien entendu, sans prétendre fixer la position de celle-ci ni en déterminer l’évolution. Elles pourront suggérer aussi la rédaction appropriée à l’interprétation donnée aux textes par les arrêts de la Cour de cassation.

Elles connaîtront des mises à jour régulières en fonction des évolutions jurisprudentielles et des modifications de textes.

Par l’intermédiaire des premiers présidents des cours d’appel, toutes suggestions utiles peuvent être adressées au groupe de travail.

Les fiches disponibles peuvent être consultées sur le site Cour de cassation de l’intranet justice à l’adresse
http://intranet.cour-de-cassation.intranet.justice.fr/Rpvjcc/Methodologie/Form.htm, enrichies d’hyperliens vers les textes et les arrêts cités.

La fiche relative à l’expertise est reproduite ci-après.

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Répondant à la nécessité de donner aux magistrats un accès aisé à l’ensemble des listes d’experts, regroupées dans une base de données interrogeable de manière croisée, la Cour de cassation a par ailleurs enrichi sa rubrique Experts judiciaires du même site intranet, accessible à l’adresse http://intranet.cour-de-cassation.intranet.justice.fr/Rpvjcc/Experts/Exp.htm ;comportant, depuis le mois de juillet 2002, la seule liste nationale des experts judiciaires, cette rubrique est désormais enrichie des listes d’experts judiciaires dressées par les cours d’appel.

 

L’EXPERTISE

Préambule :

Il convient d’apporter une précision terminologique, conduisant à distinguer l’expertise judiciaire de l’expertise extra-judiciaire, qu’elle soit unilatérale ou amiable.

L’expertise judiciaire est celle, ordonnée par le juge, en application des dispositions des articles 143 à 174, 232 à 248 et 263 à 284-1 du nouveau Code de procédure civile. Quant à "l’expertise" ordonnée en application de l’article L. 621-8 du Code de commerce, si elle peut recevoir cette qualification dans la mesure où elle est aussi ordonnée par un juge, les règles de l’expertise judiciaire ne lui sont cependant pas applicables (Com., 24 novembre 1998, pourvoi n° 94-19.890 ; 16 février 1999, pourvois nos 96-21.669 et 96-22.489 ; 8 juin 1999, Bull., IV, n° 120, p. 98).

L’expertise unilatérale, qualifiée généralement d’expertise officieuse, est une expertise extra-judiciaire, sollicitée par une partie à un litige auprès d’un expert qu’elle rémunère.

L’expertise amiable est une expertise extra-judiciaire diligentée, à la demande conjointe des parties concernées, en vertu d’une clause contractuelle ou d’un accord, soit par un expert désigné d’un choix commun, soit par deux experts choisis respectivement par chaque partie.

Si certains arrêts paraissent assimiler l’expertise unilatérale et l’expertise amiable (1re Civ., 13 avril 1999, Bull., I, n° 134, p. 87 ; 24 septembre 2002, Bull., I, n° 220, p. 169), il est, en revanche, essentiel de faire la distinction entre l’expertise judiciaire et l’expertise extra-judiciaire, leurs régimes étant différents dans la mesure où seule la première est régie par les dispositions spécifiques du nouveau Code de procédure civile et où la seconde ne relève d’aucun régime particulier mais doit néanmoins être soumise à la contradiction lors du débat judiciaire.

1 - le recours à l’expertise judiciaire :

1 - 1 : la décision ordonnant une mesure d’expertise :

Le recours à une expertise judiciaire relève du pouvoir souverain des juges du fond qui, conformément à l’article 144 du nouveau Code de procédure civile, peuvent l’ordonner, en tout état de cause, soit d’office, sans avoir à solliciter les observations des parties, soit à la demande de celles-ci, ou bien la refuser (2e Civ., 16 décembre 2004, Bull., II, n° 529, p. 452). De même, la faculté de refuser de désigner plusieurs experts et de n’en désigner qu’un seul pour l’exécution d’une mesure d’instruction relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond (2e Civ., 13 juillet 2005, pourvoi n° 03-19.945). De même encore, les juges du fond apprécient souverainement la carence du demandeur dans l’administration de la preuve, qui justifie le refus d’une mesure d’instruction destinée à la suppléer (1re Civ., 26 juin 2001, Bull., I, n° 191, p. 121).

Toutefois, il y a lieu de préciser que, sur le fondement de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, une expertise in futurum ne peut être ordonnée que si les conditions posées par ce texte sont réunies. Par ailleurs, il a été jugé qu’une expertise, qui a pour effet de mettre en cause la force probante d’un acte authentique, ne peut être ordonnée sur le fondement de ce texte, même préalablement à une procédure d’inscription de faux (1re Civ., 11 juin 2003, Bull., I, n° 139, p. 109).

Si l’article 150 du nouveau Code de procédure civile énonce que la décision qui ordonne ou modifie et celle qui refuse d’ordonner ou de modifier une mesure d’instruction ne sont susceptibles d’un recours immédiat que dans les cas spécifiés par la loi, l’article 272 du même Code prévoit que "la décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime". S’agissant d’une décision mixte, qui tranche, dans son dispositif, une partie du principal et ordonne une mesure d’instruction (tel un jugement qui statue sur le principe de la responsabilité et ordonne une expertise), elle peut, en vertu de l’article 544, être immédiatement frappée d’appel, dès lors que l’appel est général, alors qu’elle ne peut l’être qu’avec l’autorisation du premier président si l’appel est limité à la mesure d’expertise. Mais un jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une expertise et le versement d’une provision, ne tranche pas une partie du principal, ce dont il résulte que la cour d’appel doit déclarer d’office l’appel irrecevable (Ch. mixte, 25 octobre 2004, Bull., Ch. mixte, n° 3, p. 6). De même, n’est pas recevable le pourvoi formé indépendamment de la décision sur le fond contre un arrêt ayant confirmé un jugement, qui avait annulé un rapport d’expertise et désigné un nouvel expert, après avoir rejeté des moyens de nullité invoqués à l’encontre de ce jugement, un tel arrêt n’ayant pas tranché le principal ni statué sur un incident mettant fin à l’instance (2e Civ., 8 avril 2004, Bull., II, n° 170, p. 143). Par ailleurs, il faut rappeler que la cassation totale d’un arrêt entraîne de plein droit la nullité de l’expertise qu’il avait ordonnée (3e Civ., 31 octobre 2001, Bull., III, n° 116, p. 89) mais rien n’interdit aux parties de s’accorder à en faire état comme élément de preuve lorsqu’il est corroboré par d’autres éléments.

L’expert commis peut être récusé par l’une des parties (article 234 du nouveau Code de procédure civile), la cause de récusation étant appréciée souverainement par les juges du fond. Il convient de préciser que l’article 341 du nouveau Code de procédure civile, auquel renvoie l’article 234 et qui prévoit des cas de récusation, n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de tout expert judiciaire (1re Civ., 28 avril 1998, Bull., I, n° 155, p. 98 ; 2e Civ., 5 décembre 2002, Bull., II, n° 275, p. 218). La demande de récusation, qui doit intervenir avant le début des opérations ou dès la révélation de la cause de récusation, ne peut plus être formée après le dépôt du rapport d’expertise (3e Civ., 20 juin 1979, Bull., III, n° 139 ; 2e Civ., 5 décembre 2002, Bull., II, n° 279, p. 220). L’expert étant un auxiliaire de justice commis par le juge n’est pas un tiers au litige et, de ce fait, n’a pas qualité pour former tierce opposition à la décision de récusation dont il est l’objet (2e Civ., 24 juin 2004, Bull., II, n° 314, p. 265).

Il faut encore indiquer que les décisions qui se prononcent sur une demande de changement d’expert ne sont pas soumises aux dispositions de l’article 170 du nouveau Code de procédure civile relatives à l’exécution des mesures d’instruction (2e Civ., 18 octobre 2001, Bull., II, n° 158, p. 107). La décision par laquelle un tribunal rejette une demande de remplacement d’un expert et la récusation de celui-ci met fin à une instance incidente, indépendante de la procédure principale qui l’a fait naître, de sorte qu’elle est susceptible d’appel devant la cour d’appel dont la décision est elle-même susceptible de pourvoi en cassation (2e Civ., 23 juin 2005, pourvoi n° 03-16.627).

Le cas particulier des expertises ordonnées en matière de procédures collectives : l’article L. 621-8 du Code de commerce prévoit que l’administrateur désigné dans le jugement d’ouverture peut demander la désignation d’un ou plusieurs experts. Il a été jugé qu’une telle expertise, destinée à réunir des informations sur la situation économique et comptable de l’entreprise en redressement judiciaire et à rechercher des faits susceptibles d’établir la date de cessation des paiements, la qualité d’éventuel dirigeant de fait de certaines personnes et de révéler les éventuelles fautes de gestion, ne constitue pas une mesure d’instruction au sens des articles 232 et suivants du nouveau Code de procédure civile et que, dès lors, les articles 237 et 238 du nouveau Code de procédure civile ne lui sont pas applicables, la cour d’appel appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve contenus dans ce rapport qui doit, cependant, être régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties (Com., 25 novembre 1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 16 février 1999, pourvoi n° 96-21.669 ; 15 février 2000, Bull., IV, n° 33, p. 26 ; 30 octobre 2000, Bull., IV, n° 172, p. 152 ; 2e Civ., 7 novembre 2002, Bull., II, n° 246, p. 191).

1 - 2 : la mission de l’expert :

Les juges du fond fixent souverainement l’étendue de la mission confiée à l’expert (1re Civ., 26 novembre 1980, Bull., I, n° 308 ; 2e Civ., 16 décembre 2004, Bull., II, n° 529, p. 452). Au-delà des prescriptions des articles 265 et 269 du nouveau Code de procédure civile relatives au contenu de la décision, cette mission doit être formulée de manière claire et précise, afin d’en circonscrire le champ, d’en délimiter l’objet, d’en définir la finalité, eu égard, bien entendu, à l’objet du litige tel que déterminé par les prétentions des parties, ainsi que d’en régler la durée.

A titre d’exemple, des projets de missions sont proposés en annexe.

1 - 3 : les modalités d’exécution de la mesure d’expertise :

* L’expert, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. Les actes accomplis en méconnaissance de cette obligation ne peuvent valoir opérations d’expertise. Ainsi, viole l’article 233 du nouveau Code de procédure civile, la cour d’appel qui refuse d’annuler une expertise dont les réunions ont été tenues par le conjoint de l’expert (2e Civ., 27 avril 2000, Bull., II, n° 68, p. 47), étant ajouté que, en une telle occurrence, la demande d’annulation du rapport d’expertise ne peut être déclarée irrecevable pour le motif, inopérant, que le demandeur l’avait présentée pour la première fois en appel et avait conclu au fond après le dépôt du rapport (2e Civ., 7 mai 2002, Bull., II, n° 90, p. 72). Cependant, l’expert peut déléguer à des collaborateurs des tâches purement matérielles ; il ne peut, en revanche, leur déléguer des actes d’exécution à caractère technique inhérents à sa mission, telles des opérations de mesurage de propriétés, lesquels ne peuvent être, le cas échéant, exécutés que sous sa direction, son contrôle ou sa surveillance (2e Civ., 10 juin 2004, Bull., II, n° 286, p 242). Par ailleurs, les éléments d’un rapport d’expertise déposé au cours d’une instance, fût-elle atteinte par la péremption, peuvent être retenus à titre de renseignements et utilisés comme tels par le nouvel expert désigné dans la nouvelle instance, après réassignation, et auquel il ne saurait être fait grief de ne pas avoir accompli personnellement sa mission (2e Civ., 7 novembre 2002, pourvoi n° 01-03.352).

Toutefois, en vertu de l’article 278 du nouveau Code de procédure civile, l’expert peut prendre l’initiative, sans en référer au juge, de recueillir l’avis d’un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne (3e Civ., 23 octobre 1984, Bull., III, n° 172 ; 2e Civ., 19 février 1997, Bull., II, n° 49, p. 28 ; 23 octobre 2003, Bull., II, n° 323, p. 262) et à condition que cela ne s’accompagne pas d’une délégation de pouvoirs ou ne constitue pas une véritable "sous-traitance" (3e Civ., 8 avril 1999, Bull., III, n° 89, p. 61). A cet égard, la cour d’appel doit rechercher si l’expert n’avait pas délégué l’accomplissement de sa mission (même référence). L’expert peut confier à un tiers qui dispose des instruments appropriés, l’exécution d’investigations à caractère technique, sans manquer pour autant à son obligation de remplir personnellement sa mission et sans méconnaître les exigences du procès équitable (2e Civ., 16 mai 2002, Bull., II, n° 101, p. 80).

Aux termes de l’article 238 du nouveau Code de procédure civile, "l’expert doit donner son avis sur les points pour l’examen desquels il a été commis, ne peut répondre à d’autres questions, sauf accord écrit des parties, et ne doit jamais porter d’appréciations d’ordre juridique", cette dernière prohibition interdisant, en conséquence, à la juridiction de déléguer ses pouvoirs à l’expert. Il a été jugé "qu’aucune disposition ne sanctionne de nullité l’inobservation des obligations imposées par l’ article 238 du nouveau Code de procédure civile au technicien commis" (1re Civ., 7 juillet 1998, Bull., I, n° 239, p. 165), cette solution jurisprudentielle, qui vise essentiellement l’hypothèse où l’expert a excédé la mission impartie (3e Civ., 17 juillet 1996, Bull., III, n° 186, p. 118, approuvant une cour d’appel d’avoir privé d’effet les propositions de l’expert en tant qu’elles concernaient un dépassement de sa mission) ou a porté proprio motu des appréciations d’ordre juridique, ne conduisant cependant pas à écarter la violation de ce texte lorsque, à tort, les juges du fond ont effectivement délégué leurs pouvoirs à l’expert. Au demeurant, la juridiction peut, sans annuler le rapport d’expertise, lorsque l’expert a mal apprécié les conséquences juridiques de ses constatations, prendre en considération les seules appréciations de l’expert qu’elle a estimées utiles à sa démonstration (3e Civ., 18 février 2004, pourvoi n° 02-20.531) et faire abstraction des appréciations juridiques qu’il a portées (3e Civ., 21 janvier 2004, pourvoi n° 02-14.346). Les juges du fond sont aussi en droit de s’approprier l’avis de l’expert, même si celui-ci a exprimé une opinion excédant les limites de sa mission (3e Civ., 5 mars 2003, Bull., III, n° 55, p. 52 ; contra, 17 juillet 1996, cité précédemment).

* Les parties et les tiers doivent apporter leur concours aux mesures d’instruction (article 160 du nouveau Code de procédure civile) et le technicien peut leur demander communication de tous documents (article 243 du nouveau Code de procédure civile). S’agissant des parties, l’article 275 prévoit qu’en cas de carence dans la production des pièces nécessaires, outre les prérogatives du juge chargé de suivre le déroulement de l’expertise, la juridiction de jugement peut tirer toute conséquence de droit du défaut de communication des documents à l’expert. Conformément à ces dispositions, ayant relevé qu’une société, en refusant de communiquer à l’expert des documents qu’elle était en mesure de produire, avait mis obstacle à l’accomplissement de la mission d’expertise, une cour d’appel, tirant les conséquences de ce refus, a tranché, à bon droit, le litige au vu des seuls éléments qui lui étaient soumis et dont elle a apprécié souverainement la valeur et la portée (Soc., 26 mars 1996, pourvoi n° 94-43.024). De même, il a été jugé que n’inverse pas la charge de la preuve la cour d’appel qui, pour ordonner à l’une des sociétés d’un même groupe de produire certaines pièces, sans avoir à rechercher si celle-ci les détenait personnellement ou si une autre société du groupe les possédait, retient qu’au regard de la position commune des sociétés du groupe au cours des opérations d’expertise, l’existence desdites pièces est vraisemblable et qu’elles lui sont normalement accessibles (2e Civ., 23 septembre 2004, Bull., II, n° 428, p. 362).

* S’agissant tout particulièrement des expertises en matière médicale, la Cour de cassation s’est attachée à préciser les modalités de leur exécution dans le but de concilier le secret médical et l’exercice de leurs droits par les parties. Ainsi, "si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de disposition législative spécifique, contraindre un établissement de santé à lui transmettre des informations couvertes par le secret sans l’accord de la personne concernée ou de ses ayants droit, le secret médical constituant un empêchement légitime que l’établissement de santé a la faculté d’invoquer" (1re Civ., 7 décembre 2004, Bull., I, n° 306, p. 256) ; il ne peut davantage "contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne concernée ou ses ayants droit s’y sont opposés" (1re Civ., 15 juin 2004, Bull., I, n° 171, p. 142). Cependant, il faut relever que, les experts étant tenus eux aussi au secret professionnel, un médecin se trouve, par l’effet de l’article 901 du Code civil qui vaut autorisation au sens de l’ancien article 378 du Code pénal ou au sens de l’article 226-14 du Code pénal, déchargé de son obligation relativement aux faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa profession et la finalité du secret professionnel étant la protection du non-professionnel qui les a confiés, leur révélation peut être faite aux experts et à des personnes qui ont un intérêt légitime à faire valoir cette protection, de sorte que la remise d’un certificat par un médecin aux experts n’est pas irrégulière, dès lors que ce témoignage constituait l’un des moyens de rapporter la preuve de l’insanité d’esprit d’une personne lors de la rédaction de testaments litigieux et que, dans le cas contraire, l’héritier ou les légataires auraient été empêchés de faire valoir leurs droits (1re Civ., 2 mars 2004, Bull., I, n° 69, p 55, s’agissant d’une expertise pour laquelle les experts avaient pour mission de déterminer si une personne était saine d’esprit au moment de la rédaction de testaments olographes ; 22 mai 2002, Bull., I, n° 144, p. 111, idem, s’agissant d’une donation) ; mais les experts ne doivent pas communiquer les documents médicaux aux parties, auxquelles il incombe de désigner un médecin pour en prendre connaissance, à défaut de quoi la cour d’appel n’a pas à constater qu’elles ont été mises en mesure de débattre contradictoirement des résultats de l’examen de ces documents médicaux (mêmes arrêts).

Etant rappelé que la méconnaissance des dispositions du Code de déontologie médicale peut être invoquée par une partie à l’appui d’une action en dommages-intérêts dirigée contre un médecin, si les dispositions relatives au secret professionnel font obstacle à ce que l’identité d’un malade soit divulguée sans son consentement, toute partie qui se prétend victime d’un dommage doit pouvoir faire effectivement valoir ses droits en justice, de sorte qu’il appartient alors au juge, lorsqu’une expertise impliquant l’accès à des informations couvertes par le secret médical est nécessaire à la manifestation de la vérité, de prescrire des mesures efficaces pour éviter la divulgation de l’identité des malades ou consultants, et le principe du droit à un procès équitable n’est pas méconnu dès lors que, nonobstant les mesures ordonnées à bon droit par la cour d’appel pour éviter la divulgation de l’identité des patients, les parties au litige ont la faculté de désigner un médecin, qui, au cours des opérations d’ expertise, pourra prendre connaissance des documents comportant les renseignements d’ordre médical examinés par l’expert (1re Civ., 18 mars 1997, Bull., I, n° 99, p. 65, s’agissant d’une action en concurrence déloyale entre médecins).

* L’article 281 du nouveau Code de procédure civile prévoit l’hypothèse où les parties viennent à se concilier, auquel cas l’expert constate que sa mission est devenue sans objet ; les parties peuvent alors demander au juge de donner force exécutoire à l’acte exprimant leur accord. L’existence d’un tel accord entre les parties doit être constatée conformément au droit commun de la preuve et la constatation de cet accord par un expert est par elle-même insuffisante à l’établir (1re Civ., 11 mars 2003, Bull., I, n° 71, p. 54).

* L’expert est dessaisi par le dépôt de son rapport, de sorte que, postérieurement, il ne peut plus procéder à une nouvelle mesure d’instruction ni à la convocation des parties (3e Civ., 11 février 2004, Bull., III, n° 26, p. 25).

On peut rappeler qu’il appartient à l’expert d’informer le juge de l’avancement de ses opérations et de lui en référer en cas de difficultés, et il incombe au juge de contrôler le bon déroulement de l’expertise, de veiller au respect des délais impartis et de tirer les conséquences des carences des parties ou de l’expert.

2 - l’expertise et le principe de la contradiction :

L’expertise judiciaire est soumise au principe de la contradiction aussi bien pendant son déroulement qu’au stade de la discussion de ses résultats, tandis que l’expertise officieuse, unilatérale ou amiable, n’y est soumise qu’à l’occasion de son invocation dans l’instance (2e Civ., 24 juin 2004, pourvoi n° 02-16.401).

La Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion d’énoncer que l’exigence du respect du principe de la contradiction, posée par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’étend aux expertises accompagnant la procédure juridictionnelle : "La Cour rappelle que l’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6 paragraphe 1 (article 6-1) est le caractère contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la faculté non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision. A ce titre, elle précise d’emblée que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l’article 6 paragraphe 1 (article 6-1), vise l’instance devant un "tribunal" ; il ne peut donc être déduit de cette disposition (article 6-1) un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné par un tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte. L’essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le "tribunal". Par ailleurs, la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel. La Cour ne saurait donc exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national. Il revient aux juridictions internes d’apprécier les éléments obtenus par elles et la pertinence de ceux dont une partie souhaite la production. La Cour a néanmoins pour tâche de rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable voulu par l’article 6 paragraphe 1 (article 6-1). En l’espèce, ... bien que le tribunal administratif ne fût pas juridiquement lié par les conclusions de l’expertise litigieuse, celles-ci étaient susceptibles d’influencer de manière prépondérante son appréciation des faits. Dans de telles circonstances, et eu égard aussi au fait que les juridictions administratives rejetèrent leur demande de nouvelle expertise, les époux X... n’auraient pu faire entendre leur voix de manière effective qu’avant le dépôt du rapport de l’expertise en cause. Aucune difficulté technique ne faisait obstacle à ce qu’ils fussent associés au processus d’élaboration de celui-ci, ladite expertise consistant en l’audition de témoins et l’examen de pièces. Ils furent pourtant empêchés de participer à ladite audition alors que les cinq personnes interrogées par l’expert étaient employées par le CHRN et que parmi elles figuraient le chirurgien qui avait opéré Mlle X... en dernier lieu, et l’anesthésiste. En conséquence, les requérants n’eurent pas la possibilité de contre-interroger ces cinq personnes dont on pouvait légitimement s’attendre à ce qu’elles déposent dans le sens du CHRN, partie adverse à l’instance. Quant aux pièces prises en considération par l’expert, les intéressés n’en eurent connaissance qu’une fois le rapport achevé et communiqué. Ainsi, les époux X... n’eurent pas la possibilité de commenter efficacement l’élément de preuve essentiel. La procédure n’a donc pas revêtu le caractère équitable exigé par l’article 6 paragraphe 1 de la Convention. Partant, il y a eu violation de cette disposition" (CEDH, 18 mars 1997, X... c/ France. Requête n° 21497/93).

La Cour de cassation fait une application particulièrement stricte de ce principe, en application duquel les parties doivent être convoquées et leurs conseils avisés des opérations et réunions d’expertise, et doivent être mis en mesure, en temps utile, de faire valoir leurs observations. Il est acquis que les opérations d’expertise doivent être conduites de façon contradictoire et qu’il ne suffit pas que le rapport ait été débattu à l’audience. Cependant, l’expert n’est pas tenu de convoquer les parties pour procéder à des investigations de caractère purement matériel, tels le mesurage du bruit et les essais acoustiques, dont il a communiqué les résultats aux parties (2e Civ., 13 janvier 2005, pourvoi n° 04-12.623).

Dans la droite ligne de l’arrêt de la Cour de Strasbourg, il a été jugé, au visa des articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile, qu’avait violé ces textes la cour d’appel qui, pour débouter une partie de sa demande en annulation de l’expertise graphologique, avait relevé que l’expert avait convoqué les parties à une réunion au cours de laquelle celles-ci lui avaient remis les pièces de comparaison qu’elles détenaient, qu’il avait procédé à l’analyse de ces pièces, hors la présence des parties, en raison de la spécificité de sa technique et qu’il avait communiqué son rapport aux parties qui avaient pu en débattre contradictoirement, alors que l’expert n’avait pas soumis aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il avait procédé hors leur présence, afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport (2e Civ., 18 janvier 2001, Bull., II, n° 11, p. 7 ; 1re Civ., 8 juin 2004, pourvoi n° 02-13.379, d’où il ressort que, si la présence des parties ne s’impose pas en permanence et si certaines opérations, comme des analyses en laboratoire, peuvent avoir lieu sans que les parties y soient convoquées, l’expert doit, dans ce cas, soumettre aux parties "les résultats des investigations auxquelles il a procédé hors de leur présence afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport").

La rigueur de la jurisprudence est constante dès lors que le principe de la contradiction a été méconnu, dispensant les juges du fond de constater l’existence d’un grief (2e Civ., 24 novembre 1999, Bull., II, n° 174, p. 119, s’agissant d’une espèce où l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise et n’avait pas été destinataire du rapport de l’expert ; 20 décembre 2001, Bull., II, n° 202, p. 141, s’agissant d’une espèce où l’expert n’avait pas convoqué les parties), l’annulation du rapport étant prononcée alors même que, par la suite, ce rapport aurait été versé aux débats et discuté à l’audience (2e Civ., 13 juin 2002, pourvoi n° 00-22.010). Si l’expert peut procéder à des investigations purement techniques, hors la présence des parties, encore faut-il qu’il les porte à la connaissance de celles-ci pour qu’elles fassent part de leurs observations, de sorte que doit être cassé l’arrêt qui déboute une partie de sa demande d’annulation de l’expertise en écriture au motif que ladite partie avait pris connaissance des pièces de comparaison et avait eu la possibilité de faire connaître ses observations à l’expert, alors que celui-ci n’avait pas soumis aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il avait procédé, hors leur présence, afin de leur permettre d’être éventuellement à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport (2e Civ., 15 mai 2003, Bull., II, n° 147, p. 125). Il en va particulièrement ainsi lorsque la cour d’appel constate que l’expert n’a pas respecté l’obligation d’informer les parties du résultat de ses opérations à l’occasion d’une ultime réunion, qui lui avait été prescrite par un précédent arrêt (2e Civ., 24 février 2005, Bull., II, n° 46, p. 44).

Cette rigueur s’exerce, notamment, en ce qui concerne les expertises médicales. Ainsi, un médecin expert, qui est tenu de respecter le principe de la contradiction pendant la totalité de ses opérations d’expertise, y compris après la phase de l’examen clinique, commet une faute professionnelle grave au sens de l’article 5 de la loi du 29 juin 1971, justifiant la radiation, en faisant participer, après cette phase, à sa réflexion le seul médecin qui avait été désigné par l’une des parties (1re Civ., 1er juin 1999, Bull., I, n° 183, p. 120).

En revanche, ayant retenu qu’après avoir donné connaissance aux parties de ses premières estimations chiffrées, l’expert avait sollicité les dires de chaque partie au vu desquels il avait établi son rapport définitif comportant des conclusions différentes, une cour d’appel en a déduit, à bon droit, que le principe de la contradiction avait été respecté, sans que l’expert ait eu à reconvoquer les parties, même si le rapport définitif modifiait substantiellement le pré-rapport (3e Civ., 27 mai 1998, Bull., III, n° 112, p. 74 ; 2e Civ., 7 novembre 2002, pourvoi n° 01-03.352). De même, ne méconnaît pas le principe de la contradiction l’expert qui dépose son rapport après avoir reçu d’une des parties un dire contenant des documents et des précisions techniques qu’il avait demandées, dès lors qu’il avait communiqué ce dire et les documents qui y étaient annexés à l’autre partie et qu’il avait accordé aux deux parties un délai pour lui faire parvenir leurs observations (2e Civ., 8 avril 2004, Bull., II, n° 178, p. 150).

L’expert qui a pris l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne doit porter cet avis à la connaissance des parties avant le dépôt du rapport lui-même afin qu’elles soient en mesure d’en discuter devant lui, et il appartient à la partie à qui a été communiqué le rapport du technicien que l’expert s’est adjoint de contester ses conclusions par un dire à l’expert (1re Civ., 15 octobre 1996, Bull., I, n° 354, p. 248 ; 2e Civ., 16 mai 2002, Bull., II, n° 101, p. 80 ; dans le même sens, 2e Civ., 16 janvier 2003, Bull., II, n° 5, p. 5, dans le cas où l’expert avait fait valider ses travaux personnels par un universitaire, sans soumettre aux parties ni annexer à son rapport l’avis qu’il avait sollicité). De même, l’expert, qui a recueilli des informations auprès de sachants, doit soumettre la teneur de ces auditions et documents aux parties afin de leur permettre d’être à même d’en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport (2e Civ., 5 décembre 2002, Bull., II, n° 278, p. 220 ; Com., 6 février 2001, pourvoi n° 97-18.264 ; 2e Civ., 16 janvier 2003, Bull., II, n° 5, p. 5, déjà cité). Et, justifie légalement sa décision refusant d’annuler le rapport d’expertise, qui se fonde sur l’avis d’un "sapiteur" consulté par l’expert, la cour d’appel qui relève que les constatations et les investigations effectuées par ce spécialiste chargé d’assister l’expert, l’ont été à l’occasion de réunions auxquelles toutes les parties ont été conviées, dans le respect du principe de la contradiction, qu’il n’est pas justifié que les dires écrits ou verbaux n’aient pas reçu de réponse et que l’expert judiciaire a supervisé l’ensemble des opérations à l’occasion de réunions contradictoires (3e Civ., 4 novembre 1999, Bull., III, n° 210, p. 147). Ajoutons que les avis sollicités par l’expert doivent être annexés à son rapport.

Un rapport d’expertise judiciaire est inopposable à une partie qui n’a été ni appelée ni représentée aux opérations d’expertise et qui invoque cette inopposabilité (1re Civ., 7 mars 2000, Bull., I, n° 79, p. 54 ; 2e Civ., 11 décembre 2003, Bull., II, n° 379, p. 311), et viole le principe de la contradiction l’arrêt qui fonde sa décision uniquement sur une expertise à laquelle l’une des parties n’avait été ni appelée ni représentée et qui avait expressément soutenu qu’elle lui était inopposable (2e Civ., 18 septembre 2003, Bull., II, n° 282, p. 229). Mais la convocation aux réunions n’est pas suffisante, l’expert devant, en outre, soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé hors leur présence, afin qu’elles puissent en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport (2e Civ., 18 janvier 2001, Bull., II, n° 11, p. 7 ; 15 mai 2003, Bull., II, n° 147, p. 125 - déjà cités).

Comme cela a déjà été évoqué (cf. 1 - 3 ci-dessus), la mise en oeuvre du principe de la contradiction appelle des précautions dans certaines circonstances, notamment lorsqu’est en jeu le secret médical. Ainsi, une cour d’appel a décidé, à bon droit, que les experts, ayant pour mission de déterminer si une personne était saine d’esprit au moment de la rédaction de testaments olographes, ne devaient pas communiquer directement aux parties les documents médicaux qui leur avaient été transmis en cours d’expertise, et qu’il aurait appartenu à celles-ci de désigner un médecin qui en aurait pris connaissance (1re Civ., 2 mars 2004, Bull., I, n° 69, p. 55).

Les graves conséquences qui découlent de l’annulation d’un rapport d’expertise au regard tant de l’exigence d’un délai raisonnable que de la difficulté d’organiser tardivement une nouvelle mesure, conduisent à en limiter l’étendue et les effets.

La nullité ne frappe que celles des opérations qui ont été effectuées en méconnaissance du principe de la contradiction, de sorte qu’il n’y a alors pas lieu d’annuler le rapport d’expertise dans son intégralité (2e Civ., 12 juin 2003, Bull., II, n° 189, p. 160, rejetant un pourvoi contre un arrêt qui avait refusé d’annuler en totalité une expertise alors que seuls les résultats des opérations d’un "sapiteur" n’avaient pas été communiqués aux parties). De plus, il peut être remédié aux carences de l’expertise par une reprise des opérations affectées d’une violation du principe de la contradiction : ainsi, ne viole pas ce principe ni l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales le juge qui, tenant de l’article 177 du nouveau Code de procédure civile le pouvoir de demander à l’expert de reprendre la partie de ses opérations qui n’avaient pas été effectuées contradictoirement, ordonne la réouverture des débats en invitant celui-ci à communiquer aux parties la teneur de l’avis du technicien qu’il avait consulté sans le porter à leur connaissance, à recueillir leurs dires et à y répondre (2e Civ., 24 Juin 2004, Bull., 2004, II, n° 317, p. 267).

Comme cela a été dit, l’expertise extra-judiciaire, unilatérale et amiable, est, au stade de la discussion des parties, soumise au principe de la contradiction, en application de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile. Le respect ou non de ce principe conditionne la valeur probatoire d’une telle expertise.

S’agissant du cas particulier des mesures d’investigation ordonnées dans les procédures collectives : le rapport établi non-contradictoirement par l’expert désigné dans les conditions prévues à l’article L. 621-8 du Code de commerce doit être régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties (Com., 25 novembre 1997, pourvoi n° 95-17.631 ; 16 février 1999, pourvoi n° 96-21.669 ; 15 février 2000, Bull., IV, n° 33, p. 26). Ainsi, justifie sa décision au regard des articles 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et 16 du nouveau Code de procédure civile, une cour d’appel qui retient que, produite aux débats relatifs à une faillite personnelle, une simple étude par un expert-comptable de documents sociaux et comptables, qui n’a pas la valeur probante d’une expertise judiciaire, a été soumise à la discussion contradictoire des parties qui ont eu la possibilité d’en discuter le contenu (2e Civ., 7 novembre 2002, Bull., II, n° 246, p. 191). De même, il a été jugé que les éléments de preuve de la faute de gestion du dirigeant peuvent être puisés dans le seul rapport établi à la demande du juge-commissaire, dès lors que ce document a été régulièrement versé aux débats et soumis à discussion contradictoire (Com., 30 octobre 2000, Bull., 2000, IV, n° 172, p. 152). Toutefois, la chambre sociale a jugé que viole l’article 16 du nouveau Code de procédure civile une cour d’appel qui, pour dénier à une partie la qualité de salarié, se fonde sur le rapport dressé par l’expert désigné par le tribunal de commerce pour examiner la gestion de l’entreprise en redressement judiciaire, alors que l’intéressé a, dans ses écritures, conclu à l’inopposabilité de la mesure d’instruction à laquelle il n’avait été ni partie ni représenté et que l’avis de l’expert constitue le fondement unique de sa décision (Soc., 8 juillet 1997, Bull., V, n° 255, p. 184). Dans le même sens, la deuxième chambre a énoncé que viole l’article 16 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel qui, pour condamner un dirigeant social à payer diverses sommes sur le fondement de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985, retient, après avoir relevé que le rapport d’expertise comptable sur lequel le mandataire judiciaire avait fondé sa demande et qui constituait l’unique élément de preuve des fautes de gestion alléguées, n’était pas opposable à ce dirigeant qui n’avait pas été appelé aux opérations d’expertise, que les éléments de preuve des fautes commises pouvaient être puisées dans ce document, dès lors qu’il avait été régulièrement versé aux débats et soumis à discussion contradictoire (2e Civ., 13 juin 2002, pourvoi n° 00-22.010).

3 - La valeur probante du rapport d’expertise :

Selon l’article 246 du nouveau Code de procédure civile, "le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien".

Les juges du fond apprécient souverainement l’objectivité du rapport de l’expert (3e Civ., 20 juin 1979, Bull., III, n° 139) ainsi que sa valeur et sa portée (1re Civ., 7 décembre 1999, Bull., I, n° 337, s’agissant d’un rapport d’expertise médicale en considération duquel la cour d’appel a caractérisé le lien de causalité entre la faute commise et la survenance du dommage ; 2e Civ., 16 mai 2002, Bull., II, n° 101, p. 80). Lorsqu’ils retiennent la valeur probante de l’expertise, le dispositif de la décision, sans avoir nécessairement à comporter une disposition spécifique sur ce point, ne doit, en tout cas, comporter une telle disposition que sous la formulation suivante : la cour (le tribunal) entérine le rapport d’expertise, ou la cour (le tribunal) adopte les conclusions de l’expert judiciaire. Mais, il faut proscrire la formulation inexacte : la cour (le tribunal) homologue le rapport d’expertise, l’homologation consistant à conférer un effet ou un caractère exécutoire à un acte après un contrôle de légalité ou d’opportunité.

Il y a lieu de souligner que la constatation d’un accord entre les parties, mentionnée par un expert dans son rapport, est insuffisante à l’établir, l’existence d’un tel accord devant être constatée conformément au droit commun de la preuve (1re Civ., 11 mars 2003, Bull., I, n° 71, p. 54).

Un rapport d’expertise annulé peut, néanmoins, concourir à l’établissement de la preuve. Il a été jugé qu’il résulte des articles 1315 du Code civil, 175 et 233 du nouveau Code de procédure civile que les éléments d’un rapport d’expertise annulé ne peuvent être retenus à titre de renseignements que s’ils sont corroborés par d’autres éléments du dossier (2e Civ., 23 octobre 2003, Bull., II, n° 323, p. 262). Ayant retenu, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, qu’une partie ne produisait en cause d’appel aucun élément objectif et pertinent établissant le dommage qu’elle invoquait, la cour d’appel n’avait pas à tenir compte des éléments du rapport d’expertise annulé (2e Civ., 24 novembre 1999, Bull., II, n° 174, p. 119). Dans le même ordre d’idée, il a été jugé que les juges du fond sont en droit de s’approprier l’avis de l’expert, même si celui-ci a exprimé une opinion excédant les limites de sa mission (3e Civ., 5 mars 2003, Bull., III, n° 55, p. 52).

La jurisprudence tend à conférer une valeur probante à une expertise extra-judiciaire, même unilatérale, dès lors que le rapport, quoique n’ayant pas la valeur d’expertise, a été soumis à la discussion et à la contradiction des parties (1re Civ., 13 avril 1999, Bull., I, n° 134, p. 87, s’agissant d’une expertise qualifiée à tort d’expertise amiable ; Com., 15 février 2000, pourvoi n° 97-16.770 ; 10 juillet 2001, pourvoi n° 98-18.188 ; 1re Civ., 24 septembre 2002, Bull., I, n° 220, p. 169 ; 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p. 53) et que celles-ci ont eu la possibilité d’en discuter le contenu (2e Civ., 7 novembre 2002, Bull., II, n° 246, p. 191 ; 3e Civ., 23 mars 2005, pourvoi n°04-11.455). Il en va d’autant plus ainsi lorsque l’expertise officieuse s’est déroulée contradictoirement (3e Civ., 29 octobre 2003, pourvoi n° 01-11.004, s’agissant d’une expertise authentiquement amiable aux opérations de laquelle les parties avaient été convoquées et avaient participé, de sorte qu’elles s’étaient déroulées de manière contradictoire et qu’aucune réserve n’avait été émise par les parties quant à la responsabilité de l’une d’elles ; dans le même sens : 1re Civ., 22 mai 2001, pourvoi n° 98-14.471). Il a été énoncé que "tout rapport amiable peut valoir, à titre de preuve, dès lors qu’il est soumis à la libre discussion des parties" (1re Civ., 24 septembre 2002, Bull., I, n° 220, p. 169 ; 11 mars 2003, Bull., I, n° 70, p. 53), mais encore faut-il que la juridiction ait recherché si la partie adverse avait pu faire valoir son point de vue (3e Civ., 3 octobre 1991, Bull., III, n° 221, p. 130). Une partie peut se prévaloir d’un rapport d’expertise officieuse, qui constitue un élément de preuve admissible quant à la date de la connaissance du vice rédhibitoire par l’acquéreur, même s’il est établi postérieurement au dépôt d’un rapport d’expertise judiciaire pour critiquer celui-ci (1re Civ., 19 mars 1991, Bull., I, n° 101, p. 66). Cette relative faveur pour les expertises extra-judiciaires, à condition que le principe de la contradiction soit respecté au stade de l’invocation de leurs résultats, peut s’expliquer par le gain de temps et le moindre coût qui en résultent pour les parties.

Les questions relatives à la rémunération des experts sont exposées dans la fiche relative à la vérification et à la contestation de la rémunération des techniciens.

ANNEXE

* s’agissant d’une expertise médicale (consécutive à une pathologie ou un événement traumatique) :

- ordonne une expertise médicale,

- commet pour y procéder M. X..., expert, inscrit sur la liste de la cour d’appel (de la Cour de cassation), avec mission de :

- convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

- se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

- procéder à l’examen médical de M. Y...,

- indiquer son état antérieur à la survenance de l’événement à l’origine du litige (à préciser),

- rappeler les soins, traitements, opérations et autres interventions à fins curatives, thérapeutiques, de restauration ou de rééducation nécessités par l’événement à l’origine du litige,

- décrire précisément l’état actuel, la date de consolidation et les conséquences qu’il comporte sur l’activité professionnelle et sur la vie personnelle, en mentionnant les atteintes à l’autonomie et la nécessité de l’intervention d’une tierce personne,

- indiquer l’évolution prévisible dans le temps de cet état, soit par suite d’aggravation, soit par suite d’amélioration, en précisant, dans ce dernier cas, les soins, traitements ou interventions auxquels l’intéressé devra se soumettre,

- préciser si et dans quelle mesure cet état actuel et les suites prévisibles sont en lien direct avec l’événement à l’origine du litige,

- rapporter les souffrances physiques et psychiques endurées, quant à leur durée et à leur intensité, consécutives à l’événement à l’origine du litige,

- évaluer les postes de préjudice qui résultent de l’état actuel constaté, par référence aux barèmes d’évaluation de droit commun et aux échelles habituelles, tels que le taux d’incapacité temporaire totale (ITT), le taux d’incapacité temporaire partielle (ITP), le taux d’incapacité permanente partielle (IPP) subsistant après la consolidation, le pretium doloris, le préjudice esthétique, le préjudice d’agrément,

- rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties,

- mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations, qui seront annexées au rapport,

- fixe à .... euros, le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versé par ...., au plus tard le..., entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de cette juridiction,

- impartit à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de ... mois à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision.

* s’agissant d’une mission en matière de construction :

- ordonne une expertise,

- commet pour y procéder M. X..., expert, inscrit sur la liste de la cour d’appel (de la Cour de cassation), avec mission de :

- convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

- se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

- se rendre sur les lieux et en faire la description,

- relever et décrire les désordres, malfaçons et inachèvements affectant l’immeuble litigieux, en considération des documents contractuels liant les parties (à préciser),

- en détailler les causes et fournir tous éléments permettant à la juridiction de déterminer à quels fournisseurs ou intervenants ces désordres, malfaçons et inachèvements sont imputables, et dans quelles proportions,

- indiquer les conséquences de ces désordres, malfaçons et inachèvements quant à la solidité, l’habitabilité, l’esthétique du bâtiment, et, plus généralement quant à l’usage qui peut en être attendu ou quant à la conformité à sa destination,

- indiquer les solutions appropriées pour y remédier,

- préciser et évaluer les préjudices et coûts induits par ces désordres, malfaçons et inachèvements et par les solutions possibles pour y remédier,

- rapporter toutes autres constatations utiles à l’examen des prétentions des parties,

- mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations, qui seront annexées au rapport,

- fixe à .... euros, le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versé par ...., au plus tard le..., entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de cette juridiction,

- impartit à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de ... mois à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision

 

DROIT EUROPÉEN

TRIBUNAL DES CONFLITS

COUR DE CASSATION

COURS ET TRIBUNAUX

I.Cour européenne des droits de l’homme
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME :
Article 5.4 1
Article 6.1 2
Article 8 3
Article 9 4
Article 10 5
Article 39 6
Premier Protocole additionnel 4-7-8
II. Cour de justice et tribunal de première instance des Communautés européennes
II.1. Cour de justice des Communautés européennes
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE :
Concurrence 9
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 10
Coopération judiciaire en matière civile 11
Libre prestation de services 12
UNION EUROPÉENNE
Recours en annulation 13
II.2. Tribunal de première instance des Communautés européennes
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE :
Politique étrangère et de sécurité commune 14
III. Juridictions françaises
III.1. Cour de cassation française
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME :
Article 6.1 15-16
Article 13 15
Article 14 22-23
Article 46 17
CONVENTIONS INTERNATIONALES
Accords et conventions divers 18-19-20-21
IMPÔTS ET TAXES
Recouvrement (règles communes) 22-23
III. 2. Cours et tribunaux français
CONFLIT DE JURIDICTIONS
Effets internationaux des jugements 25
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME
Article 6.1 24
CONVENTIONS INTERNATIONALES
Accords et conventions divers 25
IV.JURIDICTIONS NATIONALES EUROPÉENNES
IV. 1 Résumés d’arrêts de Cours suprêmes européennes
Autriche
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
Droits conférés aux particuliers 26
Danemark
CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME
Article 7 27
Espagne
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
Politique sociale 28
IV.3. Autres juridictions nationales
Belgique
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
Politique étrangère et de sécurité
commune 29
Grèce
COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE
Protection des consommateurs 30

 

Droit européen

1. - Cour européenne des droits de l’homme

N° 1

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 5.4 - Droit d’être jugé à bref délai - Violation - Cas - Hospitalisation d’office administrative - Décision judiciaire tardive

N’a pas statué dans le bref délai prévu à l’article 5, paragraphe 4, de la Convention européenne des droits de l’homme le tribunal de grande instance qui, saisi d’une demande de sortie immédiate de la requérante de l’hôpital où elle avait été placée d’office par le préfet, rend sa décision de rejet quatre mois plus tard, peu important que la requérante ait bénéficié d’une sortie administrative à l’essai un mois après cette saisine.

Première section, 27 octobre 2005.

X... c/ France, requête n° 68673/01.

N° 2

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 6.1 - Equité - Violation - Cas - Cour de cassation - Motif de pur droit soulevé d’office - Avertissement prévu à l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile - Défaut - Portée

La Cour de cassation a fait usage de son droit incontesté de soulever d’office un motif de pur droit pour rejeter les pourvois des requérantes. Seule la non-communication de cette intention aux requérantes pose problème, l’avertissement prévu à l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile ne leur ayant pas été donné.

La soustraction du moyen à la contradiction ne saurait s’expliquer par le fait que celui-ci figurait déjà dans le débat. En effet, le moyen soulevé par les requérantes en cassation concernait exclusivement la loi de validation de 1996, qui, de l’avis même de la haute juridiction, s’opposait à l’article 6 paragraphe 1 de la Convention. Or, c’est au motif de l’absence de texte réglementaire fixant le montant du complément pour remboursement de frais de salle d’opération (FSO) pour la période concernée que leurs pourvois furent rejetés. Le motif ainsi substitué s’appuyait sur les conditions d’application des textes litigieux alors même que l’arrêté de 1991 avait été annulé par le Conseil d’Etat en 1994, avec effet rétroactif. Un tel motif, fût-il incidemment suggéré par les défenderesses en l’espèce, pouvait prêter à controverse. Par ailleurs il changeait les fondements juridiques des prétentions des requérantes. Au vu de l’enjeu du litige, la question de la portée des arrêts rendus par la Conseil d’Etat en 1994 et 1996 eût mérité qu’on leur donne la possibilité de répliquer au moyen soulevé par la Cour de cassation avant que celle-ci ne statue.

N’ayant pas été informées de la substitution de motifs envisagée par la Cour de cassation, les requérantes, « prises au dépourvu », se sont vu priver d’un procès équitable tel que garanti par l’article 6 paragraphe 1 de la Convention. Dès lors, la Cour conclut à la violation de cette disposition et alloue aux requérantes, au titre des frais et dépens, 3 946 euros pour les requêtes nos 65399/01 et 65405/01 et 1 823 euros pour les requêtes nos 65406/01 et 65407/01.

Troisième section, 13 octobre 2005.

Aff. Clinique des acacias et a. c/ France.

N° 3

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 8 - Respect de la vie familiale - Atteinte - Défaut - Cas - Exécution des peines - Permission de sortir - Rejet de la demande - Critères d’appréciation

Le requérant, détenu qui purge une peine de 20 ans de réclusion criminelle à laquelle il a été condamné en 1997 pour homicide, sollicita en avril 2001 du juge de l’application des peines une permission exceptionnelle de sortie de quelques heures, pour se rendre au chevet de son père fragilisé par de successifs malaises cardiaques. Le juge rejeta sa demande compte tenu notamment de la peine qui lui restait encore à purger.

Le requérant alléguait que le rejet de sa demande visant à obtenir une permission de sortir en raison de circonstances familiales graves avait porté atteinte à ses droits garantis par l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour européenne rappelle que toute détention régulière au regard de la Convention entraîne par nature une restriction à la vie privée et familiale de l’intéressé. Cependant, il est essentiel au respect de la vie familiale que l’administration aide le détenu à maintenir un contact avec sa famille proche.

Elle relève que les parents du requérant ont obtenu un droit de visite permanent qu’ils ont exercé régulièrement, en particulier le père, durant l’année 2001, au cours de laquelle le juge refusa la demande de permission de sortir. L’état de santé du père de l’intéressé ne le plaçait donc pas dans une situation telle qu’il lui était impossible de rendre visite à son fils. Par ailleurs, le requérant fut autorisé en 2003 à sortir à trois reprises pour voir son père, si bien que la situation qu’il dénonçait en 2001 ne revêtait pas un caractère d’urgence qui eût pu justifier exceptionnellement, eu égard à la gravité de la peine prononcée, une permission de sortir.

Dans ces conditions, la Cour est d’avis que la décision du juge de refuser au requérant une permission de sortir en 2001 n’était pas disproportionnée au but légitime poursuivi et les autorités compétentes ont pris, au vu des circonstances particulières de la cause, les mesures que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles. Elle observe en outre que les liens familiaux, pour légitimes qu’ils demeurent en tout état de cause, sont dépendants de l’âge et de l’état de santé des membres de la famille en cause. Compte tenu des circonstances de l’espèce, ni l’âge ni l’état de santé du père du requérant n’exigeaient une protection exceptionnelle de ces liens. Dès lors, la Cour conclut à la non-violation de l’article 8.

Deuxième section, 18 octobre 2005.

Aff. X... / France, requête n° 75833/01

N° 4

1° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 9 - Liberté de religion - Violation - Défaut - Cas - Interdiction du port du foulard islamique à l’université

2° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Premier Protocole additionnel - Article 2 - Droit à l’instruction - Atteinte - Défaut - Cas - Interdiction du port du foulard islamique à l’université

L’interdiction du port du foulard à l’université n’est contraire ni à l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit la liberté de religion, ni à l’article 2 du Premier protocole additionnel qui garantit le droit à l’instruction.

Grande chambre, 10 novembre 2005.

Aff. X... c/ Turquie, requête n° 44774/98

N° 5

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 10 - Liberté d’expression - Atteinte - Violation - Défaut - Cas - Presse - Publication interdite d’actes d’accusation et tous autres actes de procédure criminelle ou correctionnelle

Ne viole pas l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, la condamnation à un peine d’amende avec sursis prononcée sur le fondement de l’article 38, alinéa 1er, de la loi du 29 juillet 1881 pour publication d’actes d’une procédure criminelle avant leur lecture en audience publique, cette condamnation étant d’abord prévue par la loi, ensuite nécessaire dans une société démocratique pour protéger la réputation et les droits d’autrui et leur présomption d’innocence ainsi que l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire du fait de l’impact éventuel de l’écrit sur des juges non professionnels composant un jury, protection prévalant sur l’intérêt des requérants à communiquer et celui du public à recevoir des informations, et enfin proportionnée aux buts légitimes poursuivis par les autorités.

Première section, 24 novembre 2005.

Aff. X... et Y... c/ France, requête n° 53886/00

Note sous CEDH, 24 novembre 2005, n° 5 ci-dessus

Devant la Cour européenne, les requérants comme ils l’avaient fait en vain devant les juridictions nationales, invoquent la violation de l’article 10 de la Convention et soutiennent qu’une atteinte disproportionnée à leur droit à la liberté d’expression leur a été portée par cette condamnation, alors que le texte de 1881 est évasif et que leur article de presse ne prenait pas partie pour l’un ou l’autre des personnes soupçonnées.

Le gouvernement soutient que l’ingérence visait des objectifs légitimes, à savoir la protection de la réputation et des droits d’autrui et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire.

- La Cour conclut (mais par 4 voix contre trois, voir l’opinion dissidente commune de M. JP Costa, Mme F. Tulkens et M. MP. Lorenzen)à l’absence de violation de l’article 10 de la CEDH.

- Elle rappelle que "lorsqu’il y va de la presse, comme en l’espèce, le pouvoir d’appréciation national se heurte à l’intérêt de la société démocratique à assurer et à maintenir la liberté de la presse. De même, il convient d’accorder un grand poids à cet intérêt lorsqu’il s’agit de déterminer, comme l’exige le paragraphe 2 de l’article 10, si la restriction était proportionnée au but légitime poursuivi", citant sa jurisprudence X... c. Royaume-Uni du 27 mars 1996 (requête n° 17488/90),

- Constatant l’existence d’une ingérence prévue par la loi, et après avoir estimé que l’article de presse prenait partie en faveur de l’un des deux co-accusés, la Cour considère que les conséquences néfastes d’une diffusion de l’article incriminé sur la protection de la réputation et des droits des personnes mises en cause et de leur présomption d’innocence, ainsi que sur l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire l’emportent sur l’atteinte à la liberté d’expression des requérants.

- En outre, la Cour estime que les sanctions infligées aux deux journalistes (amendes avec sursis) "ne sauraient être considérées comme excessives ni de nature à emporter un effet dissuasif pour l’exercice de la liberté des médias (voir, mutatis mutandis, X... et Y.... c/ Danemark, requête n° 49017/99, précité, paragraphe 93). Elles ne sauraient donc passer pour disproportionnées aux buts légitimes poursuivis."

N° 6

1° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 39 - Conclusion d’un règlement amiable - Arrêt pilote antérieur - Implications pour l’Etat défendeur, le Comité des ministres et les requêtes procédant de la même origine

2° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 39 - Conclusion d’un règlement amiable - Termes - Implications de l’arrêt pilote reconnues - Législation polonaise modifiée par une loi - Rôle du Comité des ministres et de la Cour - Réparation individuelle améliorée

3° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 39 - Conclusion d’un règlement amiable - Règlement respectant les droits de l’homme - Affaire rayée du rôle

La Cour européenne des droits de l’homme a, par cet arrêt de Grande chambre, entériné un règlement amiable de l’affaire X... c. Pologne (requête n° 31443/96), qui porte sur des demandes d’indemnisation au titre de biens abandonnés sous la contrainte entre 1944 et 1953 dans les provinces orientales de la Pologne d’avant-guerre, à savoir les « demandes relatives à des biens situés au-delà du Boug ».

Aux termes de l’accord de règlement amiable, le requérant doit recevoir 213 000 zlotys polonais (PLN) (soit l’équivalent de 54 300 euros pour dommage matériel et moral, et 24 000 PLN (6 100 euros environ) pour frais et dépens.

L’arrêt ne concerne pas seulement les demandes du requérant en l’espèce mais également celles de près de 80 000 autres personnes se trouvant dans la même situation. C’est la première fois que l’un des arrêts de la Cour expose des mesures de réparation à la fois générales et individuelles.

Le Gouvernement polonais - lequel a adopté en juillet 2005 une nouvelle loi fixant le plafond d’indemnisation au titre de biens situés au-delà du Boug à 20 % de la valeur initiale de ceux-ci - a pris des engagements d’indemnisation.

Le 22 juin 2004, la Cour a rendu son arrêt au principal, dans lequel elle a constaté la violation de l’article 1 du protocole n° 1 (protection de la propriété) à la Convention, et conclu que cette violation résultait d’un problème structurel lié au dysfonctionnement de la législation et de la pratique internes occasionné par l’absence d’un mécanisme effectif visant à mettre en œuvre le « droit à être crédité » des demandeurs concernés par des biens abandonnés au-delà du Boug. Elle a dit que l’Etat défendeur devait garantir, par des mesures légales et des pratiques administratives appropriées, la mise en œuvre du droit patrimonial en question pour les autres demandeurs concernés par des biens abandonnés au-delà du Boug, ou fournir aux intéressés en lieu et place un redressement équivalent. Elle a aussi estimé que la question de l’indemnité à octroyer au requérant pour tout dommage matériel ou moral ne se trouvait alors pas en état. Elle a alloué 12 000 euros au requérant pour frais et dépens.

Le 7 mars 2005, après que chacune des parties eut pris connaissance du mémoire de l’autre, le Gouvernement a demandé l’assistance du greffier pour des négociations entre les parties tendant à un règlement amiable de l’affaire. Conformément aux instructions du président de la Grande chambre, les représentants du greffe ont tenu avec les parties à Varsovie, d’abord les 23 et 24 juin 2005, puis les 5 et 6 septembre 2005, des réunions à l’issue desquelles les parties ont signé un accord de règlement amiable.

1. Implications d’une « procédure d’arrêt pilote »

La Cour relève que les parties sont parvenues en l’espèce à un règlement amiable après qu’elle-même eut rendu son arrêt au principal, dans lequel elle a conclu que la violation du droit du requérant tel que le garantit la Convention tirait son origine d’un problème à grande échelle et à caractère systémique qui touchait un grand nombre de personnes... Elle a précisé qu’une fois un tel défaut identifié, il incombait aux autorités nationales, sous le contrôle du Comité des ministres, de prendre, rétroactivement s’il le fallait, les mesures de redressement nécessaires conformément au principe de subsidiarité de la Convention.

L’approche juridictionnelle adoptée par la Cour pour traiter les problèmes systémiques ou structurels apparaissant dans l’ordre juridique national est désignée par l’expression « procédure d’arrêt pilote »... Dans l’arrêt pilote qu’elle a rendu sur la requête de M. X..., après avoir constaté une violation, la Cour a ajourné son examen des requêtes résultant de la même cause générale « dans l’attente de la mise en œuvre des mesures générales pertinentes ».

Compte tenu du caractère systémique ou structurel de la défaillance qui se trouve à l’origine du constat de violation dans un arrêt pilote, il est évidemment souhaitable pour le bon fonctionnement du mécanisme de la Convention que redressement individuel et redressement général aillent de pair. Il est du pouvoir de l’Etat défendeur de prendre parallèlement les mesures à caractère général et les mesures à caractère individuel nécessaires et de procéder à un règlement amiable avec le requérant sur la base d’un accord intégrant ces deux catégories de mesures, ce qui renforce par là-même le caractère subsidiaire du mécanisme de protection des droits de l’homme instauré par la Convention et facilite pour la Cour et le Comité des ministres l’accomplissement des tâches que leur confient respectivement l’article 41 et l’article 46 de la Convention. Inversement, tout manquement d’un Etat défendeur à agir ainsi met nécessairement le système de la Convention à plus rude épreuve et sape son caractère subsidiaire...

Dans ces conditions, pour savoir si elle peut rayer la présente requête de son rôle en application des articles 39 et 37 paragraphe 1 b) de la Convention au motif que le litige a trouvé une solution et que le respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles ne requiert pas qu’elle poursuive son examen, il convient que la Cour envisage non seulement la situation individuelle dudit requérant mais également les mesures censées résoudre la défaillance générale sous-jacente de l’ordre juridique polonais que, dans son arrêt au principal, elle tient pour la source de la violation constatée.

2. Termes du règlement amiable auquel les parties ont abouti

La Cour note que le règlement amiable conclu entre M. X... et le Gouvernement polonais aborde les aspects généraux aussi bien qu’individuels du constat d’une violation du droit patrimonial garanti par l’article 1 du protocole n° 1 auquel elle est parvenue dans son arrêt au principal. Aux fins de leur règlement amiable, les parties ont donc reconnu les implications de l’arrêt au principal en tant qu’arrêt pilote.

2.1 Mesures générales

Avant le règlement, le Gouvernement polonais a promulgué la loi de juillet 2005 pour prendre en compte les conclusions arrêtées par la Cour dans l’arrêt au principal et la Cour constitutionnelle dans son arrêt du 15 décembre 2004...

Dans la législation modificative qu’il a promulguée et dans sa déclaration incluse dans le règlement amiable, le gouvernement polonais témoigne, selon la Cour, de la volonté tangible de prendre des mesures destinées à remédier aux défaillances structurelles constatées par elle dans son arrêt au principal ainsi que par la Cour constitutionnelle polonaise. Si c’est au Comité des ministres qu’il appartient d’évaluer ces mesures générales et leur mise en œuvre pour ce qui est de la surveillance de l’exécution de l’arrêt au principal de la Cour, lorsqu’elle s’acquitte de la tâche qui lui revient de décider s’il y a lieu ou non de rayer l’affaire du rôle en application des articles 37 paragraphe 1 b) et 39 à la suite d’un règlement amiable entre les parties, la Cour ne peut que voir dans l’action de redressement d’ores et déjà entreprise ou promise par le gouvernement défendeur un facteur positif.

2.2 Mesures individuelles

Quant à la réparation accordée à M. X..., le requérant en l’espèce, la Cour note que le versement qui doit être effectué à l’intéressé conformément à l’accord lui assure la satisfaction accélérée de son « droit à être crédité » en vertu du régime législatif applicable aux biens abandonnés au-delà du Boug, ainsi que l’indemnisation de tout dommage matériel et moral subi par lui. Le requérant conserve en outre la faculté de demander et d’obtenir à titre d’indemnisation un montant qui s’ajouterait au plafond de 20 % actuellement fixé par la loi de juillet 2005 dans le cas où le droit polonais viendrait à le permettre à l’avenir ; et rien n’empêche de contester par la suite ce plafond de 20 % devant la Cour constitutionnelle polonaise ou, en dernier lieu, devant la Cour européenne des droits de l’homme (voir les clauses 6 et 10 de l’accord conclu entre les parties).

3. Conclusion

La Cour estime que le règlement conclu en l’espèce s’inspire du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles (articles 37 paragraphe 1 in fine de la Convention et 62 paragraphe 3 de son règlement), et qu’en conséquence, il y a lieu de rayer l’affaire du rôle.

Grande chambre, 28 septembre 2005.

Aff. X... c/ Pologne, requête n° 31443/96

N° 7

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Premier protocole additionnel - Article 1er - Protection de la propriété - Droit au respect de ses biens - Violation - Cas - Intervention du législateur dans une instance en cours - Loi du 4 mars 2002

Les requérants, M. et Mme X... et M. et Mme Y..., sont les parents d’enfants atteints de graves handicaps congénitaux qui, en raison d’une erreur médicale, ne furent pas décelés lors d’un examen prénatal.

Ils intentèrent une procédure devant le tribunal administratif contre l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP), établissement de santé concerné, mais du fait de l’application aux affaires pendantes de la loi du 4 mars 2002 dite « loi Kouchner » ou « loi anti-Perruche », entrée en vigueur alors que leurs recours étaient pendants, les requérants obtinrent la condamnation de l’établissement à réparer leur seul préjudice moral et les troubles dans leurs conditions d’existence, et non les charges particulières découlant du handicap de l’enfant.

De nouvelles dispositions ont depuis été introduites par la loi du 11 février 2005 visant à réformer le système de compensation du handicap en France. A ce jour, cette loi n’est pas encore entrée en vigueur.

Les requérants devant la Cour européenne soutenaient que la loi du 4 mars 2002 avait porté atteinte à leur droit au respect de leurs biens et emporté violation de l’article 1 du protocole n° 1.

Sur l’existence d’une ingérence dans le droit au respect d’un « bien »

La Cour relève que la loi du 4 mars 2002 a privé les requérants de la possibilité d’être indemnisés pour les « charges particulières » découlant du handicap de leurs enfants, alors que, dès mars 1999 en ce qui concerne les époux X... et décembre 2001 pour ce qui est des époux Y..., les intéressés avaient saisi les juridictions administratives d’une requête au fond et s’étaient vu accorder des provisions d’un montant substantiel, compte tenu du caractère non sérieusement contestable de l’obligation de l’AP-HP à leur égard.

La loi litigieuse a donc entraîné une ingérence dans l’exercice des droits de créance en réparation qu’on pouvait faire valoir en vertu du droit interne en vigueur jusqu’alors et, partant, du droit des requérants au respect de leurs biens.

Sur la justification de l’ingérence

La Cour admet que la loi du 4 mars 2002 servait une « cause d’utilité publique », le législateur français mettant ainsi un terme à une jurisprudence qu’il désapprouvait en modifiant le droit relatif à la responsabilité médicale.

Quant à la proportionnalité de cette ingérence, la Cour relève que la loi du 4 mars 2002 a appliqué un nouveau régime de responsabilité à des instances en cours, mettant un terme à la jurisprudence applicable au moment de la découverte du handicap des enfants des requérants. Une application rétroactive ne constitue pas en elle-même une rupture du juste équilibre voulu. Cependant, cette loi a purement et simplement supprimé rétroactivement une partie essentielle des créances en réparation, de montants très élevés, que les parents d’enfants dont le handicap n’avait pas été décelé avant la naissance en raison d’une faute, tels que les requérants, auraient pu faire valoir contre l’établissement hospitalier responsable. Le législateur français a ainsi privé les requérants d’une « valeur patrimoniale » préexistante et faisant partie de leurs « biens », à savoir une créance en réparation établie dont ils pouvaient légitimement espérer voir déterminer le montant conformément à la jurisprudence fixée par le Conseil d’Etat.

La Cour constate que le montant des indemnisations que les requérants doivent percevoir en application de la loi du 4 mars 2002 est nettement inférieur à celui résultant du régime de responsabilité antérieur ; ce montant est clairement insuffisant, comme l’admettent le Gouvernement et le législateur eux-mêmes, puisque ces prestations ont été complétées récemment par de nouvelles dispositions prévues par une loi du 11 février 2005.

Le caractère très limité de la compensation actuelle ainsi que l’incertitude régnant sur l’application de la loi de 2005 - quant à sa date d’entrée en vigueur et aux montants pouvant être versés aux requérants - font que depuis l’intervention de la loi du 4 mars 2002, l’on ne peut considérer que cet important préjudice est indemnisé de façon raisonnablement proportionnée.

Quant aux indemnisations accordées à ce jour aux requérants, la Cour constate qu’elles relèvent du préjudice moral et des troubles dans les conditions d’existence, et non des charges particulières découlant du handicap des enfants tout au long de leur vie. Les montants alloués sont très inférieurs aux attentes légitimes des requérants et ne sont pas définitifs, les procédures étant actuellement pendantes après appel. L’indemnisation ainsi octroyée aux requérants ne saurait donc compenser les créances perdues.

Enfin, la Cour estime que les considérations liées à l’éthique, à l’équité et à la bonne organisation du système de santé invoquées par le Gouvernement et le Conseil d’Etat dans son avis contentieux ne légitiment pas, en l’espèce, la rétroactivité d’une loi dont l’effet a été de priver les requérants, sans indemnisation adéquate, d’une partie substantielle de leurs créances en réparation.

Une atteinte aussi radicale aux droits des intéressés a rompu le juste équilibre devant régner entre, d’une part, les exigences de l’intérêt général et, d’autre part, la sauvegarde du droit au respect des biens. L’article 1 de la loi du 4 mars 2002 emporte donc violation de l’article 1 du protocole n° 1, dans la mesure où il concerne les instances qui étaient en cours à la date de l’entrée en vigueur de cette loi, à savoir le 7 mars 2002.

Grande chambre, 6 octobre 2005.

Aff. X... c/ France, requête n° 1513/03.

Aff. Y... c/ France, requête n° 11810/03.

N° 8

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Premier protocole additionnel - Article 3 - Droit à des élections libres - Violation - Cas - Détenus condamnés purgeant leur peine - Privation du droit de vote - Restriction générale, automatique et indifférenciée

Bien que la situation au Royaume-Uni ait été quelque peu améliorée avec la loi de 2000, qui a accordé pour la première fois le droit de vote aux personnes en détention provisoire, l’article 3 de la loi de 1983 demeure un instrument sans nuance, qui dépouille du droit de vote, garanti par la Convention, un grand nombre d’individus, et ce de manière indifférenciée. Cette disposition s’applique automatiquement aux détenus condamnés purgeant leur peine quelle que soit la durée de leur peine et indépendamment de la nature ou de la gravité de l’infraction qu’ils ont commise et de leur situation personnelle.

Force est de considérer que pareille restriction générale, automatique et indifférenciée à un droit consacré par la Convention et revêtant une importance cruciale outrepasse une marge d’appréciation acceptable, aussi large soit-elle, et est incompatible avec l’article 3 du protocole n° 1. Dès lors, la Cour conclut qu’il y a eu violation de l’article 3 du protocole n° 1.

Grande chambre, 6 octobre 2005.

Aff. X... c/ Royaume-Uni, requête n° 74025/01.

II. Cour de justice et tribunal de première instance des Communautés européennes

II.1. - Cour de justice des Communautés européennes

N° 9

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Concurrence - Aide d’Etat - Domaine d’application - Exclusion - Taxe française d’aide au commerce et à l’artisanat

 

Statuant sur les demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduites par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Étienne et par la cour d’appel de Lyon (France), la Cour dit pour droit :

Les articles 87, paragraphe 1, CE et 88, paragraphe 3, CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à la perception d’une taxe, telle que la taxe française d’aide au commerce et à l’artisanat.

Première chambre, 27 octobre 2005.

Aff. jointes C-266/04 et a. : Distribution Casino France SAS et a. c/ Caisse nationale de l’organisation autonome d’assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions industrielles et commerciales (Organic),

N °10

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 - Reconnaissance et exécution - Motifs de refus - Notion de "signification ou notification régulière"

Statuant sur une demande de décision préjudicielle au titre du protocole du 3 juin 1971 relatif à l’interprétation par la Cour de justice de la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, introduite par l’Oberlandesgericht München (cour d’appel, Munich, Allemagne), la Cour dit pour droit :

L’article 27, point 2, de la convention du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ainsi que l’article IV, premier alinéa, du protocole annexé à ladite convention doivent être interprétés en ce sens que, dès lors qu’une convention internationale est applicable en la matière entre l’État d’origine et l’État requis, la régularité de la signification de l’acte introductif d’instance à un défendeur défaillant doit être appréciée au regard des dispositions de cette convention, sous réserve du recours au mode de transmission par envoi direct entre officiers ministériels, en l’absence d’opposition officielle de l’État requis, conformément à l’article IV, second alinéa, du protocole.

Première chambre, 13 octobre 2005.

Aff. C-523/03 : Scania Finance France SA c/ Rockinger Spezialfabrik GmbH & Co.,

N °11

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Coopération judiciaire en matière civile - Règlement n° 1348/2000 du 29 mai 2000 - Signification et notification des actes judiciaires et extrajudiciaires - Absence de traduction de l’acte - Conséquences

Statuant sur une demande de décision préjudicielle au titre des articles 68 CE et 234 CE, introduite par le Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême, Pays-Bas), la Cour dit pour droit :

1° L’article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, doit être interprété en ce sens que, lorsque le destinataire d’un acte a refusé celui-ci au motif que cet acte n’est pas rédigé dans une langue officielle de l’État membre requis ou dans une langue de l’État membre d’origine que ce destinataire comprend, l’expéditeur a la possibilité d’y remédier en envoyant la traduction demandée.

2° L’article 8 du règlement nº 1348/2000 doit être interprété en ce sens que, lorsque le destinataire d’un acte a refusé celui-ci au motif que cet acte n’est pas rédigé dans une langue officielle de l’État membre requis ou dans une langue de l’État membre d’origine que ce destinataire comprend, il peut être remédié à cette situation en envoyant la traduction de l’acte selon les modalités prévues par le règlement nº 1348/2000 et dans les meilleurs délais.

Pour résoudre les problèmes liés à la façon dont il convient de remédier à l’absence de traduction, non prévus par le règlement nº 1348/2000 tel qu’interprété par la Cour, il appartient au juge national d’appliquer son droit procédural national tout en veillant à assurer la pleine efficacité dudit règlement, dans le respect de sa finalité.

Grande chambre, 8 novembre 2005.

Aff. C-443/03 : X... c/ Berlin Chemie AG.

NB : Il résulte de cet arrêt que le refus, par le destinataire, de recevoir un acte judiciaire ou extrajudiciaire en raison de la langue utilisée n’entraîne pas la nullité de cet acte.

En effet, l’expéditeur a la possibilité de remédier à ce manquement en envoyant la traduction demandée.

N °12

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Libre prestation de services - Services de télécommunications - Taxes communales sur les pylônes, mâts, antennes paraboliques et antennes de diffusion pour GSM

Statuant sur les demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduites par le Conseil d’État (Belgique), la Cour dit pour droit :

L’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce qu’une réglementation d’une autorité nationale ou d’une collectivité locale instaure une taxe sur les infrastructures de communications mobiles et personnelles utilisées dans le cadre de l’exploitation des activités couvertes par les licences et autorisations, qui est indistinctement applicable aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres et affecte de la même manière la prestation de services interne à un État membre et la prestation de services entre États membres.

Première chambre, 8 septembre 2005.

Aff. jointes C-544/03 et C-545/03 : Mobistar SA (C-544/03) c/ Commune de Fléron, et Belgacom Mobile SA (C-545/03) c/ Commune de Schaerbeek,

N °13

UNION EUROPÉENNE

Recours en annulation - Articles 29 UE, 31, sous e), UE, 34 UE et 47 UE - Décision-cadre 2003/80/JAI - Protection de l’environnement - Sanctions pénales - Compétence de la Communauté - Base juridique - Article 175 CE

Statuant sur un recours en annulation au titre de l’article 35 UE, introduit par la Commission des Communautés européennes, après avoir énoncé dans ses motifs notamment :

La protection de l’environnement constitue un des objectifs essentiels de la Communauté et les exigences de la protection de l’environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté.

En raison tant de sa finalité que de son contenu, la décision-cadre a pour objet principal la protection de l’environnement et la plupart de ses dispositions auraient pu valablement être adoptées sur le fondement du traité CE. Il est vrai qu’en principe, la législation pénale tout comme les règles de la procédure pénale ne relèvent pas de la compétence de la Communauté. Cela, par contre, n’empêche pas le législateur communautaire, lorsque l’application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes graves à l’environnement, de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des États membres et qu’il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu’il édicte en matière de protection de l’environnement (points 46 à 48).

Vu que la décision-cadre empiète sur les compétences attribuées à la Communauté par le traité CE et méconnaît ainsi le traité sur l’Union européenne qui donne priorité à de telles compétences (point 53), la Cour déclare et arrête :

La décision-cadre 2003/80/JAI du Conseil, du 27 janvier 2003, relative à la protection de l’environnement par le droit pénal, est annulée.

Grande chambre, 13 septembre 2005.

Aff. C-176/03 : Commission des Communautés européennes et a. c/ Conseil de l’Union européenne et a.

II.2. - Tribunal de première instance des Communautés européennes

N °14

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Politique étrangère et de sécurité commune - Mesures restrictives à l’encontre de personnes et d’entités liées à Oussama ben Laden, au réseau Al-Qaida et aux Taliban - Compétence de la Communauté - Gel des fonds - Droits fondamentaux - Jus cogens - Contrôle juridictionnel - Recours en annulation

Statuant sur les recours en annulation au titre de l’article 230 CE de plusieurs règlements, après avoir énoncé dans ses motifs notamment :

La Communauté européenne est compétente pour imposer le gel des fonds de particuliers, dans le cadre de la lutte contre le terrorisme international. Pour autant qu’elles sont exigées par le Conseil de sécurité de l’ONU, ces mesures échappent en grande partie au contrôle juridictionnel. Elles ne violent pas les droits fondamentaux de la personne humaine reconnus au plan universel... le Tribunal déclare et arrête :

1° Il n’y a plus lieu de statuer sur les demandes d’annulation du règlement (CE) n° 467/2001 du Conseil, du 6 mars 2001, interdisant l’exportation de certaines marchandises et de certains services vers l’Afghanistan, renforçant l’interdiction des vols et étendant le gel des fonds et autres ressources financières décidés à l’encontre des Taliban d’Afghanistan, et abrogeant le règlement (CE) n° 337/2000, et du règlement (CE) n° 2199/2001 de la Commission, du 12 novembre 2001, modifiant pour la quatrième fois le règlement n° 467/2001.

2° Le recours est rejeté en tant qu’il est dirigé contre le règlement (CE) n° 881/2002 du Conseil, du 27 mai 2002, instituant certaines mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au réseau Al-Qaida et aux Taliban et abrogeant le règlement n° 467/2001.

 

Deuxième chambre, 21 septembre 2005.

Aff. T-306/01 : X... et a. c/ Conseil de l’Union européenne et a.

Dans le même sens : TPICE, 21 septembre 2005, Y...

NB : Le Tribunal de première instance rend ses premiers arrêts concernant les actes pris dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

III. - Juridictions françaises

III.1. - Cour de cassation française

N° 15

1° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 6.1. - Compatibilité. - Dispositions de la loi du 29 juin 1971 et du décret du 31 décembre 1974 relatifs aux experts judiciaires.

2° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 13. - Droit à un recours effectif. - Violation. - Défaut. - Applications diverses. - Recours relatif à l’inscription sur la liste d’experts d’une cour d’appel.

1° Les dispositions de la loi du 29 juin 1971 et du décret du 31 décembre 1974 relatifs aux experts judiciaires ne méconnaissent pas les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

2° Le recours prévu en cas de non-inscription sur la liste d’experts d’une cour d’appel par l’article 34 du décret du 31 décembre 1974 relatif aux experts judiciaires est effectif au sens de l’article 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour de cassation ayant le pouvoir d’annuler la décision qui lui est déférée.

2ème CIV. - 13 juillet 2005. REJET

N° 05-10.444. - C.A. Lyon, 19 novembre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Besson, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén.

N° 16

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 6.1. - Tribunal. - Accès. - Droit d’agir. - Bénéficiaires. - Justiciable ayant été privé de son droit d’agir en justice du seul fait de son inobservation de règles de procédure clairement énoncées par la loi et précisées par une jurisprudence constante.

Ne méconnaît pas le droit à un procès équitable, ni le principe du libre accès au juge, une cour d’appel qui déclare nulle une assignation en insertion d’une réponse, après avoir relevé qu’elle n’avait été dénoncée au ministère public qu’après l’audience et qu’elle ne reproduisait pas le texte de la réponse sollicitée et en avoir déduit à bon droit que l’association n’avait été privée de son droit d’agir en justice que du fait de son inobservation des règles de procédure, clairement exposées dans le texte de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, précisées dans une jurisprudence constante selon laquelle ces règles s’appliquaient devant la juridiction civile des référés.

1ère CIV. - 27 septembre 2005. REJET

N° 04-15.179. - C.A. Paris, 19 mars 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - Me Balat, Me Spinosi, Av.

N° 17

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 46. - Force obligatoire des arrêts. - Effets. - Etendue. - Limites. - Détermination.

La décision du comité des ministres du Conseil de l’Europe, ou l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, dont il résulte qu’un jugement rendu en matière civile et devenu définitif a été prononcé en violation des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’ouvre aucun droit à réexamen de la cause.

Soc. - 30 septembre 2005. REJET

N° 04-47.130. - C.A. Rennes, 14 septembre 2004.

M. Sargos, Pt. - M. Gillet, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - Me Odent, Av.

N° 18

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Compétence internationale. - Article 13. - Contrats conclus par les consommateurs. - Compétence du tribunal du domicile du consommateur. - Conditions. - Détermination.

S’agissant d’un consommateur établi dans un pays de la Communauté, répondant à une offre publicitaire publiée dans un journal de ce pays pour la vente d’objets corporels par une société dont le siège est situé dans un autre pays, la réponse à l’offre spécialement faite avec la prise de mesure pour établir les plans et les devis, qui constitue le préalable indispensable au contrat, est un acte nécessaire à la conclusion du contrat au sens de l’article 13-3 b de la Convention de Bruxelles, modifiée, du 27 septembre 1968, donnant compétence au tribunal du domicile du consommateur, dès lors que cette réponse s’analyse comme une démarche exprimant la volonté de celui-ci de donner suite à la publicité.

1ère CIV. - 12 juillet 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 02-13.960. - C.A. Colmar, 5 mars 2001.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - la SCP Tiffreau, Av.

N° 19

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Compétence internationale. - Compétences exclusives. - Droits immobiliers et baux d’immeubles. - Tribunal de l’Etat où l’immeuble est situé. - Détermination. - Portée.

Aux termes de l’article 16-1° de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 modifiée, la compétence exclusive est attribuée sans considération de domicile, en matière de baux d’immeubles à l’exception des baux de courte durée, aux tribunaux de l’Etat où l’immeuble est situé.

Viole ce texte la cour d’appel qui, saisie d’une demande en annulation d’un bail portant sur une parcelle de terrain située dans son ressort, consenti à vie aux défendeurs domiciliés en Belgique, accueille l’exception de connexité soulevée par ces derniers et renvoie l’affaire devant la juridiction belge, préalablement saisie d’une action en résiliation dudit bail.

1ère CIV. - 21 septembre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 03-20.102. - C.A. Douai, 25 septembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 20

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de La Haye du 15 novembre 1965. - Signification et notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires. - Actes judiciaires. - Article 5. - Remise volontaire de l’acte au destinataire. - Validité. - Conditions. - Respect des formes prescrites par la législation de l’Etat où se trouve le destinataire. - Nécessité.

Selon la loi japonaise, la remise volontaire d’un acte résulte de son retrait au greffe de la juridiction compétente par son destinataire.

Viole l’article 5 de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 la cour d’appel qui, pour rejeter une exception de nullité d’une assignation visant une société japonaise, retient qu’il n’est pas démontré que la remise volontaire de l’acte, qui n’exige pas une traduction de celui-ci, soit incompatible avec la loi japonaise et que l’avis de réception de la lettre recommandée adressée par l’huissier est revenu signé.

1ère CIV. - 6 juillet 2005. CASSATION

N° 03-16.157. - C.A. Lyon, 25 février 2003.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - la SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 21

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Rome du 19 juin 1980. - Loi applicable aux obligations contractuelles. - Article 5. - Contrats conclus par les consommateurs. - Loi du pays où le consommateur a résidence habituelle. - Conditions. - Détermination.

Dès lors qu’il n’est pas établi que les parties aient fait choix d’une loi déterminée, que le contrat de courtage matrimonial avait pour objet la fourniture de services et que le consommateur avait été démarché à son domicile en France, la loi française était applicable en vertu de l’article 5-3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les obligations contractuelles.

1ère CIV. - 12 juillet 2005. CASSATION

N° 02-16.915. - T.I. Haguenau, 6 décembre 2000.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Av.

N° 22

1° IMPÔTS ET TAXES

Recouvrement (règles communes). - Pénalités. - Intérêt de retard. - Objet. - Portée.

2° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 14. - Interdiction de discrimination. - Domaine d’application. - Exclusion. - Rapports institués entre l’Etat et les contribuables à l’occasion de l’établissement ou du recouvrement de l’impôt.

1° L’intérêt de retard, qui a pour objet la réparation du préjudice subi par le Trésor du fait de l’encaissement tardif de sa créance, et qui, compte tenu de sa finalité réparatrice ne vise pas à punir même s’il peut être dissuasif, ne constitue pas une sanction susceptible de justifier la mise en oeuvre des garanties résultant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou l’application du principe d’individualisation des peines.

2° Les dispositions de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, combinées avec celles de l’article 1er du Premier protocole additionnel à celle-ci, sont sans portée dans les rapports institués entre l’Etat et les contribuables à l’occasion de l’établissement ou du recouvrement de l’impôt.

Com. - 27 septembre 2005. REJET

N° 03-15.245. - C.A. Paris, 13 février 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Gueguen, Rap. - M. Jobard, Av. Gén. - Me Luc-Thaler, la SCP Thouin-Palat, Av.

N° 23

1° IMPÔTS ET TAXES

Recouvrement (règles communes). - Pénalités et sanctions. - Intérêt de retard. - Montant. - Taux d’usure du Code de la consommation. - Applicabilité (non).

2° CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 14. - Interdiction de discrimination. - Violation. - Cas. - Allégation. - Défaut. - Portée.

3° IMPÔTS ET TAXES

Recouvrement (règles communes). - Pénalités. - Intérêt de retard. - Objet. - Portée.

1° Les articles L. 313-3 et L. 313-4 du Code de la consommation, qui sont applicables aux seuls prêts conventionnels et crédits accordés à l’occasion de ventes à tempérament, sont inapplicables au taux d’intérêt fixé par la loi pour compenser le préjudice subi par le Trésor du fait de l’encaissement tardif de sa créance.

2° Le moyen, qui ne précise pas le droit ou la liberté reconnu par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dont la jouissance n’aurait pas été assurée conformément aux dispositions de l’article 14 de celle-ci du fait de l’existence d’une différence entre le taux d’intérêt de retard et le taux légal, est inopérant.

3° L’intérêt de retard, qui a pour objet la réparation du préjudice subi par le Trésor du fait de l’encaissement tardif de sa créance, distinct d’autres préjudices qui peuvent être éprouvés par celui-ci ou par les contribuables à raison de circonstances différentes, et qui, compte tenu de sa finalité réparatrice ne vise pas à punir même s’il peut être dissuasif, ne constitue pas une sanction susceptible de justifier la mise en oeuvre des garanties résultant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Com. - 27 septembre 2005. REJET

N° 03-14.636. - C.A. Paris, 19 décembre 2002.

M. Tricot, Pt. - Mme Gueguen, Rap. - M. Jobard, Av. Gén. - Me Ricard, la SCP Thouin-Palat, Av.

III. 2. - Cours et tribunaux français

N° 24

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 6.1 - Tribunal - Accès - Droit d’agir - Bénéficiaires

La nullité des poursuites attachées au non-respect des formalités prescrites par l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 n’est que la sanction d’un formalisme légal dont l’objet est de protéger la liberté d’expression ; au regard des dispositions des articles 6.1 et 9.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ces règles de forme ne caractérisent aucune entrave au droit d’accès à la justice ni aucune disproportion au but recherché.

C.A. Versailles (1re Ch., 1re sect.),14 avril 2005 - R.G. n° 04/01477

Mme Bardy, Pte - Mmes Liauzun et Simonnot, Conseillères

Sur le défaut de méconnaissance du droit à un procès équitable par la juridiction qui sanctionne par la nullité l’assignation ne répondant pas aux exigences de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881, dans le même sens que :

- 1re Civ., 27 septembre 2005, Bull., I, pourvoi n° 04-15.179, (rejet) et l’arrêt cité

05-361

N° 25

1° - CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers - Convention de Lugano du 16 septembre 1988

2° - CONFLIT DE JURIDICTIONS

Effets internationaux des jugements - Exequatur - Conditions - Conformité à l’ordre public international

1° Il appartient au juge de l’exequatur de contrôler de lui-même la régularité de la procédure d’exequatur au regard des règles édictées par la convention de Lugano du 16 septembre 1988. Dès lors qu’il résulte de la combinaison des dispositions des articles 25 et 46 de la Convention que toute demande de reconnaissance d’une décision judiciaire doit être accompagnée d’une expédition de celle-ci réunissant les conditions de son authenticité, la production d’un document reproduisant seulement le chapeau d’un arrêt, son dispositif sans les motifs de la décision ni même la justification de sa signification ne peut satisfaire aux exigences de la convention précitée, le contrôle du juge devant porter aussi sur la vérification du caractère exécutoire de la décision.

2°S’il appartient au juge de l’exequatur de s’assurer de la conformité de la décision qui lui est soumise à l’ordre public international français, ce contrôle ne peut conduire à réviser au fond une décision ayant acquis autorité de chose jugée dans l’Etat dont elle émane et autorité irrévocable par épuisement des voies de recours dans cet Etat. La circonstance qu’une instruction pénale en cours soit, le cas échéant, de nature à révéler le caractère délictueux de la cause du contrat fondant la décision dont l’exequatur est demandée ne peut donc autoriser le juge de l’exequatur à surseoir de ce chef et pas davantage sur le fondement de la règle selon laquelle le criminel tient le civil en état, celle-ci ne s’imposant que dans le cas où le sort de l’instance civile dépend de l’instance pénale ce qui supposerait ici d’établir la preuve de l’incidence de la procédure pénale en cours sur la licéité des engagements fondant les condamnations pécuniaires dont l’exécution est poursuivie. Ce qui n’est pas le cas de poursuite du chef de versements de commissions occultes à l’égard de conventions dont la licéité ne peut être discutée ni la validité remise en cause à l’occasion de la procédure d’exequatur, alors qu’elles ont fait l’objet d’un engagement irrévocable des parties et d’une exécution pleine et entière par l’une des parties mais pas par l’autre.

C.A. Versailles (1re Ch., 1re sect.), 6 janvier 2005 - R.G. n° 04/00260 et 04/00267

Mme Bardy, Pte - Mmes Liauzun et Simonnot, Conseillères

05-93

IV. - Juridictions nationales européennes

IV. 1 - Résumés d’arrêts de Cours suprêmes européennes

Autriche

N ° 26

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Droits conférés aux particuliers - Violation par un État membre - Obligation de réparer le préjudice causé aux particuliers - Conditions en cas de violation imputable à une juridiction suprême - Caractère manifeste de la violation

Le Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle, ci-après VfGH) a été appelé à se prononcer sur une demande visant à engager la responsabilité de l’État pour violation du droit communautaire du fait d’un arrêt du Verwaltungsgerichtshof (Cour administrative, ci-après VwGH).

Le VwGH avait été saisi d’un recours visant à l’octroi de la Notstandshilfe, aide spéciale prévue pour des personnes qui se trouvent dans une situation économique précaire, dont le bénéfice avait été refusé à la requérante par l’autorité administrative compétente au motif que le revenu de son partenaire dépassait le seuil prévu par la loi.

Estimant non fondé l’argument mis en avant par la requérante selon lequel la disposition légale fixant un tel seuil était incompatible avec le droit communautaire et, en particulier, avec les articles 3 et 4 de la directive 79/7, le VwGH avait rejeté le recours en se fondant, notamment, sur la jurisprudence communautaire en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes. Selon le VwGH, même si aucune des décisions recensées de la Cour de justice ne visait un cas identique à celui qu’il s’agissait de juger en l’espèce, cette jurisprudence était, dans son ensemble, suffisamment claire pour lui permettre de trancher le litige. Il avait donc estimé que la

disposition nationale litigieuse était compatible avec le droit communautaire et rejeté le recours.

Arguant que la décision du VwGH avait été prise en violation manifeste du droit communautaire, la requérante a introduit devant le VfGH un recours visant à obtenir des dommages et intérêts en raison des préjudices que cette décision lui avait prétendument causés.

Dans son arrêt, la juridiction constitutionnelle a commencé par souligner que, si elle n’était pas habilitée à réviser le jugement du VwGH en tant qu’instance de recours, elle était néanmoins compétente pour examiner le caractère manifeste ou non de la violation alléguée. Elle a, dans ce contexte, rappelé que, tel que la Cour de justice l’avait précisé dans l’affaire Köbler (CJCE, arrêt du 30 septembre 2003, aff. C-224/01, Rec. p. I- 10239), pour que la responsabilité de l’État puisse être engagée du fait d’une décision d’une juridiction nationale statuant en dernier ressort, la violation du droit communautaire imputable à celle-ci doit être intervenue en méconnaissance manifeste du droit communautaire ou de la jurisprudence de la Cour.

Or, selon le Verfassungsgerichtshof, tel n’avait pas été le cas en l’espèce. D’une part, en effet, la simple inexécution par le Verwaltungsgerichtshof de son obligation de renvoi préjudiciel en vertu de l’article 234, paragraphe 3 CE, n’était pas suffisante pour établir l’existence d’une violation manifeste du droit communautaire. D’autre part, même si la question litigieuse n’avait pas été expressément tranchée par la jurisprudence de la Cour de justice, la réponse à apporter à celle-ci pouvait sans difficulté être déduite de l’ensemble des décisions prises par cette juridiction en la matière. Estimant, par conséquent, que le Verwaltungsgerichtshof avait pu raisonnablement conclure qu’en l’espèce, l’application correcte du droit communautaire ne laissait place à aucun doute quant à la solution à donner à la question posée et qu’il avait, par ailleurs, motivé son arrêt de manière très détaillée, la juridiction constitutionnelle a jugé que la décision adoptée par le Verwaltungsgerichtshof ne constituait pas une violation manifeste du droit communautaire et a rejeté le recours.

Verfassungerichtshof, 13.10.04, A5/04.

Extrait de Reflets n° 2/2005, site Curia de la CJCE.

Danemark

N ° 27

CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME

Article 7 - Pas de peine sans loi - Compatibilité - Loi du 6 juin 2002 - Extradition de ressortissants nationaux vers d’autres États membres - Faits commis avant l’entrée en vigueur de la loi

Le Højesteret (Cour suprême) a confirmé la décision du ministère de la Justice du 4 juillet 2003 de donner suite à la demande en extradition de M. X..., ressortissant danois, formée par un juge du Royaume-Uni en application de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957.

M. X... était soupçonné d’avoir commis, en septembre 1994, avec la complicité d’autres personnes, une fraude s’élevant à 2,135 millions de livres sterling au Royaume-Uni. M. X... avait résidé au Royaume-Uni de 1986 à 1988 et de 1990 à 2000 et y avait exercé la profession d’avocat. Depuis 2000, il résidait au Danemark avec sa fille, née en 1997, et la mère de celle-ci, et y exerçait également la profession d’avocat.

Se référant aux travaux préparatoires de la loi nº 378 du 6 juin 2002, laquelle a modifié l’article 2 de la loi sur l’extradition en introduisant la possibilité d’extrader des ressortissant danois vers d’autres États membres, le Højesteret a rejeté l’argument de M. X... selon lequel cette modification n’aurait pas dû être rendue applicable aux faits commis avant l’entrée en vigueur de la loi n 378, le 8 juin 2002, argument qui était fondé notamment sur l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.

En effet, s’il découle de la loi nº 378 que l’article 2 de la loi sur l’extradition, tel que modifié, s’applique aux demandes en extradition formées après l’entrée en vigueur de la loi nº 378, les travaux préparatoires précisent que tel est le cas même si les faits en cause ont été commis avant l’entrée en vigueur de cette loi.

Højesteret, ordonnance du 03.06.04.

Espagne

N °28

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Politique sociale - Protection de la sécurité et de la santé des travailleurs - Directive 93/104 concernant l’aménagement du temps de travail - Médecins affiliés au régime national de santé - Droit au repos journalier après un service d’astreinte comportant la prestation effective de services - Admissibilité

Par son arrêt du 27 janvier 2005, la Cour suprême d’Espagne a estimé que les médecins affiliés au régime national de santé bénéficient, en application de la directive 93/104, du droit au repos journalier de 11 heures consécutives après un service d’astreinte pendant lequel ils ont été effectivement appelés au travail.

Indépendamment du temps de travail ordinaire, les médecins affiliés au régime national doivent assurer deux types de services : d’une part, le service de garde selon le régime de la présence physique, se caractérisant par l’obligation du travailleur d’être présent dans l’établissement de santé, et d’autre part, le service d’astreinte, dans lequel le médecin n’est pas obligé de rester en attente dans le centre hospitalier, mais doit être joignable à tout moment afin de pouvoir exercer ses tâches professionnelles dans un bref délai.

La Cour suprême, après avoir rappelé une jurisprudence constante de la chambre du travail en vertu de laquelle les médecins du régime national de santé sont inclus dans le champ d’application de la directive 93/104, a examiné si l’article 3 de la directive, relatif au repos journalier, pouvait s’appliquer dans le cas d’espèce. Dans son analyse, la haute juridiction souligne, en se fondant sur l’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire SIMAP (CJCE, arrêt du 3 octobre 2000, aff. C-303/98, Rec. p. I-07963), que le temps de garde qu’effectuent les médecins des équipes de premiers soins, selon le régime de la présence physique dans l’établissement de santé, doit être considéré comme du temps de travail et, le cas échéant, comme des heures supplémentaires. Selon la Cour suprême, ce régime devrait s’appliquer également aux médecins qui, en réalisant un service d’astreinte, ont été effectivement appelés au travail.

Par conséquent, la Cour suprême a estimé que, dans le cas d’espèce, l’article 3 de la directive 93/104 doit être appliqué aux médecins du régime national de santé qui effectuent des services d’astreinte, sans que le régime d’exceptions prévu à l’article 17.2.i) de la directive puisse être pris en considération, étant donné que la réglementation espagnole dans la matière (notamment la loi 55/2003 du 16 décembre) est postérieure aux faits du litige.

Tribunal supremo, Sala de lo Social, 27.01.05.

IV. 3 . - Autres juridictions nationales

Belgique

N °29

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Politique étrangère et de sécurité commune - Mesures restrictives à l’encontre d’individus et d’entités appartenant ou associés aux Talibans et à Al-Qaïda - Instruction pénale contre des personnes inscrites sur la liste du "Comité des sanctions" de l’ONU, en cours depuis plus de deux ans sans avoir entraîné d’inculpation - Condamnation de l’État à demander la radiation de leurs noms aux Nations unies

Dans un jugement du Tribunal de première instance de Bruxelles du 11 février 2005, l’État belge a été condamné à demander sous le bénéfice de l’urgence à l’ONU, et en particulier au "comité des sanctions" créé par la résolution 1297 (1999) de celle-ci, de radier de la "liste d’individus et d’entités appartenant ou associés aux Talibans et à l’organisation Al-Qaida" deux ressortissants belges repris sur celle-ci, au motif que, bien que faisant l’objet d’une instruction pénale depuis plus de deux ans, aucune inculpation n’avait jusqu’alors été prononcée contre eux.

Les intéressés étaient respectivement directeur et secrétaire d’une association sans but lucratif belge dénommée "Fondation Secours Mondial", présentée comme la branche européenne de l’association américaine "Global Relief Foundation", laquelle avait été inscrite en octobre 2002 sur la liste du comité des sanctions.

Au vu de leur implication dans une branche de cette association américaine et de contacts présumés qu’ils auraient eu avec plusieurs responsables du réseau Al-Qaïda, une instruction pénale avait été ouverte en septembre 2002. Avisé par l’État belge en novembre 2002, le Comité des sanctions avait inscrit les intéressés eux-mêmes sur la liste en question en janvier 2003. S’en était suivie une inscription par la Commission européenne sur la liste annexée au règlement 881/2002 ainsi qu’une inscription au niveau belge. Depuis lors, les comptes bancaires des intéressés étaient bloqués et il leur était interdit de quitter le territoire belge.

Dans son jugement, le Tribunal de première instance de Bruxelles précise d’emblée qu’il ne peut être reproché à l’État belge d’avoir informé le Comité des sanctions de l’ONU de l’appartenance des intéressés à l’association belge "Fondation Secours Mondial" et de leurs fonctions dans celle-ci, et qu’il appartenait audit Comité, et à lui seul, de décider de les inscrire sur la liste. Cette décision ayant été prise, les autorités européennes et belges devaient, sous peine de méconnaître leurs obligations découlant du droit international, la mettre en œuvre à leurs niveaux respectifs.

En revanche, la circonstance que, au moment où le Tribunal était appelé à statuer, l’instruction était ouverte depuis près de deux ans et demi sans qu’aucune inculpation n’ait été prononcée, emporte sa conviction. Alors que l’État belge soutenait que seule une clôture de l’instruction serait susceptible de lui permettre d’introduire une demande de radiation auprès du comité des sanctions, le Tribunal considère que les conséquences du refus de l’État de demander cette radiation (gel des avoirs et interdiction de quitter le territoire), alors que lui seul est en mesure de le faire, ne peut plus raisonnablement être considérée comme une mesure administrative et provisoire après l’écoulement d’un tel laps de temps. L’État belge est par conséquent condamné, sous astreinte, à aviser les Nations Unies de l’absence d’inculpation des intéressés après deux ans et demi d’instruction et à demander leur radiation de la liste du Comité des sanctions.

Tribunal de première instance de Bruxelles (4ème ch.), 11.02.05.

Extrait de Reflets n° 2/2005, site Curia de la CJCE.

Grèce

N °30

COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE

Protection des consommateurs - Clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs - Directive 93/13 - Traitement de données personnelles dans le cadre d’un contrat bancaire

L’Efeteio Athinon (Cour d’appel d’Athènes) a défini pour la première fois, dans sa décision 147/2004, du 15 janvier 2004, les conditions d’admissibilité d’un traitement des données personnelles effectué dans le cadre d’un contrat de carte bancaire.

L’Efeteio a été saisi d’une action collective introduite par une association de consommateurs contre une banque dans le cadre de la procédure gracieuse, action qui visait à faire constater le caractère abusif de certaines clauses contenues dans les contrats d’octroi des cartes de crédit et de prêt bancaire en ce qu’elles portent sur le traitement des données personnelles des consommateurs. L’Efeteio s’est prononcé en application de la directive 93/13 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs et de sa loi de transposition 2251/1994, telle que modifiée par la loi 2741/1999, ainsi que de la loi 2472/1997 relative à la protection des données personnelles.

L’Efeteio a d’abord affirmé que le traitement, par la banque, des données personnelles est subordonné au consentement exprès et spécifique du titulaire, accordé après information complète de ce dernier et accompagné d’un droit de révocation. Il a constaté par la suite qu’en pratique les clauses concernant un tel traitement sont formulées d’avance, de manière que, sous la pression du besoin d’obtenir un crédit ou un prêt, le consommateur se trouve le plus souvent contraint d’y souscrire. Aussi, une telle adhésion aux clauses litigieuses ne constitue pas, selon l’Efeteio, un consentement libre et spécifique au sens de la loi 2251/1994. Dans la mesure où le traitement des données personnelles se fait à des fins autres que l’exécution du contrat d’octroi de cartes ou de prêts bancaires, un tel consentement est par conséquent contraire à cette loi.

L’Efeteio a poursuivi en affirmant la contrariété à la loi 2472/1997 de la transmission des données personnelles à des entreprises se trouvant en dehors de l’Union européenne, dans la mesure où une telle transmission est effectuée sans l’autorisation de l’Autorité de protection des données personnelles. En revanche, la transmission effectuée vers des pays de l’Union européenne ainsi que celle destinée aux autorités fiscales et à d’autres autorités publiques de surveillance, constituent une communication conforme à la loi précitée. L’Efeteio a constaté que la clause permettant à la banque de communiquer des données personnelles de ses clients à des entreprises à des fins publicitaires, ou à d’autres banques à des fins d’évaluation de la situation financière de ceux-ci, donne lieu à des abus illégaux du consentement du titulaire.

Toutes les clauses déclarées abusives ont été déclarées nulles. L’Efeteio Athinon a, enfin, condamné la banque au versement d’une indemnité de 30.000 euros à titre de réparation du préjudice moral subi par la demanderesse.

Efeteio Athinon, apofasis tis 15.01.04, 147/2004.

SÉPARATION DES POUVOIRS
Compétence judiciaire 31-32
Conflit de compétence 33-34

 

N°31

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige relatif à une opération de police judiciaire - Applications diverses.

L’opération consistant à interpeller et appréhender un individu en application de l’article 12 du Code de procédure pénale, relève de l’exercice de la police judiciaire ; par suite, les litiges relatifs aux dommages que peuvent causer les fonctionnaires de police dans de telles circonstances, sans même qu’il soit besoin de déterminer si le dommage trouve son origine dans une faute personnelle détachable du service, relèvent de la compétence des tribunaux judiciaires.

26 septembre 2005

N° 3461. - T.A. Pau, 22 février 2005

Mme Mazars, Pt. - Mme Hagelsteen, Rap. - Mme Commaret, Com. du Gouv.

N°32

SÉPARATION DES POUVOIRS

Compétence judiciaire - Domaine d’application - Litige relatif à un contrat conclu entre personnes privées - Contrat relatif à l’exécution de travaux publics - Absence d’influence.

L’action engagée par une société de droit privé à l’encontre d’une autre société de même nature qui tend au paiement du solde du prix des travaux qu’elle prétend avoir réalisés en sa qualité de sous-traitante pour le compte d’une personne publique, maître de l’ouvrage, ne peut avoir d’autre fondement que le contrat de sous-traitance conclu entre elles ; par suite, même s’il est relatif à l’exécution de travaux publics, ce contrat, conclu entre deux personnes de droit privé, présente le caractère d’un contrat de droit privé et il n’appartient qu’à la juridiction judiciaire de connaître de ce litige.

26 septembre 2005

N° 3460. - T.A. Melun, 11 février 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Gallet, Rap. - M. Bachelier, Com. du Gouv.

N°33

SÉPARATION DES POUVOIRS

Conflit de compétence - Défaut - Cas.

Il n’appartient pas au Tribunal des conflits, en l’absence de question sur la compétence respective des juridictions administratives et des juridictions judiciaires, de connaître d’un arrêt rendu par la Cour de cassation ; par suite la requête qui tend à l’annulation d’un arrêt de la Cour de cassation et qui ne soulève pas une telle question, n’est pas recevable et doit être rejetée.

26 septembre 2005

N° 3483. - Cass., 1re Civ., 8 février 2005

Mme Mazars, Pt. - M. Stirn, Rap. - Mme Commaret, Com. du Gouv.

N°34

SÉPARATION DES POUVOIRS

Conflit de compétence - Prévention des conflits négatifs - Saisine du Tribunal des conflits - Office du tribunal - Etendue - Détermination.

La Cour de cassation ayant d’une part cassé et annulé la décision des juges du second degré, et déclaré la juridiction de l’ordre judiciaire incompétente pour connaître du litige et renvoyé les parties à mieux se pourvoir, le juge des référés du Conseil d’Etat ayant d’autre part et ultérieurement sursis sur la demande et renvoyé au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence par application de l’article 35 du décret du 26 octobre 1849 et le Tribunal des conflits ayant enfin décidé que la juridiction de l’ordre judiciaire est compétente pour connaître du litige, il y a lieu pour le Tribunal des conflits saisi sur le fondement de l’article 34 du décret du 26 octobre 1849 en prévention de conflit négatif, de déclarer nulle et non avenue la procédure suivie devant la Cour de cassation.

26 septembre 2005

N° 3490. - Cass., 1re Civ., 25 mai 2004

Mme Mazars, Pt. - M. Chagny, Rap. - M. Bachelier, Com. du Gouv.

ARRÊT DU 2 DÉCEMBRE 2005 RENDU PAR L’ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE
 
JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES - Débats  
  Titre, sommaire et Arrêt
  Rapport
  Avis

 

ARRÊT DU 2 DÉCEMBRE 2005 RENDU PAR LA CHAMBRE MIXTE
 
COMMUNAUTÉ ENTRE ÉPOUX – Passif  
  Titre, sommaire et Arrêt
  Rapport
  Avis

 

TITRE

JURIDICTIONS CORRECTIONNELLES

Débats. - Témoins. - Cour d’appel. - Audition. - Demande. - Forme. - Inobservation. - Portée.

La cour d’appel n’est tenue de répondre à la demande du prévenu tendant à l’audition de témoins que si elle en a été légalement requise dans les formes prévues par l’article 459 du Code de procédure pénale.

ARRÊT

LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par M. Hubert X..., en cassation d’un arrêt rendu le 18 octobre 1995 par la cour d’appel de Chambéry, chambre correctionnelle, qui, pour travail clandestin, faux, usage de faux, publicité mensongère et infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs, l’a condamné à 2 ans d’emprisonnement, dont 14 mois avec sursis et mise à l’épreuve, 5 ans d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, et a statué sur les intérêts civils ;

Par arrêt du 2 décembre 1997, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré M. X... déchu de son pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry ;

M. Hubert X... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui, par arrêt du 12 février 2004, a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

A la suite de cet arrêt, M. Hubert X... a présenté devant la Commission de réexamen d’une décision pénale une requête tendant au réexamen du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry ; cette commission a renvoyé l’examen du pourvoi devant l’Assemblée plénière ;

Le demandeur au pourvoi invoque, devant l’Assemblée plénière, les moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Ces moyens ont été formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation le 16 septembre 1996 par la SCP Boré et Xavier ;

Des mémoires en défense ont été déposés au greffe de la Cour de cassation par Me de Nervo le 14 novembre 1996, par la SCP Rouvière et Boutet le 30 décembre 1996, par Me Boullez le 12 juin 1997 ;

Le rapport écrit de Mme Nocquet, conseiller, et l’avis écrit de M. Finielz, avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Vu l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 12 février 2004 ayant dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que M. Hubert X..., ayant été déchu de son pourvoi en cassation faute de s’être constitué prisonnier avant l’audience, avait subi une entrave excessive à son droit d’accès à un tribunal et à son droit à un procès équitable ;

Vu les articles 626-1 à 626-7 du Code de procédure pénale ;

Vu la décision de la Commission de réexamen d’une décision pénale du 26 mai 2005, saisissant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du réexamen du pourvoi ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 427 et 593 du Code de procédure pénale :

Attendu qu’il ne résulte ni de l’arrêt, ni des pièces de procédure, que le prévenu ait régulièrement saisi la cour d’appel, dans les formes prévues par l’article 459 du Code de procédure pénale, d’une demande tendant à l’audition de témoins ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Ass. PLEN.- 2 décembre 2005 REJET

N°96-81553. - C.A. Chambéry, 18 octobre 1995

M. Canivet, P. Pt.- Mme Nocquet, Rap. assistée de Mme Lazerges, auditeur - M. Finielz, Av. Gén.- Me de Nervo, la SCP Boré et Salve de Bruneton, la SCP Boutet, la SCP Boullez.-

Rapport de Mme Nocquet

Conseiller rapporteur


I - Rappel des faits et de la procédure

Le 14 mai 1991 aux Saisies, les services de gendarmerie ont constaté des infractions relatives à la sécurité et aux conditions de travail sur le chantier du complexe hôtelier de la SARL "Golf Hôtel du Mont Blanc", dont la construction était réalisée par la société "Ogertrane". Ces sociétés, ainsi que la SARL "Hôtel Les Nantives", qui avaient toutes les trois été créées à l’initiative de leur gérant Hubert X... pour participer à l’organisation des jeux olympiques d’Albertville, ont rapidement connu des difficultés résultant notamment de l’insuffisance de leurs fonds propres et du retard dans le versement des subventions du Comité d’organisation des Jeux olympiques (COJO) et du syndicat intercommunal des Saisies, et ont fait l’objet le 25 février 1992 d’une procédure de redressement judiciaire.

L’instruction ouverte à Albertville, au cours de laquelle le juge a délivré le 25 février 1992 une commission rogatoire exécutée le 17 juin 1992 et a procédé les 13 janvier et 13 mars1992 à l’interrogatoire d’Hubert X... - qui a été placé sous contrôle judiciaire, puis a fait l’objet le 21 octobre 1992 d’un mandat de comparution non exécuté -, a été clôturée le 23 février 1994 par une ordonnance renvoyant celui-ci devant le tribunal correctionnel des chefs d’abus de biens sociaux, travail clandestin, faux, usage de faux, publicité mensongère, infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs et contraventions aux règles sur le repos hebdomadaire, le paiement des salaires et la remise de bulletins de paye.

Par jugement contradictoire du 10 octobre 1994, le tribunal correctionnel a relaxé Hubert X..., non comparant, de l’abus de biens sociaux qui lui était reproché, l’a déclaré coupable des autres infractions et l’a condamné à 2 ans d’emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l’épreuve, à une amende délictuelle de 40 000 francs, ainsi qu’à des amendes contraventionnelles, l’une de 5 000 francs et les 54 autres de 1 000 francs chacune ; il a alloué des dommages et intérêts à vingt parties civiles.

Ayant relevé appel de cette décision, le prévenu a été cité à comparaître à l’audience du 6 septembre 1995 ; alors détenu à Nanterre, il a adressé le 27 août 1995 à la présidente de la chambre des appels correctionnels de Chambéry une lettre demandant le renvoi à une audience ultérieure, notamment afin de convoquer les "mis en cause cités aux points 1 et 2 (soit M° A... et M° B...)". L’affaire a été appelée et débattue le 6 septembre 1995 en présence d’Hubert X... assisté de Maître Szpiner, qui n’a pas déposé de conclusions. Le 26 septembre 1995, le prévenu a adressé aux juges de la cour d’appel une "note en délibéré de jugement" de six pages, portant sur cinq points, et indiquant en introduction qu’il a eu "à souffrir (du) non-suivi d’effet de (sa) demande de comparution de Maître A..., principalement, contrairement à (sa) demande" du 27 août 1995.

Par arrêt du 18 octobre 1995, objet d’un pourvoi régulièrement formé, la cour d’appel a prononcé une relaxe du chef d’abus de biens sociaux, constaté l’amnistie des contraventions, déclaré Hubert X... coupable des autres délits et confirmé les dispositions civiles du jugement. Condamné à 2 ans d’emprisonnement, dont 14 mois avec sursis et mise à l’épreuve, et à 5 ans d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, celui-ci s’est pourvu en cassation.

Par arrêt du 2 décembre 1997, la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré Hubert X... déchu de son pourvoi ; celui-ci a ensuite été incarcéré pendant près de dix mois en exécution de la condamnation. Il a saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui, par arrêt du 12 février 2004, a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme en ce que Hubert X..., ayant été déchu de son pourvoi en cassation faute de s’être mis en état, avait subi une entrave excessive à son droit d’accès à un tribunal et à son droit à un procès équitable, la constatation de cette violation constituant "en soi une satisfaction équitable suffisante" . A la suite de cet arrêt, la commission de réexamen d’une décision pénale saisie par Hubert X... a, par décision du 26 mai 2005, renvoyé l’examen du pourvoi devant l’Assemblée plénière.

II - Analyse succincte des moyens

Avaient été déposés par la société civile professionnelle Boré et Xavier un mémoire en demande et par Olivier de Nervo, par Christian Boullez ainsi que par la société civile professionnelle Rouvière et Boutet, avocats en la Cour représentant respectivement Gérard Y... et Hervé Z..., l’ASSEDIC de l’Ain et des Deux Savoies, l’URSSAF de la Savoie, trois mémoires en défense.

Le mémoire ampliatif en faveur d’Hubert X... propose trois moyens de cassation pris de ce que la cour d’appel n’a pas entendu les mandataires de justice A... et B... (1) et de ce que l’arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable de faux, usage de faux et travail clandestin (2), ainsi que de publicité mensongère (3).

1 - Premier moyen de cassation pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 427 et 593 du Code de procédure pénale

Il est reproché à la cour d’appel d’avoir violé ces textes en refusant, sans s’en expliquer, de faire droit à la demande d’Hubert X... tendant à l’audition des mandataires de justice A... et B..., avec lesquels il n’a jamais été confronté.

Observations - L’article 6 §3.d) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme reconnaît à tout accusé le droit "d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge".

On ne trouve pas trace, dans le dossier de la procédure, d’une quelconque audition des mandataires de justice ; il est en revanche établi qu’a bien été adressée à la cour d’appel par Hubert X... la lettre, datée du 27 août 1995, demandant le renvoi de l’affaire, notamment afin d’assurer, "pour mise en cause de leur responsabilité spécifique, la comparution en audience de l’administrateur du redressement judiciaire des sociétés en cause, ... M° A..., et du COJO", et précisant qu’il convenait de tenir compte du "délai nécessaire...pour...la convocation des mis en cause cités aux points 1 et 2 (soit M° A... et M° B...)".

L’arrêt attaqué ne fait pas mention d’une quelconque demande d’audition, mais indique (p. 9 et 10) que, si le prévenu "impute au liquidateur (des sociétés Golf Hôtel du Mont Blanc et Ogertrane) le retard de régularisation de leur affiliation", ce dernier "ne saurait être tenu pour responsable de faits antérieurs à sa gestion" .

La Cour européenne des droits de l’homme, saisie par le requérant de la violation alléguée de l’article susvisé, a estimé, d’une part, que "le courrier du requérant (du 27 août 1995) peut être assimilé à des conclusions écrites allant dans le sens d’une demande d’audition de témoins devant la cour d’appel " (n° 58), d’autre part que "la cour d’appel a ...pu estimer que les auditions de M° A... et M° B..., chargés de la gestion des sociétés du requérant à partir de février 1992, s’avéraient peu utiles pour juger de faits antérieurs à cette date, tout en respectant les droits de la défense dans le cadre d’une procédure qui, considérée dans son ensemble, revêt le caractère équitable voulu par l’article 6 §3.d) de la convention" (n° 69).

2 - Deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 441-1, 441-10, 131-26, 131-27, 131-30, 131-35 du Code pénal , L. 362-3, L. 324 -9, L. 324-10, L. 324-11, L. 143-3, L. 143-5, L. 630-3, L. 362-4, L. 362-5 du Code du travail

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré le demandeur coupable :

- de travail clandestin, devenu "travail dissimulé" tout en constatant que celui-ci avait procédé à la déclaration des sociétés auprès de divers organismes sociaux avec effet rétroactif en avril ou mai 1991, soit à une date proche de leur création (première branche),

- de faux et usage de faux pour avoir établi des contrats de travail portant la mention mensongère d’une immatriculation au registre du commerce et pour en avoir fait usage, sans constater l’existence du préjudice susceptible d’en résulter pour les salariés parties civiles (deuxième branche).

Observations

Première branche - L’article L. 324-10 du Code du travail incrimine au titre du travail dissimulé le fait, par toute personne, d’exercer une activité à but lucratif sans avoir, soit "requis son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire" (a), soit "procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale" (b).

Il était reproché au prévenu d’avoir exercé une activité de construction d’immeubles (société Ogertrane) et une activité hôtelière (société Golf Hôtel Mont Blanc) :

- sans requérir leur immatriculation obligatoire au registre du commerce et des sociétés,

- sans procéder aux déclarations exigées par les organismes de protection sociale et par l’administration fiscale.

Or il résulte notamment de l’arrêt attaqué que "M. X... ne conteste pas que les sociétés Golf Hôtel Mont Blanc, société hôtelière, et Ogertrane, société de construction, qui employaient du personnel, n’étaient pas immatriculées au registre du commerce", qu’elles n’ont "jamais payé aucune cotisation" et que "le Trésor public ignorait leur existence".

Secondebranche - L’arrêt précise "qu’il n’est pas contesté que les contrats de travail comportaient des mentions d’immatriculation au registre du commerce", "que ces mentions étaient fausses ... puisque ces sociétés n’ont jamais été immatriculées au registre du commerce et des sociétés" et que le prévenu "a sciemment et volontairement induit en erreur les salariés qu’il a recrutés sur l’existence réelle et la régularité de ses entreprises".

3 - Troisième moyen de cassation pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-5, L. 121-6, L. 121-6, al.1, L. 213-1, L. 121-4 du Code de la consommation, 1134 du Code civil, 593 du Code de procédure pénale

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré le demandeur coupable de publicitémensongère, devenue "publicité de nature à induire en erreur", alors que celui-ci s’était légitimement fondé sur l’exception "non adimpleti contractus" pour refuser d’exécuter ses prestations auprès du COJO qui n’aurait pas rempli les siennes, lesquelles étaient préalables, de sorte qu’il avait en toute bonne foi proposé et loué à des clients les chambres initialement réservées à son partenaire défaillant : il n’aurait donc pas trompé ces clients sur ses capacités d’hébergement.

Observations

Les 24 et 31 janvier 1992, ont été rendues par le tribunal d’Albertville deux ordonnances de référé, figurant au dossier de la procédure, qui, après avoir constaté que le COJO avait payé les sommes dues à Hubert X... en application du contrat lui réservant toutes les chambres de l’hôtel "Les Nantives" qui avait été conclu avec ce dernier le 6 août 1991, ont ordonné l’exécution forcée de la réservation hôtelière.

L’arrêt de la cour d’appel, quant à lui, rappelle que le prévenu conteste "les infractions de publicité mensongère en déclarant que s’il n’a pu faire face à l’afflux des clients, c’est parce que le COJO a réquisitionné les hôtels" mais répond que "M. X... devait prévoir l’indisponibilité des chambres que la société Les Nantives avait contractuellement louées au COJO ...qu’il a pris, en connaissance de cause, le risque et la responsabilité de résilier unilatéralement ses engagements avec le COJO et de relouer les chambres à d’autres clients qu’il a induits en erreur, par une publicité trompeuse, sur ses capacités réelles d’hébergement".

III - Identification des points de droit à juger et références de jurisprudence ou de doctrine

Le présent pourvoi pose deux problèmes : la prise en considération, au regard du droit national et de la Convention européenne des droits de l’homme, des demandes d’audition de témoins (1) et la portée, devant le juge pénal, de l’exception d’inexécution (2).

1 - Les demandes d’audition de témoins

Il convient de rechercher, tout d’abord, si la cour d’appel était valablement saisie d’une demande d’audition (a), puis si, en pareille hypothèse, elle aurait été tenue d’y répondre favorablement (b).

On rappellera que :

- dans sa décision du 12 février 2004, la Cour européenne des droits de l’homme a répondu oui à la première question et non à la seconde,

- le prévenu n’a pas comparu et n’a donc pas fait citer de témoins devant les premiers juges,

- présent et assisté d’un avocat devant la cour d’appel, Hubert X... n’a ni déposé de conclusions, ni formulé aucune demande d’audition qui ait été mentionnée dans la note d’audience ou reprise par l’arrêt.

L’état de la législation est le suivant :

- les articles 435 et 444 du Code de procédure pénale reconnaissent aux parties le droit de citer des témoins devant le tribunal correctionnel.

- les dispositions de l’article 513 (alinéa 2) du Code de procédure pénale, qui régit les incidents relatifs aux demandes d’audition de témoins formées devant la cour d’appel, étaient celles-ci à l’époque où a été rendu l’arrêt attaqué : "Les témoins ne sont entendus que si la cour a ordonné leur audition" ; depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000, cet alinéa est ainsi rédigé :"Les témoins cités par le prévenu sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457. Le ministère public peut s’y opposer si ces témoins ont déjà été entendus par le tribunal. La cour tranche avant tout débat au fond."

a) Aussi bien avant qu’après cette modification législative, la chambre criminelle a considéré que les juges d’appel n’étaient tenus de répondre à une demande d’audition de témoins que s’ils en étaient légalement requis - cf. les arrêts des 2 juin 2004 (03-87.048) et 11 mai 2000 (99-80.535) - ou s’ils en avaient été régulièrement saisis dans les formes prévues par l’article 459 du Code de procédure pénale relatif aux conclusions déposées par le prévenu, les autres parties et leurs avocats : cf. les arrêts des 13 mars 2002 (01-81.655), 20 septembre 2000 (99-83.52),12 septembre 2000 (99-84.648),15 octobre 1998 (97-83.745), 5 avril 1995 (94-81.749), 17 janvier 1994 (92-86.205), 3 février 1993 (92-81.170).

Cette jurisprudence est différente de celle de la Cour européenne des droits de l’homme qui, confirmant ses arrêts X... c. France du 20 septembre 1993 et Conseil c. France du 28 juin 1995, a estimé dans la présente espèce que le courrier du requérant pouvait "être assimilé à des conclusions écrites allant dans le sens d’une demande d’audition de témoins".

b) Dans l’hypothèse où la cour d’appel aurait été valablement saisie d’une demande d’audition, l’obligation d’y répondre ne va pas de pair avec la nécessité d’y accéder, compte tenu du pouvoir d’appréciation reconnu au juge avant comme après la réforme législative précitée. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000 autorisant les parties à citer des témoins devant la cour d’appel, la chambre criminelle a en effet considéré à plusieurs reprises que, faute d’avoir usé de cette faculté, le prévenu ne peut se plaindre du refus opposé à sa demande d’audition (cf.notamment l’arrêt du 19 janvier 2005, n° 04-84.375).

2 - L’exception d’inexécution

Il résulte notamment des articles de doctrine suivants que la charge de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de cette exception, laquelle n’est par ailleurs pas opposable aux tiers. On peut se référer à :

- M. Storck, fasc. 10 du Jurisclasseur Civil, Contrats et obligations - Obligations conventionnelles - Exception d’inexécution ou "exceptio non adimpleti contractus"- Domaine et conditions d’application de l’exception d’inexécution, février 2003 ;

- A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrétien, 8ème éd., 2001 ;

- F. Terré, P. Simler, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 8ème éd., 2002 ;

- C. Atias, Les "risques et périls" de l’exception d’inexécution (limites de la description normative), D. 2003, p. 1103 ;

- N. Cuzacq, La notion de riposte proportionnée en matière d’exception d’inexécution : Petites Affiches 7 mai 2003, p. 4 ;

- A. Pinna, L’exception pour risque d’inexécution : RTD civ. 2003, p. 31 ;

- E. Garraud, La rupture unilatérale pour inexécution suppose un comportement grave du débiteur défaillant, Lamy, Droit du contrat.

Avis de M. Finielz

Avocat général

 

Le 18 octobre 1995, Hubert X... a été condamné par la cour d’appel de Chambéry à deux ans d’emprisonnement, dont 14 mois assortis du sursis avec mise à l’épreuve.

Il lui était reproché, sous les qualifications de faux et usage, de publicité mensongère, d’infractions à la réglementation sur l’hygiène et la sécurité du travail, des faits commis à l’occasion de l’organisation des jeux olympiques d’hiver de 1992 à Albertville.

Dans ce cadre, et pour les besoins des jeux olympiques, Hubert X... avait obtenu, au travers des diverses sociétés immobilières, des marchés de construction - complexe hôtelier, locaux d’hébergement, centre de presse - .
L’exécution de ces marchés, qui révélait diverses infractions, notamment au Code du travail, engendrait également des difficultés liées au financement des travaux, qui conduisaient à l’ouverture, le 25 février 1992, d’une procédure de règlement judiciaire.
La condamnation prononcée, dont la partie assortie du sursis a été par la suite révoquée, comportait également des dispositions en matière civile.

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* * *

Le pourvoi formé contre cet arrêt s’était heurté à l’application de l’article 583 ancien du Code de procédure pénale.

Faute pour lui de s’être mis en état, ou d’en avoir obtenu la dispense, la chambre criminelle avait déclaré Hubert X... déchu de son pourvoi par arrêt du 2 décembre 1997.

Cet arrêt de déchéance a été porté devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Cette juridiction, par décision du 12 février 2004, a constaté la violation de l’article 6.1 de la Convention, l’entrave au droit d’accès à un tribunal, constitué par la déchéance du pourvoi, violant le droit à un procès équitable. Elle a par contre rejeté d’autres griefs élevés par Hubert X... notamment celui tiré de la violation de l’article 6 § 3 posant le droit à un procès équitable pour refus d’audition de témoins.

La procédure a poursuivi son cours devant la Commission de réexamen, devant laquelle Hubert X... a sollicité son renvoi devant l’Assemblée plénière de la Cour de cassation pour réexamen de son pourvoi.

Il a obtenu, par décision du 26 mai 2005 de cette Commission, constatant que la violation considérée avait entraîné "des conséquences dommageables" auxquelles seul le réexamen du pourvoi pouvait mettre un terme, le renvoi de ce dossier devant la Cour de cassation statuant en Assemblée plénière.

 

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* * *

Votre Cour est ainsi amenée à procéder à l’examen du pourvoi introduit par Hubert X... contre l’arrêt du 18 octobre 1995 de la cour d’appel de Chambéry.

Ce pourvoi formé par déclaration au greffe le 20 octobre 1995, par mandataire muni d’un pouvoir spécial, conformément aux dispositions de l’article 576 du Code de procédure pénale, est recevable.

Un mémoire ampliatif a été déposé à l’appui de ce pourvoi le 16 septembre 1996 par la SCP Boré et Xavier, articulant trois moyens de cassation.

Le premier moyen, fondé sur la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, reproche à l’arrêt de n’avoir pas satisfait à la demande d’audition et de confrontation des deux mandataires de justice désignés dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de ses sociétés.

Le second moyen de cassation soutient que la déclaration tardive des sociétés créées auprès des organismes sociaux ne pouvait entraîner condamnation pour travail clandestin, alors que ces formalités ont été exécutées avec effet rétroactif (1ère branche) et que la cour d’appel n’a pas relevé, pour entrer en condamnation des chefs de faux et usage, l’existence d’un préjudice (2ème branche).

Le troisième moyen de cassation porte sur le délit de publicité mensongère, retenu par les juges du fond, alors que l’inexécution des prestations auxquelles il s’était engagé par voie de publicité était la conséquence de l’inexécution par le cocontractant, le Comité olympique, de ses engagements.

Ces moyens de cassation, auxquels il a été répliqué par trois mémoires en défense :

- de l’URSAFF, déposé le 30 décembre 1996 par la SCP Rouvière et Boutet,

- de l’ASSEDIC déposé le 12 juin 1997 par Me Christian Boullez, avocat au Conseil,

- de Gérard Y... et Hervé Z..., déposé le 14 novembre 1996 par Me Olivier de Nervo, avocat au Conseil,

seront successivement examinés.

I - La violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme

Dans le premier moyen de son pourvoi, Hubert X... reproche à la cour d’appel de Chambéry de n’avoir pas entendu deux témoins, les administrateurs judiciaires désignés après dépôt de bilan de ses sociétés.

Il aurait sollicité ces auditions au cours de la procédure, et notamment devant la cour d’appel, le 27 août 1995 dans une lettre adressée à la présidente, puis, au cours du délibéré, le 26 septembre dans une note démontrant la nécessité de ces auditions, destinées à mettre en évidence les manquements de ces mandataires à leur mission.

La Cour européenne des droits de l’homme avait été saisie de ce grief, à l’examen duquel le Gouvernement français avait opposé son irrecevabilité en l’absence de demande d’audition faite dans les formes prescrites par les articles 435 ou 444, alinéa 3, du Code de procédure pénale.

Les juges européens ont néanmoins considéré que le courrier du 27 août 1995 sollicitant le renvoi de l’affaire afin d’assurer "la comparution en audience de l’administrateur du redressement judiciaire des sociétés..." s’analysait en une demande de renvoi destinée à permettre la convocation des témoins et qu’il valait, à ce titre, conclusions écrites allant dans le sens d’une demande d’audition de témoins (1) (2) .

Votre Cour pourrait considérer, dans le fil de la jurisprudence de la chambre criminelle, que faute pour le requérant d’avoir régulièrement saisi (articles 459, 512 du Code de procédure pénale), par des conclusions déposées à cette fin, la cour d’appel d’une demande d’audition, le moyen doit être écarté.

Cette décision cependant serait en contradiction avec celle de l’arrêt de la Cour européenne.

Une seconde réponse consisterait ainsi à examiner, quant à son bien-fondé, le moyen tiré de la violation de l’article 6.

Le droit au témoin (qu’il soit à charge ou à décharge), posé par cet article, dont l’exercice garantit le droit à un procès équitable et préserve l’égalité des armes, n’est pas absolu.

Ainsi la Cour européenne, pour qualifier le refus d’audition de témoin de violation de l’article 6.3 a) de la Convention, exige que le grief allégué remplisse certaines conditions qui peuvent s’énoncer ainsi :

l’audition sollicitée doit avoir été nécessaire à la manifestation de la vérité, et le refus d’y procéder doit avoir porté atteinte aux droits de la défense (3)(4) .

L’omission de réponse apportée par la cour d’appel à la requête dont elle avait été saisie, faute d’avoir été réitérée à l’audience ou reprise dans des conclusions régulièrement déposées, ne paraît pas encourir la sanction du défaut de réponse. En effet, "les juges du fond ne doivent répondre qu’aux moyens péremptoires invoqués dans les conclusions régulièrement déposées" (5) .

Ainsi cette omission de réponse, qui laisse sans motivation le refus implicite d’audition, vous permettrait de rechercher et trouver dans l’arrêt critiqué, ainsi que dans l’arrêt de la CEDH, les éléments permettant à votre Cour d’apprécier la pertinence de la demande d’audition.

Cette demande concernait l’audition des mandataires de justice désignés dans le cadre de la procédure collective.

Mais ces mandataires, compte tenu de la date de prise d’effet de leur mission, postérieure à celle de la commission des faits, ne pouvaient apporter de témoignage sur ceux-ci, ainsi que le précise l’arrêt (le liquidateur "ne saurait être tenu pour responsable de faits antérieurs à sa gestion").

D’autre part, la déclaration de culpabilité prononcée par l’arrêt ne s’appuie pas sur les témoignages sollicités, la matérialité des infractions n’étant pas au surplus contestée.

La non audition des témoins, critiquée dans le moyen, ne peut donc caractériser une violation de l’exigence du droit à un procès équitable posé par l’article 6 de la Convention.

La Cour européenne, dans l’arrêt rendu sur le recours formé par le requérant, a au terme de son analyse (arrêt § 69) de même considéré que "la cour d’appel a pu estimer que les auditions s’avéraient peu utiles pour juger des faits antérieurs à cette date, tout en respectant les droits de la défense dans le cadre d’une procédure qui, considérée dans son ensemble, revêt le caractère équitable voulu par l’article 6 § 1 de la Convention".

Une autre réponse pourrait être apportée à ce moyen, au travers de la fin de non recevoir tirée de la chose jugée, qui peut être soulevée en tout état de la procédure.

Le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Convention, soulevé par le requérant devant la Cour européenne, a en effet donné lieu devant cette juridiction à un débat, tranché par les juges européens qui, dans le dispositif de la décision, ont dit "qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1) et 3 d) de la Convention eu égard au défaut d’audition de témoins".

Le principe "non bis in idem", né de l’identité de cause et d’objet, applicable à la procédure de la Cour européenne (article 35 § 2 b du Protocole du 11 mai 1994), paraît devoir s’appliquer au moyen dont vous êtes saisi tiré de la violation de l’article 6, compte tenu du caractère définitif de l’arrêt, de l’identité de cause et d’objet, et de l’absence de faits nouveaux.

Cette fin de non recevoir, qui suppose le recueil d’observations des parties, et dont l’effet serait d’étendre le domaine d’application de l’article 618 du Code de procédure pénale(6) dans l’hypothèse particulière d’examen d’un pourvoi après procédure de réexamen lorsque la Cour européenne a statué sur l’un des moyens du pourvoi dont elle avait été saisie, constitue la réponse la plus pertinente à ce moyen.

 

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* * *

II - Les infractions de travail "dissimulé" et de faux et usage de faux

Le second moyen, présenté à l’appui du pourvoi, conteste, dans sa première branche, la condamnation prononcée du chef de travail "dissimulé" (clandestin), à la suite des déclarations et immatriculations tardives des sociétés créées par Hubert X... auprès des organismes sociaux (caisse des congés payés du bâtiment, URSSAF, ASSEDIC) et au registre du commerce.

Ces sociétés avaient par la suite été déclarées et immatriculées à la fin de l’année 1991 et au début de l’année 1992, avec effet rétroactif en avril ou mai 1991.

Il est prétendu, dans cette branche, que l’exécution rétroactive des formalités ne pouvait caractériser le délit de travail dissimulé (clandestin).

L’infraction reprochée, définie par les articles L. 324-9 et L. 324-10 du Code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 11 mars 1997, sanctionne l’exercice à but lucratif d’une activité de production, transformation, réparation ou prestation de services - telles les activités de construction d’immeuble et d’hôtellerie - exercée par Hubert X... sans que les formalités d’immatriculation aient été requises et les déclarations exigées auprès des organismes sociaux faites.

Le prudent repentir, qui aurait conduit Hubert X..., lors de l’accomplissement tardif des formalités légales, avant le dépôt de bilan de ses sociétés, à en faire rétroagir les effets est inopérant dans notre droit et laisse entière la responsabilité pénale de l’auteur de l’infraction.

Il est sans incidence notamment sur l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé, lequel résulte "de ce que le prévenu s’est volontairement soustrait à l’obligation imposée ... de procéder aux formalités prévues par les articles L. 143-3 et L. 143-5 du Code du travail ..." (Cass. crim., 3 octobre 1995, n° 94-82.751), sans qu’il importe que l’employeur ait régularisé la situation postérieurement au contrôle.

Les motifs de l’arrêt(7) établissent sans insuffisance ni contradiction l’infraction reprochée.

La seconde branche du moyen affirme que les délits de faux et usage par établissement et utilisation de contrats de travail portant la mention mensongère d’une immatriculation au registre du commerce, ne pouvaient être retenus en l’absence de préjudice.

L’altération de la vérité n’est effectivement punissable que si elle a été de nature à causer un préjudice (article 441 du Code de procédure pénale).

S’agissant de documents privés, le préjudice exigé dépend de la nature de l’acte, à la différence des écritures publiques ou authentiques, pour lesquelles toute falsification caractérise un préjudice.

La critique de la non constatation du préjudice par le juge du fond, à la supposer pertinente compte tenu de la nature du document(8) , est démentie par la lecture de l’arrêt qui relève que le prévenu "a sciemment et volontairement induit en erreur les salariés qu’il a recrutés sur l’existence réelle et la régularité de ses entreprises", caractérisant ainsi le préjudice.

 

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III - Le délit de publicité "mensongère"

Le troisième moyen critique le juge du fond pour avoir retenu le délit de publicité mensongère alors que le caractère mensonger de la publicité résultait du comportement d’un tiers, en l’espèce le comité olympique qui n’aurait pas respecté ses engagements.

Il était reproché à Hubert X... cette infraction, pour avoir fait éditer et distribuer des dépliants portant des indications erronées sur la réalité de la capacité d’hébergement de deux hôtels et les prestations fournies.

Il s’agissait de chambres contractuellement louées par le comité d’organisation des jeux olympiques, engagement auquel Hubert X... opposait l’exception "non adimpleti contractus", mettant les chambres à la disposition de tiers.

Cependant, l’exécution des prestations auxquelles Hubert X... s’était engagé auprès du CIO a été ordonnée par décisions du juge des référés - ordonnances des 24 et 31 janvier 1992 - .

La cour d’appel, pour retenir l’infraction de publicité mensongère et rejeter l’exception soulevée, a constaté que l’intéressé "devait prévoir l’indisponibilité des chambres contractuellement louées au COJO ... qu’il a pris le risque de résilier ses engagements ... et de relouer les chambres à d’autres clients induits en erreur, par une publicité trompeuse, sur ses capacités réelles d’hébergement".

Ce faisant elle a caractérisé dans tous ses éléments l’infraction, au travers tant du caractère trompeur de la publicité que de l’imprudence de Hubert X.... Celui-ci ne saurait par ailleurs se prévaloir d’une exception, inopposable aux tiers, étrangers à ses rapports avec le comité olympique, et dont il lui appartient d’apporter la preuve de la réalité, au contraire, démentie par l’arrêt, et dont le caractère erroné de sa mise en oeuvre par anticipation, à ses risques et périls, résulte de l’exécution forcée par le juge des référés des prestations auxquelles il s’était engagé.

 

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* * *


Pour l’ensemble des ces motifs, il conviendra de rejeter le pourvoi formé par Hubert X... contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry.

 

1.Cf. : arrêt CEDH § 58,59.

2. Comparer avec la jurisprudence de la chambre criminelle qui oblige le juge à répondre à la demande que si la juridiction a été légalement requise d’entendre le témoin : "qu’il ne résulte pas des mentions de l’arrêt ni d’aucune conclusion régulièrement déposée...", 2 juin 2004, Cass. crim., n° 0387048 ; 13 mars 2002, Cass. crim., n° 0181655.

3. Arrêt X.., Y..., Z... du 6 décembre 1988 (A 146) retenant la violation de l’article 6 pour non audition d’un témoin principal de l’accusation.
Arrêt X... du 19 décembre 1990 (A 190, § 37).

4. Cass. crim, 14 mai 1996, Bull. crim., n° 202 pour refus devant la cour d’assises de poser une question étrangère aux causes de l’accusation ou portant atteinte au respect de la vie privée du témoin.

5. Articles 512, 459 du Code de procédure pénale ; Cass. crim. 25 janvier 1973, Bull. crim., n° 43.

6. Article 618 du Code de procédure pénale : lorsqu’une demande en cassation a été rejetée, la partie qui l’avait formée ne peut plus se pourvoir en cassation contre le même arrêt ou jugement, sous quelque prétexte et par quelque moyen que ce soit.

7. "Attendu que M. X... ne conteste pas que les sociétés ... n’étaient pas immatriculées au registre du commerce" p. 9
"Qu’il résulte clairement ... que M. X... a volontairement dissimulé ses activités au fisc et aux organismes sociaux ..." p. 10.

8. "Les juges du fond ne sont tenus d’affirmer l’existence d’un préjudice né de l’altération des documents que si celui-ci ne résulte pas de la nature même du document. La falsification matérielle d’un document valant titre implique l’éventualité d’un préjudice (Bull. crim. 1988, n° 30 p. 77).

TITRE

COMMUNAUTÉ ENTRE ÉPOUX

Passif - Dette contractée par l’un des époux - Consentement exprès du conjoint - Nécessité - Cas - Exclusion - Nantissement de biens communs en garantie de la dette d’autrui.

Une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable à un nantissement de valeurs mobilières donné en garantie de la dette d’un tiers.

ARRÊT

Par arrêt du 25 mai 2005, la première chambre civile a renvoyé le pourvoi devant une Chambre mixte ; Le premier président a, par ordonnance du 16 novembre 2005, indiqué que cette Chambre mixte sera composée des première et troisième chambres civiles et de la chambre commerciale, économique et financière ;

La demanderesse invoque, devant la Chambre mixte, le moyen de cassation annexé au présent arrêt ;

Ce moyen unique a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par Me Spinosi, avocat de Mme X... ;

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Defrenois et Levis, avocat de la BNP Paribas ;

Le rapport écrit de M. Foulquié, conseiller, et l’avis écrit de M. Sainte-Rose, avocat général, ont été mis à la disposition des parties ;

(...)

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Limoges, 25 juin 2003), que M. X..., marié sous le régime de la communauté universelle, a souscrit, sans le consentement de son épouse, un nantissement de titres dématérialisés, entrés dans la communauté, en garantie d’une dette contractée pour un tiers auprès de la Banque nationale de Paris, aux droits de laquelle se trouve la société anonyme Banque nationale de Paris Paribas (la banque) ; que Mme X..., son épouse, a assigné la banque en mainlevée du nantissement ;

Attendu que Mme X... fait grief à l’arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen, que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil ; qu’en l’espèce, en décidant que le nantissement donné par M. X... en garantie du remboursement du prêt accordé à la société par la banque ne pouvait être assimilé à un cautionnement réel entrant dans le champ d’application de l’article 1415 du Code civil, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable au nantissement donné par M. X... ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

CH. MIXTE. - 2 décembre 2005 REJET

N° 03-18.210. - C.A. Limoges, 25 juin 2003

M. Canivet, P. Pt. - M. Foulquié, Rap. assisté de Mme Sainsily, greffier en chef - M. Sainte-Rose, Av. Gén. - Me Spinosi, SCP Defrenois et Levis, Av.

Rapport de M. Foulquié

Conseiller rapporteur


La constitution pour autrui d’une sûreté, par exemple un nantissement de valeurs boursières, est-elle seulement une sûreté ou bien constitue-t’elle, sous l’appellation de cautionnement réel, un cautionnement auquel s’applique notamment l’article 1415 du Code civil selon lequel, lorsqu’un époux a consenti, sans le consentement exprès de l’autre époux, une telle sûreté, chacun d’eux peut invoquer l’inopposabilité à son égard de l’acte qui n’engage pas les biens communs ?

Par ailleurs, celui qui a souscrit une telle sûreté pour garantir la dette d’autrui n’est-il tenu que sur la valeur du bien affecté ou bien est-il engagé personnellement jusqu’au montant garanti, dans la limite de la valeur du bien grevé ?

Si la première question correspond sensiblement à celle posée par le pourvoi, la seconde lui est seulement sous-jacente.

Mais, trois arrêts de la première chambre civile du 15 mai 2002 (Bull., n° 127, 128 et 129) (1) , non seulement ont répondu (positivement) à la première question de l’application de l’article 1415 du Code civil à ce qu’on appelle le cautionnement réel, confirmant une jurisprudence inaugurée par la même chambre le 11 avril 1995 (Bull., n° 165), mais encore ont statué, également par l’affirmative - il est vrai parce que les moyens les y invitaient - sur la seconde question, tout aussi importante, du caractère personnel de l’engagement du constituant, mise en lumière par la doctrine et par la pratique, mais jusqu’alors restée sans réponse considérée comme suffisamment claire de notre Cour.

La première chambre civile semble avoir explicité sa jurisprudence sur l’ensemble de la question par un arrêt de cassation, non publié, du 18 septembre 2002 (pourvoi n° 00-16.189), énonçant que si le cautionnement contracté sur des biens communs par un seul des époux sans le consentement exprès de l’autre est inopposable quant à ces biens, il n’en demeure pas moins valable, la caution restant tenue envers le créancier sur ses propres et ses revenus, dans la double limite de la somme garantie et de la valeur du bien engagé, appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie.

Ce dispositif jurisprudentiel semble être remis en cause depuis que la chambre commerciale, qui n’était pas saisie par rapport aux règles des régimes matrimoniaux, a, par un arrêt du 24 septembre 2003 (n° 00-20.504) (2) , énoncé à l’inverse, que le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas eu pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette.

Si notre Chambre mixte se prononce en faveur du rejet du pourvoi, nul doute qu’elle trouvera dans cette dernière réponse certains des éléments de celle qui pourrait être la sienne.

Dans l’hypothèse inverse d’une cassation, selon la portée pédagogique que nous jugerons utile de donner à notre décision, il nous appartiendra, soit de répondre sur la seule nature de cautionnement du cautionnement réel, soit de préciser en outre quelle est son étendue, et quel est le régime de sa mise en oeuvre. Ce n’est que pour aider à ce choix que votre rapporteur s’efforcera d’examiner les aspects et les effets essentiels de ce que serait la nature personnelle du cautionnement réel.

Rappel des faits et de la procédure

Le 26 septembre 1997, M. Y... a souscrit seul un nantissement de titres dématérialisés, bien de communauté, au profit de la BNP, aux droits de laquelle se trouve la BNP Paribas (la banque), qui avait consenti un prêt, le 25 septembre 1997, à la société dont le gendre de M. Y... était le gérant.

Mme X... épouse Y..., mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et ayant adopté avec son conjoint le régime de la communauté universelle le 5 décembre 1984, a assigné la banque en main-levée du nantissement, consenti selon elle en violation de l’article 1415 du Code civil.

Par jugement du 15 mai 2002, le tribunal de grande instance de Limoges a débouté Mme Y... de sa demande.

Par arrêt du 25 juin 2003, la cour d’appel de Limoges a confirmé le jugement. Cet arrêt a été signifié à partie le 7 juillet 2003.

Le 8 septembre 2003<(3), Mme Y... s’est pourvue en cassation.

Le 9 février 2004, Mme Y... a déposé son mémoire ampliatif.

Le 10 mai 2004, la banque a déposé un mémoire en défense, réclamant l’application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile en sa faveur.

Par arrêt du 25 mai 2005, la Cour de cassation, première chambre civile, a ordonné le renvoi du pourvoi devant une Chambre mixte.

- Analyse succincte des moyens

En un moyen unique, pris en une seule branche, Mme Y... fait grief à l’arrêt de la débouter de sa demande de main-levée du nantissement souscrit par son mari seul sur des valeurs mobilières appartenant à la communauté, alors que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur étant un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil, la cour d’appel, en décidant que le nantissement donné par M. Y... ne pouvait être assimilé à un cautionnement réel entrant dans le champ d’application de l’article 1415 du Code civil, aurait violé cet article.

La motivation de la cour d’appel expressément critiquée par le pourvoi peut se résumer de la manière suivante : si, aux termes de l’article 1415 du Code civil, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres par un cautionnement contracté sans le consentement de son conjoint, ces dispositions ne s’appliquent pas au nantissement qui est une sûreté réelle pouvant être consentie pour garantir la dette d’autrui. "La notion de cautionnement réel auquel la Cour de cassation conserve la qualité de sûreté réelle n’a été retenue que pour désigner un engagement personnel renforcé par une sûreté réelle. Le simple nantissement donné par M. Y... ne peut donc être assimilé à un cautionnement, même réel entrant dans le champ d’application de l’article 1415 du Code civil". La remise en gage des titres sans l’accord de l’épouse était valable en application de l’article 1421 du Code civil.

Les divers choix qui se présentent à notre Cour ne peuvent s’abstraire de ce qu’a été l’évolution du cautionnement réel, marqué à l’origine par un consensualisme, fort mais peu structurant, et, peu à peu soumis à des règles de plus en plus contraignantes dont paraît se dégager l’aspiration à un droit nouveau.

1 - Le cautionnement réel, entre le consensualisme et la naissance d’un droit nouveau

a) Une institution née du consensualisme dans le silence de la loi

Le cautionnement réel est né et s’est nourri dans la liberté des conventions, dont le rôle en la matière est souvent souligné par les commentateurs (4), à tel point que l’un d’eux a pu écrire : "il est un peu le contraire de l’Arlésienne : on le voit souvent, mais on n’ en parle guère" (5).

Selon sa définition la plus "minimaliste" et donc la plus consensuelle, empruntée à l’un de ses spécialistes, le doyen Simler, il est une sûreté réelle constituée par un tiers (6).

Mais alors que ce même spécialiste observe par ailleurs (7) que son appellation même constitue une "antinomie" en raison de la nature de sûreté personnelle habituellement reconnue au cautionnement, le cautionnement réel apparaît effectivement s’être développé depuis longtemps, fort d’un succès voulu par les exigences du crédit, entre deux corps de règles distinctes, celles du cautionnement et celles des sûretés réelles, sans pour autant répondre à des règles propres.

Schématiquement, deux situations sont susceptibles de se présenter dans la pratique des conventions entre créancier, débiteur principal et garant :

1 - la situation qui semble être celle décrite par l’arrêt attaqué : un tiers affecte à la garantie de la dette un bien, meuble ou immeuble. Les règles des sûretés réelles prévaudraient alors et l’affectation du bien ne donnerait vocation qu’à sa saisie par le créancier, à l’exclusion de toute obligation personnelle du constituant : certains n’hésitent pas à parler de "saisie de la sûreté" (8). La doctrine classique, en général favorable à cette solution, l’explique par le fait que le constituant serait tenu propter rem, notion élaborée notamment pour expliquer la situation de l’acquéreur d’un immeuble hypothéqué, en raison du droit de suite du créancier bénéficiaire(9), mais critiquée dans son application au cautionnement réel car, d’une part, si l’on se place à l’origine de la détention du bien, contrairement à ce qui se passe dans la situation où l’acquéreur se trouve passif par rapport à l’hypothèque grevant son bien, le constituant a, lui, activement grevé le bien, et d’autre part, lorsqu’il s’agit de réaliser la sûreté, la notion ne rendrait pas suffisamment compte de la limitation du droit réel ainsi créé, autant au bien qu’à sa valeur, en fonction des solutions propres à chacune des catégories de sûretés (10)

Dans une certaine pratique notariale, lorsqu’il n’était stipulé que l’affectation d’une sûreté réelle (en général sur un immeuble dans ce cas) par un tiers, l’acte mentionnait "un cautionnement simplement ou purement hypothécaire" (11).

2 - La situation dans laquelle un cautionnement personnel stricto sensu est doublé d’une sûreté réelle consentie par la même personne : "On est alors en présence non d’une sûreté unique, de nature mixte, mais de l’addition d’un cautionnement personnel ordinaire et d’un cautionnement réel. Le garant est tenu à la fois personnellement et réellement, chacune de sûretés fournies produisant ses effets propres" (12).

Dans cette situation, que la pratique notariale, à l’instar de certains auteurs, qualifie habituellement de "cautionnement hypothécaire" et parfois de "cautionnement réel et hypothécaire" (13), le créancier pourrait, contrairement à ce qui se passe dans la situation précédente, prétendre avoir pour gage l’ensemble du patrimoine de la caution, outre le bien (ou la valeur du bien) donné en garantie. Mais on doit à M. Ph. Simler l’éclairage donné, dans ce cadre de l’addition d’un cautionnement personnel et d’un cautionnement réel, à une sous-distinction, identifiée dans la pratique :

- d’une part, le cas où les deux sûretés garantissent la même dette : dans ce cas, vraisemblablement le plus fréquent, elles peuvent" se juxtaposer et même s’additionner" (14).

- d’autre part, la situation, plus rare, où une caution personnelle contre-garantit en faveur du créancier son propre engagement de caution : selon M. Ph. Simler, les deux sûretés seraient "superposées" de sorte que la sûreté réelle serait tributaire de la validité et de l’étendue de la sûreté personnelle. Pour autant, serait-il possible de soutenir que la réelle serait alors accessoire de la personnelle ? C’est ce que pense M. J. François (15) (5) pour qui, dans ce cas, la sûreté réelle n’est pas un cautionnement réel puisqu’elle n’est pas donnée pour autrui.

*

Quelles ont été les réponses du juge face à la diversité de situations de cautionnement réel qui, du moins tant que les cautions ne bénéficiaient pas de leur niveau actuel de protection par le législateur, voyait le plus souvent les créanciers, soucieux d’élargir leur gage, invoquer le bénéfice du cautionnement personnel, et les garants se considérer comme tenus à la réalisation de leur seule sûreté réelle ?

Elles se sont longtemps réduites, en dehors de tout contrôle de notre Cour, à la recherche de l’intention des parties, dont était, distributivement, déduite l’application, tour à tour, et parfois cumulativement, des règles du cautionnement et de celles des sûretés(16).

Cela peut expliquer que le cautionnement réel n’ait que tardivement inspiré des travaux spécifiques en doctrine (17).

Quoique connu, déjà, du droit romain, sous l’appellation d’intercession(18) ainsi que de l’ancien droit (19), le cautionnement réel n’est pas réglementé, en tant que tel, par le Code civil où l’on ne trouve que deux dispositions susceptibles de s’y rapporter :

- L’article 2077, sous le titre DU NANTISSEMENT, en vertu duquel le gage peut être donné par un tiers pour le débiteur.

- L’article 1020 disposant, en substance, que, si, avant le testament ou

depuis, la chose léguée a été hypothéquée pour une dette de la succession, ou même pour la dette d’un tiers, celui qui doit acquitter le legs n’est point tenu, en principe de le dégager.

Paradoxalement, aucune de ces deux dispositions ne contient le terme "cautionnement", dont on sait qu’il fait par ailleurs l’objet du titre quatorzième du Code civil, comprenant 32 articles. L’une et l’autre des dispositions précitées traitent de la matière des sûretés réelles. Le terme "cautionnement", pour ce qui nous concerne, apparaîtra dans un nouvel article du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985, relative notamment à "l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux", lequel sera amené à jouer un rôle déterminant dans l’évolution du droit positif en matière de cautionnement réel : il s’agit de l’article 1415, disposant que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres.

Ce nouveau dispositif qui s’inscrivait dans une refonte des textes de nature à assurer l’égalité des époux dotés désormais des mêmes pouvoirs pour engager la communauté a eu deux effets dans le domaine des sûretés réelles consenties pour autrui,lorsqu’elles s’appliquent à des droits sociaux négociables (20)  :

- d’une part, il a suscité des interrogations sur la cohérence entre l’article 1424 (21) qui, par exception, ne soumet pas leur aliénation et la constitution de droits réels sur eux à une décision conjointe, et l’article 1415 instaurant une protection inédite en matière de cautionnement et susceptible, elle, de s’appliquer à cette situation par ailleurs licite ;

- d’autre part, précisément, alors que rien, notamment dans les travaux parlementaires (22) , ne semblait permettre d’opérer un lien - ou même un soupçon de lien - entre le cautionnement dont il s’agit ici et la constitution de droits réels par un des époux, les acteurs du droit ont eu à se positionner, clairement désormais, par rapport à la nature de cautionnement du cautionnement réel, et à en tirer toutes les conséquences.

Cette question est au centre des préoccupations de la doctrine et de certaines chambres de notre Cour depuis, maintenant, une dizaine d’années. L’un de ses spécialistes souvent cités, au moment même où on aurait pu penser que l’essentiel était jugé, a pu, néanmoins, conclure une récente contribution en conjecturant : "La saga est loin d’être terminée" ! (23)

b) Vers un droit nouveau du cautionnement réel

Le premier arrêt significatif de notre Cour à la suite de la promulgation du nouvel article 1415 du Code civil est celui, de cassation, de la première chambre civile, en date du 11 avril 1995 (Bull., n° 165), énonçant, au visa, exclusif, de ce dernier texte, que cette règle est applicable à la caution réelle.

Abondamment commenté à l’époque, surtout par les spécialistes des régimes matrimoniaux, il est encore une référence souvent invoquée, avec les nuances qui s’imposent, parfois de manière inattendue, s’agissant de son éventuelle utilité pour déterminer la portée et l’étendue du cautionnement réel.

L’arrêt s’est clairement prononcé, dans son "chapeau" sur la nature de cautionnement du cautionnement réel. Il sera, sur ce point, suivi d’autres qui seront analysés infra. On peut se demander même si son influence n’a pas été telle qu’au fil des ans s’est créée en doctrine une sorte de consensus selon lequel cette nature de cautionnement ne ferait guère plus de doute (24) : elle tiendrait au caractère "hybride" (25) de l’institution, en quelque sorte, à celui qui s’induit de sa définition "minimaliste" de sûreté réelle constituée par un tiers.

Mais, certains enseignements de cet arrêt n’avaient-ils pas échappé aux observateurs quant à la portée et à l’étendue du cautionnement réel pour le constituant de la sûreté

Déjà, certains commentateurs avaient vu une ambiguïté (26) dans le conclusif de l’arrêt énonçant, après que l’exposé des faits n’avait mentionné qu’un nantissement de titres transférés depuis un compte commun  : Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs alors que les titres donnés en nantissement par M. X... étaient des biens communs et que celui-ci les avait remis à la banque pour garantir la dette née d’un engagement de caution donné sans le consentement exprès de son épouse, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

D’aucuns auraient peut-être pu lire le "alors que..." comme introduisant un nouvel élément de fait, savoir l’existence par ailleurs d’un cautionnement personnel donné par ce mari et "juxtaposé" ou "superposé", voire d’une sûreté contre-garantissant un cautionnement (ce qui est parfois le cas, on l’a vu supra), là où certains ne croyaient voir que l’affirmation réitérée par rapport au "chapeau" de l’arrêt, selon laquelle les titres remis étaient en eux-mêmes la garantie de la dette du tiers, et constituaient un engagement de caution.

Mais, la question n’a t’elle pas en quelque sorte rebondi lorsque, dans le commentaire (27) qu’elle a donné des arrêts rendus à son rapport en 2002, Mme le Conseiller référendaire Barberot a émis l’avis que la Cour de cassation a appliqué en 1995 l’article 1415 à un "cautionnement strictement réel", assimilé à un cautionnement personnel de sorte qu’il n’y aurait nullement incohérence entre, d’une part cet arrêt et un certains nombre d’autres dont il sera question infra, et d’autre part les trois arrêts du 15 mai 2002.

Ce commentaire, surtout d’ailleurs en ce qu’il s’applique à d’autres arrêts n’a pas toujours convaincu (28) , mais il a du moins le mérite de nous contraindre à un regard encore plus vigilant sur le sens de cette jurisprudence et de la doctrine qui l’a initiée ou qu’elle a initiée.

En effet, d’autres décisions vont suivre l’arrêt du 11 avril 1995, jusqu’à ceux du 15 mai 2002 et celui du 24 septembre 2003, émanant de la première chambre civile et de la chambre commerciale.

Ces décisions se prononceront sur d’autres aspects du cautionnement réel, d’une manière distributive, donnant lieu à de louables efforts d’ordonnancement par certains commentateurs, soit, peut-on hasarder, dans une logique "horizontale", selon qu’elles s’appliquent aux rapports, d’une part entre caution réelle et créancier, et d’autre part entre caution réelle et débiteur (29) , soit dans une logique "verticale", selon qu’elles concernent la formation de la garantie ou son déclenchement (30) .

Mais, si objectifs soient-ils, ces efforts de classification de la doctrine laissent entrevoir la conception que se fait chacun de la nature du cautionnement réel : qu’ils se rattachent à une certaine tradition classique ou à une approche plus moderniste du droit des sûretés(31) , et sans que ce critère soit déterminant, les auteurs qui, pour la plupart reconnaissent à l’institution son caractère hybride, se partagent, schématiquement, avec bien sûr des nuances souvent dues à leur spécialité, entre deux tendances :

- d’une part, la tendance de ceux qui, tout en reconnaissant, pour certains, la nature de cautionnement du cautionnement réel, lui dénient un caractère mixte entraînant l’existence d’une obligation personnelle du constituant superposée à la sûreté réelle, quelle qu’en soit l’étendue : l’argument essentiel de ces auteurs est qu’en vertu de l’article 2015 du Code civil, le cautionnement ne se présume point. Pourraient se ranger dans cette catégorie, pour ne citer que des auteurs de traités ou d’ouvrages didactiques : Aubry & Rau (32)  ; MM. Planiol & Ripert (33)  ; Mazeaud, Chabas & Picod (34)  ; Dagot (35)  ; Simler & Delebecque (36) .

- d’autre part, la tendance des "personnalistes" pour qui le caractère mixte du cautionnement réel implique, de la part du constituant, un engagement personnel limité à la valeur du bien garanti : leur argument essentiel est que, dès lors qu’il y a constitution d’une sûreté réelle pour autrui, il y a cautionnement sans qu’il y ait de raison d’éliminer les caractéristiques de cette sûreté qui est personnelle. Pourraient se ranger dans cette catégorie, selon la même approche : MM. Cabrillac & Mouly (37)  ; Malaurie, Aynès & Crocq (38)  ; Mestre, Putman & Billiau (39) .

Mais pour autant, si un droit nouveau semble émerger, il ne peut s’abstraire des données juridiques acquises, déjà évoquées, qui l’ont aidé à naître et qui doivent s’adapter ou être adaptées pour le faire accéder au rang du droit positif.

2 - Le cautionnement réel et son environnement, ou les contraintes du droit des sûretés et des régimes matrimoniaux

a) le cautionnement réel entresûretés personnelles et sûretés réelles

Sûreté personnelle, le cautionnement est, selon le doyen Simler (40) , "le contrat par lequel une personne s’engage à l’égard d’un créancier à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même".

Il crée donc une obligation personnelle accessoire à l’obligation principale qui procure au créancier, en vertu de l’article 2092 du Code civil, un gage général sur tous les biens immobiliers, présents et à venir de la caution. La gravité de cet engagement détermine des droits et des obligations édictés par le législateur et précisés par notre Cour :

La première et essentielle obligation est en effet celle de s’acquitter de la dette si le débiteur "n’y satisfait pas lui-même" (article 2011 du Code civil). La caution qui ne s’exécutera pas sans pouvoir se prévaloir d’exceptions valables, répondra de son engagement sur l’intégralité de ses biens.

Mais, en raison, tant de son caractère d’obligation accessoire par rapport à l’obligation du débiteur principal que de sa nature même, présentant un sérieux risque d’appauvrissement de la caution, l’institution du cautionnement fait bénéficier cette dernière d’un certain nombre de droits, qu’ils soient issus de son régime d’origine ou de textes et de jurisprudences plus récents :

- droit de se prévaloir de la méconnaissance, sauf en matière commerciale ou dans un acte authentique, des dispositions de l’article 1326 du Code civil prévoyant un titre comportant la signature de celui qui s’engage ainsi que la mention écrite par lui-même de la somme (...) ;

- obligation d’information de l’article 48 de la loi n° 84-148 du 1° mars 1984 (devenu L. 313-22 du Code monétaire et financier) à la charge des établissements de crédit ;

- impossibilité, à défaut de clause contraire, de se voir opposer la déchéance du terme en cas de liquidation judiciaire du débiteur principal : Com, 8 mars 1994 (Bull., n° 96) ;

- reconnaissance, sauf renonciation, du bénéfice de discussion et de division des articles 2021 et 2026 du Code civil, opposables au créancier ;

- exercice, après paiement, contre le débiteur principal, du recours subrogatoire de l’article 2029 du Code civil et recours de l’article 2033 du même Code contre les cofidéjusseurs ; exercice, avant paiement, du recours de l’article 2032 contre le débiteur principal ;

- faculté de se prévaloir des exceptions, qu’elles soient qualifiées ou non d’inhérentes à la dette (article 2036 du Code civil) ;

- faculté d’être déchargée en cas de fait du créancier rendant impossible la subrogation de la caution dans les droits de ce dernier (article 2037 du Code civil) ;

- après décès de la caution, limitation de l’obligation de ses héritiers au passif né au jour de l’ouverture de la succession, la garantie cessant pour les dettes nouvelles nées postérieurement au décès : Com, 29 juin 1982 (Bull., n° 258) ;

- droit pour la caution de se prévaloir du caractère disproportionné de son engagement par rapport à ses revenus : arrêt "X..." de la chambre commerciale du 17 juin 1997 (Bull., n° 188), tempéré, à l’égard des dirigeants de sociétés par l’arrêt "X..." du 8 octobre 2002 (Bull., n° 136) et d’autres.

Le législateur a encore accru les droits de la caution à travers des textes qui s’inspirent largement du projet de directive européenne en matière de cautionnement (41)  :

- article 101 de la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 instaurant à l’égard du créancier de la caution personne physique une obligation d’information : cette disposition a été insérée à l’article 2016 du Code civil dont elle constitue le 2° alinéa ;

- article 102 de la même loi, édictant une obligation d’information de la caution par le créancier professionnel dès le premier incident de paiement du débiteur principal (disposition insérée au Code de la consommation : article L. 341-1) ;

- articles 11 II et 12 de la loi n° 2003-721 du 1° août 2003 insérant aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation des mentions manuscrites spéciales lors d’un cautionnement contracté envers un créancier professionnel, et interdisant, à l’article L. 341-4 du Code de la consommation, à un créancier professionnel de se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Les sûretés réelles diffèrent des précédentes en ce que, alors qu’en matière de sûretés personnelles, la dette est garantie par le patrimoine tout entier - du moins l’actif - de la caution, en matière réelle, un seul bien garantit l’engagement (42) .

Mais elles sont, aussi, souvent opposées aux sûretés personnelles (43) en raison surtout d’un certain nombre d’inconvénients (44) qu’elles présentent par rapport à ces dernières : formalisme tel que la nécessité d’un écrit et d’une signification pour le gage civil (45) , nécessité le plus souvent d’une publicité en vue de l’information des tiers, par exemple pour la constitution d’hypothèque, spécialité du bien grevé, procédure de réalisation parfois lourde avec expertise ; tout cela, sans compter qu’en grevant sa chose, le débiteur risque d’avoir épuisé son crédit, et ne peut la donner en gage à un autre créancier, sauf en matière hypothécaire, et en rang souvent inutile.

Une autre raison d’opposer les sûretés réelles aux sûretés personnelles tient à ce que les premières n’ont pas fait l’objet, en doctrine, d’une analyse systématique (46) et donnent lieu, souvent, à des définitions plus fonctionnelles que synthétiques, reposant sur des éléments de droit positif trop parcellaires pour qu’il soit permis de dégager une ligne générale utilisable dans la démarche qui est la nôtre : rechercher la nature d’une institution - le cautionnement réel - à travers des critères objectifs et indiscutables.

Parmi les auteurs qui cependant proposent une définition, on peut citer MM. Mestre, Putman et Billiau. Par rapport à un certain mouvement de la doctrine contemporaine, elle peut être qualifiée de "téléologique" et se réfère à certains travaux dans ce domaine du professeur R. Perrot : la sûreté réelle est donc "la technique spécifique de sûreté visant cumulativement, d’une part, la rupture d’égalité, qui est réalisée par le droit de préférence, et d’autre part l’affectation de biens au paiement de la dette, qui est réalisée corrélativement par le droit de prélèvement prioritaire sur la valeur du bien" (47) .

La mention littérale des droits ou sûretés réels n’est guère présente dans le Code civil qu’à propos de l’hypothèque : l’article 2114 dispose en substance : l’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation ; elle les suit [les immeubles] dans quelques mains qu’ils passent. On peut rapprocher cette disposition de celle de l’article 2071 du même Code selon laquelle le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette : l’hypothèque et le nantissement sont, il est vrai, les deux sûretés le plus souvent rencontrées dans un cautionnement réel.

En présence de données textuelles aussi minces, une partie de la doctrine n’a pas hésité à douter de l’existence, en tant que tels, de droits réels ou de contrats réels permettant par exemple à leurs titulaires de réclamer directement la chose (48) , certains même utilisant les termes "d’incongruité juridique exceptionnelle" (49) .

Pour d’autres, "l’obligation réelle serait au droit réel ce que l’obligation personnelle est au droit de créance", cette obligation se transmettant avec la propriété du bien (50) . Là serait l’explication de nombre de solutions du droit positif. Car, il paraîtrait difficile de soutenir que le créancier titulaire d’une sûreté réelle est désarmé.

 

 

 

Quels sont, concrètement, ses droits ( et ceux du constituant) ?

- Ie droit de saisir la chose ou la sûreté (51) , considéré par une certaine école comme l’élément essentiel, sinon le seul de la sûreté réelle, la meilleure preuve en étant pour les auteurs que les biens insaisissables, tels ceux du domaine public, ne peuvent être grevés d’hypothèques (52) .

- le droit de préférence, reconnu notamment par l’article 2073 du Code civil, toujours sous-jacent en matière de sûreté réelle (53) qui permet au créancier de réaliser le gage par privilège et préférence aux autres créanciers. Il est l’exception à la règle égalitaire fondamentale de l’article 2093 du Code civil : les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence.

- le droit de suite qui concerne non seulement les sûretés ne donnant pas lieu à dépossession matérielle du constituant mais encore celles dans lesquelles il y a dépossession puisque celui qui a constitué le gage peut vendre la chose quoiqu’il ne soit pas en possession (54)  : mais, il est surtout un attribut du créancier bénéficiaire d’une inscription d’hypothèque puisque celle-ci, aux termes de l’article 2114, dernier alinéa du Code civil, suit [les immeubles affectés] en quelques mains qu’ils passent.

Lorsque le créancier, en vertu de l’article 2169, fait vendre sur lui l’immeuble, le tiers détenteur est tenu de payer ou de délaisser, mais l’article 2172 ne donne la faculté de délaisser l’immeuble grevé qu’aux tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette.

Certains auteurs estiment que la caution réelle devrait avoir le droit de délaisser. Cependant, ils ne relient pas nécessairement ce droit à l’absence d’obligation personnelle, mais au fait que "les poursuites contre une caution réelle sont limitées à un bien particulier" (55) . Ainsi, un des intérêts de la conception mixte, du moins pour le cautionnement réel hypothécaire, s’effacerait...

- le droit de rétention qui, en matière de nantissement avec dépossession, permet au créancier, en vertu de l’article 2082 du Code civil, de retenir la chose gagée aussi longtemps qu’il n’a pas été payé intégralement de sa créance.

Cette prérogative, en cas de liquidation judiciaire du débiteur, autorise le créancier, en vertu de l’article L. 622-21 du Code de commerce, à demander l’attribution judiciaire du gage.

Ce droit de rétention, avec toutes les prérogatives qui lui sont rattachées, est reconnu par l’article L. 431-4 du Code des instruments monétaires et financiers au créancier bénéficiaire d’un gage sur instruments financiers : or, il est intéressant d’observer que dans l’espèce actuelle, l’arrêt attaqué relève - donc souverainement - que M. Y... a souscrit un "nantissement de titres dématérialisés", cette nouvelle désignation des valeurs mobilières provenant de la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 et du décret n° 83-359 du 2 mai 1983 modifié par le décret n° 92-473 du 21 mai 1992. Il est permis de penser qu’il constitue, plus précisément, un gage sur instruments financiers, puisqu’est produit un imprimé portant cet intitulé et contenant, à la date retenue par l’arrêt, un tel nantissement.

Une question ne peut manquer d’être posée : quelle est la situation des parties en cas de perte de valeur (56) du gage par rapport au montant pour lequel il a été souscrit ?

- si le créancier tient la chose de son débiteur, il conserve son droit de créance ou de gage général sur l’ensemble des droits dont il est titulaire, distincts de la chose initialement affectée : c’est en cela que la sûreté réelle, comme la sûreté personnelle, est "l’accessoire d’une créance dont elle garantit le remboursement" (57) .

Il paraît même plutôt absurde de concevoir que la constitution d’une sûreté réelle puisse signifier que le créancier renonce à son droit de gage général.

- si le créancier tient la chose d’un tiers, il ne dispose d’aucun recours contre lui, d’où l’intérêt, dans une certaine mesure (58) , pour le premier, de voir dans une telle opération une obligation personnelle du constituant , juxtaposée aux droits qu’il a constitués sur la chose, le tout étant de fixer la mesure de cette obligation personnelle : doit-elle être, comme l’a énoncé l’arrêt de la première chambre civile, "X...", du 15 mai 2002 (pourvoi n° 00-15.298 - Bull., n° 127), la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demand d’exécution de la garantie ?

Quelques commentateurs se sont interrogés sur le sens et la portée de cette formule : il apparaît peu probable, en raison de son libellé même, qu’elle signifie que la caution réelle doit demeurer tenue dans la limite de la valeur qu’aurait eue le bien s’il était resté, non grevé, dans son patrimoine (59) . Est-elle de la part de nos collègues de la première chambre civile la manifestation de leur intention de "faire peser sur le créancier les risques de dépréciation du bien grevé par le cautionnement réel en libérant progressivement la caution réelle de son engagement personnel au fur et à mesure de cette détérioration." ? Auteur de ces interrogations légitimes, le professeur Crocq espère recevoir les réponses dans les futurs épisodes de la saga qu’il promet à la matière... (60)

En tout cas, M. V. Brémond (61) estime qu’il appartiendra à la jurisprudence de préciser les modalités de cette évaluation lorsque le bien est sorti, pour cause de destruction ou de cession, du patrimoine de la caution. Par ailleurs, cet auteur rappelle qu’en principe, s’agissant d’une dette de valeur, elle devrait être appréciée au moment où la caution s’exécute, qui, en raison de la nature du cautionnement réel, ne devrait pas être éloigné de celui de la vente en justice ou de l’attribution du bien gagé.

M. J. Devèze (62) n’hésite pas à livrer sa propre interprétation : sur la première limite énoncée par l’arrêt "X..." du 15 mai 2002 (pourvoi n° 00-15.298 - Bull., n° 127) , il estime que "la caution réelle peut évidemment restreindre le montant de sa garantie à une certaine somme. Pas plus que la caution personnelle, elle ne saurait être tenue au-delà". Sur la seconde limite, cet auteur se livre utilement, pour l’enrichissement du débat, à des considérations pratiques qui semblent lui faire parfois défaut : "Lorsque le bien donné en garantie a été vendu par autorité de justice, il paraîtrait équitable que ce soit le prix procuré par cette vente qui donne la limite de l’obligation de la caution réelle. Si la valeur de ce bien augmente considérablement entre la demande d’exécution et le jour de sa réalisation, pourquoi le créancier ne pourrait-il pas en profiter ? Inversement, si le bien perd une partie de sa valeur entre ces deux dates, ne serait-il pas contraire à la prévision des parties de faire supporter à la caution la différence ? La brutalité de certaines variations de cours donne à la question un tour très concret. Il serait, à tout le moins souhaitable que la caution réelle soit clairement informée du risque qu’elle court".

L’auteur propose pour sa part une solution : "Il serait sans doute plus simple que, ab initio, une seule limite soit fixée au montant de l’engagement de la caution réelle. Il pourrait s’agir de la valeur du bien, estimée d’un commun accord, indépendante de sa valeur effective au jour de la demande d’exécution. Si la réalisation de l’assiette de la sûreté procure un montant supérieur, le surplus revient à la caution ; en revanche, celle-ci reste tenue de la différence si le prix atteint est inférieur."

Cette problématique concrète ne peut être étrangère aux préoccupations du juge, dès lors qu’en droit positif, la réalisation de la sûreté réelle se traduit en principe par l’attribution au créancier de sa valeur, ce dernier ne pouvant guère se faire attribuer la chose que s’il n’est pas payé, notamment en cas de procédure collective (63) , et ce en raison de la prohibition de principe des pactes commissoires et de "voie parée".

Cette référence à la valeur du bien objet de la sûreté réelle a permis à certains auteurs de s’écarter de la thèse classique (64) selon laquelle le constituant, en matière de cautionnement réel, serait tenu propter rem, comme le tiers détenteur : c’est ainsi que M. Grua faisait valoir, dans son étude de référence (65) , que la caution est tenue, non pas à raison du bien, mais dans la limite de sa valeur, opinion partagée par MM. Cabrillac & Mouly, pour qui "la dette de la caution réelle n’est pas née de la chose, mais est seulement limitée par la chose" et encore "on retrouve dans le cautionnement réel l’idée d’une limite de l’obligation à la valeur du bien" (66) .

b) Le cautionnement réel à l’épreuve des régimes matrimoniaux

Le régime communautaire se caractérise d’une part, dans les rapports avec les tiers, par le fait qu’en vertu des dispositions combinées des article 1413, 1414 et 1415 du Code civil, "d’ordinaire chaque époux engage par ses dettes, non seulement ses biens propres mais aussi la communauté" (67)  ; et d’autre part, dans les rapports entre époux, par le principe selon lequel chacun a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer (article 1421 du Code civil).

Ce système de gestion "concurrente" connaît des exceptions et cède la place à un système de "cogestion"pour les actes réputés les plus graves et qui sont énumérés par les articles 1422 (actes de disposition entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté), 1423 (baux ruraux et commerciaux sur les biens communs) et 1424, ce dernier ainsi libellé, en substance : Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité (...).

Moins évident pour les commentateurs est le rôle joué dans ce dispositif par l’article 1415 ("Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ...") dont il convient, d’emblée, d’observer qu’il figure dans la section première (DE CE QUI COMPOSE LA COMMUNAUTÉ, ACTIVEMENT ET PASSIVEMENT) de la première partie (DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE) du chapitre du Code civil consacré au régime en communauté, alors que les articles 1421 à 1427 qui nous intéressent spécialement sont insérés à la section II (DE L’ADMINISTRATION DE LA COMMUNAUTE ET DES BIENS PROPRES).

D’emblée, se posent deux questions :

En l’absence de disposition spécifique, la première question qui vient immédiatement à l’esprit, par rapport à notre sujet, est bien celle de la sanction pouvant résulter de l’accomplissement par un époux, seul, d’un acte constitutif de sûreté réelle, qu’il soit ou non soumis à cogestion (68) , lorsqu’il est par ailleurs qualifié de cautionnement, ce qui nous met en présence d’un cautionnement réel.

La seconde question est la suivante : un tel acte mettant en présence plusieurs partenaires susceptibles, dans le cours de son exécution, d’en tirer grief - le constituant, l’autre époux (tiers à l’acte), le créancier - qui aura qualité pour le faire sanctionner ?

Ces questions avaient déjà préoccupé les commentateurs de "l’arrêt fondateur" du 11 avril 1995, qui n’avait pas eu à les trancher : en effet, notre Cour, quoiqu’ayant cassé un arrêt qui avait refusé d’annuler un nantissement, n’avait été saisie que de l’applicabilité de l’article 1415, et non de la sanction pouvant en résulter ou surtout de la qualité de tel ou tel pour la demander. Mais le débat a été relancé à la suite de deux arrêts, non publiés, rendus par la première chambre civile les 26 mai 1999 (n° 97-13.268) et 25 janvier 2000 (n° 98-13.469), parce que les moyens invoquaient, dans les deux pourvois, soit la qualité de la personne pouvant se prévaloir de la protection de l’article 1415, soit la nature de la sanction.

Mais peut-être convient-il, avant d’examiner ces deux arrêts, de rappeler que deux sortes de sanctions sont édictées ou suggérées par les textes en matière de régimes matrimoniaux : la nullité et l’inopposabilité de l’acte. Leurs effets et la qualité de ceux qui peuvent les mettre en oeuvre ne sont pas identiques, et les cas dans lesquels l’une ou l’autre est applicable ne sont pas toujours clairement déterminés.

- La nullité, "sanction traditionnelle du contrat mal formé, se traduit par l’anéantissement rétroactif de l’acte en cause" (69) . Elle "le frappe d’inefficacité à l’égard des parties" (70) . L’action en nullité est en général soumise à une prescription abrégée.

Dans les cas qui nous occupent, le régime de la nullité est organisé par l’article 1427 du Code civil, selon lequel, si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre (...) peut en demander l’annulation. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte (...). On voit qu’il s’agit d’une nullité relative puisque seul l’autre époux peut la soulever, alors qu’en principe, tout intéressé peut agir pour poursuivre une nullité absolue.

- L’inopposabilité, qui " a pour effet de refuser toute conséquence à l’acte à l’égard de certains tiers [ici, il s’agira de l’autre époux] tout en laissant celui-ci subsister entre les parties". En principe, l’action est soumise à la prescription trentenaire (même si le point de départ de l’action est contemporain de l’acte contesté, on saisit tout l’intérêt de la règle en considérant la durée moyenne d’un régime matrimonial !), et elle peut en principe être intentée par les tiers y ayant intérêt, donc, ici, pas par le co-contractant de l’époux attaqué qui est une partie à l’acte, avec cette précision non négligeable que, semble-t’il, l’action ne profite qu’à celui qui l’intente (71) .

Du reste, peut-on se demander, avec M. Champenois (72) , si l’article 222 du Code civil, figurant dans le régime matrimonial "primaire" qui, normalement doit prévaloir sur les règles de fonctionnement de chacun des régimes particuliers adoptés par les époux, ne suffit pas à protéger les tiers, du moins s’agissant du nantissement de meubles. Il édicte en effet que si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul cet acte. Une telle situation est d’autant plus plausible que l’article 221 dispose que chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre, tout compte de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. Désormais, après des hésitations en doctrine, il est admis que l’article 222 s’applique aux meubles incorporels que sont les titres dématérialisés (73) . La notion de bonne foi du banquier, du moins lorsqu’il est tenu d’exécuter les ordres du titulaire du compte sans avoir à exiger de justifications, telle que l’a interprétée, après les juges du fond, la chambre commerciale, par une série d’arrêts des 10 et 24 octobre 2000 (74) peut sembler priver de tout intérêt et de toute portée le recours éventuel, par celui-ci, comme co-contractant d’un époux, à l’article 1415.

L’exemple le plus souvent cité de la sanction de l’inopposabilité est celui qui résulte de la fraude paulienne, aux termes de l’article 1167 du Code civil.

Dans les cas qui nous occupent, la seule référence textuelle à l’inopposabilité (a contrario) est celle de l’article 1421 du Code civil, selon lequel, en substance, les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre.

La fraude est un critère traditionnel d’inopposabilité d’un acte, alors qu’un simple dépassement de pouvoirs objectif entrerait plutôt dans les prévisions de l’action en nullité (75) .

Une question qui peut se poser à cet égard est celle de l’articulation existant entre l’article 1421 et les articles 1415 et 1424.

Si, en ce qui concerne l’articulation entre l’article 1421 et l’article 1424, le problème peut paraître résolu par le dernier alinéa du premier de ces textes qui réserve les articles 1422 à 1425, ce dont il suivrait, d’une part, que la sanction de l’inopposabilité n’est prévue que pour les cas autres que ceux de l’article 1424 et des articles voisins, et d’autre part que, pour ceux-ci, il y a lieu de faire exclusivement application de la nullité, la question demeure pour l’article 1415 ...

Mais, pour que la question se pose, un préalable est nécessaire : la qualification de cautionnement de l’acte critiqué.

Il importe ensuite de distinguer deux situations procédurales : d’une part, celle dans laquelle c’est l’époux évincé qui entend agir ; d’autre part, celle dans laquelle c’est - repentir ou opportunism ? - l’époux ayant passé l’acte, voire l’un et l’autre.

1 - si l’acte se caractérise, sur des biens de communauté, par une constitution d’hypothèque sur un immeuble ou par un nantissement de parts de sociétés de personnes, consenti par un époux, seul, pour sûreté de la dette d’un tiers, il est prohibé par l’article 1424. Mais, la sanction risque d’être différente selon qu’elle est mise en oeuvre par l’époux évincé, ou par celui qui a outrepassé ses pouvoirs.

* si l’acte reste qualifié de sûreté réelle consentie pour la dette d’autrui, l’époux évincé pourra faire constater la nullité en application de l’article 1427 du Code civil. Ce dernier texte ne donne pas le même pouvoir à l’époux qui a passé l’acte.

** si l’acte est qualifié de cautionnement (réel), deux sanctions sont envisageables :

- celle de l’article 1427 puisqu’en toute hypothèse, il y a eu constitution de droits réels par un époux seul sur des biens de communauté alors que la cogestion était exigée pour un tel acte ;

- celle qui serait spécifique à l’article 1415 puisqu’il y a eu cautionnement sans le consentement exprès de l’autre époux. Même si l’on peut envisager une sorte de cumul réel de sanctions (76) , la question se posera surtout, pour l’époux évincé, du choix de la sanction qui lui est ouverte.

L’arrêt, de rejet, du 26 mai 1999 a considéré qu’une cour d’appel qui avait exactement retenu que, seul, [l’autre époux] pouvait se prévaloir du défaut de consentement exprès à l’engagement de caution pris par [le conjoint], avait légalement justifié sa décision de refuser l’annulation de l’ acte d’affectation hypothécaire, demandée par ce dernier.

- Au plan de la qualité pour agir, cette décision se situe dans l’orthodoxie de l’article 1427 qui n’ouvre l’action en nullité qu’à l’époux évincé (voir supra).

- Au fond, le libellé même de cet arrêt, reprenant intégralement les formules de l’arrêt attaqué, ne facilite pas son interprétation dans la mesure où il paraît s’appliquer à un cautionnement (personnel) suivi de la constitution d’une hypothèque par la caution : en effet, alors que le moyen l’invitait à répondre que l’époux auteur de l’acte pouvait se prévaloir de sa nullité, notre Cour approuve la décision de refus d’annulation des juges du fond dans des conditions permettant difficilement de savoir si elle a considéré implicitement que la sanction de la nullité relative s’appliquait au cautionnement réel (caution + hypothèque) ou à la seule constitution d’hypothèque.

Les commentateurs ont relevé cette sorte d’ambiguïté et noté, dans l’ensemble, que si l’interprétation qui devait prévaloir était celle d’un cautionnement réel, souscrit en méconnaissance de l’article 1415, la Cour de cassation, en sanctionnant cette dernière par la nullité réservée à la seule méconnaissance de l’article 1424, et non par la constatation de l’inefficacité objective de l’acte, avait implicitement créé un nouveau cas de cogestion(77) .

Tel pourrait être aussi le cas, au vu de l’arrêt de 2000, d’autant qu’il a été rendu dans un cas de figure dépourvu d’ambiguïté :

2 - si le cautionnement réel se manifeste par une constitution de droits réels pour autrui sur des biens de communauté pour lesquels un époux, seul, peut agir : cette hypothèse est celle, somme toute assez fréquente dans la pratique où un époux seul consent un nantissement de droits sociaux négociables. Cette notion de droits sociaux négociables appartient au droit des sociétés. Sont donc négociables en principe toutes les valeurs mobilières (ou titres dématérialisés selon la nouvelle appellation), actions et droits de créance (obligations) sur une personne morale, sauf exceptions, celles-ci concernant les parts des sociétés commerciales en nom collectif, en commandite simple et sociétés à responsabilité limitée (articles L. 19, L. 24 et L. 43 du Code de commerce) et les parts des sociétés civiles (article 1841 du Code civil).

Dans l’espèce aujourd’hui rapportée, où l’objet du litige porte sur l’application de l’article 1415 au cautionnement réel, les titres nantis par M. Y... sont donc réputés négociables (s’il s’était agi de titres non négociables, il y a lieu de penser que l’épouse agissant seule, aurait eu recour à l’article 1424).

* si l’acte n’est qu’une sûreté réelle pour autrui, sans être qualifié de cautionnement, sa parfaite licéité ne fait aucun doute, et nous sommes dans le cas de figure de rejet du présent pourvoi ;

** si l’acte est qualifié de cautionnement auquel est applicable l’article 1415, la jurisprudence de la Cour de cassation nous montre que deux solutions ont pu être envisagées tour à tour :

-
la sanction - déjà évoquée pour l’hypothèque - de la nullité, ouverte par l’article 1427 du Code civil au conjoint, dans le cas où un époux a outrepassé ses pouvoirs : elle correspond à la conception de ceux qui considèrent que l’article 1415 édicte un nouveau cas de cogestion car l’acte qui garantit la dette d’autrui "crée un risque d’appauvrissement sans contrepartie qui, finalement, le rend aussi grave qu’un acte d’aliénation à titre gratuit". C’est en tout cas la solution que la première chambre civile avait retenue, dans son arrêt de rejet du 25 janvier 2000, ayant eu à examiner notamment le moyen pris de la violation de l’article 1421 du Code civil (78)  : (...) que la cour d’appel a décidé, à bon droit, que l’acte de nantissement était nul (...).

Cette solution avait suscité des critiques de la part de ceux qui ne placent pas l’article 1415 au rang de l’article 1424 et se demandent s’il n’y a pas un illogisme apparent dans le fait de sanctionner un acte par ailleurs autorisé.

- la sanction de l’inopposabilité avec les caractéristiques et les effets examinés supra.

Il n’est pas inintéressant d’observer que cette sanction est celle qui, pareillement en l’absence de texte spécifique, a été retenue par la chambre commerciale pour sanctionner le cautionnement irrégulier donné par un dirigeant de société anonyme : l’acte sera inopposable à la société (79) .

- la sanction naturelle, qualifiée par M. G. Champenois de "l’inefficacité objective" et qui pourrait constituer une " troisième voie". Indépendamment de toute considération de fraude, ne pourrait-on seulement priver l’acte, par ailleurs valable par application de l’article 1424, de ses effets sur les biens communs et les propres de l’époux non contractant ?

Cette hypothèse de travail ne doit-elle pas aussi quelque peu à la conception de ceux qui distinguent bien l’article 1415, lequel édicte une règle de détermination du passif commun (80) , des articles 1422 à 1424, par lesquels le législateur a entendu instaurer des cas de cogestion par exception à la règle de gestion concurrente qui est le principe (article 1421) ? Ainsi, il a pu être soutenu que "l’article 1415 ne constitue pas une règle de gestion mais une règle de passif. C’est une exception à l’article 1413 qui prévoit l’engagement de principe de la communauté pour toute dette de chaque époux(...). C’est [aussi] un texte de compromis (81) .

Ne pourrait-on tout simplement "presque dire", avec le doyen Simler, que la sanction consiste dans la possibilité offerte à chaque époux de se prévaloir de la réduction légale du gage du créancier opérée par l’article 1415 (82)  ? Ne peut-on ajouter que cette règle de "l’inefficacité objective" prévaut, implicitement, dans les espèces où les vicissitudes procédurales n’ont pas conduit les parties à invoquer spécialement la nullité ou l’inopposabilité (ainsi que cela est le cas, comme souligné supra, de l’arrêt du 11 avril 1995) ?

Quel que soit le choix de la sanction opérée, il conviendra de déterminer à quel partenaire du cautionnement réel, sa mise en oeuvre est ouverte.

Or, les trois arrêts du 15 mai 2002 ont ouvert l’action à l’époux caution, ce qui n’ entre pas dans la logique de la théorie de l’inopposabilité (voir supra), et si l’on en croit certains auteurs, pose problème (83) .

Deux de ces trois arrêts se sont résolument prononcés pour la formule de l’inopposabilité :

- dans l’arrêt de rejet, n° 127, pourvoi n° 00-15.298 "X...", où il était fait grief à la cour d’appel d’avoir débouté le constituant - et non son conjoint - de sa demande de nullité d’un nantissement consenti sans le consentement de son épouse, la première chambre civile, après avoir retenu que cet acte était un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil, énonce que la caution peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant [aux biens communs].

- dans l’arrêt de rejet, n° 129, pourvoi n° 00-13.527 "X...", où il était fait grief à la cour d’appel d’avoir appliqué l’article 1415 à des nantissements pour autrui, consentis par chacun des époux sans le consentement de son conjoint, et dont tous deux invoquaient la nullité, la première chambre civile a énoncé que ces nantissements étaient soumis à l’article 1415 du Code civil, ce dont il résultait qu’ils leur étaient inopposables en tant qu’ils portaient sur des biens communs.

- l’ arrêt de la première chambre civile du 18 septembre 2002 (n° 00-16.189) - voir supra - a confirmé la solution des deux arrêts précédents : cet arrêt rejette un premier moyen pris de la violation de l’article 1415, dans une affaire où les juges du fond avaient ordonné la restitution à des époux d’actions nanties par un seul, sans le consentement de l’autre. Il énonce que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil ; que, dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, le cautionnement est inopposable, à la demande de l’un ou l’autre des époux.

Cette formulation est sensiblement la même que celle d’un arrêt de rejet de la chambre commerciale du 13 novembre 2002 (Bull., n° 161).

En revanche, le troisième arrêt du 15 mai 2002, (arrêt de rejet n° 128, pourvoi n° 99-21.464, "X..."), moins souvent cité parce qu’il fait application de l’article 1415 à un cautionnement personnel, pourrait avoir plutôt adopté la sanction de "l’inefficacité objective", ouverte à la caution elle-même : du reste, alors qu’on peut se demander à quoi, procéduralement, peut correspondre cette sanction, on en trouve une illustration dans cet arrêt où la banque créancière avait fait inscrire une hypothèque sur des biens communs, sûreté dont la main-levée avait été obtenue, aux termes de la décision des juges du fond approuvée, par l’époux caution. Mais, le résultat n’est pas sensiblement différent, au niveau de l’ouverture de l’action, de celui des autres arrêts de 2002.

En matière de cautionnement personnel et d’emprunt, la première chambre civile juge, dans le même sens, que seuls les époux peuvent se prévaloir de l’article 1415 : telle est la formule de deux arrêts, notamment, des 14 janvier 2003 (Bull., n° 3), où l’acquéreur - donc un tiers - d’un immeuble grevé d’une hypothèque prise en exécution d’un cautionnement donné sans le consentement exprès du conjoint, avait fait tierce opposition au refus de main-levée de l’inscription pratiquée sur son bien, et 25 novembre 2003 ( n° 01-10.655), où une caution évincée de la collocation par le créancier prêteur avait invoqué l’absence de consentement des conjoints aux emprunts cautionnés.

Est-ce en raison de cette pluralité de solutions dans le temps ou d’un pragmatisme sous-jacent, inhérent à une matière - il faut le rappeler - imprégnée de consensualisme ? Certains auteurs estiment qu’ il n’y aurait guère de différence, dans la pratique, entre les deux sanctions : "Qu’on l’annule ou qu’on le déclare inopposable au constituant, il en résultera toujours que le cautionnement réel constitué par un époux seul sera définitivement privé de toute efficacité en tant qu’il porte sur des biens communs, et valable si, d’aventure, il porte en outre sur des propres du constituant.
Dans cette mesure, l’inopposabilité prétendue ne correspond ni plus ni moins qu’à une nullité qui n’avoue pas son nom" (84) .

En tout cas, il ne semble pas pouvoir être dénié que la consistance des biens propres et des salaires du constituant conditionnera, au bout du compte, l’efficacité du cautionnement réel pour le créancier bénéficiaire...

A cet égard, une autre question peut être posée, dès lors que l’arrêt attaqué constate que les époux Y... sont mariés sous le régime de la communauté universelle. Celle-ci, dont l’article 1526 du Code civil précise d’une part qu’elle ne contient pas, sauf stipulation contraire, les biens propres par leur nature (85) , et qu’elle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures, est-elle soumise à l’application de l’article 1415 ? La première chambre civile s’est prononcée par l’affirmative, par un arrêt du 3 mai 2000 (Bull., n° 125) énonçant même, au passage, que les dispositions de l’article 1415 du Code civil sont impératives, (86) un autre intérêt de cet arrêt étant qu’il s’applique à un engagement d’aval (dont on sait qu’il présente, en matière de droit cambiaire, de fortes similitudes avec le cautionnement). La chambre commerciale s’était prononcée dans le même sens, pour ce type de sûreté, le 4 février 1997, Bull., n° 39 (87) .

Cette solution, que la première chambre civile, le 25 janvier 2000, avait déjà retenue pour un régime de communauté réduite aux acquêts, a suscité des appréciations mitigées, notamment au vu de l’article 1497 du Code civil disposant, in fine, que les règles de la communauté légale restent applicables en tous les points qui n’ont pas fait l’objet de la convention des parties. (88) Il semblerait que certaines cours d’appel aient tiré argument de cette disposition pour, antérieurement à notre arrêt, refuser d’appliquer l’article 1415 à la communauté universelle, caractérisée, de par la convention même des parties, par l’universalité du passif (dernier alinéa de l’article 1526). N’est- ce pas plutôt l’absence de propres qui aurait pu influer ?

Et, peut-on partager, toujours à propos de l’arrêt sur la communauté universelle du 3 mai 2000, l’interrogation du doyen Simler "sur l’hypothétique existence de biens propres par nature ou de biens donnés avec clause d’exclusion de la communauté" (89) , de sorte que l’opération de cautionnement resterait lettre morte ?

C’est dire qu’il n’apparaît pas à votre rapporteur qu’il y ait lieu sur ce point de relever un moyen d’office ou de proposer une substitution de moyen.

Déjà considéré par certains comme une sorte de monstre juridique, un "mariage de la carpe et du lapin" (90) , le cautionnement réel ne peut guère accéder à la maturité que chacun semble appeler de ses voeux, sans se positionner clairement par rapport aux données incontournables que votre rapporteur a cru devoir rappeler.

Après les sûretés et les régimes matrimoniaux, il eût peut- être fallu, pour être complet, situer l’institution qui nous préoccupe par rapport à deux autres de ses "périphériques" non négligeables, celui du droit des procédures collectives et celui du droit des sociétés, ne serait-ce que parce qu’un certain nombre d’arrêts en matière de cautionnement réel ont été rendus par notre chambre commerciale dans des affaires qui étaient à la lisière de ces disciplines.

Etre complet est parfois le contraire d’être utile : voilà pourquoi, en raison de l’implication en définitive modeste de ces deux branches du droit par rapport à l’enjeu auquel nous sommes confrontés qui est de déterminer la nature du cautionnement réel, nous nous bornerons à rappeler que :

- en droit des sociétés, le Code de commerce, en ses articles L. 223-21 pour les sociétés à responsabilité limitée et L. 225-43 pour les sociétés anonymes (anciens articles 51 et 106 de la loi du 24 juillet 1966) interdit, à peine de nullité du contrat, aux personnes physiques gérantes ou administrateurs d’une telle société de faire cautionner ou avaliser par cette dernière leurs engagements envers les tiers. Par ailleurs, en vertu des articles 89 et 113 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, selon que la société anonyme comporte un conseil d’administration ou un conseil de surveillance, le directeur général ou le directoire, selon le cas, ne peut donner la caution, l’aval ou la garantie de la société que dans la limite d’un montant fixé par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, le dépassement ne pouvant être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance : aucun précédent de notre Cour n’a pu être trouvé dans ces matières à propos du cautionnement réel... (91) Il est cependant aisé de comprendre que si la cautionnement réel est reconnu comme un véritable cautionnement, il entrera dans le champ d’application de ces dispositions. S’il n’est qu’une sûreté réelle, cela pourra se discuter, notamment au vu du terme de "garantie".

En ce qui concerne les sociétés civiles, et plus particulièrement les SCI, dans la pratique des affaires - et des montages juridiques - il est fréquent qu’une SCI propriétaire d’un immeuble soit amenée à affecter hypothécairement ce dernier en garantie de l’emprunt d’une société commerciale exploitant son activité dans l’immeuble, et dont l’associé gérant majoritaire est le même que celui de la SCI. En l’absence de texte comparable à celui du droit des sociétés, (qui ne serait pas nécessairement transposable car l’interdiction ne s’applique pas aux gérants, associés ou administrateurs personnes morales), et dans le silence des statuts, le critère qui semblerait prévaloir (92) est celui de l’intérêt social.

- en droit des procédures collectives, lorsque la liquidation judiciaire a été prononcée à l’égard du constituant du gage, le créancier gagiste peut demander l’attribution judiciaire du bien grevé avant sa réalisation par le liquidateur, et cela, même s’il n’a pas encore déclaré sa créance (article L. 622-21 du Code de commerce), cette déclaration de créance s’imposant bien, en toute hypothèse, dès le redressement judiciaire de la caution, au créancier bénéficiaire d’un cautionnement réel puisqu’il dispose d’un droit de créance, limité aux biens affectés à la garantie (arrêt de la chambre commerciale du 17 octobre 1998, Bull., n° 260, sur lequel nous reviendrons).

La pluralité parfois contradictoire des domaines d’intervention du cautionnement réel explique tout à la fois la diversité des questions posées à notre Cour et les interrogations suscitées par ses réponses. Quel bilan peut-on en dresser ?

3 - Le cautionnement réel devant la Cour de cassation : des réponses fermes mais non définitives

a) réponses aux questions ; questions aux réponses :

Les auteurs se sont efforcés, nous l’avons déjà vu, de procéder à une lecture raisonnée des arrêts qui ne cessent de jalonner leurs chroniques depuis l’arrêt dit "fondateur" du 11 avril 1995. Quel que soit l’intérêt de cette démarche, il apparaît plus conforme à celle spécifique de notre Cour, de rappeler chronologiquement les décisions significatives, qui sont aussi les plus commentées.

- L’arrêt de cassation de la première chambre civile du 11 avril 1995 (Bull., n° 165), après avoir énoncé, au visa de l’article 1415 du Code civil, que cette règle est applicable à la caution réelle, a-t-il été au-delà, autrement dit énoncé la règle de l’obligation personnelle du constituant à la dette, lorsqu’il a retenu, au conclusif, qu’en se déterminant par de tels motifs alors que les titres donnés en nantissement par M. X... étaient des biens communs et que celui-ci les avait remis à la banque pour garantir la dette née d’un engagement de caution donné sans le consentement exprès de son épouse, la cour d’appel a violé le texte susvisé ?

La question peut en effet se poser, quoique la "dette née d’un engagement de caution" puisqu’il ne résulte pas des faits de l’espèce qu’il y ait eu, par ailleurs, un cautionnement personnel juxtaposé du constituant, puisse aussi désigner la dette garantie par la sûreté souscrite par celui qui, au sens de l’article 1415 est une caution... En tout cas, il semble que les commentateurs de l’époque ne se soient pas posé la question dans le sens de l’engagement personnel du constituant d’une seule sûreté réelle, approuvant dans l’ensemble cet arrêt pour avoir appliqué l’article 1415 au cautionnement réel, y compris dans les rangs des adversaires notoires de son autre lecture : ainsi, le doyen Simler estime-t-il que "toutes choses pesées, l’extension de la règle à cette hypothèse est sans doute préférable" (93) .

N’est-ce pas à partir d’une telle observation en forme de constat que certains ont pu considérer que la nature de cautionnement du cautionnement réel par rapport à l’article 1415 était devenue à son tour une sorte de donnée acquise ? Voir supra (94) .

Antérieurement à l’arrêt de 1995, notre Cour avait eu l’occasion, soit de faire application des règles du cautionnement au cautionnement réel, soit le contraire.

Dans le sens de l’application des règles du cautionnement, on peut citer un arrêt de la chambre commerciale du 10 novembre 1981 (Bull., n° 388) dont il résulte, selon les commentaires (95) , qu’ "une caution personnelle ne pouvait prétendre que le créancier fût tenu d’agir d’abord contre la ou les cautions réelles".

Il s’ensuivrait donc que les cautions réelles sont, au sens de l’article 2033 du Code civil régissant les recours entre cofidéjusseurs, des cautions à l’égal des cautions personnelles (96) .

A l’inverse, à l’encontre de l’application des règles du cautionnement personnel au cautionnement réel, deux arrêts caractéristiques sont à mentionner, car ils ont statué sur des questions qui ne se sont pas reposées aussi nettement depuis :

- L’arrêt de rejet de la première chambre civile du 21 juin 1978 (Bull., n° 236), déniant le caractère personnel de l’obligation du constituant, avait, comme notre chambre civile, le 3 mars 1856 (DP 1856, 1, p. 321), refusé d’accorder le bénéfice de discussion à ce dernier dans les termes suivants  : Mais attendu que c’est à bon droit que le tribunal de grande instance, constatant que les époux X... n’étaient pas eux-mêmes personnellement obligés à la dette mais avaient affecté hypothécairement certains de leurs immeubles à la garantie de la dette d’autrui, leur a fait application des articles 2170 et 2171 du Code civil , et non de l’article 2021 du même Code.

L’article 2170 qui traite de l’effet des privilèges et hypothèques contre les tiers détenteurs, dispose  : "néanmoins, le tiers détenteur qui n’est pas personnellement obligé à la dette, peut s’opposer à la vente de l’héritage hypothéqué qui lui a été transmis, s’il est demeuré d’autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possession du principal ou des principaux obligés, et en requérir la discussion préalable selon la forme réglée au titre Du cautionnement ; pendant cette discussion, il est sursis à la vente de l’héritage hypothéqué".

L’article 2171 dispose que "l’exception de discussion ne peut être opposée au créancier privilégié ou ayant hypothèque spéciale sur l’immeuble".

L’arrêt de rejet de la première chambre civile du 6 mars 1979 (Bull., n° 78) avait privé le constituant tout à la fois du bénéfice de discussion et de division, dans des termes particulièrement nets : Mais attendu que la cour d’appel a justement relevé que le bénéfice de discussion et le bénéfice de division ne sont pas accordés à la caution réelle en l’absence de stipulation contraire.

Dans ses conclusions publiées (97) , l’avocat général Gulphe, favorable à la solution qui allait être retenue, l’avait expliquée, en se prévalant d’un commentaire de Planiol relatif à une caution solidaire sous un arrêt du XIX° siècle (98) , d’une part, en ce qui concerne le bénéfice de discussion par le caractère conventionnel de l’hypothèque empêchant, en vertu de l’article 2171 le jeu de l’article 2170, ("toutes les hypothèques conventionnelles sont des hypothèques spéciales"), et d’autre part en ce qui concerne le bénéfice de division, en raison de l’engagement propter rem du constituant "bien délimité par le montant de l’inscription prise, délibérément souscrit par une personne qui a voulu affecter son immeuble à la constitution d’une sûreté".

Ces deux décisions sont considérées aujourd’hui comme logiques, notamment par les adeptes de la conception "hybride" du cautionnement réel : M. Ph. Simler y voit la conséquence du "caractère par nature indivisible de la sûreté réelle" (99) . Mme. V. Tachini-Laforest les considère comme l’illustration de ce que "les règles du cautionnement contrarient celles des sûretés réelles" et donc ne sont pas toutes transposables au cautionnement réel (100) .

Peut-être aussi, voudra-t-on retenir, dans la perspective du choix que nous aurons à faire, la netteté de l’arrêt du 21 juin 1978 dont le conclusif énonce qu’en l’absence de constatation d’un engagement personnel des constituants par les juges du fond, un tel engagement ne peut résulter de l’affectation hypothécaire qu’ils ont consentie pour la dette d’autrui.

- Par un arrêt de cassation du 20 juin 1995 (n° 93-18.423), la chambre commerciale a énoncé que n’avait pas donné de base légale à sa décision, au regard de l’article 2071 du Code civil, une cour d’appel ayant retenu, pour condamner M. X... par ailleurs caution d’un prêt consenti à une société, à payer une certaine somme à la banque prêteuse, qu’il avait affecté ses titres à la garantie de ce qu’il pourrait devoir à la banque, sans relever qu’il s’était engagé à payer la dette de la société.

Cet arrêt, selon M. Ph. Simler, serait une première, mais "timide" étape dans la clarification qu’il appelle de ses voeux, relative au caractère de sûreté réelle, exclusif de tout engagement personnel, du cautionnement réel (101) .

Quoique l’arrêt ne vise pas l’article 2015 du Code civil, M. P. Crocq voit pour sa part dans cette décision l’utilisation du principe selon lequel le cautionnement ne se présume pas (102) .

Si cette interprétation devait prévaloir, il est rétrospectivement intéressant de remarquer qu’elle porte sur une décision, de deux mois postérieure à l’arrêt du 11 avril 1995 où d’aucuns veulent faire dire exactement le contraire à la première chambre civile.

- Par un arrêt de cassation du 2 décembre 1997 (Bull., n° 343), la première chambre civile a censuré les juges du fond pour avoir retenu que le cautionnement hypothécaire est interdit à l’administrateur légal, même s’il a été donné avec l’autorisation du juge des tutelles, notre Cour énonçant, au visa des articles 389-6 et 457 du Code civil, que l’administrateur légal peut, avec l’autorisation du juge des tutelles, faire des actes de disposition et, notamment, grever de droits réels les immeubles du mineur lorsque ces actes sont conformes l’intérêt de celui-ci.

Il résulte des faits exposés par l’arrêt que Mme. X..., avait obtenu du juge des tutelles l’autorisation de consentir pour le compte de sa fille mineure un cautionnement hypothécaire simple sur un immeuble indivis entre elles en garantie d’un prêt destiné à financer l’achat d’un fonds de commerce par la mère.

Cet arrêt méritait d’être mentionné, mais sans qu’il soit, selon votre rapporteur, nécessaire de faire état des nombreux commentaires qui l’ont suivi : en effet, la solution en définitive adoptée par notre Cour l’a été, comme on peut le constater, par rapport aux critères du droit de la minorité.

- Par un arrêt de cassation du 12 mai 1998 (Bull., n° 151), la chambre commerciale a considéré qu’aucune poursuite n’était plus possible à l’encontre d’une personne qui s’était portée caution hypothécaire, faute de prorogation de l’inscription au-delà du terme convenu, la Cour de cassation énonçant, après avoir visé les articles 1134 et 2015 du Code civil, que plus aucun bien ne garantissait l’engagement de la caution, de telle sorte qu’aucune poursuite contre celle-ci n’était possible.

A propos de cet arrêt, MM. Ph. Delebecque et Ph. Simler ont observé que "la caution hypothécaire est à cet égard dans la même situation qu’un tiers détenteur d’immeuble hypothéqué qui n’est pas personnellement obligé à la dette (article 2170 du Code civil), mais qui est tenu réellement en ce que le bien grevé - et lui seul - répond de la dette. Dès lors, si l’hypothèque est périmée, la caution réelle est purement et simplement déchargée" (103) . Sur ce point, ne rejoint-on pas, tout simplement, la notion d’obligation propter rem ?

- Par un arrêt de rejet du 13 mai 1998 (Bull., n° 172), la première chambre civile, dans une affaire où l’époux d’une dirigeante de société avait consenti au banquier, "à titre de caution réelle", le nantissement d’un portefeuille de valeurs mobilières, et où, recherché par le créancier, il avait invoqué , en vain, devant la cour d’appel, "l’absence de régularité de son engagement , lequel ne répondait pas aux exigences de l’article 1326 du Code civil", a énoncé que, s’agissant d’un cautionnement réel, en l’occurrence d’un nantissement de valeurs mobilières non assorti d’un engagement personnel, les dispositions de l’article 1326 du Code civil ne sont pas applicables.

Cet arrêt est très souvent cité : MM. Delebecque et Simler (104) l’approuvent comme une conséquence de l’absence d’obligation personnelle à la garantie, rappelant que les mentions de l’article 1326 ne sont requises qu’en cas d’engagement à payer une somme d’argent.

Déjà, M. S. Piédelièvre notait que la solution traduisait une "vision du cautionnement réel trop étroite [qui] gomme l’aspect mixte de cette garantie" (105) . Ne se trouve pas en effet au coeur d’un dispositif purement pragmatique qui applique, distributivement (106) , au cautionnement réel les données acquises de diverses branches du droit, ce qui pourrait être paradoxalement le signe de l’essor d’un droit autonome ?

- Par un arrêt de rejet du 27 octobre 1998 (Bull., n° 260), la chambre commerciale a statué dans une affaire où un tiers s’était engagé en qualité de caution solidaire hypothécaire d’une société. Ce tiers s’étant trouvé lui-même en redressement judiciaire, la banque avait, en vain, contesté devant les juges du fond, l’état de collocation concernant la répartition du prix de vente des biens affectés à sa garantie, sur lequel, faute d’avoir déclaré sa créance au passif du redressement judiciaire du constituant, elle ne figurait pas.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en énonçant que le créancier, bénéficiaire d’un cautionnement réel ou personnel, dispose à l’égard de la caution d’un droit de créance, en cas de défaillance du débiteur principal, ce droit étant limité aux biens affectés à la garantie de l’engagement, s’agissant d’un cautionnement réel ; que dès lors, la cour d’appel, qui a décidé que l’obligation de déclarer la créance au passif de la caution soumise à une procédure collective s’imposait à la banque, a légalement justifié sa décision.

"Clarté et pertinence", tel a été le commentaire de cet arrêt par M. C. Cabrillac qui se dit réduit au silence par ses qualités... (107) .

M. Crocq voyait dans cet arrêt le signe de l’adoption par la chambre commerciale de la conception mixte du cautionnement réel (108) , opinion partagée par MM. N. Rontchevsky et F. Jacob (109) .

Analysant l’arrêt, M. Piédelièvre (110) mettait en évidence une sorte de rupture avec ceux relatifs au cautionnement réel d’un mineur et à l’application de l’article 1326, rendus eux par la première chambre civile, sans quoi l’attitude logique de notre Cour aurait été de dispenser le créancier bénéficiaire de la sûreté pour autrui de déclarer sa créance puisque il ne serait pas véritablement créancier du garant. Mais cet auteur approuve la solution qui généralise au créancier bénéficiaire d’une sûreté la solution imposée par l’article L. 621-43 du Code de commerce (ancien article 50 de la loi du 25 janvier 1985), et ce en raison de l’existence d’un droit de créance incontestable.

On peut se demander en tout cas si cet arrêt, par sa formulation même, peut être regardé comme déterminant par rapport à la nature de l’obligation de la caution réelle : certes, si l’on veut donner aux notions leur vrai sens, une sûreté réelle, en pure théorie, ainsi que nous l’avons vu supra ne donne pas naissance à un droit de créance en faveur de son bénéficiaire mais à une série de droits réels : droit de suite, droit de préférence, droit de rétention, etc...ce qui signifierait que s’il y a droit de créance, il a obligation personnelle. Mais l’emploi de la conjonction ou entre cautionnement réel ou personnel, surtout dans une espèce ou était constatée l’existence d’une caution solidaire hypothécaire ne peut-il signifier en effet que la chambre commerciale s’est gardée de statuer au-delà de ce qui concernait le droit des procédures collectives ?

- Par un arrêt de cassation du 4 mai 1999 (Bull., n° 144), la première chambre civile a statué sur les éléments de fait et de procédure suivants : deux époux (donc, loin des soucis de l’article 1415 !) s’étaient, ensemble, portés cautions solidaires et hypothécaires pour garantir, à concurrence seulement d’une certaine somme, un prêt consenti à une société. Après la liquidation judiciaire de cette dernière, le banquier prêteur a déclaré sa créance et engagé une procédure de saisie immobilière contre les cautions détentrices de l’immeuble hypothéqué, sommées de payer le montant total de la créance, excédant la dette garantie, ou de délaisser. La cour d’appel avait annulé la procédure de saisie immobilière au motif que n’étaient opposables aux cautions, ni la "résiliation anticipée du prêt" intervenue après l’ouverture du redressement judiciaire de la société, ni la déchéance du terme résultant du prononcé postérieur de la liquidation judiciaire.

La Cour de cassation, casse, au visa des articles 2015 et 2124 (111) du Code civil, énonçant en "chapeau" que le cautionnement réel fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers, est une sûreté réelle ; qu’il s’ensuit que le créancier est fondé, en cas de déchéance du terme encourue par le débiteur principal, à se prévaloir de l’exigibilité de sa créance pour mettre en oeuvre cette sûreté.

Les commentateurs avaient considéré cet arrêt comme important "car il a de nombreuses conséquences sur le régime juridique applicable au cautionnement réel" (112)  : en effet, si le cautionnement réel comporte un engagement personnel de la caution à la dette, il n’y a pas de raison de lui faire une application différente de la règle rappelée supra et dégagée par l’arrêt de la chambre commerciale du 8 mars 1994 (Bull., n° 96), selon laquelle la déchéance du terme n’est pas applicable à la caution. Qu’est-ce qui justifie pour autant, à l’inverse, la solution retenue par la première chambre civile du seul fait que l’acte concerné était une sûreté réelle ?

- la raison serait que, contrairement à ce qui se passe pour un cautionnement personnel, l’affectation d’un bien en garantie serait, sauf clause particulière non établie en l’espèce, étrangère au concept d’échéance et, dès qu’il y a exigibilité de l’obligation principale (en l’espèce, la créance du banquier sur la société), la sûreté peut être mise en oeuvre (113) .

- cette explication est discutée car l’existence du gage et de sa disponibilité dès sa constitution ne serait pas fondamentalement différente de celle du patrimoine de la caution personnelle qui le gère, notamment dans la perspective de son obligation (114) .

Il est en tout cas intéressant de constater que, quelques mois après que la chambre commerciale avait reconnu l’existence d’un droit de créance à la caution réelle, décision souvent intrprétée comme un pas vers son ralliement à la conception mixte, la première chambre civile, à l’inverse qualifiait le cautionnement réel de sûreté eréelle... Mais sans doute, n’était-il pas dit qu’il n’était quune sûreté réelle...

- Par un arrêt de rejet du 26 mai 1999 (n° 97-13.268), la première chambre civile a énoncé que seul le mari pouvait se prévaloir du défaut de consentement exprès à l’engagement de caution pris par son épouse pour la garantie duquel cette dernière avait consenti une hypothèque sur des biens immobiliers dépendant de la communauté.

Cette décision, que nous avons analysée supra quant à sa portée éventuelle par rapport au régime de l’article 1415 du Code civil, est du moins de celles dont il peut se déduire que le cautionnement réel est un cautionnement, sans que rien n’autorise toutefois à considérer que notre Cour s’est prononcée sur le caractère personnel de l’engagement du constituant.

- Par un arrêt de rejet du 25 janvier 2000 (n° 98-13.469), la première chambre civile a énoncé qu’une cour d’appel saisie par une épouse dont le mari avait affecté, sans son consentement exprès, des deniers communs à la garantie des engagements souscrits par une société auprès d’une banque, avait décidé, à bon droit, que l’acte de nantissement était nul.

Il semblerait que les mêmes observations puissent être faites au vu de cet arrêt, pareillement analysé supra pour les mêmes raisons.

- Par un arrêt de cassation du 1° février 2000 (Bull., n° 33), la première chambre civile, dans une affaire où une ouverture de crédit en compte courant avait été garantie par une hypothèque qualifiée de caution réelle sur un immeuble appartenant en partie à l’épouse et au fils de l’emprunteur, et où l’arrêt attaqué avait dit qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 1° mars 1984, le banquier prêteur ne pouvait se soustraire à l’égard des cautions réelles à l’application de l’article 48 de cette loi, a énoncé qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il s’agissait d’une sûreté réelle, la cour d’appel avait violé l’article 2114 du Code civil (115) , ensemble l’article 48 de la loi du 1° mars 1984, notre Cour précisant en "chapeau", que le cautionnement réel, fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers, est une sûreté réelle et non pas un cautionnement personnel, de sorte que les dispositions de l’article 48 de la loi du 1° mars 1984 ne lui sont pas applicables.

Les commentaires auxquels a donné lieu cet arrêt permettent, selon certains, de distinguer les rapports entre la caution et le créancier pour lesquels le caractère réel prévaudrait, des rapports entre la caution et le débiteur principal ou les cofidéjusseurs (116) dans lesquels le caractère personnel serait pris en compte. On peut se demander si une telle classification, quel qu’en soit l’intérêt, rend compte de l’intégralité des cas de figure, tout comme celle consistant à distinguer la formation de la garantie lors de laquelle s’appliqueraient les règles des sûretés réelles, du déclenchement de la garantie qui serait le domaine du cautionnement, la question de "l’article 48" (article L. 313-22 du Code monétaire et financier) relevant de la première catégorie (117) .

Du moins la formulation de l’arrêt est-elle assez claire pour que les auteurs se soient à nouveau partagés entre ceux qui l’ont approuvé, tel M. Aynès (118) et ceux qui ont émis des réserves, souvent dans le même sens, malgré leurs conceptions opposées du cautionnement réel : ainsi M. Crocq n’hésite pas à poser la question de la cohérence de la jurisprudence qui d’un côté applique l’article 1415 du Code civil à ce qu’elle considère par conséquent comme un cautionnement, et de l’autre côté, refuse de protéger la caution (119) . M. Simler estime quant à lui que "l’évolution de la situation financière du débiteur n’est pas indifférente à la caution réelle. Elle peut avoir, autant que la caution personnelle, un rôle d’incitation à la prudence et à la rigueur vis-à-vis du débiteur principal qui est souvent un proche en affaires ou en affection (...)" (120) .

En tout cas, cet arrêt, par rapport au précédent significatif de la 1° chambre civile du 4 mai 1999, énonce non seulement que le cautionnement réel est une sûreté réelle, mais encore qu’il n’est pas un cautionnement personnel.

- Par un arrêt de cassation du 29 février 2000 (Bull., n° 69), la première chambre civile a statué dans une affaire où une personne avait déclaré "se constituer caution solidaire et hypothécaire de l’emprunteur envers le prêteur", précisant qu’elle affectait hypothécairement en garantie l’immeuble lui appartenant, et où une cour d’appel, sur les poursuites de la banque prêteuse, avait fixé la créance de cette dernière sur les ayants cause de la caution au montant total des sommes dues par l’emprunteur, excédant la valeur du bien hypothéqué qui lui avait par ailleurs été adjugé par voie de saisie immobilière, l’arrêt attaqué ayant retenu qu’ "il résulte de la lecture de l’acte notarié que la solidarité s’ajoute à l’hypothèque consentie".

Notre Cour statue au visa des articles 2015 et 2124 du Code civil, en énonçant :

- d’une part, au "chapeau", que, selon le premier de ces textes, le cautionnement, engagement personnel ne se présume pas ; qu’il résulte du second que le cautionnement réel, fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers, est une sûreté réelle ; que l’étendue d’un tel engagement réel est limitée à la valeur du bien hypothéqué ;

- d’autre part, au conclusif, qu’en se bornant à déduire de l’emploi du terme "solidaire", dans l’expression "déclare se constituer caution solidaire et hypothécaire", un engagement personnel du garant sur la totalité de son patrimoine, engagement venant s’ajouter à l’engagement réel résultant de la constitution d’une hypothèque sur un immeuble déterminé, la cour d’appel a violé les textes susvisé.

Cet arrêt a été riche d’enseignements pour la doctrine.

- d’une part, il s’est prononcé sur la nature d’engagement réel du cautionnement réel : M. V. Bonnet y voit la traduction d’un "lien d’obligation réelle" entre le propriétaire du bien affecté et le bénéficiaire de l’engagement (121) .

La question serait alors de savoir si, comme semble l’estimer la première chambre civile, cet engagement réel est exclusif du lien de solidarité, pourtant habituellement convenu entre les parties et qui aurait pour objet et pour effet de rendre le stipulant redevable de l’intégralité de la dette. Un obstacle à cette solidarité, qui, en vertu de l’article 1200 du Code civil (122) concerne des débiteurs de même rang, résiderait, selon le même commentateur, dans les arrêts de 1978 et 1979 mentionnés supra, en ce qu’ils excluent que le constituant de la sûreté réelle, du moins lorsqu’elle porte sur une hypothèque, dispose du bénéfice de discussion et de division. Mais cette solution qui semble toujours être celle du droit positif pourrait se discuter lorsqu’il s’agit d’autres sûretés, par exemple sur des meubles.

- d’autre part, le dernier membre de phrase du conclusif a suscité des interrogations (123)  : signifie-t-il que le droit du créancier est limité à l’immeuble hypothéqué lui-même, de sorte que le créancier ne peut rechercher les autres biens du constituant ? Signifie-t-il que l’engagement de caution est limité à la valeur du bien, mais que le créancier peut poursuivre le constituant sur d’autres biens lui appartenant, mais dans la limite de la valeur de l’immeuble grevé ?

Pour sa part, M. Bonnet considère que la première hypothèse est la seule exacte. Si l’on suit les analyses de cet auteur, on se trouverait, de la part de notre Cour, dans un important retour en arrière puisqu’il résulterait de son arrêt que le cautionnement réel n’est pas un cautionnement. Il serait même préférable de renoncer à son appellation traditionnelle au profit de celle de "sûreté réelle pour autrui ".

MM. Delebecque et Simler(124) estiment, quant à eux, que cet arrêt n’innove pas, la Cour de cassation n’ayant pas voulu dire que "le cautionnement réel est seulement une sûreté réelle", excluant par là l’aspect de cautionnement.

Peut-on préciser que, certes, la cause ou l’objet de la demande en paiement du créancier, dans l’espèce, était la prétendue solidarité et non le cautionnement stricto sensu, mais pour autant, que l’arrêt est rendu, notamment au visa de l’article 2015 du Code civil selon lequel le cautionnement ne se présume point, ce dont il est déduit qu’un engagement personnel ne peut s’ajouter à l’engagement réel ?

Cette forte déduction ne fait-elle pas peser un handicap sur les tenants de la conception seulement hybride, et ce au nom d’une logique inversée : s’il y a cautionnement, il y a engagement personnel à la dette ? Donc, si l’on estime qu’il n’y a pas engagement personnel, il ne doit pas y avoir cautionnement.

Cette succession d’arrêts sujets à interprétations parfois contradictoires permet sans nul doute de comprendre qu’à l’orée du troisième millénaire, et du bicentenaire du Code civil, notre Cour ait pu considérer qu’il était attendu d’elle une réponse claire sur la nature de cautionnement du cautionnement réel et la nature, personnelle ou non, de l’obligation du constituant.

Nous arrivons donc en 2002 : une fois de plus, l’article 1415 sera l’occasion d’une réponse particulièrement commentée.

Les trois arrêts de la première chambre civile du 15 mai 2002 forment un tout cohérent ... et même organisé, à en croire certains commentaires(125) . L’un d’eux, l’arrêt "X..." (Bull., n° 128, pourvoi n° 99-21.464) est surtout cité pour avoir adopté, en matière de cautionnement personnel, la même solution que l’arrêt "X..." (Bull., n° 127, pourvoi n° 00-15.298) et, implicitement l’arrêt "X..." (Bull., n° 129, pourvoi n° 00-13.527), savoir, ainsi qu’examiné supra, le droit ouvert à l’époux caution de se prévaloir de l’inopposabilité quant aux biens communs, du cautionnement réel ou personnel donné sans le consentement exprès du conjoint.

Mais, s’agissant du cautionnement réel, l’attention doit se porter essentiellement sur les arrêts "X..." (Bull., n° 127) et "X..." (Bull., n° 129) .

- dans l’arrêt de rejet "X..." (Bull., n° 127) , où un dirigeant de société qui avait affecté des parts de SICAV à la garantie solidaire du remboursement de toutes sommes que la société pourrait devoir à la banque s’était opposé à la réalisation du nantissement, portant sur des biens communs, son épouse n’ayant pas consenti à l’acte, notre Cour énonce que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil ; que, dans le cas d’un tel engagement consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l’autre, la caution, qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie.

- dans l’arrêt de rejet "X..." (Bull., n° 129) , où un dirigeant de sociétés et son épouse ayant, séparément, donné en nantissement des valeurs mobilières à la banque créancière de ces sociétés, avaient invoqué la nullité des nantissement portant sur des biens communs, la Cour de cassation énonce que le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel ; que c’est donc à bon droit que la cour d’appel, qui a constaté que les époux X... avaient donné en nantissement auprès de la banque des titres en garantie des dettes des deux sociétés, a décidé que ces nantissements étaient soumis à l’article 1415 du Code civil, ce dont il résultait qu’ils leur étaient inopposables en tant qu’ils portaient sur des biens communs.

Le point commun de ces deux arrêts est d’avoir retenu, dans les deux espèces où les actes concernés étaient des nantissements de valeurs mobilières, donc de droits sociaux négociables en principe entrant dans les pouvoirs d’un seul des époux, aux termes de l’article 1424 du Code civil, qu’ils constituaient un cautionnement réel soumis à l’article 1415 et donc inopposable quant aux biens communs, cette inopposabilité pouvant être invoquée par l’époux constituant lui-même.

Avec toutes les précautions qui doivent accompagner ce genre d’observation, s’agissant notamment ici de nantissements et là de constitutions d’hypothèques, on ne peut s’empêcher de remarquer la différence entre d’une part les deux arrêts du 15 mai 2002, et d’autre part les arrêts de la première chambre civile du 1° février 2000 et du 29 février 2000, qui ont été interprétés par une partie de la doctrine comme la manifestation d’un "net rejet de l’analyse personnaliste du cautionnement réel"(126) , et qui énoncent, respectivement que le cautionnement réel, fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers, est une sûreté réelle et non pas un cautionnement personnel, et que le cautionnement réel, fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers , est une sûreté réelle.

L’apport particulier de l’arrêt "X..." (Bull., n° 127) est d’avoir retenu que la caution reste seulement tenue, en cette qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie.

Ainsi que nous l’indiquions au début de ce rapport, la première chambre civile semble avoir explicité, et comme synthétisé, sa jurisprudence dans l’arrêt non publié du 18 septembre 2002 (n° 00-16.189) où, à la suite du nantissement d’actions par un époux, principal associé d’une société titulaire d’une concession automobile, au profit du constructeur concédant, le constituant et son épouse avaient invoqué la nullité du nantissement portant sur des biens communs, notre Cour, cassant, au visa de l’article 1415, l’arrêt de la cour d’appel pour avoir débouté le bénéficiaire du nantissement de sa demande de condamnation du constituant sur ses biens propres et ses revenus au paiement de la contre-valeur des actions nanties, énonce que si le cautionnement contracté sur des biens communs par un seul des époux sans le consentement exprès de l’autre est inopposable quant à ces biens, il n’en demeure pas moins valable, la caution restant tenue envers le créancier sur ses propres et ses revenus, dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur du bien engagé, appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie.

Le nouvel apport tient à la justification de la solution au niveau de l’article 1415 : le nantissement - qualifié de cautionnement - est valable (ce qui signifie qu’il est réputé porter sur des valeurs négociables), mais il est inopposable quant aux biens communs. Autant dire que rien ne permet plus de soutenir que la Cour de cassationaurait fait sienne la thèse selon laquelle l’article 1415 instituerait un nouveau cas de cogestion.

Ainsi mis en place, ce dispositif de notre Cour, dans lequel a été surtout vue la consécration de la thèse mixte du cautionnement réel obligeant personnellement le constituant à la dette, il est vrai dans certaines limites, a suscité de nombreux commentaires que l’on peut tenter de résumer comme suit :

1 -Commentaires désapprobateurs ou réservés :

- MM. Delebecque et Simler (127) affichent une sorte de déception par rapport au fait que l’ on pouvait croire fixée l’analyse du cautionnement réel comme étant "une sûreté réelle - et seulement une sûreté réelle - fournie par un tiers, cette dernière particularité conduisant à appliquer certains effets du cautionnement (dont l’application de l’article 1415 du Code civil) . Selon ces auteurs, l’analyse opérée par notre Cour "paraît contraire à la volonté la plus probable des parties et, en toute hypothèse, à la directive de l’article 2015 du Code civil, selon laquelle le cautionnement ne se présume point".

En revanche, ces auteurs approuvent les solutions en ce qu’elles ont retenu l’inopposabilité de l’acte, et non plus sa nullité.

- Pour M. L. Aynès (128) , s’il "peut arriver que tel cautionnement réel ait été conçu comme un engagement personnel limité à la valeur du bien affecté, en faire la règle de principe est contestable. Dans la plupart des cas, la volonté de la caution réelle est de n’abandonner au créancier que le bien affecté".

- M. J. François (129) n’approuve pas le "changement de cap". Selon lui, "la conception personnaliste du cautionnement réel se révèle, à l’examen, impraticable". Dans le cas de figure d’un pur nantissement, il y aurait comme une dérive faisant que "tout se passe comme si la sûreté réelle n’était plus qu’une garantie d’exécution [de la créance personnelle chirographaire] dont serait assorti l’engagement du constituant.
Entrant dans les détails, cet auteur s’interroge sur ce qu’il appelle "l’obiter dictum" de l’arrêt "X..." du 15 mai 2002 (Bull., n° 127) , savoir la partie relative à l’étendue de l’obligation du constituant. Le choix de la Cour de cassation s’expliquerait, selon M. François, par le fait que, "si le bien grevé venait à être perdu, le créancier pourrait encore agir contre la caution à hauteur de la valeur qu’il aurait eue dans son patrimoine".

- M. F. Sauvage(130) , s’il laisse entrevoir la possibilité, pour les constituants de stipuler leur absence d’engagement personnel à la dette au nom de la liberté des conventions, met en lumière divers inconvénients de la solution retenue, selon lui contraire à l’article 2015 du Code civil : les constituants, par exemple, "même si l’émergence d’un engagement personnel permet aussi de faire bénéficier la caution réelle de certaines règles protectrices accordées à la caution personnelle", se trouveraient, en matière hypothécaire, privés de la faculté de délaissement car obligés à la dette.

Pareillement, pour des raisons pratiques, cet auteur émet des réticences sur la solution retenue de l’inopposabilité du cautionnement réel quant aux biens communs.

- Pour M. R. Libchaber "dès lors que le Code civil a réglementé le nantissement et l’hypothèque pour autrui comme des sûretés réelles, il n’y a pas lieu de refuser de les suivre." Cet auteur qui reproche à notre Cour "d’affirmer de façon péremptoire que le temps de la réflexion est achevé", songera peut être, en apprenant notre saisine , qu’ il ne faut jurer de rien ...

- M. D. Arcie (132) n’approuve pas les solutions adoptées, estimant notamment la solution inacceptable au regard de l’article 2015 du Code civil, puisque désormais le créancier serait autorisé à choisir d’invoquer son droit personnel plutôt que son droit réel à l’encontre du constituant. Selon cet auteur, il y aurait là, et ailleurs dans ce dispositif, de quoi alimenter une "tourmente contentieuse".

2 - Commentaires approbateurs :

- M. P. Crocq (133) approuve la consécration par la première chambre civile de la conception mixte du cautionnement réel qui serait "la plus conforme à la volonté des parties".

Cet auteur appelle de ses voeux des modifications jurisprudentielles : exigence désormais de la mention manuscrite de l’article 1326 (contrairement à l’arrêt 1re Civ., 13 mai 1998, Bull., n° 172) ; obligation d’information annuelle de la caution (contrairement à l’arrêt 1re Civ., 1° février 2000, Bull., n° 33) ; non opposition à la caution réelle de la déchéance du terme (contrairement à l’arrêt 1re Civ., 4 mai 1999, Bull., n° 144).

M. Crocq voit dans la solution de l’inopposabilité de la sûreté retenue par l’arrêt "X..."du 15 mai 2002 (Bull., n° 127) la sanction de "l’inefficacité objective de l’acte", selon l’expression de M. Champenois (voir supra).

- Le doyen Vareille (134) voit dans les trois arrêts qui "méritent une entière approbation" une interprétation orthodoxe de l’article 1415.

- Dans son commentaire, M. V. Brémond (135) perçoit le véritable enjeu du débat "dans le choix d’une formule supplétive, à défaut de plus amples précisions dans l’acte constitutif.". Selon cet auteur, la solution a, en opportunité juridique, le mérite de "justifier plus aisément le rattachement à l’article 1415".

Sans être résolument critique, M. Brémond s’attache à démontrer les risques d’incohérence de la "structure" dont il n’y aurait pas de raison de ne pas l’appliquer à la constitution d’hypothèque pour autrui, ce qui aurait pour effet de soumettre celle-ci à un régime différent de celui de la même constitution hypothécaire pour soi-même : la première tomberait sous le coup de l’article 1415 et la seconde sous le coup de l’article 1424.

Cet auteur s’interroge aussi sur l’évaluation de la valeur du bien grevé, d’une part lorsque le bien est sorti pour cause de destruction ou de cession du patrimoine de la caution, d’autre part par rapport à la date retenue par l’arrêt "X..." (Bull., n° 127), la date ne devant pas nécessairement être celle de la demande d’exécution de la garantie mais plutôt celle même de l’exécution.

- Par un arrêt de rejet du 13 novembre 2002 (Bull., n° 161), la chambre commerciale, dans une affaire où un dirigeant de société s’était porté caution envers une banque, puis avait consenti au profit de cette dernière un nantissement de titres dont la nature de bien commun avait conduit le constituant à invoquer l’article 1415, a statué dans des termes rigoureusement identiques à ceux de l’arrêt de la première chambre civile du 18 septembre 2002 qui précisait les dispositions des arrêts du 15 mai 2002, et notamment de l’arrêt "X..." (Bull., n° 127). Le seul ajout notable est que l’inopposabilité du cautionnement (telle est la qualification de l’acte retenue) peut être demandée par l’un ou l’autre des époux, ce que la première chambre civile n’avait qu’implicitement retenu.

C’est alors qu’interviendra l’arrêt de la chambre commerciale du 24 septembre 2003, non publié (n° 00-20.504) : un gérant de société avait donné en nantissement à un franchiseur son propre fonds de commerce en garantie des sommes dues au franchiseur par la société franchisée. Rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait dit que le franchiseur n’était pas créancier de ce gérant de société, la Cour de cassation énonce que le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette.

Présenté comme un revirement de notre Cour (136) , cet arrêt est salué par MM. Delebecque et Simler (137) comme énonçant "la seule solution orthodoxe".

Il est temps de dresser le bilan de l’ensemble de ces réponses et des questions qu’elles ont suscitées.

Du moins attestent-elles, dans leur diversité de la naissance d’un droit nouveau, auquel les impératifs de la sécurité juridique nous imposent à présent de donner pleinement son statut de droit positif.

b) le cautionnement réel à l’heure du bilan :

Pour résumer, de 1995 à 2000, la Cour de cassation, en n’admettant qu’une fois, incidemment, l’existence d’un droit de créance, a dit qu’une sûreté réelle consentie pour autrui ne constituait un cautionnement qu’ au regard de l’article 1415.

En 2002, elle a retenu en outre un engagement personnel du constituant à la dette, dans certaines limites.

En 2003, elle ne retient plus d’engagement personnel.

Qu’elles s’inscrivent dans une logique de continuité ou qu’elles procèdent au contraire d’une volonté de rupture par rapport aux précédents, les dernières décisions ont en tout cas, en précipitant des évolutions jusque dans la doctrine, recomposé le paysage du cautionnement réel qui se définit maintenant par rapport à rien moins que trois thèses, chacune trouvant dans tel ou tel de nos arrêts matière à asseoir ce qu’elle pense être sa vérité.

Du moins ont-elles le mérite, en retour, de nous aider, encore et toujours à une réflexion qui ne peut négliger les implications de nos décisions dans la pratique du droit.

- La thèse de la pure sûreté réelle pour autrui (ainsi devrait-elle désormais se nommer selon certains auteurs), revient à nier l’existence d’une différence entre une constitution de sûreté pour garantir sa propre dette et une sûreté pour garantir la dette d’autrui.

Cette thèse qui était celle d’Aubry & Rau, pour qui "celui qui, sans se rendre personnellement caution, a constitué une hypothèque pour sûreté de la dette d’un tiers, n’est pas une véritable caution" (138) n’est plus guère soutenue sur le plan doctrinal (139) .

Il faut cependant observer que les arrêts de notre Cour qui, dans la période récente, ont paru faire leur cette thèse, d’autant plus que les espèces sur lesquelles ils se prononçaient ne donnaient pas matière à appliquer l’article 1415, ont reçu, au cas par cas, l’approbation de certains auteurs. On peut à cet égard se reporter aux commentaires de M. L. Aynès (140) sous l’arrêt de la première chambre civile du 1° février 2000 (Bull., n° 33) examiné supra, qui pour écarter l’application de l’obligation d’information du créancier ("article 48") a retenu que la constitution de sûreté pour autrui était une sûreté réelle, et non pas un cautionnement personnel ; et de M. V. Bonnet (141) sous l’arrêt de la première chambre civile du 29 février 2000 (Bull., n° 69) ayant énoncé que le cautionnement réel est une sûreté réelle.

Quels sont les avantages et les inconvénients de cette thèse pour les divers acteurs juridiques concernés, ceux-ci étant envisagés bien sûr à droit constant ?

1 - avantages et inconvénients pour le créancier :

- au moment de la constitution du gage, le créancier, qui, dans la plupart des cas, est un professionnel du crédit, n’aura pas à s’assurer du respect d’un certain formalisme dont il semble que les plus récentes dispositions législatives en matière de cautionnement ont entouré le cautionnement (142)  : cela constitue un avantage objectif.

- pendant la durée de la sûreté, il ne sera pas tenu de procéder à l’information du constituant dans les termes prévus pour le cautionnement par les articles L. 313-22 du Code monétaire et financier (ancien "article 48") et L. 341-1 du Code de la consommation ( 1re Civ., 1° février 2000, Bull., n° 33) : cela constitue un avantage objectif.

- au moment de la réalisation de la sûreté, il ne pourra se voir opposer le bénéfice de discussion (en vertu des dispositions combinées des articles 2170, 2171 et 2172 du Code civil qui l’interdisent spécialement en matière d’hypothèque conventionnelle) ni le bénéfice de division contraire à la notion d’affectation hypothécaire comme à celle d’indivisibilité du gage (article 2083 du Code civil). Il ne pourra davantage se voir opposer les exceptions inhérentes à la dette (article 2036 du Code civil). En cas de procédure collective affectant le constituant, normalement, il n’aura pas à déclarer sa créance : c’est en tout cas ce qui peut résulter de l’interprétation a contrario de l’arrêt de la chambre commerciale, mentionné supra du 27 octobre 1998 (Bull., n° 260), quoique cette lecture de l’arrêt ne soit pas univoque... (143)  : ces éléments constituent un avantage objectif. Il pourra cependant se voir opposer l’article 2037 (144) .

- en matière de régimes matrimoniaux, si le constituant est marié et si son conjoint n’a pas expressément consenti à l’acte portant sur des biens communs, la situation du créancier, si elle reste inchangée lorsqu’il y a constitution d’hypothèque, sera plus favorable (et c’est la situation du pourvoi) lorsqu’il y a constitution de gage portant sur des droits sociaux négociables : en effet l’article 1415 ne sera pas applicable puisque la sûreté réelle pour autrui ne s’analyse pas en un cautionnement, et la présomption de pouvoir de l’article 222, si tant est que le créancier soit de bonne foi, est susceptible de le protéger : il n’y a que des avantages pour le créancier.

- sur les chances de recouvrement de la créance, le créancier est en revanche désavantagé dès lors qu’il doit supporter, par exemple en cas de "krach" boursier ou de marasme immobilier, la perte de valeur du bien affecté, même si, comme le rappelle M P. Crocq, en cas de disparition fortuite du bien grevé, entraînant la libération du constituant, il peut être subrogé aux droits de celui-ci dans une éventuelle indemnité de substitution (145) .

2 - avantages et inconvénients pour le constituant du gage :

- une fois que sa sûreté aura été constituée, il ne sera pas tenu informé par le créancier de l’évolution de la créance garantie : cela constitue pour lui un inconvénient.

- au moment de la réalisation de la sûreté, les avantages objectifs recensés pour le créancier sont ipso facto des inconvénients pour le garant. Au surplus, en cas de déchéance du terme encourue par le débiteur principal, il pourra faire l’objet de poursuites immédiates par le créancier qui peut se prévaloir de l’exigibilité immédiate de la créance (1re Civ., 4 mai 1999, Bull., n° 144). La valeur du bien grevé pourra répondre des dettes nées postérieurement au décès du constituant, contrairement à ce qui se passe en matière de cautionnement (146) . Il pourra cependant bénéficier de l’article 2037, et, après paiement, du recours subrogatoire de l’article 2029, contre le débiteur.

- en matière de régimes matrimoniaux, si le constituant est marié, et s’il a consenti pour autrui un nantissement de droits sociaux négociables (valeurs mobilières), cet acte ne pourra se voir appliquer l’article 1415 du Code civil : cela constitue un avantage pour un époux de mauvaise foi, mais un inconvénient dans le cas contraire, car ni lui ni son conjoint plus avisé, une fois informé, ne pourront invoquer l’article 1415 pour mettre à l’abri un bien commun. En revanche, si l’acte est une constitution d’hypothèque, l’autre époux pourra en poursuivre la nullité sur le fondement de l’article 1424. Ici, les avantages et les inconvénients se conjuguent.

- lors du recouvrement, le constituant bénéficie de la plus-value comme de la moins-value de la valeur du gage par rapport à la dette puisque, dans le premier cas, le créancier ne pourra que se payer du montant de la dette, et dans le second cas, il ne pourra prétendre au-delà de la valeur du gage. Si la sûreté est une hypothèque, le constituant du gage a la faculté de délaisser s’il ne souhaite pas payer (articles 2169 et 2172 du Code civil) : cette faculté est également un avantage en cas de perte de valeur du bien grevé.

3 - avantages et inconvénients pour l’époux du constituant :

- il suffit de se reporter à ce qui vient d’être indiqué pour le constituant.

- La thèse du cautionnement réel hybride, défendue notamment par le doyen Simler : le cautionnement réel est "réellement une sûreté réelle", mais il est aussi un cautionnement en ce que "le patrimoine d’un tiers assume la dette d’un débiteur principal". "Tout son intérêt et sa spécificité résident dans cette hybridité" (147) . Pour cet auteur, le cautionnement réel a la vertu singulière de cumuler les avantages des deux variétés de sûreté que sa dénomination évoque.

Précisant bien les aspects et les effets de cette conception, Mme V. Tachini-Laforest (148) rappelle bien que la caution réelle n’est tenue qu’à hauteur de la valeur du bien fourni en garantie, sauf stipulation contraire. Il est possible que les parties conviennent d’un gage plus étendu. Ce n’est alors plus un cautionnement réel, mais un cautionnement hypothécaire.

Force est cependant de constater qu’objectivement, la lecture de nos arrêts, déjà avant 1995 et jusqu’en 2002, ne trouve guère matière à étayer cette thèse puisqu’ils ont, pour la plupart, écarté l’application des règles du cautionnement à ce qu’ils ne considéraient que comme une sûreté réelle : ainsi des arrêts de la 1° chambre civile du 6 mars 1979 (Bull., n°78) qui refuse d’accorder le bénéfice de discussion et de division à la caution réelle, du 13 mai 1998 (Bull., n° 172) pour la non-application de l’article 1326 du Code civil, du 4 mai 1999 (Bull., n° 144) qui retient l’opposabilité de la déchéance du terme au constituant de la sûreté, du 1° février 2000 qui écarte l’application de "l’article 48" au bénéfice de la caution réelle.

Voilà pourquoi sans doute, le doyen Simler s’efforce de rassembler les éléments du cautionnement susceptibles, selon lui, de s’appliquer au cautionnement réel : opposabilité des exceptions (article 2036 du Code civil), ouverture des recours après paiement contre le débiteur principal (articles 2028 et 2029 du Code civil), recours entre cofidéjusseurs, recours avant paiement contre le débiteur principal, notamment dans le cas où la caution est elle-même poursuivie (article 2032), bénéfice de subrogation de l’article 2037 du Code civil , obligation d’information de la caution (l’auteur critiquant au passage la solution négative adoptée par notre Cour sur "l’article 48").

Mais l’élément essentiel du dispositif est l’application de l’article 1415 que M. Simler, Storck, Mme. Tisserand-Martin et M. Wiederkehr avaient d’abord acceptée, au vu de l’arrêt du 11 avril 1995, "toutes choses pesées" (149) et que M. V. Brémond (150) considère comme logique en procédant à une lecture intéressante de cet article : "Chacun des époux ne peut engager (personnellement ou réellement) que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement (personnel ou réel...)".

Si l’on souhaite examiner les avantages et les inconvénients de cette thèse pour les uns et les autres, on ne peut le faire, pareillement, qu’à droit constant puisque rien n’indique que notre Cour, qui applique déjà l’article 1415 au cautionnement réel, modifie ses jurisprudences sur les autres applications du cautionnement suggérées par la doctrine.

1 - avantages et inconvénients pour le créancier :

- au moment de la constitution du gage, il reste dispensé du formalisme de l’article 1326 du Code civil et de celui issu des textes récents. Cela reste un avantage.

- pendant la durée de la sûreté, il continuerait à être dispensé de toute obligation d’information.

- au moment de la réalisation de la sûreté, il ne pourra se voir opposer d’exceptions par la caution, ce qui constitue un avantage pour lui.

- en matière de régimes matrimoniaux, en revanche, même si la validité de son acte semble protégée par le jeu de l’article 222 du Code civil, l’acte ne pourra engager un bien commun ni les propres du conjoint non constituant de sorte que la sûreté risque d’être réduite à une valeur symbolique...Le créancier n’aura guère d’autre possibilité que de solliciter le consentement exprès de l’autre époux.

- sur les chances de recouvrement de la créance, rien ne change par rapport à la thèse de la sûreté réelle.

2 - avantages et inconvénients pour le constituant :

- il ne sera protégé par aucun formalisme particulier au moment de l’acte.

- du moment où la sûreté aura été constituée, il ne sera pas tenu informé.

- au moment de la réalisation de la sûreté, rien ne changera par rapport à ce que serait son sort si l’acte est une pure sûreté réelle consentie pour autrui.

- en matière de régimes matrimoniaux, il pourra se voir opposer par son conjoint le bénéfice de l’article 1415 et voir dans ce cas la sûreté privée de toute efficacité. A droit constant, il pourra lui-même, en cas de repentir notamment, poursuivre, sur le même fondement, l’inopposabilité de l’acte en ce qu’il engagerait les biens communs.

- lors du recouvrement, la situation reste la même que celle décrite précédemment.

3 - avantages et inconvénients pour l’époux du constituant :

- il suffit de se reporter à ce qui est indiqué pour le constituant.

- La thèse du cautionnement réel mixte, défendue désormais, après les arrêts du 15 mai 2002, notamment par MM. Cabrillac & Mouly, Crocq, Vareille, Mestre, Putman & Billiau, et Piédelièvre : ces auteurs estiment en général que l’engagement personnel à la dette, limité à la valeur du bien grevé, correspond, en l’absence de stipulation contraire, à l’intention des parties. MM. Cabrillac & Mouly (151) marquant bien la différence : un contrat prévoyant un engagement personnel sur tous les biens de la caution conforté par un droit de préférence sur un bien [n’est pas] à proprement parler un cautionnement réel.

Quels sont les avantages et les inconvénients du cautionnement réel mixte, par rapport, tant aux applications du droit positif qu’à celles préconisées par la doctrine ?

Nous devons à plusieurs auteurs d’avoir passé en revue cet aspect important de la question(152) .

1 - avantages et inconvénients pour le créancier :

- au moment de la constitution du cautionnement réel, l’exigence des mentions manuscrites ou électroniques prévues par la loi ne pourra que s’appliquer, puisqu’il y a engagement à payer une somme d’argent, ce qui devrait conduire notre Cour à revoir sa jurisprudence de la première chambre civile du 13 mai 1998 (Bull., n° 172) : cela constitue une contrainte pour le créancier.

- pendant la durée de la sûreté, le créancier devra satisfaire aux obligations légales d’information de la caution, refusées, du moins en ce qui concerne "l’article 48" par l’arrêt de la première chambre civile du 1° février 2000 (Bull., n° 33). Cela constitue pareillement une contrainte.

- au moment de la réalisation de la sûreté, le créancier, qui devra déclarer sa créance à la procédure collective concernant le constituant (comme l’a jugé la chambre commerciale le 27 octobre 1998 (Bull., n° 260 ), ne pourrait opposer à la caution la déchéance du terme comme la première chambre civile, par arrêt du 4 mai 1999 (Bull., n° 144) a décidé qu’il pouvait le faire si elle était une sûreté réelle pour autrui. Il paraît difficile de refuser à la caution réelle d’opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette (article 2036) ou la privation du droit de subrogation (article 2037). S’agissant du bénéfice de discussion ou de division, même si le bien donné en gage est important mais unique, et le patrimoine personnel saisissable de la caution beaucoup moins important, il paraîtra pareillement difficile de lui refuser ces droits ouverts aux cautions personnelles, de même que celui de se prévaloir de la disproportion manifeste entre son engagement et ses facultés contributives ou ses biens et revenus.

- en matière de régimes matrimoniaux, la situation du créancier sera la même que celle qui serait la sienne dans l’hypothèse de l’adoption de la conception seulement hybride.

- sur les chances de recouvrement de la créance, elles sont nécessairement supérieures en raison de l’existence d’un engagement personnel de la caution réelle : si le gage réel, quel qu’il soit, vient à perdre de sa valeur, le créancier pourra poursuivre personnellement le constituant, avec le risque de se heurter à son insolvabilité.

2 - avantages et inconvénients pour le constituant du gage :

- au moment de la constitution du cautionnement, il bénéficiera de tous les avantages attachés par le législateur à cette sûreté personnelle et sera donc en principe mieux informé de la nature de son engagement.

- pendant la durée de la sûreté, il sera informé du montant de la dette et des incidents de paiement du débiteur principal : cet avantage peut lui permettre de mieux gérer son budget en fonction de risques désormais prévisibles.

- au moment de la réalisation de la sûreté, il pourra opposer plusieurs catégories d’ exceptions au créancier : outre celles inhérentes à la dette, il y aura le bénéfice de discussion et de division. Le constituant disposera de tous les recours sur le débiteur principal et sur les cofidéjusseurs. Il ne pourra se voir opposer la déchéance du terme encourue par le débiteur principal.

- en matière de régimes matrimoniaux, la situation sera la même que celle qui serait la sienne dans l’hypothèse de l’adoption de la conception seulement hybride.

- lors du recouvrement, le constituant, en cas de perte du valeur du gage, devra engager ses autres biens selon un processus qui reste à déterminer : alors que les avis des auteurs spécialisés, notamment MM. Cabrillac & Mouly, M. Crocq, MM. Mestre, Putman & Billiau, M. Brémond, M. Devèze (voir supra) divergent, la formule de la première chambre civile, dans la réponse de l’arrêt "X..." du 15 mai 2002 (Bull., n° 127) tente de donner la marche à suivre : la caution reste tenue dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés, celle-ci étant appréciée au jour de la demande d’exécution de la garantie.

Prenons un exemple : M. X. nantit le 2 janvier 1997 un portefeuille en bourse dont la valeur est de 100 000 pour garantir une dette de sa société de 200 000. Selon mise en demeure du 2 janvier 2005, le banquier prêteur demande l’exécution de la garantie, sa dette étant de 200 000 et le portefeuille ne valant plus que 50 000. Au jour où, en vertu de l’article 3 du décret n° 97-509 du 21 mai 1997, soit le 9° jour, le 10 janvier 2005, le banquier entre en possession des instruments financiers et des sommes inscrites en compte gagé, la valeur du portefeuille n’est plus que de 40 000. M. X. reste devoir, non pas le montant de la dette (200 000) qui excède la valeur des biens engagés mais la différence entre la valeur des biens engagés au jour de la demande d’exécution de la garantie (50 000) et la valeur de réalisation (40 000), soit 10 000. Si son cautionnement n’était qu’une sûreté, il ne serait pas tenu de payer ces 10 000 sur le reste de son patrimoine. S’il est engagé personnellement, selon la conception mixte, il y sera tenu, mais pas au-delà.

D’une certaine façon, la solution peut surprendre alors qu’il semble être admis qu’en matière de gage et d’hypothèque, la valeur de réalisation est celle de la vente et que les aléas de la procédure peuvent bénéficier au créancier comme au constituant.

Mais, sans doute, est-on loin de la crainte fameuse de M. Champenois selon laquelle celui qui "aurait nanti des valeurs mobilières aurait par là-même exposé sa maison de campagne" (153)  !

3 - avantages et inconvénients pour l’époux du constituant :

- il suffit de se reporter à ce qui vient d’être indiqué pour le constituant.

Ce qui précède permettra peut-être de mesurer tout à la fois le long chemin déjà parcouru par ce droit né d’une insuffisance de mots dans le Code civil et de l’abondance de la liberté contractuelle, et les difficultés qui restent à résoudre en raison de la nature, sous certains aspects irréductible, du cautionnement réel.

L’ institution qui, dans l’ombre, vivait de peu de règles, comme protégée par son ambiguïté, semble souffrir encore d’avoir été, soudain, projetée dans la lumière des réformes voulues par notre époque en matière de régimes matrimoniaux et de droit du cautionnement. Cela explique sans doute qu’en dépit de son parcours remarqué dans l’univers du droit , elle donne le sentiment de chanceler chaque fois qu’elle fait un "pas de trop" pour reprendre le mot du doyen Simler (154) .

C’est aujourd’hui à notre Chambre mixte qu’il revient de lui donner le supplément de droit qui lui fait encore défaut, et que chacun des nombreux acteurs concernés par le cautionnement réel attend d’elle. D’une manière ou d’une autre, les "pas" d’une institution ... qui ne demande qu’à marcher, s’en trouveront raffermis (155) .

PLAN DU RAPPORT

INTRODUCTION  : La constitution pour autrui d’une sûreté est-elle seulement une sûreté ou bien constitue-t’elle un cautionnement (réel) ?

Rappel des faits et de la procédure

Analyse succincte des moyens

1 - Le cautionnement réel, entre le consensualisme et la naissance d’un droit nouveau

a) Une institution née du consensualisme dans le silence de la loi

b) Vers un droit nouveau du cautionnement réel

2 - Le cautionnement réel et son environnement, ou les contraintes du droit des sûretés et des régimes matrimoniaux

a) Le cautionnement réel entre sûretés réelles et sûretés personnelles

b) Le cautionnement réel à l’épreuve des régimes matrimoniaux

3 - Le cautionnement réel devant la Cour de cassation : des réponses fermes mais non définitives

a) Réponses aux questions ; questions aux réponses ...

b) Le cautionnement réel à l’heure du bilan

CONCLUSION


1. Selon Mme C. Barberot, conseiller référendaire et rapporteur des arrêts de 2002 (Rec. Dalloz, J, page 1780), la nature personnelle de l’engagement de la caution réelle était déjà affirmée dans l’arrêt du 11 avril 1995.

2. Spécialiste de la matière, M. Ph. Simler estime qu’à travers cet arrêt, la chambre commerciale "prend l’exact contre-pied" de celui [ou de ceux] du 15 mai 2002 : JCP, édit. G, 9 juin 2004, I, 141.

3. Le dernier jour du délai légal étant un dimanche (article 642 du nouveau Code de procédure civile).

4. Voir par ex. M. Ph. Théry qui s’interroge sur la pertinence d’une définition et d’un contrôle prétoriens (Defrénois, 2003, 1413, observations n° 3 et 4).

5. MM. Mestre, Putman & Billiau, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit spécial des sûretés réelles (LGDJ),n° 546, page 7.

6. Jurisclasseur civil, articles 2011 à 2043, fasc. 10, n° 22.

7. JCP, édit. G, n° 49, 5 décembre 2001, I, 367, n° 4. V. aussi, une observation similaire de M. J. François (Defrénois 2002, 1208), n° 2.

8. Observation dégagée par M. H. Aberkane dans "Essai d’une théorie générale de l’obligation propter rem (thèse Alger, 1955).

9. Article 2166 du Code civil : Les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un immeuble le suivent en quelques mains qu’il passe, pour être colloqués et payés suivant l’ordre de leurs créances ou inscriptions.

10. V. surtout MM. G. Marty, P. Raynaud et PH. Jestaz, Les sûretés, la publicité foncière, Sirey, n° 626 ; J. Flour, Cours de droit civil 3° année (Les cours de droit, 1965 - 66) ; MM. M. Cabrillac & C. Mouly, Droit des sûretés, 6° édit. Litec, n° 340, page 320. L’ arrêt "X..." du 15 mai 2002 (Bull., n° 127, pourvoi n° 00-15.298) et celui du 18 septembre 2002 (voir supra), qui mentionnent la valeur du bien engagé mettent rétrospectivement en évidence la pertinence de l’observation, sur ce point précis.

11. V. à ce sujet, la contribution axée sur la pratique notariale, de M. B. Savouré à la revue Droit et patrimoine 2003 ("Le cautionnement réel dans tous ses états").

12. M. Ph. Simler, op. cité, Jurisclasseur civil, fasc. 10, n° 24.

13. MM. Malaurie & Aynès, Manuel de droit des sûretés n° 150. Cette formule avait été en discussion lors du congrès des notaires de 1987 : Les garanties de financement, Defrénois, 1988, act. not. page 109.

14. M. Ph. Simler, op. cité, n° 25

15. Defrénois 2002, 1208, n° 12.

16. V. par ex. 1re Civ., 18 novembre 1981, DS 1982, IR, 161 ; 21 juin 1978 (Bull., n° 236), décision affirmant le caractère seulement réel du cautionnement dans un cas où le détenteur de l’immeuble hypothéqué invoquait le bénéfice de discussion de la caution personnelle ; 6 mars 1979 (Bull., n° 78).

17. "Un usage généralisé et quotidien mais le néant des textes" selon M. F. Grua, auteur souvent cité d’une des rares études exhaustives sur la question (Le cautionnement réel, JCP édit. G. 1984. I. 3167) qui ne recense pas d’autre étude d’ensemble depuis celle de J. Soulié en ... 1913 (Essai sur la nature juridique et les effets du cautionnement réel sous la forme hypothécaire, thèse Toulouse).

18. selon le Manuel de droit romain de P-F. Gérard, Dalloz édit., 1929, page 783, cité par M. P. Crocq, RTDC 1999, page 882. L’intercessio ou interventio consistant par une personne à engager ses biens pour la dette d’autrui a été réglementée sous l’Empereur Claude, en 46, par le Sénatus-consulte Velléien pour l’interdire aux personnes de sexe féminin. Pareillement, l’esclave qui pouvait par ailleurs engager le maître dans la limite de son pécule, ne le pouvait dans le cadre de l’intercessio. Cette interdiction faite à des personnes considérées à l’époque comme à protéger ou à surveiller démontre peut-être de la part de l’autorité régulatrice une sorte de méfiance, déjà, envers le cautionnement réel.

19. Pothier y consacre des développements (Traité du contrat de nantissement, article préliminaire, pages 945 et 950).

20. Leur nature sera précisée supra : il s’agit de ce qu’on appelle en général les produits boursiers, mais qui, techniquement, sont en vertu de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, des instruments financiers comprenant, pour l’essentiel, les actions, les droits de créance sur une personne morale, les parts ou actions d’organismes de placements collectifs, les instruments financiers à terme.

21. V. sur ce point les commentaires du doyen Vareille (RTDC 1997, page 726) et de M. G. Champenois (Defrénois, 1995, n° 1484).

22. V. à ce sujet, notamment Jurisclasseur civil, articles 1421 à 1432, fasc. 10, La communauté légale, par le doyen Paisant, n° 29 et suiv.

23. M. P. Crocq, RTDC 2002, pages 546 et suiv.

24. M. Ph. Simler : Jurisclasseur civil, articles 2011 à 2043, fasc. 10, n° 26 ne cite comme opposés à l’interprétation du cautionnement qu’Aubry & Rau et M. Dagot (qui, dans son Traité des sûretés, PUF, page 67, estime que le cautionnement réel "n’est pas un véritable cautionnement").

25. M. Ph. Simler, Le cautionnement réel est réellement -aussi- un cautionnement, étude au JCP, éd. G, n° 49, 5 décembre 2001, I, 367 (v. sur ce point, n° 4 et 13).

26. M. Ph. Simler, JCP 1995, I, 3869, n° 9 . V. aussi M. B. Vareille qui évoque "une regrettable maladresse de plume" RTDC 1997, pages 726 et suiv. ; M. G. Champenois (Defrénois, 1995, n° 1484).

27. Rec. D 2002, J. page 1780.

28. V. notamment M. Libchaber, RTDC 2002, page 604.

29. M. Ph. Simler, Jurisclasseur civil, articles 2011 à 2043, fasc. 10, op. cité n° 26.

30. Mme V. Tacchini-Laforest, Les Petites Affiches, 10 avril 2000, n° 71, pages 4 et suiv.

31. L’existence de ces deux écoles élargie à la matière des sûretés en général est identifiée par MM. Ph. Simler et Ph. Delebecque dans leur précis de droit civil, Les sûretés, la publicité foncière (Dalloz, 4° édition, n° 37, page 26).

32. Droit civil français, tome 6, 7° édition, par Ponsard & Dejean de la Batie, § 429, n° 240, page 360, n° 41.

33. Droit civil, 11, n° 1537, page 988.

34. Leçons de droit civil, tome III, volume I Sûretés, publicité foncière, n° 22 - 1, page 40.

35. Les sûretés (PUF), page 67.

36. Précis de droit civil (Dalloz) , Les sûretés, la publicité foncière, n° 34, page 21.

37. Manuel de droit des sûretés, 6° édition Litec, n° 342, page 321.

38. Droit civil 2004, Defrénois, n° 150, page 44.

39. Droit civil sous la direction de J. Ghestin, Droit spécial des sûretés réelles (LGDJ), n° 54, page 8.

40. Jurisclasseur civil, articles 2011 à 2043, fasc. 10, op. cité, n° 1.

41. V. sur ce point l’étude de M. S. Piédelièvre, Defrénois 2003, 37 827, n° 21, page 1371.

42. V. notamment Planiol & Ripert, tome XII, n° 1184, cité par M. F. Grua, op. cité, JCP, éd. G, 1984, I, 3167.

43. M. Dagot, "Sûretés réelles contre sûretés personnelles", JCP, N 1986, I, page 93.

44. Inconvénients recensés par MM. Mouly & Cabrillac (Droit des sûretés, 6° édition Litec), op. cité, n° 7, page 8.

45. M. P. Bouteiller, Jurisclasseur Banque Crédit Bourse, fasc. 765, n° 11 et 21.

46. MM. Ph. Simler & Ph. Delebecque, Droit civil, Les Sûretés, la publicité foncière, précis Dalloz, 4° édition, op. cité, n° 36, page 24

47. Droit commun des sûretés réelles, livre 1°, page 10.

48. MM. Marty, Raynaud & Jestaz, Les sûretés, la publicité foncière, Sirey ,n° 78 ; F. Terré & Ph. Simler : Les biens, Dalloz, 5° éditon, 1998, n° 719 ; M. Billiau, Réflexion sur le gage, JCP, édit. E, 1996, I, n° 3897. Cette thèse, sous ses diverses formes, ne s’adosse-t’elle pas à l’étude profonde, abondamment commentée lors de sa publication, de M. Ginossar "Droit réel, propriété et créance" (Paris, Librairie générale de droit, 1960) selon laquelle, ni plus ni moins, " le droit réel n’existe pas", à en croire du moins le commentaire qu’ en avait fait, en son temps M.J. Dabin ?

49. Selon M. V. Bonnet (rec. D 2000, J, pages 302 et suiv. : "L’obligation réelle n’est pas seulement une incongruité qui n’apparaît qu’exceptionnellement et dont la cause est le bien sur lequel elle porte(...)".

50. V. sur ce point l’étude de M. J. François, commentant les arrêts du 15 mai 2002 (Defrénois 2002, 1208, n° 15). Cette étude se réfère à M. Ginossar pour donner un contenu concret au droit réel à travers l’obligation réelle.

51. Formule qui... dit bien ce qu’elle veut dire, employée par M. H. Aberkane dans "Essai d’une théorie générale de l’obligation propter rem (thèse Alger, 1955).

52. Beudant, Cours de droit civil français, XIII, n° 25, page 31.

53. Beudant, ibid. n° 24, page 30 : "L’affectation confère au créancier, en principe, un droit de suite, et, toujours, un droit de préférence".

54. V. sur ce point l’étude très technique de M. G. Blanluet au recueil Dalloz 1999, chroniques, page 109.

55. Baudry-Lacantinerie, tome III, n° 2188. V. aussi sur ce point, M. F. Grua, Le cautionnement réel, JCP, éd. G, 1984, I, 3167, op. cité.

56. Il ne sera pas question ici de la perte du gage proprement dite, notamment du fait du créancier, qui est réglée par l’article 2080 du Code civil par référence aux règles de la responsabilité civile. Si la perte est le fait du constituant, le créancier pourra lui être subrogé dans une éventuelle indemnité de substitution : M. Crocq, RTDC 2002, page 546 et suiv.

57. M. P. Bouteiller, Jurisclasseur Banque Crédit Bourse, fasc. 765, n° 1.

58. sous réserve que le créancier respecte, en tant que de besoin, toutes ses obligations légales à l’égard de la caution personnelle !

59. Pourtant, selon MM. Cabrillac & Mouly (op. cité, n° 342) et Mestre, Putman & Billiau (op. cité, n° 554), si la caution réelle est tenue personnellement, elle doit être, en cas de perte du bien, tenue à la valeur qu’il aurait eue s’il était demeuré dans son patrimoine.

60. Op. cité, RTDC 2002, pages 546 et suiv.

61. JCP, N & I, n° 47, 22 novembre 2002, 1640.

62. Bulletin Joly Sociétés, août-septembre 2002.

63. L’article 2078 du Code civil prévoit, en droit commun du gage, une estimation faite par experts.

64. V. par ex. Planiol & Ripert, Droit civil, 11, n° 1537, page 988, op. cité.

65. Le cautionnement réel, JCP, éd. G, 1984, n° 3167, op. cité, n° 24.

66. Droit des sûretés, op. cité, n° 340, page 320.

67. M. M. Grimaldi, rec. Dalloz 1995, somm. comm. page 327.

68. Les sûretés les plus fréquemment rencontrées en matière de cautionnement réel, si l’on en juge à travers les espèces, étant l’hypothèque et le nantissement, lesquels n’obéissent pas au même régime au regard de l’article 1424 du Code civil, il peut être utile de ne pas les examiner l’une sans l’autre.

69. V. à cet égard Bastian, Essai d’une théorie générale de l’inopposabilité, recueil Sirey, 1929., rappelé dans une étude de Mme M. Falaise, La sanction de l’acte irrégulier (distinction entre nullité et inopposabilité), Les Petites affiches, 27 août 1997, n° 103, page 5.

70. M. D. Albicheraoui, Nullité ou inopposabilité des actes frauduleux dans la gestion de la communauté, JCP, N, I, Doctrine, page 318, n° 23 - 24.

71. Mme M. Falaise, ibid. n° 28.

72. Defrénois, 1995, n° 36 214 - 170.

73. M. F. Vauvillé, Droit et patrimoine 2000, "Les nouvelles familles".

74. V. les commentaires de E. C. Les Petites affiches, 19 décembre 2000, n° 252, page 7.

75. Mme. M. Falaise, Les Petites affiches, 27 août 1997, n° 103, page 5, notamment n° 11.

76. V. sur ce point M. Ph. Simler, Defrénois, n° 20/02, art. 37 611, page 1328. Cet auteur pense que, dans ce cas, il ne serait pas inconcevable de cumuler les deux sanctions.

77. V. M. B. Vareille (RTDC 2000, page 391) et M. G. Champenois, Defrénois 2000, n° 37 - 145).

78. M. M. Grimaldi, rec. Dalloz 1995, somm. comm. page 327.

79. M. V. Brémond, recueil Dalloz 2000, J, page 703.

80. Telle est l’opinion de Mme Barberot, conseiller référendaire dans son commentaire (D. 2002, J, page 1780 et suiv. Op. cité) pour qui l’engagement n’est pas nul.

81. Mme C. Petit, avocat général à la Cour de cassation, dont les conclusions dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 15 mai 2002 ont été publiées : JCP 2002, édit. G, n° 28, II, 10 109.

82. Defrénois 1995, n° 36214 - 170.

83. V. sur ce point, l’examen critique de M. V. Brémond, JCP N & I, n° 47, 22 novembre 2002, 1640.

84. M. J. François, Defrénois, 2002, n° 37 604.

85. Il s’agit, selon l’article 1404 du Code civil, des vêtements et du linge personnels, des actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, des créances et pensions incessibles, des instruments nécessaires à la profession, de tous les biens qui ont un caractère personnel et des droits attachés à la personne.

86. ce qui a pu être interprété comme une interdiction faite aux époux de déroger aux dispositions de l’article 1415 par contrat de mariage : v. sur ce point Mme S. Tougne, Droit de la famille, éd. du Jurisclasseur, juillet-août 2000, page19.

87. V. aussi pour une garantie à première demande Paris, 3 novembre 1994, D 1995, L, page 532, note Lecène-Marénaud, et Somm. page 326, obs. M. Grimaldi.

88. Defrénois, n° 20/02, art. 37 611, page 1328.

89. V. étude de MM. Ph. Simler, M. Storck, Mme A. Tisserand-Martin et M. G. Wiederkehr au JCP, éd. G, I, 245 du 12 juillet 2000.

90. Mme M. Bandrac & M. P. Crocq, RTDC 2000, page 367.

91. V. sur ce point, M. P. Crocq, RDTC, 2000, pages 366 et suiv. qui cite un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 7 janvier 1980 (Rev. Sociétés, note C. Mouly) ; et M. Ph. Simler, JCP, éd. G n° 49, 5 décembre 2001, I, 367 n° 20 qui cite un arrêt de la cour d’appel de Lyon du 28 février 1997 (RTD com. 1998, p. 177, obs. B. Petit & Y. Reinhard) et un arrêt de la cour d’appel de Nancy du 17 septembre 1997 (JD n° 048487) ayant décidé que les autorisations étaient requises en matière de cautionnement réel.

92. V. sur l’ensemble de la question, envisagée sous un angle pratique, l’étude de M. B. Savouré (Droit & patrimoine, 2003, dossier "le cautionnement dans tous ses états", page 3).

93. V. aussi les commentaires approbateurs, notamment de MM. M. Grimaldi (rec. D 1995, somm. comm., p. 327), B. Vareille (RTDC 1997, p. 726), S. Piédelièvre (rec. Dalloz 1996, somm. comm. p. 204).

94. M. Ph. Simler, Jurisclasseur civil, art. 2011 à 2043, fasc. 10, op. cité, n° 26.

95. M. Ph. Simler, JCP, édit. G, 5 décembre 2001, I, 367.

96. On peut se reporter sur ce point à l’analyse de M. Grua, "Le cautionnement réel", op. cité, n° 35.

97. JCP 1979, J, n° 19 140.

98. Req. 30 janvier 1890, DP 1891, 1, 5).

99. Defrénois 1980, art. 32 267, n° 21.

100. JCP, édit. G, n° 49, 5 décembre 2001, I 367. Pour l’hypothèque, en tout cas, l’indivisibilité résulte du texte de l’article 2114 du Code civil. Pour le gage, elle résulte de l’article 2083 du Code civil.

101. JCP, G, 5 décembre 2001, op. cité.

102. RTDC 2000, page 366 et suiv.

103. Defrénois 1998, n° 36 815-61.

104. JCP, éd. G n° 8, 24 février 1999, I 116.

105. La Semaine juridique notariale et immobilière n° 47, 20 novembre 1998, op. 1667.

106. MM. N. Rontchevsky & F. Jacob, Banque & droit, n° 65, page 40.

107. JCP, éd. G, n° 2, 13 janvier 1999, page 69

108. RTDC 2002, page 546 et suiv.

109. Ibid. op. cité

110. Defrénois, article 36944.

111. en vertu duquel les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent : ce visa n’était peut-être destiné qu’à bien marquer que nous étions en présence d’une hypothèque conventionnelle ...

112. M. P. Crocq, RTDC 1999, page 880.

113. MM. Ph. Simler & Ph. Delebecque, JCP, éd. G 1999, I, 156, n° 5.

114. Mme. V. Tachini-Laforest, Les Petites affiches, 10 avril 2000, n° 71, page 4, op. cité.

115. qui dispose : L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu’ils passent.

116. V. sur ce point MM. Mestre, Putman, Billiau, Traité de droit civil, droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, éd. 1996, n° 556, op. cité ; M. J. Faddoul, rec. Dalloz 2000, Actualité jurisprudentielle, p. 143.

117. V. pour cette seconde classification l’étude de Mme. V. Tachini-Laforest, op. cité.

118. Rec. Dalloz 2001, somm. comm., page 694.

119. RTDC 2000, pages 366 et suiv.

120. JCP, éd. G n° 49, 5 décembre 2001, I, 367, op. cité.

121. Rec. Dalloz 2000, J, page 829.

122. qui dispose : Il y a solidarité de la part des débiteurs, lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le créancier.

123. V. M. V. Bonnet, ibid. op. cité.

124. JCP, édit. G, n° 38, 20 septembre 2000, I, 257.

125. V. à ce sujet le commentaire "d’humeur" de M. R. Libchaber, RTDC 2002, page 604.

126. V. sur ce point M. J. François, Defrénois 2002, 1208, n° 4.

127. JCP, édit. G n° 37, 11 septembre 2002, I, 162.

128. Rec. Dalloz 2002, somm. comm. page 3337

129. Defrénois 2002, 1208, op. cité, n° 7.

130. Revue de droit bancaire et financier, éd. du Juris-classeur, n° 3, juillet/août 2003, page 255.

131. RTDC 2002, page 604, op. cité.

132. " A propos de la double nature conférée au cautionnement réel", Les Petites affiches, 27 mars 2003, n° 62, page 17.

133. RTDC 2002, page 546.

134. RTDC 2003, page 338.

135. JCP, N & I n° 47, 1640.

136. Droit et famille, 2002, n° 90.

137. JCP, éd. G n° 24, 9 juin 2004, I, 141.

138. Droit civil français par Dejean de La Batie, t. IV, § 429, n° 240, page 360, note 41.

139. M. Ph. Simler, Juris-classeur civil, articles 2011 à 2043, fasc. 10, n° 26, op. cité.

140. Rec. Dalloz 2001, somm. comm. page 694.

141. Rec. Dalloz 2000, J, page 829.

142. aux termes notamment des lois n° 98-657 du 29 juillet 1998 et n° 2003-721 du 1° août 2003 insérant des dispositions aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation : voir supra.

143. V. à cet égard les observations rappelées supra de M. S. Piédelièvre .

144. Cette disposition permettant à la caution d’opposer au créancier la privation du bénéfice de subrogation est reconnue même à la caution réelle : 1re Civ., 23 novembre 1954, Bull., n° 331.

145. RTDC 2002, page 546.

146. Cette opinion est celle de MM. Mestre, Putman & Billiau, Droit commun des sûretés réelles, op. cité, page 340, n° 376. On ne voit guère en effet comment pourrait s’appliquer à une sûreté réelle le raisonnement tenu pour une caution personnelle dont les héritiers ne sont pas obligés aux dettes nées postérieurement à son décès : Com. 29 juin 1982, Bull., n° 258 et 13 janvier 1987, Bull., n° 9.

147. JCP, édit. G, n° 49, 6 décembre 1995, I, 3889 et 5 décembre 2001, I, 367.

148. Les Petites affiches, 10 avril 2000, n° 71, page 5, op. cité.

149. JCP, édit. G n° 37, 13 septembre 1995, I, 3869.

150. Rec. Dalloz 2000, J, page 703.

151. Droit des sûretés, Litec, 6° édit.

152. V. notamment M. P. Crocq, RTDC, juillet/septembre 2002.

153. Defrénois, n° 20, 2002, page 1326

154. JCP, édit. G, n° 49, 5 décembre 2001, I, 367.

155. Il n’est cependant pas à exclure que le législateur ait (enfin ?) à connaître du cautionnement réel puisque nous devons aux parties au présent pourvoi de nous avoir communiqué le rapport au garde des Sceaux, en date du 28 mars 2005, d’un groupe de travail sur la réforme du droit des sûretés, présidé par M. le professeur Grimaldi et comptant, parmi ses membres, MM. Aynès, Crocq et Simler. Sur le sujet qui nous occupe, il est indiqué : "Quant au cautionnement réel, il est proposé de mettre un terme aux incertitudes jurisprudentielles et de restaurer la sécurité juridique en exprimant clairement sa nature de sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui, et en précisant même que, par suite, le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet (article 2295)...".

Avis de M. Sainte-Rose

Avocat général

 


- I - Marié sous un régime de communauté, M. Y... a, en 1997, donné en nantissement à une banque des titres dépendant du patrimoine commun pour garantir un prêt accordé à une société dont son gendre était le gérant.

A la suite de l’ouverture d’une procédure collective contre cette société, la banque a déclaré sa créance et mis en oeuvre sa garantie à l’égard de M. Y....

Invoquant les dispositions de l’article 1415 du Code civil, Mme Y... a assigné la banque en mainlevée du nantissement souscrit par son époux sans son consentement exprès.

Un jugement du tribunal de grande instance de Limoges, en date du 15 mai 2003, l’a déboutée de sa demande.

Par arrêt du 25 juin 2003, la cour d’appel de Limoges a confirmé le jugement.

Elle a considéré notamment :

- "que les dispositions de l’article 1415 visant le cautionnement sont inapplicables au nantissement ;

- que la notion de cautionnement réel auquel la Cour de cassation conserve la qualité de sûreté réelle n’a été retenue que pour désigner un engagement personnel de caution renforcée par une sûreté réelle ;

- que le simple nantissement donné par M. Y... ne peut donc être assimilé à un cautionnement même réel entrant dans le champ d’application de l’article 1415 du Code civil...".

Mme Y... s’est régulièrement pourvue en cassation et a produit un moyen unique.

Elle fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir ainsi statué alors que :

- le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un cautionnement réel soumis à l’article 1415 du Code civil ;

- en décidant que le nantissement donné par son époux en remboursement du prêt ne pouvait être assimilé à un cautionnement réel entrant dans le champ d’application de l’article 1415 du Code civil, la cour d’appel a violé ce texte.

Certaines des propositions formulées par l’arrêt attaqué sont certainement vouées à la censure. Reste à savoir lesquelles.

La question majeure est évidemment celle de la nature du cautionnement réel (I).

Mais il en est une seconde, résolue par la première chambre civile depuis des années et qui ne paraît pas avoir donné lieu à beaucoup d’hésitations : fallait-il déclarer l’article 1415 applicable au cautionnement réel  ? Peut-être la Cour de Limoges a-t-elle eu une intuition juste ! (II).

I - Le cautionnement réel existe-t-il ?

Il peut évidemment paraître incongru de poser cette question, alors qu’elle concerne un cas de figure clairement prévu par le Code civil, même si l’expression n’y figure pas, et qu’une pratique surabondante est avérée au cours des dernières décennies. N’est-il pas étonnant qu’on ait dû attendre le 15 mai 2002 pour découvrir qu’il est autre chose que ce que l’on croyait jusque là ?

La pratique connaît trois combinaisons alliant le concept de cautionnement et la technique des sûretés réelles :

- une simple addition des deux : un tiers garant s’oblige, d’une part, à payer la dette du débiteur et constitue, d’autre part, une sûreté réelle sur l’un de ses biens en garantie de la même dette ;

- une superposition : le tiers s’oblige pareillement à payer la dette et contre garantit son propre engagement de caution par une sûreté réelle ;

- une hybridation : le tiers consent seulement une sûreté réelle. C’est l’hypothèse que vise l’article 2077 du Code civil pour le gage et, incidemment, l’article 1020, pour l’hypothèque.

Cette dernière hypothèse - et elle seule - mérite l’appellation "cautionnement réel". Jusqu’aux arrêts du 15 mai 2002, il n’y avait pas de doute sérieux à ce sujet : le cautionnement réel n’est autre chose qu’une sûreté réelle constituée par un tiers. Toute la jurisprudence de la Cour de cassation était en ce sens (1). Les dissonances n’existaient que dans quelques études doctrinales (2).

Voilà qu’il est envisagé aujourd’hui d’ajouter un quatrième cas de figure aux trois ci-dessus définis, comme si cela ne suffisait pas et alors que les rédacteurs d’actes mélangent malheureusement souvent les choses (V. notamment les actes qui parlent de "cautionnement hypothécaire et solidaire", en l’absence de toute trace d’engagement personnel). Il conviendrait de distinguer le cautionnement réel de la sûreté réelle pour autrui. Le cautionnement réel serait "un engagement personnel de caution limité aux biens affectés à la garantie...". Or, cette hypothèse n’existe pas, tout simplement. Jamais, un engagement n’a été formulé en ces termes. C’est la première chambre civile, et elle seule, qui a voulu, le 15 mai 2002, découvrir - mais il vaudrait mieux dire : inventer- un engagement personnel dissimulé derrière la sûreté réelle. Ce n’est pas du tout la même chose.

Si l’on suivait cette idée, la constitution d’une sûreté réelle par un tiers aurait une nature et des effets différents selon qu’on aurait ou non employé le mot "cautionnement" ou "cautionnement réel". Alors qu’il s’agit de toute évidence de la même chose. Faut-il revenir aux contrats "litteris" du droit romain ?

D’ailleurs, toujours si on suivait cette voie, on verrait immanquablement se développer une cinquième hypothèse, dont la jurisprudence offre déjà des illustrations : celle d’actes expressément qualifiés cautionnements réels (ou hypothécaires), mais stipulant expressément l’exclusion de tout engagement personnel (cf. Cass. com., 14 janvier 2004) (3).

Trois variétés, c’est déjà beaucoup, et cela se traduit par des confusions et des actes rédigés avec une insuffisante précision. Si l’on rajoute au cautionnement réel comportant implicitement (?) un engagement personnel sous-jacent, le cautionnement réel avec exclusion d’un tel engagement, comprenne qui pourra.

Revenons à la raison et... au cautionnement réel. Celui qui a constitué une sûreté réelle pour autrui n’a de toute évidence voulu affecter à la garantie de la dette en question que le bien grevé. Vouloir découvrir derrière cette sûreté réelle un engagement personnel de payer la dette, fût-ce dans la limite de la valeur du bien engagé, est purement divinatoire(4). C’est, au surplus, directement contraire à la très opportune règle de l’article 2015 du Code civil, selon laquelle "le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès..". Déduire de la constitution d’une sûreté réelle un engagement personnel à concurrence de la valeur du bien, c’est très exactement déduire d’un fait connu - la sûreté réelle - un fait inconnu et supposé - l’engagement personnel (5).

L’emploi du terme "cautionnement" y change-t-il quelque chose ? Evidemment non. On ne saurait contester que le tiers constituant est à certains égards dans une situation semblable à celle d’une caution. Il garantit sur un de ses biens - "réellement" - la dette du débiteur, avec affectation privilégiée de ce bien, alors que la caution garantit aussi cette dette, mais "personnellement", en conférant au créancier le droit de gage général sur son patrimoine, mais sans privilège. Il était donc tout à fait légitime et absolument justifié que le concept de cautionnement fût employé pour désigner cette situation, moyennant le qualificatif "cautionnement réel". Certaines règles du droit du cautionnement doivent indéniablement s’appliquer, dans toute la mesure où elles sont compatibles avec la nature réelle de la garantie, en particulier les recours ouverts à la caution, après paiement et même avant (ce dont personne n’a jamais douté) (6).

Il est évidemment facile de jouer avec les mots : la constitution d’une sûreté réelle par un tiers est un cautionnement réel ; un cautionnement réel est aussi un cautionnement ; donc un cautionnement réel comporte aussi l’engagement de payer la dette.

Dans cet apparent syllogisme, sur lequel reposent, quoique en des termes moins tranchés, les arrêts du 15 mai 2002 (7), la troisième proposition est évidemment fausse.

La distinction "obligation personnelle" / "obligation réelle" existe bel et bien. Non sans ambiguïté, il est vrai, puisqu’il existe une autre notion d’obligation réelle, qui désigne des obligations personnelles, mais qui sont dans un lien tel avec un bien que la transmission du bien emporte de plein droit transmission de ces obligations (par exemple les obligations accessoires à une servitude, qui pèsent sur tout propriétaire du fonds servant). Ce n’est évidemment pas de cela qu’il s’agit ici.

C’est pourquoi il vaut mieux dire - car toute ambiguïté et tout risque de confusion disparaît - qu’une personne peut être tenue personnellement d’une dette ou seulement réellement, ou les deux à la fois.

Ainsi, le tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué est en principe tenu seulement "réellement" de la dette garantie et il peut purger l’hypothèque inscrite sur son bien.

Mais il se peut aussi, suivant les circonstances, qu’il soit également tenu personnellement à payer tout ou partie de la dette. Et plusieurs textes évoquent clairement cette éventualité. Ainsi, l’article 2170 du Code civil ("Néanmoins, le tiers détenteur qui n’est pas personnellement obligé à la dette, peut s’opposer..."), l’article 2172 ("Quant au délaissement par hypothèque, il peut être fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette..."). Il est par ailleurs admis depuis toujours que seul le tiers détenteur non personnellement tenu de la dette peut mettre en oeuvre la procédure de la purge des sûretés inscrites.

La même distinction apparaît non moins explicitement en matière successorale, à propos du sort du passif. Envisageant le cas du partage comprenant un immeuble hypothéqué, l’article 873 dispose : "Les héritiers sont tenus des dettes et charges de la succession, personnellement pour leur part et portion virile, et hypothécairement pour le tout ; sauf leur recours...". Le terme "hypothécairement" signifie ici "réellement". Si la sûreté était un nantissement et non une hypothèque, faute de terme spécifique, on ne pourrait dire autrement que "réellement".

Il est donc certain qu’une personne peut être tenue soit personnellement, soit réellement, soit encore, et dans des proportions variables, à la fois personnellement et réellement.

Il faut encore dire que celui qui n’est tenu que "réellement" assume tout de même une obligation. Mais "obligation" n’est pas synonyme de "obligation personnelle", quoique la seconde hypothèse constitue la norme. Ainsi, les notaires s’étaient-ils inquiétés de savoir si, dans le cas de l’affectation hypothécaire par un tiers, dans laquelle il n’y a nulle trace d’engagement personnel (ou si un tel engagement est, de clause expresse, écarté), l’acte pouvait néanmoins être revêtu de la formule exécutoire. On a pu penser que seule une obligation personnelle pouvait bénéficier de ce privilège. II n’en est rien : la solution se trouve dans un arrêt de la deuxième chambre de la Cour de cassation du 6 juin 1996, peu remarqué, qui a clairement répondu par l’affirmative à la question (8).

C’est dans cette situation que se trouve la caution réelle : elle est tenue "réellement" de la dette, mais non personnellement. En l’absence d’engagement personnel exprès, la constitution d’une sûreté réelle par un tiers, qu’elle ait été appelée cautionnement réel ou non, ne peut avoir d’autre signification (9).

Bien sûr, si l’on tient pour acquis que l’article 1415 s’applique au cautionnement réel ainsi défini - V. sur ce point, infra, II - le résultat est fâcheux, puisque la sûreté est purement et simplement privée d’efficacité, alors que tel n’avait pas été l’objectif du législateur lorsqu’il a inscrit cette règle dans le Code civil.

Mais à ce stade se pose une question grave, qui dépasse largement la seule hypothèse présente : est-il justifiable de manipuler les concepts juridiques à seule fin d’éviter un effet indésirable d’une qualification ? Autrement dit, et plus brutalement, en droit, la fin justifie-t-elle les moyens ? A titre personnel, nous ne pouvons répondre que par la négative car la manipulation opportuniste des concepts expose tout système juridique à un grand danger d’arbitraire.

II - L’article 1415 du Code civil doit-il être appliqué ?

Nous sommes plutôt enclin à donner une réponse négative alors que de prime abord l’extension de l’article 1415 au cautionnement réel paraissait séduisante, dans un contexte de protection accrue de la caution. C’est ce choix jurisprudentiel qui est venu conforter le concept incertain de cautionnement mixte.

Il faut cependant se garder d’une confusion assez fréquente entre, d’une part, la communauté prise en tant que masse de biens, variété d’indivision à laquelle s’applique sans conteste l’article 1415 issu de la loi du 23 décembre 1985 sur l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux (10), d’autre part, les différents biens composant cette masse et dont le mode de gestion qui n’est pas uniforme est organisé par les articles 1421 et suivants.

On peut affirmer sans marge d’erreur qu’en instituant l’article 1415 qui figure significativement dans une section du Code civil intitulée "Du passif de la communauté" et dont l’objet est de protéger le patrimoine commun contre les initiatives réputées dangereuses de l’un des époux (emprunts, cautionnements), le législateur n’a eu en vue que le cautionnement personnel. Il a voulu éviter que, par un tel acte, un conjoint ne puisse engager seul la totalité des biens communs. Or, par définition, un cautionnement réel ne peut avoir un tel effet.

En outre, force est de constater que la sanction prévue par l’article 1415 et qui consiste à réduire la garantie des créanciers aux propres et aux revenus de l’époux débiteur est inadaptée au cautionnement réel car le gage disparaît alors complètement.

Par suite, la difficulté est de déterminer la sanction du défaut de consentement du conjoint. Les questions sont nombreuses. L’inefficacité de l’acte est-elle une donnée acquise une fois pour toutes ? Faut-il une action en justice pour constater cette inefficacité et quels sont les titulaires de cette action ? Y a-t-il un délai pour agir et quel délai ? Une ratification de l’acte par le conjoint est-elle possible ?

Il n’est pas facile d’apporter une réponse sûre à ces questions. On peut être tenté de transposer la jurisprudence du 15 mai 2002 : accorder une action en inopposabilité à l’époux qui n’a pas consenti au cautionnement réel (sans doute pendant une durée de trente ans). Mais la notion d’inopposabilité suppose un acte produisant effet entre les parties, ce qui ne sera pas le cas si l’article 1415 est appliqué.

On observera, par ailleurs, que dans la présente espèce comme dans les affaires ayant donné lieu à la jurisprudence précitée, le cautionnement litigieux porte sur des valeurs mobilières faisant partie de l’actif commun et dont il convient de préciser le mode de gestion.

Témoignage de l’égalité des sexes voulue par la réforme de 1985, l’article 1421 du Code civil confère à "chacun des époux le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer". Une importante restriction est, certes, apportée à ce principe dit de gestion concurrente par l’article 1424 qui établit la cogestion pour un certain nombre de ces biens : les époux ne peuvent l’un sans l’autre aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce, droits sociaux non négociables, meubles corporels dont la cession est soumise à publicité, une action en nullité étant ouverte par l’article 1427 à celui dont les droits ont été méconnus.

L’énumération de l’article 1424 ayant forcément un caractère limitatif, subsiste un assez vaste secteur, spécialement en matière de meubles corporels ou incorporels où chacun peut agir seul. Il en est ainsi en particulier pour les deniers, valeurs mobilières et créances communes.

S’agissant des valeurs mobilières négociables qui nous intéressent ici, l’exigence d’un accord des époux pour tout acte de disposition avait été préconisée par certains en raison de l’importance que de tels biens peuvent aujourd’hui revêtir dans la fortune des ménages. Toutefois, en 1985 (11), comme déjà en 1965 (12), le législateur a estimé inopportun de soumettre les valeurs mobilières au régime de la cogestion car l’exigence d’un double consentement ne serait pas seulement une gêne pour les époux mais du point de vue de l’intérêt général, une entrave à la libre circulation des titres et à la réalisation des placements (13).

En autorisant chacun des conjoints à disposer seul de certains biens et en particulier des valeurs négociables, la représentation nationale a entendu leur laisser une certaine liberté et accepté par la même que certains risques soient encourus par la communauté. La règle posée par l’article 1421 et que l’interprète n’a pas à corriger s’appuie sur la présomption de pouvoirs dont l’article 222 fait bénéficier les époux dans tous les régimes. Il existe du reste des actes aussi dangereux qu’un cautionnement réel et qu’un époux peut faire sans l’assentiment de l’autre, tel le prêt de deniers communs à un débiteur insolvable. Enfin, celui qui consent un cautionnement réel peut y trouver un intérêt, par exemple pour éviter la liquidation de la société qu’il dirige.

Si chaque époux a le pouvoir de disposer seul des valeurs mobilières de la communauté, pourquoi ne pourrait-il les nantir seul  ?

La solution de bon sens est dictée par le vieil adage : "qui peut le plus, peut le moins".

Au total, pour soustraire à la gestion concurrente dont elles relèvent normalement les valeurs mobilières négociables appartenant à la communauté, on a créé de toutes pièces et contra legem un nouveau cas de cogestion (14) auquel, de façon paradoxale, s’appliqueraient non pas les dispositions pourtant impératives des articles 1424 et 1427 mais celles de l’article 1415 qui ne concerne nullement l’administration des biens communs mais les engagements souscrits, à titre personnel, par l’un des conjoints.

Pour les besoins de l’application dudit article 1415 (15), la jurisprudence de la première chambre - que les juridictions du fond ont peine à suivre - en arrive non seulement à remettre en cause la cohérence du régime communautaire mais encore à donner une nouvelle définition du cautionnement réel qui brouille les frontières entre les deux types de cautionnement et ne concerne, en réalité, qu’une catégorie limitée de biens communs, les meubles corporels dont l’aliénation n’est pas soumise à publicité et les meubles incorporels, les autres biens de la communauté susceptibles de constituer l’assiette d’une sûreté réelle entrant en effet dans les prévisions de l’article 1424 et ne pouvant être affectés à la garantie d’une dette qu’avec l’accord des deux époux.

En somme, la ratio legis aurait pu ou du justifier, par un raisonnement juridique imparable ne comportant nullement d’artifice, que le cautionnement réel fût écarté du champ d’application de l’article 1415 (comme d’autres règles du droit du cautionnement tels que les bénéfices de discussion et de division en raison de la nature réelle de la sûreté). Ce qui aurait été justifiable ab initio peut certainement encore l’être aujourd’hui. Cela implique évidemment l’abandon de la jurisprudence du 15 mai 2002 (16).

Ne faut-il pas se résoudre aujourd’hui à cette démarche ? Les incertitudes résultant de la jurisprudence la plus récente de la première chambre comme de celle de la chambre commerciale qui a clairement abandonné la notion d’engagement personnel appliqué au cautionnement réel militent en faveur d’un revirement.

Pour preuve de ces incertitudes, on citera un arrêt du 29 juin 2004 de la première chambre (17) selon lequel il appartenait aux juges du fond de "rechercher si une stipulation spéciale du contrat prévoyait que les cautions s’étaient engagées au-delà de la valeur du bien hypothéqué". N’est-ce pas implicitement faire référence à l’article 2015 du Code civil qui pose en principe que le cautionnement ne se présume pas et doit être exprès ? Dès lors, dans le silence des parties, la caution réelle ne saurait être engagée personnellement.

Un autre arrêt du 9 novembre 2004 (18) a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré la caution comme tenue au-delà de la valeur du bien hypothéqué du fait de l’adjonction de l’engagement qu’elle avait pris de répondre de l’intégralité de la dette du débiteur principal. Il s’ensuit que le cautionnement réel ne comporte pas nécessairement un engagement personnel. Ne serait-on pas alors en présence d’un revirement qui ne dirait pas son nom ?

La première chambre s’efforce, au demeurant, d’assouplir les conditions d’application de l’article 1415 du Code civil puisque le 8 mars 2005, elle a censuré les juges du fond non pour avoir violé ce texte mais pour n’avoir pas recherché s’il était applicable à un nantissement de bons de caisse constituant des biens communs (19).

Quant à la chambre commerciale, après s’être ralliée à la jurisprudence du 15 mai 2002 (20), elle a pris une position inverse le 24 septembre 2003 (21) en énonçant que "le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de la dette".

C’est pourquoi il paraît souhaitable de décider tout à la fois que l’article 1415 n’a pas vocation à s’appliquer au vu de sa finalité, au cautionnement réel et de restituer par la même au cautionnement réel sa véritable nature de sûreté réelle constituée par un tiers. Ce qui conduirait à un rejet du pourvoi avec une substitution de motifs concernant la notion de cautionnement réel.

Ajoutons qu’un groupe de travail présidé par le professeur Grimaldi et qui comptait notamment parmi ses membres MM. Simler, Aynes et Crocq, ayant reçu pour mission de concevoir le texte d’un projet de réforme du droit des sûretés, a remis au Garde des Sceaux, le 31 mars 2005, un rapport qui souligne la nécessité de "mettre fin aux incertitudes jurisprudentielles" et de "restaurer la sécurité juridique". Aussi est-il proposé de définir le cautionnement réel "en exprimant clairement sa nature de sûreté réelle constituée pour garantir la dette d’autrui et en précisant même que, par suite, le créancier n’a d’action que sur le bien qui en forme l’objet".
__________________________

1. Un certain nombre de décisions récentes ou relativement récentes de la première chambre civile ont affirmé en termes non équivoques que le cautionnement réel est une pure sûreté réelle.
Ainsi, deux arrêts du 21 juin 1978 (Bull., n° 236) et du 6 mars 1979 (Bull., n° 78) ont admis que la caution réelle n’étant pas personnellement tenue de la dette d’autrui ne peut invoquer le bénéfice de discussion ou de division. Le 28 avril 1998, a été censuré un arrêt d’appel validant la saisie conservatoire des comptes bancaires d’une caution hypothécaire alors que cette garantie ne pouvait autoriser que la saisie de l’immeuble qui lui était affecté (JCP, G, 1999, I, 116 obs. P. Simler). Un arrêt du 13 mars 1998 (Bull., n° 172) a déclaré inapplicable au cautionnement réel l’article 1326 du Code civil relatif à la mention manuscrite, ce qui a été interprété comme signifiant l’exclusion de tout engagement personnel (Revue de droit bancaire 1998, p. 149, obs. M. Contamine-Raynaud ; RTD Civ. 1999, p. 152, obs. P. Crocq) Il a été jugé le 4 mai 1999 (Bull., n° 144) que "le cautionnement réel fourni par celui qui consent la constitution d’une hypothèque pour garantir le remboursement de la dette d’un tiers est une sûreté réelle". Cette motivation a été reprise par un arrêt du 1er février 2000 (Bull., n° 33) pour décider que l’obligation légale d’information mise à la charge du créancier n’était pas due à la caution, ce qui au demeurant peut paraître contestable car certaines règles du cautionnement sont susceptibles de coexister avec celles propres aux sûretés réelles (v. P. Simler, Le cautionnement réel est -aussi- un cautionnement, RJDA 2001, p. 235). Un arrêt du 26 février 2000 (Bull., n° 69) a encore souligné l’absence d’engagement personnel de la caution réelle.
Moins abondante, la jurisprudence de la chambre commerciale, antérieure à 2002, était à l’unisson. Il résulte d’un arrêt du 17 janvier 1995 qu’un cautionnement réel n’implique aucun engagement personnel (pourvoi n° 92-22.045). Aux termes d’une décision du 20 juin 1995, la caution réelle n’est pas personnellement tenue de payer la dette d’autrui faute de l’avoir expressément stipulé (JCP, G, 1995, I, n° 3889, obs. Simler). Certes un autre arrêt du 27 octobre 1998 faisant état "d’un droit de créance ... limité aux biens affectés à la garantie de l’engagement, s’agissant d’un cautionnement réel", a donné lieu, en raison de son ambiguïté, à des interprétations divergentes (JCP, G, 1999, I, 116 , obs. P. Simler ; RTD Civ. 1999, p. 153, obs. P. Crocq ; RTD Com. 1999, p. 499, obs. A. Martin-Serf). Toutefois, un arrêt du 12 mai 1998 (Bull., n° 51) est venu réaffirmer que la caution réelle ne contracte aucun engagement personnel.

2. A l’instar de la doctrine classique (cf. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Droit civil, vol. XXIV, n° 909 ; Aubry et Rau, Cours de droit civil français, tome VI, 7ème édition, n° 240 ; Planiol et Ripert, Droit civil, tome XI, n° 1537), la majorité des auteurs contemporains analyse le cautionnement réel comme une sûreté réelle, le tiers garantissant la dette d’autrui ne contractant pas d’engagement personnel et n’engageant que la chose qu’il a offerte au créancier. Parmi les auteurs favorables à cette thèse et qui se prononcent d’ailleurs avec des nuances en privilégiant la volonté du constituant, on citera : P. Simler et P. Delebecque qui estiment que "la catégorie des sûretés mixtes n’existe pas ... la différence de nature fondamentale entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles semblent exclure toute possibilité de combinaison" (Droit civil, les sûretés Dalloz, 4ème édition, n° 34) ; C. Larroumet qui justifie pareillement la limitation du droit de gage du créancier d’une sûreté réelle par la différence fondamentale existant entre l’obligation réelle et l’obligation personnelle : c’est le pouvoir exclusif que possède son propriétaire sur la chose qui explique que son engagement soit limité au bien affecté à la sûreté de sa dette ou à celle d’autrui ; le droit de créance est, au contraire un droit contre une personne obligeant celle-ci à exécuter sa prestation dont elle doit répondre sur l’ensemble de son patrimoine (Droit civil, tome III, Economica, 1998, p. 30 et 31 ; M. Dagot (Les sûretés, PUF, 1981, p. 67), Y. Picod (Sûretés, publicité foncière, Montchrestien, 7ème édition, n° 22-1), V. Bonnet (Le cautionnement réel est-il réellement un cautionnement ? D. 2002, p. 302) pour qui la caution réelle est tenue propter rem.
De vives critiques ont été émises à l’encontre de la jurisprudence du 15 mai 2002 par L. Aynès (Sûretés, publicité foncière, Cujas 10ème édition, n° 150), M. Libchaber (RTD civ. 2002 , p. 604), J. François (L’obligation de la caution réelle, Defrénois 2002, p. 1208, Les sûretés personnelles, Economica 2004, p. 77), P. Théry (Defrénois 2003, p. 413).
En revanche, pour les tenants de la conception "personnaliste" ou mixte du cautionnement réel, celui-ci comporte outre une composante réelle, une composante personnelle, la prise d’un engagement personnel de garantie qui correspondrait à la volonté des parties dans la majorité des cas. Si le gage disparaît, la caution réelle restera tenue à hauteur de la valeur qu’il aurait eu dans son patrimoine. C’est l’opinion défendue par M. P. Crocq et qui part d’un présupposé, à savoir que la caution réelle entend s’engager personnellement (RTD Civ. 1999, p. 156, RTD Civ. 2000, p. 546). D’autres auteurs, sans soutenir totalement cette position, l’approuvent dans son principe : Mestre, Putman et Billiau (Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ 1996, n° 594) ; Cabrillac et Mouly (Droit des sûretés, Litec 1999, n° 342).

3. Pourvoi n° 01-13.626

4. P. Simler et P. Delebecque, JCP G, 2002, I, 162.

5. Il est peu probable que, dans le silence du contrat, la volonté des parties soit d’adopter le système relativement complexe du cautionnement mixte dont les modalités d’application demeurent incertaines (G. Champenois, Defrénois 2000, p. 1323). Dans les faits, il apparaît que celui qui a consenti un cautionnement réel n’envisage pas d’être poursuivi sur un autre bien de son patrimoine et que le créancier cherche toujours à exercer son droit de poursuite sur le bien affecté préférentiellement à la sûreté de la dette.

6. V. P. Simler, note précitée à la RJDA 2001.

7. Abondamment commentés (D. 2002, p. 1780, note Barberot, Somm. 3397, obs. Aynès ; JCP 2002, G, I, 167, obs. P. Simler, II, 10109, concl. C. Petit et note G. Piédelièvre ; Defrénois 2002, p. 1322, obs. G. Champenois, p. 1208, obs. B. Vareille ; Droit et famille 2002, n° 90, obs. Beignier ; Banque et Droit 2002, n° 86, p. 46, obs. F. Jacob ; Defrénois 2003, p. 413, obs. P. Théry), les arrêts du 15 mai 2002 (Bull., n° 127, 128, 129) ont fait une application uniforme de l’article 1415 du Code civil au cautionnement personnel et au cautionnement réel. A cette occasion, la première chambre s’est prononcée en faveur de la conception mixte du cautionnement en estimant que celui comporte un engagement personnel. Elle en a déduit que "dans le cas d’un cautionnement consenti par un époux sur des biens communs sans le consentement exprès de l’autre, la caution qui peut invoquer l’inopposabilité de l’acte quant à ces biens, reste seulement tenue en cette qualité, au paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés".
Ainsi, le cautionnement réel - qu’il soit pur et simple ou qu’il se superpose à un engagement de caution tel que défini par l’article 2011 du Code civil - n’engage-t-il le constituant qu’à hauteur de la valeur du bien qui "plafonne sa dette", à l’inverse de la caution personnelle, engagée pour l’intégralité de la dette cautionnée.
Cette conception du cautionnement réel a été sévèrement critiquée par des spécialistes du droit des sûretés (v. les observations et notes précitées de MM. Aynès, Simler, François). A ce sujet, J. François a écrit : "En définitive, à partir des textes qui se bornent à prévoir qu’une sûreté réelle peut être constituée pour autrui (les articles 2071 et 2077 du Code civil), on extrapole la qualification de cautionnement, l’existence d’une obligation personnelle, pour finir par ériger la sûreté réelle en accessoire de cette dernière, au passage métamorphosée en une dette de valeur" (op. cit).
De son côté, P. Théry relève "qu’en affirmant que le créancier peut poursuivre le recouvrement sur les revenus et les propres du mari", la Cour de cassation montre que le droit de poursuite du créancier n’est pas limité aux biens grevés (en l’espèce des biens communs) et ajoute que "le seul lien que conserve ce cautionnement avec les biens nantis initialement tient au fait que leur valeur détermine l’étendue du cautionnement" (obs. précitées).

8. Pourvoi n° 94-20.293.

9. L. Aynès observe qu’avec la position prise par la Cour de cassation, le bien affecté devient seulement un instrument de l’engagement personnel de la caution, l’évaluation du bien au moment des poursuites pouvant se révéler compliquée et incertaine. Donner au créancier la possibilité de poursuivre la caution réelle sur l’ensemble de ses biens à concurrence de la valeur du bien engagé, est généralement contraire à l’économie de cette sûreté (op. cit., n° 150).

10. L’examen des travaux préparatoires de la loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 qui a introduit l’actuel article 1415 dans le Code civil (V. l’exposé des motifs p. 5 et 6 et les rapports AN, p. 27, Sénat, p. 9 et 29), ne laisse subsister aucun doute sur la volonté du législateur de protéger la communauté considérée comme une universalité. V. également A. Colomer, Régimes matrimoniaux, Litec, 12ème édition, n° 840 ; J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, A. Colin 1995, n° 456 et s. ; G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 9ème édition, p. 319 et s.

11. Cf. : L’exposé des motifs de la loi du 23 décembre 1985, p. 5 ; JOAN, Débats, 7 mai 1985, p. 587 ; JO Sénat, 19 juin 1985, p. 1339-1340.

12. Cf. : JOAN, Débats, 26 juin 1965, p. 2626.

13. En ce sens : G. Cornu, op. cit., p. 353 ; F. Terré et P. Simler, Les régimes matrimoniaux, D., 2ème édition, n° 475 ; A. Colomer, op. cit., n° 466 ; J. Flour et G. Champenois, op. cit., p. 302 ; G. Paisant, Juriscl. civil, articles 1421 à 1432, Fasc. 10, n° 29 ; P. Malaurie et L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, Cujas, 4ème édition, n° 413.

14. Cf. : B. Vareille, RTD Civ., 1997, p. 727.

15. Il est à noter que par un arrêt du 11 avril 1995 (Bull., n° 65) la Cour de cassation avait déjà fait application de l’article 1145 du Code civil dans une espèce où, il est vrai, la nature du cautionnement n’avait pas été nettement précisée. Cet arrêt a été généralement bien accueilli par les commentateurs (M. Grimaldi, D. 1995, p ; 1484 ; S. Piedelièvre, D. 1996, somm. p. 204). Mais envisageant l’hypothèse d’un cautionnement réel, certains d’entre eux ont exprimé de vives réserves (G. Champenois, Defrénois, 1995, p. 1484).

16. Le maintien de cette jurisprudence pourrait avoir comme conséquence d’inciter les créanciers à demander systématiquement l’engagement solidaire des deux époux. Dans ce cas, chaque époux sera tenu de la totalité de la dette et l’ensemble du patrimoine commun sera engagé. C’est l’effet "boomerang" annoncé par certains auteurs (F. Terré et P. Simler, op. cit, n° 423).

17. Pourvoi n° 01-13.651

18. Bull., n° 253.

19. Bull., n° 115.

20. Bull., n° 161.

21. Pourvoi n° 00-20.504, JCP 1994, I , 141, obs P. Simler.

 

ACCIDENT DE LA CIRCULATION    
Indemnisation   35
ACTION CIVILE    
Recevabilité   36
ACTION PAULIENNE    
Conditions   37
ALIMENTS    
Pension alimentaire   38
ASSURANCES (règles générales)    
Assurances cumulatives   107
ASSURANCE DOMMAGES    
Recours contre le tiers responsable   39
CASSATION    
Pourvoi   40
CIRCULATION ROUTIÈRE    
Stationnement   41
COMPÉTENCE    
Compétence territoriale   42
CONFLIT DE JURIDICTIONS    
Compétence internationale   43
CONSTRUCTION IMMOBILIÈRE    
Maison individuelle   44
CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION    
Employeur   45
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE    
Licenciement économique   46
CONTRAVENTION    
Preuve   47
CONVENTIONS INTERNATIONALES    
Accords et conventions divers   48-49-76
COPROPRIÉTÉ    
Syndicat des copropriétaires   50
DÉMARCHAGE    
Démarchage à domicile   51
DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS :    
Effets   52
Mesures provisoires   53-54-55
DOUANES    
Responsabilité pénale   56
DROIT MARITIME    
Navire   49
ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ :    
Liquidation judiciaire   57-58
Organes   59-60
Ouverture   61
Redressement judiciaire   62-63-64-65-66-67
ETRANGER :    
Contrôles   68
Mesures d’éloignement   68
EXPERT JUDICIAIRE    
Liste de la cour d’appel   69
EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE    
Cassation   70
Faux    
Faux spéciaux   71
INDIVISION :    
Chose indivise   72
Indivisaire   73
LOIS ET RÈGLEMENTS    
Loi   74
LOTISSEMENT    
Règlement de lotissement   75
MESURES D’INSTRUCTION    
Expertise   76
MINEUR    
Mise en péril   77-78
MISE EN DANGER DE LA PERSONNE    
Risques causés à autrui   79
OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS :    
Huissier de justice   80
Notaire   81-82
PACTE SUR SUCCESSION FUTURE    
Définition   83
PRESCRIPTION    
Action publique   84
PRESSE :    
Immunités   85
Procédure   86
PREUVE TESTIMONIALE    
Commencement de preuve par écrit   83
PROCÉDURE CIVILE :    
Acte de procédure   87
Conclusions   88
Instance   89
PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION    
Mesures conservatoires   90
PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES :    
Auxiliaires médicaux   91-92
Médecin   74-93
Pharmacien   94
PROPRIÉTÉ    
Voisinage   115
RÉCUSATION    
Causes   95
REPRÉSENTATION DES SALARIÉS :    
Comité d’entreprise   96
Règles communes   97
RESPONSABILITÉ PÉNALE    
Homicide et blessures involontaires   98
SÉCURITÉ SOCIALE :    
Assujettissement   99
Caisse   100
SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL :    
Accident   101
Faute inexcusable de l’employeur   102
Maladies professionnelles   103
Procédure   104
SÉCURITÉ SOCIALE, ASSURANCES SOCIALES    
Vieillesse   105
SÉCURITÉ SOCIALE, PRESTATIONS FAMILIALES    
Cotisations   106
SPORTS    
Responsabilité   107
STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL :    
Accords collectifs   108
Conventions collectives   109
SUBROGATION    
Subrogation conventionnelle   110-111
SUCCESSION    
Rapport   112
SUSPICION LÉGITIME    
Procédure   113
TRAVAIL RÉGLEMENTATION    
Durée du travail   114
URBANISME    
Servitude d’urbanisme   115
VENTE    
Nullité   116

N°35

ACCIDENT DE LA CIRCULATION

Indemnisation. - Exclusion ou limitation. - Conducteur. - Faute. - Définition. - Conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique ou de stupéfiants.

La conduite d’un véhicule terrestre à moteur sous l’empire d’un état alcoolique ou de stupéfiants constitue, au sens de l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985, une faute en relation avec le dommage du conducteur victime de nature à limiter ou exclure son droit à indemnisation.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. CASSATION

N° 04-17.428. - C.A. Limoges, 13 mai 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Grignon Dumoulin, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - la SCP Boré et Salve de Bruneton, la SCP Vincent et Ohl, Av.

N° 36

1° ACTION CIVILE

Recevabilité. - Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. - Conditions. - Préjudice personnel et direct. - Nécessité.

2° ACTION CIVILE

Recevabilité. - Syndicat. - Intérêt collectif de la profession. - Préjudice. - Préjudice direct ou indirect. - Homicide et blessures involontaires. - Conditions. - Détermination.

1° Si les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail institués par l’article L. 236-1 du Code du travail ont pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement, ainsi qu’à l’amélioration de leurs conditions de travail et s’ils sont dotés, dans ce but, d’une faculté d’expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge, il n’en demeure pas moins que, pour se constituer partie civile en cours d’instruction, ils doivent justifier de la possibilité d’un préjudice direct et personnel découlant des infractions poursuivies.

2° Des syndicats de personnel navigant peuvent valablement se constituer parties civiles dans l’information ouverte du chef d’homicides et blessures involontaires suite à l’effondrement du terminal d’un aérogare, dès lors que les manquements constitutifs des infractions poursuivies ont pu compromettre la sécurité des travailleurs, dont certains circulaient dans le terminal où est survenu l’accident, et causer ainsi un préjudice aux intérêts collectifs des professions représentées par ces syndicats.

Crim. - 11 octobre 2005. REJET

N° 05-82.414. - C.A. Paris, 9 février 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Valat, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - la SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

N° 37

ACTION PAULIENNE

Conditions. - Fraude. - Définition.

L’action paulienne peut être exercée par le créancier hypothécaire en dehors même de l’insolvabilité du débiteur dès lors que par l’acte frauduleux attaqué, ce dernier a réduit la valeur des biens grevés et par suite réduit l’efficacité de l’exercice de la sûreté.

Tel est le cas de l’acte par lequel le débiteur fait apport à un tiers d’un immeuble grevé d’un privilège de prêteur de deniers et d’une hypothèque conventionnelle en se réservant un droit viager d’usage et d’habitation.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. REJET

N° 03-12.396. - C.A. Orléans, 21 novembre 2002.

M. Weber, Pt. - Mme Gabet, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - Me Odent, Me Copper-Royer, Av.

N° 38

ALIMENTS

Pension alimentaire. - Condamnation. - Exécution. - Prescription.

Si le créancier peut poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement d’une somme payable à termes périodiques, telle une pension alimentaire due au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation d’un enfant, il ne peut, en vertu de l’article 2277 du Code civil, applicable en raison de la nature de la créance, obtenir le recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-13.375. - C.A. Grenoble, 30 janvier 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - la SCP Bachellier et Potier de la Varde, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 39

ASSURANCE DOMMAGES

Recours contre le tiers responsable. - Subrogation légale. - Conditions. - Responsabilité du tiers. - Faute du tiers privant la victime et son assureur de leur recours contre le responsable. - Fondement contractuel.

Viole les articles L. 121-12 du Code des assurances et 1147 du Code civil, l’arrêt qui retient que le défaut de vérification, par une agence immobilière, de la souscription par le locataire d’une assurance, ne permet pas de considérer cette agence comme un tiers responsable du sinistre au sens de l’article L. 121-12 du Code des assurances, alors qu’en sa qualité de mandataire des propriétaires de l’immeuble incendié, la faute commise par l’agence immobilière a privé ces derniers du bénéfice de la garantie des risques locatifs.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-16.139. - C.A. Paris, 9 décembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Croze, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - la SCP Boré et Salve de Bruneton, la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 40

CASSATION

Pourvoi. - Ouverture. - Exclusion. - Cas. - Décision ne mettant pas fin à l’instance. - Décision statuant sur contredit, évoquant le fond et invitant les parties à constituer avoué.

L’arrêt qui, statuant sur contredit, a déclaré un tribunal de grande instance compétent pour connaître d’un litige puis a évoqué et invité à constituer avoué n’est pas susceptible de pourvoi immédiat, les dispositions de l’article 87 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile n’étant pas applicable à une telle décision qui ne met pas fin à l’instance devant la cour d’appel.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. IRRECEVABILITÉ

N° 03-20.404. - C.A. Rouen, 7 octobre 2003.

Mme Bezombes, Pt. (f.f.) - M. Vigneau, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Foussard, la SCP Monod et Colin, Av.

N° 41

CIRCULATION ROUTIÈRE

Stationnement. - Arrêté municipal. - Stationnement réservé. - Catégorie d’usagers. - Personnes handicapées. - Infraction de stationnement d’un véhicule sur un emplacement réservé. - Arrêté municipal. - Recherche nécessaire.

Ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui ne recherche pas s’il existait un arrêté municipal, pris en application de l’article L. 2213-2 du Code général des collectivités territoriales, instituant, sur la place du parking où stationnait le véhicule du demandeur, un emplacement réservé aux personnes handicapées.

Crim. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 05-80.596. - C.A. Nîmes, 14 décembre 2004.

M. Cotte, Pt. - M. Pelletier, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - Me Le Prado, Av.

N° 42

COMPÉTENCE

Compétence territoriale. - Règles particulières. - Faute délictuelle. - Réparation du dommage. - Tribunal du lieu du dommage. - Détermination. - Cas.

Le dommage résultant de la cessation abusive de relations commerciales est subi au siège de la société victime de tels agissements.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. REJET

N° 03-20.187. - C.A. Dijon, 21 octobre 2003.

Mme Bezombes, Pt. (f.f.) - M. Vigneau, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - Me Copper-Royer, la SCP Ghestin, Av.

N° 43

CONFLIT DE JURIDICTIONS

Compétence internationale. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Article 6.1°. - Pluralité de défendeurs. - Tribunal du domicile de l’un d’eux. - Conditions. - Détermination.

Une cour d’appel, qui relève que l’action exercée sur un contrat d’assurance et celle engagée sur un contrat de transport ne présentaient pas un caractère de connexité tel que cela nécessitait que toutes les parties fussent attraits devant le même tribunal, en déduit que les conditions de l’article 6.1° de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ne sont pas réunies.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 01-03.123. - C.A. Paris, 11 octobre 2000.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - Me Balat, Me Blondel, Av.

N° 44

CONSTRUCTION IMMOBILIÈRE

Maison individuelle. - Contrat de construction. - Obligations du constructeur. - Clause ayant pour objet de le décharger de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus. - Clause réputée non écrite. - Constatation. - Portée.

Le fait de déclarer non écrite, conformément aux dispositions de l’article L. 231-3 du Code de la construction et de l’urbanisme, une clause ayant pour objet de décharger le constructeur de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus, n’interdit pas à la cour d’appel de relever qu’une partie du retard dans la livraison de l’ouvrage doit être imputé au maître d’ouvrage.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. REJET

N° 04-16.592. - C.A. Versailles, 10 mai 2004.

M. Weber, Pt. - M. Paloque, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, la SCP Roger et Sevaux, Av.

N° 45

CONTRAT DE TRAVAIL, EXÉCUTION

Employeur. - Pouvoir disciplinaire. - Mise à pied. - Mise à pied conservatoire. - Conditions. - Faute du salarié.

L’employeur ne peut prononcer une mise à pied conservatoire à l’encontre d’un salarié en l’absence de faute. Le refus de ce dernier de se soumettre à une telle mesure n’est donc pas constitutif d’une faute grave justifiant le licenciement.

Soc. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 03-43.935. - C.A. Saint-Denis de la Réunion, 11 mars 2003.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - Mme Manes-Roussel, Rap. - la SCP Piwnica et Molinié, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 46

1° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Indemnités. - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Bénéficiaires. - Salarié ayant adhéré à une convention d’allocations spéciales du Fond national de l’emploi du fait d’une fraude de l’employeur.

2° CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE

Licenciement économique. - Mesures d’accompagnement. - Convention d’allocation spéciale du Fonds national de l’emploi. - Convention de conversion. - Adhésion du salarié. - Fraude de l’employeur. - Préjudice. - Détermination.

1° Justifie légalement sa décision d’allouer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à un salarié qui a adhéré à une convention d’allocations spéciales du Fond national de l’emploi, prévue par l’article L. 322-4 et R. 322-7 du Code du travail, la cour d’appel qui constate l’existence d’une fraude de l’employeur ayant conduit le salarié à adhérer à ladite convention et apprécie le montant de cette indemnité à la date de cette adhésion.

2° C’est à la date à laquelle l’adhésion à une convention de conversion a été frauduleusement obtenue qu’il y a lieu d’apprécier l’existence du préjudice du salarié né de la perte de sa rémunération antérieure.

Soc. - 12 octobre 2005. REJET

N° 03-41.762. - C.A. Saint-Denis de la Réunion, 17 décembre 2002.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - Mme Morin, Rap. - la SCP Gatineau, Av.

N° 47

CONTRAVENTION

Preuve. - Procès-verbal. - Force probante. - Preuve contraire. - Modes de preuve. - Article 537 du Code de procédure pénale. - Constatations nécessaires.

Une juridiction de proximité ne peut, sans violer les dispositions de l’article 537 du Code de procédure pénale, prononcer la relaxe d’un contrevenant sans constater que la preuve contraire aux énonciations du procès-verbal a été rapportée par écrit ou par témoins.

Encourt la cassation le jugement qui relaxe un prévenu du chef de la contravention de stationnement gênant sur un emplacement réservé aux livraisons au seul motif que le procès-verbal ne porte pas la mention "sans manutention".

Crim. - 12 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 05-81.542. - Juridiction de proximité de Paris, 23 février 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Pelletier, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén.

N° 48

CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Compétence internationale. - Article 17. - Clause attributive de juridiction. - Application. - Conditions. - Internationalité du litige. - Appréciation. - Date. - Détermination.

Pour l’application de l’article 17 de la Convention de Bruxelles, modifiée, du 27 septembre 1968, la reconnaissance du caractère international de la situation s’apprécie, pour des motifs de sécurité juridique, au moment de la conclusion de la clause attributive de juridiction.

Ayant constaté que si un contrat avait été signé avec une société qui avait son siège dans un pays de la Communauté, ce qui constituait le seul facteur d’extranéité, tous les autres éléments de fait et de droit se situaient dans un autre et même pays, la cour d’appel a pu en déduire que, dans la commune volonté des parties lors de la conclusion de la clause d’élection de for, la situation n’avait pas le caractère international.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 02-12.959. - C.A. Paris, 23 janvier 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Pluyette, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Parmentier et Didier, Me Rouvière, Av.

N° 49

1° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers. - Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. - Reconnaissance et exécution des décisions judiciaires. - Article 25. - Jugement étranger. - Effets. - Détermination. - Portée.

2° DROIT MARITIME

Navire. - Saisie. - Saisie conservatoire. - Convention de Bruxelles du 10 mai 1952. - Conditions. - Navire auquel la créance se rapporte. - Saisie d’un navire n’appartenant pas au débiteur. - Condition.

1° Un jugement étranger produit en France des effets, en tant que fait juridique, indépendamment d’une vérification de sa régularité internationale par une procédure de reconnaissance ou d’exequatur. Dès lors que n’était pas invoquée l’autorité de chose jugée du jugement étranger qui avait ordonné la saisie et la vente aux enchères d’un navire et qu’aucune mesure de contrainte ou d’exécution n’était sollicitée en France, cette décision constituait un fait juridique que les juridictions françaises devaient prendre en considération et une cour d’appel en déduit exactement que l’adjudicataire avait acquis la propriété du navire à la suite de la vente judiciaire sans qu’il y ait lieu de vérifier la régularité internationale de la décision étrangère.

2° Par application des articles 3 et 9 de la Convention de Bruxelles du 10 mai 1952, la saisie conservatoire d’un navire n’appartenant plus au débiteur ne peut être autorisée que si le saisissant se prévaut d’une créance privilégiée au sens de la loi du for.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 02-18.201. - C.A. Aix-en-Provence, 17 mai 2002.

M. Tricot, Pt. - M. de Monteynard, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Me Le Prado, Av.

N° 50

COPROPRIÉTÉ

Syndicat des copropriétaires. - Assemblée générale. - Annulation demandée. - Convocation irrégulière ou absence de convocation. - Prescription de l’action. - Détermination.

Même fondées sur une absence de convocation ou sur une convocation irrégulière, les actions qui ont pour objet de contester les décisions des assemblées générales, doivent, à peine de déchéance, être introduites par les copropriétaires opposants ou défaillants, dans un délai de deux mois à compter de la notification desdites décisions, qui leur est faite à la diligence du syndic dans un délai de deux mois à compter de la tenue de l’assemblée générale.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. REJET

N° 04-14.602. - C.A. Versailles, 14 janvier 2004.

M. Weber, Pt. - M. Rouzet, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - Me Carbonnier, la SCP Parmentier et Didier, Av.

 

Note sous 3e Civ., 12 octobre 2005, n° 50 ci-dessus

Poursuivant dans la voie de la simplification des délais de recours ouverts aux copropriétaires contre les décisions des assemblées générales, marquée notamment par l’arrêt du 6 octobre 2004 (Bull., n° 165 ; Rapport annuel 2004, p. 274) qui avait retenu que le mandat d’un syndic n’est plus contestable dès lors que les juges du fond ont constaté qu’aucune action en annulation n’avait été formée dans le délai de deux mois de l’article 42, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1965, la troisième chambre, par l’arrêt rapporté rendu sur les conclusions conformes de l’avocat général et sous une formulation de principe, approuve une cour d’appel de débouter un copropriétaire de son action en nullité d’une décision d’assemblée générale, en retenant qu’il avait jusqu’au 5 juillet 1995 pour demander la nullité de résolutions qui lui avait été notifiées le 5 mai 1995, dans les deux mois de l’assemblée, alors qu’il n’avait fait délivrer l’assignation que le 27 décembre 1995.

Si l’article 9, alinéa 2, du décret du 17 mars 1967 dispose que, sauf urgence, la convocation aux assemblées générales de copropriétaires est notifiée au moins quinze jours à l’avance, le copropriétaire qui reçoit une convocation ne respectant pas ce délai bénéficie en principe d’une action personnelle pour soulever son irrégularité dont le délai de prescription est, selon l’article 42, alinéa 1er, de la loi du 10 juillet 1965, de dix ans. Celui-ci n’est pas remis en cause par l’arrêt du 12 octobre 2005. Le copropriétaire non convoqué ou qui a été convoqué tardivement bénéficie toujours de la prescription décennale pour soulever la nullité des décisions prises par l’assemblée générale, mais dans la mesure seulement où il serait laissé dans l’ignorance du contenu des résolutions votées parce qu’elles ne lui auraient pas été notifiées selon les conditions fixées à l’article 18 du décret de 1967.

La Cour de cassation retient ainsi que lorsque le délai de convocation n’est pas respecté, ou même si le copropriétaire n’est pas convoqué du tout alors que la notification des décisions de l’assemblée générale est conforme aux exigences de l’article 18 du décret, l’action doit, à peine de déchéance, être introduite par le copropriétaire opposant ou défaillant dans le délai de deux mois à compter de la notification.

Ce raccourcissement du délai de recours correspond à une tendance générale de réduction des délais d’action et aussi à la nécessité, en droit de la copropriété, d’éviter que des actions tardives ne nuisent à l’intérêt collectif en raison des effets rétroactifs d’une possible annulation. La Cour de cassation privilégie ainsi la notification de la décision contestée, qui fait courir le délai de recours de deux mois, aux conditions de convocation du copropriétaire à l’assemblée générale.

On relèvera également que cette solution s’inscrit dans le sens de l’assouplissement du délai de convocation à l’assemblée générale, apporté par le décret du 27 mai 2004 qui, dans un nouvel article 10, supprime le double délai de six jours pour faire inscrire des questions intercalaires et de cinq jours pour les voir notifier par le syndic. L’adoption du délai de forclusion, limité à deux mois à compter de la notification de la décision prise et préféré à la prescription de droit commun, procède du même choix. Même si cette orientation est susceptible d’augmenter les recours de précaution, elle devrait néanmoins conforter les décisions prises, trop fragilisées par la menace d’une prescription décennale.

N° 51

DÉMARCHAGE

Démarchage à domicile. - Domaine d’application. - Démarchage dans les lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé.

Le démarchage dans les lieux non habituellement destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé est soumis à la réglementation du démarchage à domicile en application de l’article L. 121-21 du Code de la consommation. Il en est ainsi des ventes de service de table en porcelaine conclues par un commerçant lors d’une vente au déballage autorisée, avec des personnes invitées, par voie postale, à s’y rendre et à y retirer des cadeaux.

Crim. - 4 octobre 2005. REJET

N° 05-80.199. - C.A. Pau, 9 décembre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Gailly, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - la SCP Vuitton, Av.

N° 52

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Effets. - Liquidation du régime matrimonial. - Partage. - Convention relative au partage de la communauté. - Convention passée pendant l’instance en divorce. - Effets. - Moment. - Détermination. - Portée.

Les effets d’une convention passée, pendant l’instance en divorce, pour la liquidation et le partage de la communauté étant suspendus jusqu’au prononcé du divorce, le montant des travaux réalisés postérieurement à la conclusion de cette convention et antérieurement au prononcé du divorce constitue une créance entre époux qui relève de la liquidation du régime matrimonial.

Il en résulte que le tribunal de grande instance, à l’exclusion du tribunal d’instance, est seul compétent pour connaître de la demande en paiement de ces travaux.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-18.304. - T.I. Belfort, 6 février 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - la SCP Coutard et Mayer, la SCP Bachellier et Potier de la Varde, Av.

N° 53

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Mesures provisoires. - Décision statuant sur les mesures provisoires. - Modification. - Conditions. - Survenance d’un fait nouveau. - Portée.

Viole l’article 1118 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel, saisie d’une instance en divorce, qui pour déclarer irrecevable la demande de suppression de la pension alimentaire due au titre du devoir de secours à raison d’un fait nouveau relève que cette modification des mesures provisoires devait être demandée au juge aux affaires familiales.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-13.463. - C.A. Angers, 4 février 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Ingall-Montagnier, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Me Ricard, Av.

N° 54

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Mesures provisoires. - Décision statuant sur les mesures provisoires. - Ordonnance du conseiller de la mise en état. - Voies de recours. - Détermination. - Portée.

Lorsqu’elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce, le seul recours contre les ordonnances du conseiller de la mise en état est le déféré à la cour.

Viole en conséquence l’article 914 du nouveau Code de procédure civile, une cour d’appel qui, n’étant pas saisie en raison de la survenance d’un fait nouveau, revient sur les mesures édictées par une ordonnance du conseiller de la mise en état qui ne lui avait pas été déférée.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-12.735. - C.A. Orléans, 27 janvier 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Gueudet, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 55

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Mesures provisoires. - Nouvelle demande tendant au prononcé d’une autre mesure provisoire. - Compétence. - Détermination. - Portée.

L’article 1119 du nouveau Code de procédure civile qui prévoit qu’en cas d’appel de la décision relative aux mesures provisoires en matière de divorce, les modifications de ces mesures, s’il y a survenance d’un fait nouveau, ne peuvent être demandées, selon le cas, qu’au premier président de la cour d’appel ou au conseiller de la mise en état, n’a pas pour effet de priver le juge de la mise en état du pouvoir qu’il tient de l’article 771 du même Code d’ordonner toutes autres mesures provisoires.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 03-20.548. - C.A. Aix-en-Provence, 6 septembre 2001.

M. Ancel, Pt. - Mme Trapero, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - Me Jacoupy, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 56

DOUANES

Responsabilité pénale. - Présomption. - Preuve contraire. - Bonne foi. - Caractérisation. - Nécessité.

Le détenteur d’une marchandise de fraude ne peut combattre la présomption de responsabilité que l’article 392.1 du Code des douanes fait peser sur lui qu’en établissant sa bonne foi.

Ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui, pour relaxer du chef d’importation sans déclaration de marchandises prohibées le chauffeur d’un camion dans lequel ont été trouvés plus de 200 kg de cannabis dissimulés dans les pneus, relève que la relaxe du prévenu, au bénéfice du doute, du chef d’infraction à la législation sur les stupéfiants, ainsi que sa totale collaboration à l’enquête impliquent qu’il n’était pas de mauvaise foi.

Crim. - 5 octobre 2005. CASSATION

N° 05-80.758. - C.A. Pau, 13 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Soulard, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - la SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 57

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Liquidation judiciaire. - Actif. - Immeuble. - Cession par autorité de justice. - Vente de gré à gré. - Transfert de propriété. - Date. - Détermination.

Si la vente de gré à gré d’un immeuble compris dans l’actif du débiteur en liquidation judiciaire n’est réalisée que par l’accomplissement d’actes postérieurs à la décision du juge-commissaire qui autorise, sur le fondement de l’article L. 622-16, alinéa 3, du Code de commerce, la cession de ce bien, celle-ci n’en est pas moins parfaite dès l’ordonnance, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée.

Viole dès lors l’article L. 622-16, alinéa 3, du Code de commerce, la cour d’appel qui, pour rejeter les demandes des acheteurs aux fins de voir régulariser la vente ordonnée à leur profit par le juge-commissaire et obtenir des dommages-intérêts, retient que la cause de la vente avait disparu du fait de l’apurement du passif, alors qu’elle avait constaté que le liquidateur n’avait disposé des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers que postérieurement à la date à laquelle la vente était devenue parfaite.

Com. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-15.062. - C.A. Rouen, 4 mars 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Orsini, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - Me Bouthors, la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 58

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Liquidation judiciaire. - Clôture. - Clôture pour extinction du passif. - Effets. - Extinction des créances. - Défaut. - Cas. - Accord antérieur au jugement non respecté.

C’est exactement et sans méconnaître l’autorité de la chose jugée attachée au jugement de clôture d’une liquidation judiciaire pour extinction du passif, qu’une cour d’appel, après avoir relevé que le créancier et le débiteur avaient conclu, antérieurement à ce jugement, un accord prévoyant un paiement échelonné de la créance admise qui n’avait pas été respecté et que le créancier n’avait pas été désintéressé, en a déduit que la créance n’était pas éteinte.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 03-17.619. - C.A. Angers, 17 décembre 2002.

M. Tricot, Pt. - Mme Bélaval, Rap. - M. Main, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 59

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Organes. - Administrateur judiciaire. - Rémunération. - Montant. - Détermination. - Appréciation. - Moment.

La rémunération d’un administrateur judiciaire désigné puis remplacé par un autre au cours d’une procédure de redressement judiciaire, composée de la moitié du droit fixe conformément à l’article 2 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985, du droit proportionnel calculé sur le montant du chiffre d’affaires pour la période correspondant à sa mission et de frais de déplacement, peut, en application de l’article 27, devenu l’article 22, du même décret, être fixé avant la clôture de la procédure collective lors de la reddition de ses comptes à l’occasion de son remplacement.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 04-14.287. - C.A. Douai, 9 mars 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Bélaval, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 60

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Organes. - Représentant des créanciers. - Attributions. - Détermination.

En vertu des articles 122 et 125 du nouveau Code de procédure civile, la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité d’une partie doit être relevée d’office lorsqu’elle a un caractère d’ordre public et selon les dispositions des articles 46, alinéa 1er et 148, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985, qui sont d’ordre public, le représentant des créanciers dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Dès lors, l’action individuelle introduite par un créancier, pour demander la réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers, est irrecevable.

Com. - 4 octobre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-16.329. - C.A. Aix-en-Provence, 31 mars 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Orsini, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - la SCP Thomas-Raquin et Benabent, la SCP Le Bret et Desaché, Av.

N° 61

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Ouverture. - Cas. - Cessation des paiements. - Date. - Report. - Action en justice. - Titulaire. - Détermination.

Le commissaire à l’exécution du plan, s’il peut demander l’annulation d’un acte accompli pendant la période suspecte, n’a pas qualité pour agir en report de la date de cession des paiements, sauf dans le cas où l’action aurait été introduite préalablement par l’administrateur ou le représentant des créanciers dans le délai légal.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

Nos 04-10.432 et 04-10.445. - C.A. Aix-en-Provence, 24 septembre 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Pinot, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - Me Foussard, la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 62

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Patrimoine. - Admission des créances. - Application diverses. - Créance de la caution. - Caution ayant acquitté la dette du débiteur principal. - Subrogation personnelle. - Effets.

La créance dont la caution dispose par subrogation contre le débiteur principal est celle du subrogeant et peut donner lieu à une autre admission au passif du débiteur principal au profit de cette caution en sa qualité de subrogée dans les droits du créancier garanti.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 04-11.390. - C.A. Besançon, 20 janvier 2004.

M. Tricot, Pt. - M. Albertini, Rap. - M. Main, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Me Capron, Av.

N° 63

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Période d’observation. - Créanciers. - Déclaration des créances. - Défaut. - Sanction. - Extinction de la créance. - Effets. - Effets à l’égard de la caution. - Conditions. - Détermination.

Ayant constaté que l’extinction de la créance déclarée tardivement au passif du débiteur principal était acquise au jour du jugement de condamnation de la caution, prononcé après l’expiration du délai de déclaration et en l’absence de demande de relevé de forclusion de la part du créancier, une cour d’appel, saisie postérieurement d’une action de la caution visant à faire constater l’extinction de la créance, en déduit exactement, et sans méconnaître l’autorité de la chose jugée, que l’extinction de la créance ne peut plus être opposée par la caution au créancier.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 04-13.679. - C.A. Grenoble, 14 janvier 2004.

M. Tricot, Pt. - Mme Bélaval, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - la SCP Vuitton, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 64

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Période d’observation. - Créanciers. - Déclaration des créances. - Forclusion. - Relevé de forclusion. - Action en justice. - Recevabilité. - Conditions. - Déclaration préalable de la créance (non).

Ni l’article L. 621-43, ni l’article L. 621-46 du Code de commerce n’obligent le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion.

Com. - 4 octobre 2005. REJET

N° 04-15.535. - C.A. Riom, 28 avril 2004.

M. Tricot, Pt. - M. Albertini, Rap. - M. Main, Av. Gén. - la SCP Laugier et Caston, Me Odent, Av.

N° 65

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Période d’observation. - Créanciers. - Déclaration des créances. - Qualité. - Préposé. - Délégation de pouvoir. - Preuve. - Modalités.

La preuve de la déclaration de créance par un créancier à une procédure collective et de la délégation de pouvoir qu’il a consentie à un préposé pour y procéder n’est pas soumise aux dispositions de l’article 1334 du Code civil.

Com. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-16.791. - C.A. Orléans, 18 mars et 13 mai 2004.

M. Tricot, Pt. - M. Delmotte, Rap. - M. Main, Av. Gén. - Me Cossa, Me Capron, Av.

N° 66

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Période d’observation. - Gestion. - Créance née après le jugement d’ouverture. - Paiement prioritaire. - Conditions. - Publication au BODACC. - Délai. - Point de départ. - Détermination.

L’exigence, dans l’avis publié au BODACC du dépôt de la liste des créances prévues à l’ancien article 40 de la loi du 25 janvier 1985 qui n’ont pas été payées, de la mention du délai prévu par l’article 61, alinéa 3, du décret du 27 décembre 1985, dans sa rédaction issue du décret du 29 mai 1989, pour former une contestation relative à l’établissement de cette liste implique que soit aussi mentionné le point de départ de ce délai. A défaut de contenir une telle mention, l’avis ne fait pas courir le délai de contestation.

Com. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-12.491. - C.A. Chambéry, 24 novembre 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Besançon, Rap. - M. Main, Av. Gén. - la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Me Haas, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 67

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

Redressement judiciaire. - Plan. - Plan de cession. - Jugement l’arrêtant. - Cession de la personne morale au profit d’anciens associés. - Impossibilité.

Excède ses pouvoirs et viole l’article L. 621-57, alinéa 4, du Code de commerce, le tribunal qui arrête le plan de cession d’une SCP titulaire d’un office d’huissiers de justice en redressement judiciaire au profit de la SCP à constituer entre des personnes qui, ayant été désignées administrateurs provisoires de l’office, avaient recueilli pendant la durée de leur mission les pouvoirs légaux dont les organes de la SCP étaient investis et effectué les actes de gestion et d’administration nécessaires au fonctionnement de l’étude dont ils avaient été, de ce fait, pendant cette période, les dirigeants.

Encourt la cassation l’arrêt qui déclare l’appel-nullité formé contre le jugement de ce tribunal irrecevable.

Com. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-15.060. - C.A. Poitiers, 18 novembre 2003.

M. Tricot, Pt. - Mme Vaissette, Rap. - M. Feuillard, Av. Gén. - la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, la SCP Vuitton, Av.

N° 68

1° ETRANGER

Mesures d’éloignement. - Rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire. - Prolongation de la rétention. - Office du juge judiciaire. - Etendue. - Limites. - Détermination. - Portée.

2° ETRANGER

Contrôles. - Service de police ou de gendarmerie. - Pouvoirs. - Rétention du passeport ou du document de voyage. - Restitution. - Décision. - Compétence. - Détermination. - Portée.

1° Viole le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 devenu les articles L. 551-1 et suivants du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le premier président qui, préjugeant la validité de la mesure d’éloignement prise à l’encontre d’un ressortissant étranger, retient, pour dire n’y avoir lieu de le maintenir en rétention administrative, que la détention par celui-ci d’un passeport dont la remise a été constatée, ne comportant aucun signe de falsification et ayant été présenté officieusement aux services de police, ne permet pas le maintien en rétention de l’étranger légalement autorisé à entrer et séjourner en France pour une durée de trois mois.

2° Viole le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble l’article 8-1 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 devenu l’article L. 611-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le premier président qui, donnant une injonction à l’Administration, ordonne au représentant du préfet, en raison de l’irrégularité de la procédure de rétention administrative, la remise du passeport à l’intéressé.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-50.103. - C.A. Paris, 17 août 2004.

M. Ancel, Pt. - M. Trassoudaine, Rap.

N° 69

1° EXPERT JUDICIAIRE

Liste de la cour d’appel. - Réinscription. - Assemblée générale de la cour. - Refus. - Observations de l’intéressé. - Invitation préalable. - Nécessité.

2° EXPERT JUDICIAIRE

Liste de la cour d’appel. - Inscription. - Assemblée générale de la cour. - Décision. - Motivation. - Nécessité (non).

1° Les formalités de l’article 16 du décret du 31 décembre 1974, selon lesquelles la non-réinscription d’un expert sur la liste des experts judiciaires ne peut être décidée qu’après que l’intéressé a été invité à fournir ses éventuelles observations au magistrat rapporteur, sont satisfaites dès lors qu’il résulte des pièces du dossier que les observations de l’expert ont été recueillies préalablement à la décision de non- réinscription sur la liste et que le magistrat désigné en qualité de rapporteur a été entendu par l’assemblée générale.

2° L’assemblée générale des magistrats d’une cour d’appel, décidant de ne pas réinscrire un expert, n’inflige aucune sanction, ne refuse ni ne restreint un avantage dont l’attribution constituerait un droit, ne tranche aucune contestation sur les droits et obligations de caractère civil préexistants et ne prend aucune décision entrant dans le champ d’application des dispositions de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 2 de la loi n° 71-498 du 29 juin 1971, modifiées par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004, n’étaient pas applicables avant la publication du décret du 23 décembre 2004, relatif aux experts judiciaires, abrogeant le décret du 31 décembre 1974.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. REJET

N° 05-10.333. - C.A. Paris, 9 novembre 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Grignon Dumoulin, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 70

EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE

Cassation. - Ordonnance d’expropriation. - Pourvoi. - Délai. - Point de départ. - Détermination.

Le délai de pourvoi en cassation formé à l’encontre d’une ordonnance d’expropriation ne peut courir lorsque l’expropriation ne justifie que de la notification de cette décision par lettre recommandée avec demande d’avis de réception non remise à l’exproprié sans qu’il soit procédé à nouveau à cette notification par acte extrajudiciaire.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. ANNULATION

N° 99-70.214. - T.G.I. Marseille, 24 mars 1998.

M. Weber, Pt. - Mme Boulanger, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Av.

N° 71

FAUX

Faux spéciaux. - Obtention frauduleuse d’un document administratif. - Exception préjudicielle. - Validité du mariage d’un étranger avec un français (non).

La validité de son mariage avec une personne de nationalité française ne constitue pas une exception préjudicielle au jugement d’un ressortissant de nationalité étrangère, poursuivi pour obtention frauduleuse de document administratif.

Crim. - 5 octobre 2005. REJET

N° 05-82.027. - C.A. Versailles, 2 mars 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Labrousse, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 72

1° INDIVISION

Chose indivise. - Usage. - Usage par un indivisaire. - Effets. - Indemnité d’occupation. - Convention conclue entre indivisaires. - Possibilité.

2° INDIVISION

Chose indivise. - Usage. - Usage par un indivisaire. - Effets. - Indemnité d’occupation. - Recherche relative à l’indemnité d’occupation. - Délai. - Nature. - Délai de prescription. - Portée.

1° Si l’indemnité due pour l’occupation d’un immeuble indivis doit revenir à l’indivision, rien ne s’oppose à ce que deux indivisaires concluent une convention d’indivision par laquelle l’un reconnaît devoir à l’autre la part revenant à ce dernier dans l’indemnité d’occupation.

2° Si aucune recherche relative à l’indemnité due par un indivisaire, pour la jouissance privative d’un bien indivis, n’est recevable plus de cinq ans après la date à laquelle cette indemnité aurait pu être perçue, rien n’empêche les indivisaires de déroger conventionnellement à cette règle, dès lors que, ne s’agissant pas d’un délai préfix, la prescription quinquennale n’opère pas de plein droit.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 03-19.459. - C.A. Paris, 1er juillet 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Chauvin, Rap. - la SCP Thomas-Raquin et Benabent, Me Bouthors, Av.

N° 73

INDIVISION

Indivisaire. - Droits. - Cession de ses droits dans les biens indivis. - Consentement des coïndivisaires. - Nécessité (non).

Si les actes d’administration et de disposition relatifs aux biens indivis requièrent le consentement de tous les indivisaires, chacun d’eux peut librement disposer de sa quote-part de droits sur un bien indivis.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION

N° 03-12.697. - C.A. Montpellier, 7 janvier 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Taý, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Boré et Salve de Bruneton, Me Le Prado, Av.

N° 74

1° LOIS ET RÈGLEMENTS

Loi. - Loi interprétative. - Responsabilité civile médicale. - Article 3 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002. - Portée.

2° PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin. - Responsabilité contractuelle. - Responsabilité du fait d’une infection nosocomiale. - Fondement juridique. - Détermination. - Portée.

1° L’article 3 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale s’est borné à interpréter l’article 101 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé que sa rédaction avait rendu susceptible de controverses.

Dès lors, est inopérant le moyen faisant grief à un arrêt d’avoir appliqué l’article 3 sans faire ressortir que l’ingérence du législateur dans le cours de la justice était justifié par d’impérieux motifs d’intérêt général et ainsi violé les articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 2 du Code civil.

2° Une cour d’appel a énoncé à bon droit, en l’absence d’application en la cause de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, issu de la loi du 4 mars 2002, que le médecin était tenu à l’égard de son patient d’une obligation de sécurité de résultat en matière d’infection nosocomiale dont il ne pouvait se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 04-14.268. - C.A. Orléans, 26 janvier 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Le Prado, la SCP Monod et Colin, la SCP Vincent et Ohl, Av.

N°75

LOTISSEMENT

Règlement de lotissement. - Règlement approuvé par l’autorité administrative. - Contenu. - Règles d’urbanisme. - Caducité. - Conditions. - Information des colotis. - Modalités. - Respect. - Vérification. - Nécessité.

Ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles L. 315-2-1 et R. 315-44-1 du Code de l’urbanisme, la cour d’appel qui, pour rejeter la demande du propriétaire d’un lot en démolition d’un garage édifié par son voisin coloti en bordure de son lot, retient que le règlement du lotissement interdisant aux colotis toute construction à moins de cinq mètres du fonds voisin ne peut fonder son action dès lors que le terrain est soumis à un plan d’occupation des sols approuvé, sans rechercher, au besoin d’office, s’il avait été procédé aux formalités d’affichage prévues par l’article R. 315-44-1 du Code de l’urbanisme.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 03-19.942. - C.A. Caen, 8 avril 2003.

M. Weber, Pt. - M. Rouzet, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - Me Le Prado, Me Foussard, Av.

N° 76

1° MESURES D’INSTRUCTION

Expertise. - Opposabilité. - Conditions. - Principe de loyauté procédurale. - Violation. - Défaut. - Caractérisation. - Cas.

2° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers - Convention de Vienne du 11 avril 1980 - Vente internationale de marchandises - Vente de marchandises - Obligations du vendeur - Conformité des marchandises - Défaut - Droit de l’acheteur de se prévaloir du défaut de conformité - Déchéance - Opposabilité à l’acheteur - Exclusion - Cas - Connaissance du défaut par le vendeur .

3° CONVENTIONS INTERNATIONALES

Accords et conventions divers - Convention de Vienne du 11 avril 1980 - Vente internationale de marchandises - Domaine d’application - Etendue - Détermination - Portée.

1°Justifie légalement sa décision au regard du principe de loyauté procédurale, une cour d’appel qui déclare opposable à une société italienne une expertise ordonnée par une décision du juge des référés non frappée d’appel, dès lors d’une part que la société, qui se plaignait de n’avoir reçu l’assignation en référé qu’après l’audience, avait signé l’accusé de réception de la lettre recommandée adressée par l’huissier et d’autre part qu’elle n’avait contesté la régularité de cette expertise qu’en appel.

2° Une cour d’appel qui constate qu’une société en sa qualité de producteur, n’a pu ignorer le vice affectant des marchandises livrées mais l’a au contraire délibérément dissimulé à l’acheteur, a pu en déduire que cette société ne pouvait opposer à celui-ci une déchéance du droit à se prévaloir du défaut de conformité de la marchandise, et a légalement justifié sa décision au regard des articles 39 et 40 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980.

3° La Convention de Vienne s’applique aux contrats internationaux de vente de marchandises et régit exclusivement les droits et obligations qu’un tel contrat fait naître entre le vendeur et l’acheteur.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 02-15.981. - C.A. Lyon, 16 novembre 2000.

M. Ancel, Pt. - Mme Pascal, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - Me Foussard, la SCP Boutet, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 77

MINEUR

Mise en péril. - Message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine. - Diffusion. - Message pornographique susceptible d’être vu ou perçu par un mineur. - Eléments constitutifs.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer un enseignant coupable de diffusion d’un message pornographique susceptible d’être vu par un mineur, retient que les photographies licencieuses ont été prises par la personne mise en cause, que celle-ci est la seule à avoir pu les transférer sur le disque dur de l’un des ordinateurs du collège, permettant ainsi d’être vues par tout utilisateur du réseau informatique de l’établissement et, notamment, par des mineurs.

Crim. - 12 octobre 2005. REJET

N° 05-80.713. - C.A. Rouen, 19 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - M. Sassoust, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - la SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 78

MINEUR

Mise en péril. - Privation de soins envers un mineur au point de compromettre sa santé. - Maintien d’un enfant de moins de six ans sur la voie publique afin de solliciter la générosité des passants. - Eléments constitutifs.

Justifie sa décision la cour d’appel qui, pour relaxer la prévenue qui était poursuivie sur le fondement de l’article 227-15 du Code pénal pour avoir maintenu son fils âgé de moins de six ans sur la voie publique, afin de solliciter la générosité des passants, apprécie souverainement que la santé de l’enfant n’a pas été compromise.

Crim. - 12 octobre 2005. REJET

N° 05-81.191. - C.A. Paris, 15 février 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Ponroy, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén.

N° 79

MISE EN DANGER DE LA PERSONNE

Risques causés à autrui. - Eléments constitutifs. - Comportement particulier exposant directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures graves.

Une station de surveillance de la qualité de l’air ayant enregistré un taux de dioxyde de soufre supérieur au seuil d’alerte de la population, et cette pollution s’étant révélée imputable à un dysfonctionnement temporaire d’une raffinerie, installation classée, justifie sa décision de relaxe des exploitants du chef de mise en danger d’autrui, la cour d’appel qui relève qu’il n’est produit aucune expertise au soutien de l’action publique et qu’en revanche, une étude réalisée à la demande des prévenus par un professeur de toxicologie conclut à l’absence d’impact mesurable de l’incident sur la population.

En revanche, méconnaît le sens et la portée des articles 38 et 43, 9°, du décret du 21 septembre 1977, le même arrêt qui prononce une relaxe du chef d’omission de déclaration d’un incident de fonctionnement d’une installation classée, alors que l’inobservation des seuils moyens d’émission de substances polluantes fixés par l’arrêté d’autorisation n’est pas une condition préalable de cette obligation et que l’information de l’Administration doit porter sur tous les incidents de nature à porter atteinte aux intérêts énumérés par l’article L. 511-1 du Code de l’environnement, et non pas seulement sur ceux dont il apparaît, a posteriori, qu’ils ont effectivement lésé ces intérêts.

Crim. - 4 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-87.654. - C.A. Douai, 14 octobre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Guihal, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 80

OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Huissier de justice. - Tarif. - Droit de recouvrement ou d’encaissement. - Droit à la charge du créancier. - Modalités. - Détermination.

Un huissier de justice peut prétendre à la rémunération que l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 met à la charge du créancier, que le versement des sommes encaissées ou recouvrées ait été fait à l’huissier de justice, entre les mains du créancier ou d’un mandataire de celui-ci.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. CASSATION

N° 03-17.832. - C.A. Limoges, 1er juillet 2003.

Mme Bezombes, Pt. (f.f.) - M. Sommer, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, Me Le Prado, Av.

N°81

1° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Discipline. - Procédure. - Cour d’appel. - Débats. - Publicité. - Article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme. - Portée.

2° OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Discipline. - Peines disciplinaires. - Interdiction temporaire. - Distinction avec la sanction pénale d’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale. - Portée.

1° Si l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme donne au notaire poursuivi disciplinairement devant la cour d’appel le droit de voir sa cause entendue publiquement, c’est à la condition que ce droit ait été invoqué devant cette juridiction. La demande sollicitant la publicité des débats formée devant la juridiction disciplinaire du premier degré est dépourvue d’effet en cause d’appel.

2° La peine complémentaire d’interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale prévue en matière pénale et la sanction disciplinaire d’interdiction temporaire sont de nature différente de sorte que l’article 131-27 du Code pénal qui limite la durée de cette première peine n’est pas applicable en matière disciplinaire.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. REJET

Nos 04-15.215 et 04-15.217. - C.A. Rennes, 18 novembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Jessel, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Le Bret-Desaché, Av.

N° 82

OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

Notaire. - Responsabilité. - Principe. - Portée.

Un notaire ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu’il n’a fait qu’authentifier l’acte établi par les parties.

3ème CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-13.930. - C.A. Basse-Terre, 8 mars 2004.

M. Weber, Pt. - M. Garban, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - Me Jacoupy, la SCP Boré et Salve de Bruneton, Av.

N° 83

1° PACTE SUR SUCCESSION FUTURE

Définition. - Applications diverses.

2° PREUVE TESTIMONIALE

Commencement de preuve par écrit. - Preuve complémentaire. - Eléments invoqués. - Appréciation souveraine.

1° Constitue un pacte sur succession future prohibé par l’article 1130 du Code civil, l’acte unilatéral irrévocable contenant un engagement de remboursement d’une dette dont seule l’exécution est différée au décès du débiteur et qui prévoit le prélèvement de la somme due sur la part dans la succession de certains des héritiers, et non pas de tous, qui porte ainsi atteinte à la liberté de tester et instaure en fait un partage sur des bases différentes de celles du partage légal.

2° Les juges du fond apprécient souverainement les éléments invoqués par une partie pour compléter un commencement de preuve par écrit.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. REJET

N° 02-13.395. - C.A. Toulouse, 14 janvier 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Bouzidi et Bouhanna, Me Hémery, Av.

N° 84

PRESCRIPTION

Action publique. - Interruption. - Acte d’instruction ou de poursuite. - Délit commis par un français hors du territoire de la République. - Dénonciation officielle.

La dénonciation officielle adressée par l’autorité étrangère à l’autorité française aux fins de jugement en France de délits commis par un français à l’étranger est un acte de poursuite interruptif de la prescription de l’action publique.

En conséquence, encourt la censure l’arrêt de la cour d’appel qui renvoie les prévenus, de nationalité française, des fins de la poursuite des chefs de délits commis sur le territoire allemand au motif que, la dénonciation officielle des faits adressée par le ministre de la Justice allemand au ministre de la Justice français ne constituant pas un acte de poursuite interruptif de la prescription de l’action publique, lesdits délits se trouvent prescrits.

Crim. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 05-80.189. - C.A. Nîmes, 22 octobre 2004.

M. Cotte, Pt. - Mme Koering-Joulin, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 85

PRESSE

Immunités. - Discours ou écrits devant les tribunaux. - Exceptions à l’immunité. - Conditions. - Extranéité des faits outrageants.

Aux termes de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881, les discours prononcés et les écrits produits devant les tribunaux ne peuvent donner lieu à aucune action pour diffamation ou outrage. Cette règle ne reçoit exception que dans le cas où les faits sont étrangers à la cause.

Encourt la cassation l’arrêt qui, pour écarter l’immunité prévue par l’article 41 de la loi précitée et condamner un avocat pour outrage à magistrat en raison du dépôt de conclusions par ce dernier dans une affaire civile mettant en cause le président de la juridiction ayant radié l’affaire de sa cliente, retient que les accusations portées sont d’une extrême gravité excédant les limites de l’exercice des droits de la défense.

Crim. - 11 octobre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 05-80.545. - C.A. Paris, 11 janvier 2005.

M. Cotte, Pt. - Mme Chanet, Rap. - Mme Commaret, Av. Gén. - la SCP Thouin-Palat, Av.

N° 86

1° PRESSE

Procédure. - Appel. - Effets. - Etendue. - Jugement ne dissociant pas la double qualité en laquelle un directeur de publication avait été assigné. - Portée.

2° PRESSE

Procédure. - Assignation. - Validité. - Conditions. - Notification au ministère public. - Modalités. - Détermination. - Portée.

1° Justifie légalement sa décision une cour d’appel qui, ayant énoncé que le jugement lui-même ne dissociait pas, en son chef portant condamnation à paiement de dommages-intérêts pour diffamation, la double qualité en laquelle un directeur de publication avait été assigné, en déduit à bon droit qu’à défaut de restriction en ses écritures d’appelant, celui-ci avait nécessairement soumis l’ensemble des dispositions du jugement.

2° Justifie légalement sa décision de déclarer irrégulière et nulle une action en diffamation la cour d’appel qui constate que la notification de l’assignation au ministère public avait été délivrée par un acte d’huissier de justice, relève dans un motif non critiqué qu’il ne résultait d’aucune mention du dossier de procédure de première instance, du jugement ou de l’acte lui-même, ou même de tout autre document, qu’elle ait été remise à une personne habilitée à la recevoir et caractérise le grief causé à l’appelant par cette irrégularité en relevant que la régularité de la signification au ministère public avait une incidence tant sur la validité de la procédure que pour l’interruption de la courte prescription.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 04-14.820. - C.A. Aix-en-Provence, 2 mars 2004.

M. Ancel, Pt. - Mme Crédeville, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Richard, Av.

N° 87

PROCÉDURE CIVILE

Acte de procédure. - Nullité. - Irrégularité de fond. - Définition. - Copie de la requête et de l’ordonnance d’autorisation d’assigner à jour fixe. - Défaut de jonction à l’assignation (non).

L’absence de jonction de la copie de la requête et de l’ordonnance d’autorisation d’assigner à jour fixe à l’assignation ne constitue pas une irrégularité de fond affectant la validité de ce dernier acte, l’article 117 du nouveau Code de procédure civile énumérant limitativement ces irrégularités de fond.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 04-18.511. - C.A. Paris, 1er juillet 2004.

M. Weber, Pt. - M. Rouzet, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - la SCP Baraduc et Duhamel, la SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 88

PROCÉDURE CIVILE

Conclusions. - Conclusions d’appel. - Dernières écritures. - Renvoi exprès à des conclusions antérieures. - Portée.

En application de l’article 954, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, les dernières écritures doivent reprendre les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans les conclusions antérieures et à défaut, ceux-ci sont réputés avoir été abandonnés. Toute formule de renvoi ou de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas aux exigences de ce texte et est sans portée.

Il s’ensuit que viole cet article, la cour d’appel qui accueille les demandes de l’appelant, alors qu’il se bornait, dans ses dernières écritures, à demander acte de ce qu’il reprenait les conclusions qu’il avait précédemment déposées et qui étaient jointes en copie en tant que de besoin.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. CASSATION

N° 03-17.530. - C.A. Nîmes, 22 mai 2003.

Mme Bezombes, Pt. (f.f.) - M. Boval, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - la SCP Boré et Salve de Bruneton, Me Bouthors, la SCP Choucroy, Gadiou et Chevallier, Me Le Prado, la SCP Waquet, Farge et Hazan, Av.

N° 89

PROCÉDURE CIVILE

Instance. - Péremption. - Interruption. - Acte interruptif. - Exclusion. - Cas. - Ordonnance de jonction d’instances.

Viole l’article 386 du nouveau Code de procédure civile la cour d’appel qui, pour rejeter l’incident de péremption soulevé par une partie, retient qu’une décision ordonnant la jonction de plusieurs instances a interrompu le délai de péremption alors que seules les diligences émanant des parties ont un effet interruptif de péremption.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

Nos 03-17.680 et 03-18.239. - C.A. Douai, 22 mai 2003.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Bezombes, Rap. - M. Kessous, Av. Gén. - Me Le Prado, Me Balat, la SCP Delaporte, Briard et Trichet, Av.

N° 90

PROCÉDURES CIVILES D’EXÉCUTION

Mesures conservatoires. - Sûretés judiciaires. - Inscription provisoire d’hypothèque. - Mainlevée. - Demande. - Conditions. - Preuve. - Charge. - Détermination.

En application de l’article 217 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, la mainlevée d’une mesure conservatoire peut être ordonnée à tout moment si les conditions requises pour sa validité ne sont pas réunies et il incombe au créancier de prouver que ces conditions sont réunies.

Il s’ensuit qu’inverse la charge de la preuve une cour d’appel qui rejette la demande de mainlevée d’une inscription provisoire d’hypothèque judiciaire, au motif que le débiteur ne rapportait pas la preuve d’un élément nouveau remettant en cause de manière évidente et sans contestation possible le principe de la créance, alors que l’inscription litigieuse avait été prise en vertu d’une autorisation judiciaire non contradictoire.

2ème CIV. - 6 octobre 2005. CASSATION

N° 04-12.063. - C.A. Grenoble, 6 janvier 2004.

Mme Bezombes, Pt. (f.f.) - M. Moussa, Rap. - M. Domingo, Av. Gén. - la SCP Tiffreau, Av.

N° 91

1° PROFESSIONS MEDICALES ET PARAMÉDICALES

Auxiliaires médicaux. - Opticien-lunetier. - Monopole. - Produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact. - Article L. 512-1 du Code de la santé publique. - Abrogation. - Portée.

2° PROFESSIONS MEDICALES ET PARAMÉDICALES

Auxiliaires médicaux. - Opticien-lunetier. - Monopole. - Fondement. - Protection de la santé. - Office du juge. - Etendue. - Limites.

1° Est inopérant le moyen tiré de la violation par une cour d’appel des articles L. 665-9-1, L. 512 et L. 512-1 anciens du Code de la santé publique dès lors qu’à la date des faits litigieux, l’article L. 665-9-1 du Code de la santé publique, abrogé par l’ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 relative à la partie législative du Code de la santé publique, n’était plus en vigueur et étaient seuls applicables les articles L. 4211-1 et L. 4211-4 du même Code réservant la vente des produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact aux pharmaciens et opticiens.

2° Une cour d’appel n’est pas tenue de rechercher si l’existence des articles L. 4211-1 et L. 4211-4 du Code de la santé publique qui instituent un monopole sur la vente des produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact est justifiée par des impératifs de santé publique dès lors que ces conditions s’appliquent sans discrimination aux produits nationaux comme aux produits importés des autres Etat membres de la Communauté européenne et échappant ainsi au domaine d’application de l’article 28 du Traité instituant la Communauté.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 03-12.973. - C.A. Nîmes, 19 décembre 2002.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Richard, la SCP Monod et Colin, Av.

N° 92

PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Auxiliaires médicaux. - Opticien-lunetier. - Monopole. - Produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact. - Article L. 665-9-1 du Code de la santé publique. - Abrogation. - Portée.

Viole les articles L. 4211-1 et L. 4211-4 du Code de la santé publique, une cour d’appel qui fait application de l’article L. 665-9-1 de ce Code, alors qu’à la date des faits litigieux, cette dispositions avait été abrogée par l’ordonnance n° 2000-549 du 15 juin 2000 relative à la partie législative du Code de la santé publique.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION

N° 02-20.802. - C.A. Pau, 11 septembre 2002.

M. Ancel, Pt. - Mme Duval-Arnould, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Piwnica et Molinié, la SCP Richard, Av.

N°93

1° PROFESSIONS MEDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin. - Contrat avec une clinique. - Rupture par la clinique. - Somme versée en application d’une convention d’exclusivité. - Restitution. - Exclusion. - Cas.

2° PROFESSIONS MEDICALES ET PARAMÉDICALES

Médecin. - Contrat avec une clinique. - Clause de redevance d’honoraires. - Nullité. - Cas. - Service rendu au médecin ne correspondant pas à la redevance. - Caractérisation. - Nécessité.

1° Doit être rejetée la demande de restitution de la somme convenue entre une clinique et un médecin pour l’exercice privilégié par celui-ci de sa spécialité dans les locaux de celle-là, dès lors que, si les patients de l’établissement demeuraient libres d’appeler en son sein le praticien de leur choix, l’avantage concédé trouvait à s’appliquer chaque fois qu’un malade ne faisait aucun choix en ce sens, de sorte qu’il existait une contrepartie contractuelle.

2° Manque de base légale au regard de l’article L. 4113-5 du Code de la santé publique la décision qui déclare illicite la disposition d’un contrat d’exercice médical portant reversement à la clinique d’une redevance égale à une quote-part des honoraires perçus par le praticien sans préciser en quoi les services rendus ne correspondaient pas exclusivement à la stipulation litigieuse.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

Nos 03-12.064 et 03-12.148. - C.A. Aix-en-Provence, 3 décembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Gridel, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - Me Haas, la SCP Bouzidi et Bouhanna, Av.

N° 94

PROFESSIONS MÉDICALES ET PARAMÉDICALES

Pharmacien. - Officine. - Achat. - Modalités. - Souscription d’emprunts par des époux communs en biens. - Validité. - Conditions. - Détermination. - Portée.

Ayant retenu que les dispositions des articles L. 5125-17 et L. 5125-18 du Code de la santé publique laissent en dehors de leurs prévisions celles régissant les régimes matrimoniaux et que la propriété de l’officine est réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombe en communauté, une cour d’appel décide à bon droit que les époux communs en biens ont valablement souscrit des emprunts pour l’achat d’une officine par le mari, pharmacien, l’acte d’acquisition ne mentionnant aucune atteinte à l’exploitation exclusive par celui-ci.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 02-20.329. - C.A. Paris, 27 septembre 2002.

M. Ancel, Pt. - M. Gridel, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Gatineau, la SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.

N° 95

RÉCUSATION

Causes. - Causes déterminées par la loi. - Existence d’un procès avec une partie. - Procès. - Définition. - Portée.

L’existence d’un procès entre l’expert judiciaire et l’une des parties constitue une cause péremptoire de récusation, sans qu’il y ait lieu de distinguer suivant que le procès a été engagé avant ou après le début des opérations d’expertise, ou selon qu’il puise sa raison d’être dans des faits étrangers ou non au déroulement des opérations ; dès lors viole les articles 341, 4°, du nouveau Code de procédure civile, et 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales l’arrêt qui rejette une demande de récusation au motif qu’il ne peut être considéré qu’il y a "procès" ou même "inimitié notoire" entre un expert et une partie condamnées pour des faits de violence commis sur cet expert au cours des opérations d’expertise, au sens de l’article 341 du nouveau Code de procédure civile, faute pour le demandeur à la récusation d’établir l’existence d’un différend personnel entre l’expert et lui, antérieurement à cet incident, et extérieur aux opérations d’expertise confiées à l’expert.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. CASSATION

N° 04-10.834. - C.A. Bordeaux, 13 novembre 2003.

M. Dintilhac, Pt. - M. Lafargue, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - Me Blondel, Av.

N° 96

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Comité d’entreprise. - Comité central. - Attributions. - Attributions consultatives. - Organisation, gestion et marche générale de l’entreprise. - Procédure d’alerte. - Domaine d’application.

L’exercice du droit d’alerte prévu à l’article L. 432-5 du Code du travail étant subordonné à l’existence de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, les comités d’établissement ne sont pas investis de cette prérogative qui appartient au seul comité central d’entreprise.

Soc. - 12 octobre 2005. CASSATION SANS RENVOI

N° 04-15.794. - C.A. Paris, 7 avril 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Andrich, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - Me Cossa, la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, Av.

N° 97

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Règles communes. - Contrat de travail. - Licenciement. - Mesures spéciales. - Autorisation administrative. - Annulation par la juridiction administrative. - Réintégration. - Demande du salarié. - Défaut. - Effets. - Indemnisation. - Etendue.

Lorsque le contrat de travail d’un salarié protégé a été rompu après que l’autorisation administrative saisie d’une demande d’autorisation a rendu une décision d’incompétence, seule la décision de la juridiction administrative annulant la décision de l’autorité administrative prive d’effet la rupture du contrat de travail, si bien que l’article L. 412-19 du Code du travail est applicable.

Le salarié, qui a sollicité sa réintégration dans le délai prévu par l’article L. 412-19, alinéa 3, du Code du travail, qui y renonce ensuite a droit à une indemnité pour réparer le préjudice subi du jour de son éviction à l’expiration du délai pour demander sa réintégration.

Soc. - 12 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-45.533. - C.A. Paris, 23 mai 2003.

M. Sargos, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - Me Ricard, Av.

N° 98

RESPONSABILITÉ PÉNALE

Homicide et blessures involontaires. - Faute. - Faute caractérisée. - Applications diverses. - Professeur d’éducation physique.

Justifient leur décision les juges qui, pour déclarer coupable d’homicide involontaire un professeur d’éducation physique, retiennent que la faute caractérisée qu’il a commise, en exerçant seul avec l’assistance d’une collègue non qualifiée, au cours d’un stage d’initiation à la voile, une surveillance insuffisante sur un groupe de vingt et un enfants, embarqués sur onze dériveurs légers, dont il savait qu’ils n’avaient aucune expérience de la navigation et qu’ils étaient exposés à des réactions de panique, entretient un lien de causalité certain avec la noyade et le décès de l’un deux.

Crim. - 4 octobre 2005. REJET

N° 04-84.199. - C.A. Aix-en-Provence, 1er juin 2004.

M. Farge, Pt. (f.f.) - M. Blondet, Rap. - M. Di Guardia, Av. Gén. - la SCP Vincent et Ohl, Me Blondel, Av.

N° 99

SÉCURITÉ SOCIALE

Assujettissement. - Généralités. - Conditions. - Effectif annuel de l’entreprise. - Fluctuation. - Définition. - Portée.

Dès lors que l’effectif annuel déclaré par un employeur assujetti au "versement transports" institué par l’article L. 2531-2 du Code général des collectivités territoriales subit des variations trimestrielles successives au cours d’une même année, il est soumis à fluctuation au sens de l’article D. 2333-91 du même Code, de sorte qu’en vertu de ce dernier texte, il ne peut donner lieu au recouvrement du "versement transports" que lorsque la déclaration annuelle de salaires prévue à l’article R. 243-14 du Code de la sécurité sociale permet de constater que l’effectif annuel obtenu en faisant la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre a été supérieure à neuf, l’employeur étant alors considéré comme ayant occupé plus de neuf salariés durant l’année entière.

En conséquence, viole ces dispositions l’arrêt qui, pour maintenir le redressement litigieux, retient, que dès lors que l’effectif de la société est devenu supérieur à neuf de manière constante à compter du mois de novembre d’une année, il n’a pas subi de fluctuation au cours de cet exercice et que la même situation s’est produite les deux années suivantes.

2ème CIV. - 11 octobre 2005. CASSATION

N° 04-30.312. - C.A. Paris, 5 mars 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Thavaud, Rap. - M. Volff, Av. Gén. - la SCP Thouin-Palat, Av.

N° 100

SÉCURITÉ SOCIALE

Caisse. - Caisse primaire d’assurance maladie. - Attributions. - Etendue. - Détermination. - Portée.

La caisse primaire d’assurance maladie ne dispose d’aucun pouvoir d’injonction à l’égard de l’URSSAF chargé du recouvrement des cotisations accidents du travail et maladies professionnelles dont le taux est déterminé par la caisse régionale d’assurance maladie.

2ème CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE SANS RENVOI

N° 04-30.629. - C.A. Lyon, 29 juin 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Renault-Malignac, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - la SCP Boutet, la SCP Gatineau, Av.

N° 101

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Accident. - Définition. - Caractère professionnel. - Défaut. - Applications diverses.

Justifie sa décision refusant la prise en charge au titre de la législation sur les accidents du travail du spasme vasculaire réfractaire diagnostiqué à la main d’une salariée qui avait travaillé du 11 au 14 octobre 1999 dans un atelier réfrigéré, la cour d’appel qui, après avoir souligné que la date de survenance de la lésion est incertaine, que les affirmations de la victime selon lesquelles les faits se seraient produits brutalement ne sont corroborés par aucun témoignage, qu’elle n’a pas avisé son employeur avant le 15 octobre 1999 et que les certificats médicaux font état d’une apparition progressive de la lésion, décide que l’affection, qui est survenue à la suite d’une exposition prolongée au froid, ne constitue pas un accident du travail.

2ème CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 04-30.352. - C.A. Rennes, 18 juin 2003.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Fouchard-Tessier, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - la SCP Waquet, Farge et Hazan, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Vincent et Ohl, Av.

N° 102

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Faute inexcusable de l’employeur. - Procédure. - Action de la victime. - Prescription. - Délai. - Point de départ. - Détermination. - Portée.

Le délai de prescription de l’action du salarié pour faute inexcusable de l’employeur ne peut commencer à courir qu’à compter de la reconnaissance du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie. Seul le salarié ou ses ayants droit peuvent se prévaloir de la reconnaissance implicite résultant du retard de la caisse, une telle faculté n’étant pas ouverte à l’employeur.

Par suite, c’est à bon droit qu’une cour d’appel a déclaré non prescrite l’action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur, intentée par les ayants droit de la victime dans le délai de deux ans après la reconnaissance par la caisse du caractère professionnel de la maladie, peu important le non-respect par celle-ci du délai prévu par l’article R. 441-10 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable.

2ème CIV. - 11 octobre 2005. REJET

N° 04-30.360. - C.A. Paris, 22 mars 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Coutou, Rap. - M. Volff, Av. Gén. - la SCP Célice, Blancpain et Soltner, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 103

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Maladies professionnelles. - Dispositions générales. - Prestations. - Attribution. - Conditions. - Affiliation. - Portée.

Ayant constaté qu’un ancien fonctionnaire de police avait quitté la fonction publique et n’avait continué à relever de la société mutualiste du personnel de la police nationale qu’en qualité de retraité de sorte qu’à la date de constatation de la maladie professionnelle il ne bénéficiait plus au titre du régime de la fonction publique de la couverture du risque professionnel, une cour d’appel qui a relevé que durant cette même période l’intéressé avait cotisé au régime général de la sécurité sociale, en qualité de salarié d’une chambre d’huissier de justice, en a déduit à bon droit qu’il appartenait à la caisse primaire d’assurance maladie, organisme auquel il était affilié au titre du risque accident du travail et maladie professionnelle au sens de l’article D. 461-24 du Code de la sécurité sociale, d’assurer la charge des prestations et indemnités susceptibles de lui être attribuées.

2ème CIV. - 11 octobre 2005. REJET

N° 04-30.219. - C.A. Paris, 4 février 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Coutou, Rap. - M. Volff, Av. Gén. - la SCP Gatineau, Me Foussard, la SCP Peignot et Garreau, Av.

N° 104

SÉCURITÉ SOCIALE, ACCIDENT DU TRAVAIL

Procédure. - Procédure préliminaire. - Appréciation du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie. - Dispositions du nouveau Code de procédure civile. - Application. - Exclusion.

La procédure de reconnaissance par une caisse primaire d’assurance maladie du caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie ne relève pas des dispositions du nouveau Code de procédure civile.

2ème CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 04-30.251. - C.A. Poitiers, 24 février 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Renault-Malignac, Rap. - Mme Barrairon, Av. Gén. - Me Luc-Thaler, Av.

N° 105

SÉCURITÉ SOCIALE, ASSURANCES SOCIALES

Vieillesse. - Rachat des cotisations. - Demandes portant sur certaines périodes. - Révision des droits. - Date d’effet. - Détermination.

En application de l’article R. 742-38 du Code de la sécurité sociale, une caisse régionale d’assurance maladie est fondée, à la suite du règlement des sommes dues au titre du rachat de cotisations, à procéder à la révision d’une pension de retraite avec effet au premier jour du mois civil du dépôt de la demande correspondante.

2ème CIV. - 11 octobre 2005. REJET

N° 04-30.338. - C.A. Montpellier, 24 mars 2004.

M. Dintilhac, Pt. - Mme Duvernier, Rap. - M. Volff, Av. Gén. - la SCP Boullez, la SCP Gatineau, Av.

N° 106

SÉCURITÉ SOCIALE, PRESTATIONS FAMILIALES

Cotisations. - Employeurs et travailleurs indépendants. - Associée d’une société en nom collectif. - Régime d’assurance maladie et d’assurance maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles. - Application. - Portée.

Le fonctionnement d’une société en nom collectif impliquant nécessairement de la part de ses associés une activité professionnelle consistant dans le contrôle et la surveillance de la société, les juges du fond décident à bon droit que l’associée d’une telle société qui, à raison de cette qualité, relève obligatoirement du régime d’assurance maladie et d’assurance maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles, est redevable des cotisations sociales de ce régime.

2ème CIV. - 11 octobre 2005. REJET

N° 04-30.437. - T.A.S.S. Versailles, 1er avril 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Thavaud, Rap. - M. Volff, Av. Gén. - la SCP Delaporte, Briard et Trichet, la SCP Lesourd, Av.

N° 107

1° SPORTS

Responsabilité. - Groupements sportifs. - Obligations. - Avis à leurs adhérents. - Intérêt de souscrire une assurance complémentaire. - Domaine d’application.

2° ASSURANCE (règles générales)

Assurances cumulatives. - Article L. 121-4 du Code des assurances. - Domaine d’application. - Assurance contre les accidents corporels (non).

1° L’article 38 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2000-627 du 6 juillet 2000, selon lequel les groupements sportifs sont tenus d’informer leurs adhérents de leur intérêt à souscrire un contrat d’assurance de personne ayant pour objet de proposer des garanties forfaitaires en cas de dommage corporel, est applicable aux fédérations sportives et à leurs délégataires.

2° Les assurances contre les accidents atteignant les personnes, n’étant pas soumises au principe indemnitaire, échappent aux dispositions de l’article L. 121-4 du Code des assurances relatives aux assurances cumulatives.

Dès lors, se détermine par des motifs impropres à caractériser l’absence de tout préjudice et viole les articles 38 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 et 1382 du Code civil, la cour d’appel qui, pour rejeter une demande indemnitaire dirigée contre un groupement sportif pour manquement à l’obligation d’information prévue par le premier texte susvisé, énonce que le demandeur ne justifie pas avoir subi un préjudice professionnel, et qu’il était couvert par deux autres assurances.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-15.888. - C.A. Toulouse, 27 janvier 2004.

M. Dintilhac, Pt. - M. Besson, Rap. - M. Benmakhlouf, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, la SCP Parmentier et Didier, Av.

N° 108

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Accords collectifs. - Accords d’entreprise. - Dénonciation. - Régularité. - Conditions. - Détermination.

Est irrégulière et donc inopposable aux salariés d’une entreprise la dénonciation d’un accord d’entreprise qui est partielle et qui n’est accompagnée d’aucun projet de substitution, conformément aux prévisions de l’accord dénoncé.

Soc. - 12 octobre 2005. REJET

N° 04-43.355. - C.A. Amiens, 2 mars 2004.

M. Sargos, Pt. - Mme Morin, Rap. - M. Legoux, Av. Gén. - la SCP Gatineau, la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, Av.

N° 109

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL

Conventions collectives. - Dispositions générales. - Dénonciation. - Effets. - Conclusion d’un nouvel accord. - Absence de conclusion dans les délais légaux. - Portée.

Il résulte de l’article L. 132-8, alinéa 6, du Code du travail que lorsque la convention ou l’accord collectif qui a été dénoncé n’a pas été remplacé dans les délais précisés à l’alinéa 3 du même texte, le bénéfice de la convention collective antérieure est inopposable à l’employeur au-delà du délai d’e un an, les salariés conservant seulement les avantages individuels qu’ils ont acquis en application de la convention ou de l’accord à l’expiration de ce délai.

Soc. - 12 octobre 2005. CASSATION

N° 03-40.294. - C.P.H. Mulhouse, 23 avril et 19 novembre 2002.

M. Chagny, Pt. (f.f.) - Mme Morin, Rap. - la SCP Gatineau, Me Brouchot, Av.

N° 110

SUBROGATION

Subrogation conventionnelle. - Subrogation consentie par le créancier. - Conditions. - Caractère exprès.

La subrogation conventionnelle, que prévoit l’article 1250, 1°, du Code civil, ne peut être tacite.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION

N° 04-12.513. - C.A. Chambéry, 8 avril 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Charruault, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Defrenois et Levis, Av.

N° 111

SUBROGATION

Subrogation conventionnelle. - Subrogation consentie par le créancier. - Recours du subrogé contre le débiteur. - Moyen de défense. - Exceptions opposables au créancier. - Recevabilité. - Conditions. - Intervention du créancier (non).

Le débiteur est recevable à opposer au subrogé les exceptions qu’il aurait pu opposer au créancier originaire, peu important que celui-ci, qu’il appartient au subrogé d’appeler en cause s’il le juge utile, ne soit pas partie à l’instance.

1ère CIV. - 18 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 04-15.295. - C.A. Riom, 17 septembre 2003.

M. Ancel, Pt. - M. Charruault, Rap. - M. Sarcelet, Av. Gén. - la SCP Bachellier et Potier de la Varde, la SCP Piwnica et Molinié, Av.

N° 112

SUCCESSION

Rapport. - Evaluation. - Critères. - Valeur du bien à l’époque du partage. - Définition. - Portée.

En présence d’une donation rapportable, le rapport est dû de la valeur du bien donné à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation.

La valeur vénale des biens au jour du partage est constituée par le prix qui pourrait en être obtenu par le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de l’état des biens avant la mutation et des clauses de l’acte le constatant.

Dès lors, viole l’article 860 du Code civil, une cour d’appel qui retient que la valeur d’une ferme au jour le plus proche des opérations de partage doit être fixée en appliquant à la valeur retenue par expertise plusieurs années auparavant, la variation de l’indice du coût de la construction et du barème indicatif de la valeur vénale moyenne des terres agricoles.

1ère CIV. - 4 octobre 2005. CASSATION

N° 02-16.576. - C.A. Rennes, 15 mai 2001.

M. Ancel, Pt. - M. Rivière, Rap. - M. Cavarroc, Av. Gén. - la SCP Defrenois et Levis, Me Jacoupy, Av.

N° 113

SUSPICION LÉGITIME

Procédure. - Requête. - Présentation. - Deuxième présentation. - Recevabilité. - Conditions. - Détermination.

Est recevable et fondée la requête en suspicion légitime dirigée contre une formation de cour d’appel et présentée à l’occasion d’une instance au cours de laquelle le requérant avait formé une première requête aux mêmes fins, qui avait été jugée irrecevable par la Cour de cassation pour raisons de forme, dès lors que celui-ci invoque comme élément nouveau cette décision du même jour ayant accueilli sa requête en suspicion légitime dirigée, à l’occasion d’une autre procédure opposant les mêmes parties, contre la même formation, et dont il résulte que les griefs invoqués par le requérant sont de nature à faire peser sur celle-ci un soupçon objectif de partialité.

Dès lors, il y a lieu, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’ordonner le renvoi de l’affaire devant une autre cour d’appel et le présent arrêt devant recevoir exécution, de déclarer non avenue la décision prononcée au fond, après le dépôt de la nouvelle requête, par la formation dessaisie.

2ème CIV. - 13 octobre 2005. ACCEPTATION DE LA REQUÊTE EN SUSPICION LÉGITIME

N° 05-01.541. - C.A. Paris, 14 avril 2005.

M. Dintilhac, Pt. - M. Besson, Rap. - M. Domingo, Av. Gén.

N° 114

TRAVAIL RÉGLEMENTATION

Durée du travail. - Horaires de travail. - Annualisation. - Conditions. - Accord collectif.

L’annualisation du temps de travail ne pouvant résulter que d’un accord collectif, est irrégulière la proposition faite par un employeur de modification du contrat de travail d’un salarié entraînant une annualisation de son temps de travail ; est dès lors sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique décidé par l’employeur en raison du refus du salarié d’accepter une telle modification.

Soc. - 11 octobre 2005. REJET

N° 03-45.002. - C.A. Rennes, 22 mai 2003.

M. Bailly, Pt. (f.f.) - Mme Bobin-Bertrand, Rap. - M. Duplat, Av. Gén. - la SCP Gatineau, Av.

N° 115

1° URBANISME

Servitude d’urbanisme. - Violation. - Architecte entrepreneur. - Responsabilité. - Responsabilité à l’égard des tiers. - Mise en oeuvre. - Modalités.

2° PROPRIÉTÉ

Voisinage. - Troubles anormaux. - Exclusion. - Respect des dispositions légales ou réglementaires en vigueur. - Constatations suffisantes (non).

1° Le tiers qui exerce une action en responsabilité civile délictuelle à l’encontre du constructeur à raison du non-respect des règles d’urbanisme ou des servitudes d’utilité publique ne dispose pas, à son égard, de plus de droits que ceux qu’il peut exercer à l’encontre du maître d’ouvrage conformément aux dispositions de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme.

2° Le respect des dispositions légales n’exclut pas l’existence éventuelle de troubles excédant les inconvénients normaux du voisinage.

3ème CIV. - 12 octobre 2005. CASSATION PARTIELLE

N° 03-19.759. - C.A. Chambéry, 25 mars 2003.

M. Weber, Pt. - M. Cachelot, Rap. - M. Guérin, Av. Gén. - Me Blondel, Av.

N° 116

VENTE

Nullité. - Action en nullité. - Action en nullité relative. - Exercice. - Personnes ayant qualité à agir. - Détermination.

L’action en nullité relative pour dol étant réservé à celui des contractants dont le consentement a été vicié, l’acquéreur à titre particulier d’un bien est sans qualité pour engager une action en nullité à raison du dol dont aurait été victime le vendeur, en dépit de la subrogation générale qu’il détient en vertu des actes de vente.

3ème CIV. - 18 octobre 2005. REJET

N° 04-16.832. - C.A. Montpellier, 4 mai 2004.

M. Weber, Pt. - M. Garban, Rap. - M. Cédras, Av. Gén. - la SCP Peignot et Garreau, la SCP Boulloche, Av.

RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION
Préjudice 117-118-119-120-121

DÉCISIONS DES COMMISSIONS ET JURIDICTIONS INSTITUÉES AUPRÈS

DE LA COUR DE CASSATION

Commission nationale de réparation des détentions

 

N° 117

1°RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Indemnisation - Conditions - Préjudice direct - Préjudice imputable de façon certaine et exclusive à la détention.

2° RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice moral - Appréciation - Critères.

1° Le préjudice matériel du requérant consistant en la perte de son fonds de commerce ne peut être indemnisé dès lors que la défaillance professionnelle à l’origine de la vente de ce fonds ne résulte pas d’un état pathologique imputable de façon certaine et exclusive à la détention.

2°L’indemnisation du préjudice moral doit tenir compte du fait que le choc psychologique occasionné par la détention a été considérablement amplifié par la personnalité de l’intéressé.

21 Octobre 2005 INFIRMATION PARTIELLE

N° 04-CRD.010

M. Gueudet, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Couturier-Heller, Av.

N° 118

RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice matériel - Evaluation - Modalités - Détermination.

L’indemnité qui répare la perte des salaires étant de nature à remettre le demandeur dans la situation où il se serait trouvé s’il n’avait pas été placé en détention provisoire, celui-ci ne peut cumulativement prétendre à une indemnité correspondant au montant des loyers dont il aurait dû s’acquitter en l’absence d’incarcération.

21 Octobre 2005 INFIRMATION PARTIELLE

N° 04-CRD.013

M. Gueudet, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Couturier-Heller, Av.

N° 119

1° RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice matériel - Réparation - Préjudice économique - Perte de salaires subie, après la libération, pendant la période nécessaire à la recherche d’un emploi - Conditions - Licenciement dû à l’incarcération.

2° RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice moral - Appréciation - Critères.

1° Dès lors que la détention est la cause exclusive et directe de la perte de son emploi par le requérant, licencié pour un abandon de poste dû à son incarcération, la réparation du préjudice matériel doit prendre en compte les pertes de salaire subies pendant la durée d’emprisonnement et, après la libération, pendant la période nécessaire à la recherche d’un emploi.

2° Le comportement procédural du requérant au cours de l’instruction ne doit pas influer sur le principe et le montant de la réparation dès lors que celui-ci a bénéficié d’une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement.

21 Octobre 2005 INFIRMATION PARTIELLE

N° 05-CRD.005

M. Gueudet, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Couturier-Heller, Av.

N° 120

RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice moral - Appréciation - Critères.

Le choc psychologique enduré par une personne en raison de l’importance de la peine encourue pour un crime dont elle se savait innocente n’est pas amoindri par des incarcérations antérieures subies à l’occasion de procédures correctionnelles.

21 Octobre 2005 INFIRMATION PARTIELLE

N° 04-CRD.001

M. Gueudet, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Couturier-Heller, Av.

N° 121

RÉPARATION A RAISON D’UNE DÉTENTION

Préjudice - Préjudice moral - Appréciation. - Critères.

Le choc carcéral éprouvé par une personne qui a fait l’objet d’une détention provisoire au cours d’une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement devenue définitive n’est pas amoindri par une précédente incarcération, d’une durée d’un mois, subie cinq années auparavant.

21 Octobre 2005 REJET ET INFIRMATION PARTIELLE

N° 04-CRD.032

M. Gueudet, Pt. - M. Chaumont, Rap. - M. Charpenel, Av. Gén. - Me Capron, Me Couturier-Heller, Av.

 

CONCURRENCE
Transparence et pratiques restrictives 122
DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS
Procédure 123
EFFET DE COMMERCE
Lettre de change 124
EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE
Indemnité 125
MARQUE DE FABRIQUE
Eléments constitutifs 126
PROTECTION DE CONSOMMATEURS
Démarchage et vente à domicile 127
PRUD’HOMMES
Procédure 128
REPRÉSENTATION DES SALARIÉS
Règles communes 129
RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
Obligation de renseigner 130
RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX
Domaine d’application 130

COURS ET TRIBUNAUX

Les décisions des juges de première instance ou d’appel publiées dans le Bulletin d’information de la Cour de cassation sont choisies en fonction de critères correspondant à l’interprétation de lois nouvelles ou à des cas d’espèce peu fréquents ou répondant à des problèmes d’actualité. Leur publication n’engage pas la doctrine des chambres de la Cour de cassation. Et dans toute la mesure du possible - lorsque la Cour s’est prononcée sur une question qui se rapproche de la décision publiée - des références correspondant à cette jurisprudence sont indiquées sous cette décision avec la mention "à rapprocher", "à comparer" ou "en sens contraire".

N° 122

1 - CONCURRENCE

Transparence et pratiques restrictives - Refus de vente - Comportement fautif - Preuve - charge - Détermination

2 - CONCURRENCE

Transparence et pratiques restrictives - Rupture brutale des relations commerciales - Conditions - Détermination

1°L’article L. 442-6 du Code de commerce sanctionne le refus de vente selon le droit commun de la responsabilité ; il appartient en conséquence à celui qui l’invoque d’établir une faute du fournisseur.

Ne rapporte pas la preuve de la faute du fournisseur, le distributeur qui ne démontre pas la réalité des commandes passées par lui, alors que, s’agissant des produits promotionnels de parfumerie fabriqués en nombre limité, il ne saurait être fait grief au fournisseur d’avoir contingenté des commandes pour assurer une juste répartition géographique de celles-ci dès lors que le contrat de distribution liant les parties limitait l’engagement de livraison du fournisseur au stock disponible.

2°La rupture des relations contractuelles en raison de l’inexécution par un distributeur agréé des engagements contractuels souscrits par lui, lesquels prévoyaient expressément la possibilité d’une résiliation immédiate en cas de violation des dispositions relatives aux droits de propriété industrielle, ne peut être qualifiée d’abusive au sens de l’article L. 442-6, 4° du Code de commerce et ouvrir droit au respect d’un préavis à l’égard du distributeur, dès lors que ce dernier, au mépris d’un premier avertissement, s’est livré à des opérations publicitaires utilisant la marque de son fournisseur sans son agrément.

C.A. Versailles (12ème ch., sect. 2), 15 septembre 2005 - R.G. n° 04/02465

Mme Laporte, Pte - MM. Fedou et Coupin, Conseillers.

05-340

N° 123

DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

Procédure - Tentative de conciliation - Convocation des parties - Délai - Partie domiciliée à l’étranger

La signification à parquet d’une convocation à une audience de conciliation effectuée moins de deux mois et demi avant la date de cette audience à l’initiative d’un époux qui savait pertinemment que son épouse résidait à l’étranger pour une durée non déterminée et à une adresse parfaitement connue est nécessairement tardive dès lors qu’il était acquis au jour de la délivrance de l’acte que les délais prévus aux articles 643, 653 et 1108 du nouveau Code de procédure civile ne pouvaient être respectés.

Dès lors que le non respect du délai de comparution, qui aurait dû être constaté à l’audience de conciliation, ne peut être régularisé ni par l’envoi d’une lettre recommandée, ni par la connaissance officieuse qu’a pu avoir le destinataire de la teneur de l’acte et qu’une telle irrégularité fait grief à l’épouse privée, en son absence, de l’exercice de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun, il y a lieu de déclarer nulle la citation introductive d’instance et d’annuler, en conséquence, l’ordonnance de non-conciliation.

C.A. Versailles (Ch. civ. réunies), 23 mars 2005 - R.G. n° 03/06996

M. Pical, Pt. - Mmes Louys, Delfosse, Dabosville et Massuet, Conseillères.

Sur l’existence d’un grief tiré de l’irrégularité de l’assignation subi par la partie résidant à l’étranger, dans le même sens que

- 2e Civ., 12 mars 1980, Bull., 1980, II, n° 53, p. 41 (rejet)

05-354

N° 124

EFFET DE COMMERCE

Lettre de change - Acceptation - Action directe du tiers porteur de l’effet - Inopposabilité des exceptions - Porteur ayant agi sciemment en fraude des droits du tiré - Portée

Aux termes de l’article L. 511-12 du Code de commerce, applicable au billet à ordre par l’effet de l’article L. 512-3 du même Code, les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs, à moins que le porteur, en acquérant la lettre n’ait agi sciemment au détriment du débiteur. La conscience qu’aurait le porteur du préjudice à venir de celui à qui le paiement va être réclamé ne présente pas nécessairement les caractéristiques du dol, mais doit excéder la simple négligence ou même l’imprudence.

Ainsi la "mauvaise foi" d’une banque peut être retenue s’il est avéré dès l’endossement qu’il n’existera pas de provision suffisante au jour du paiement, si la situation du tireur est notoirement désespérée, ou s’il existe un litige sérieux et persistant sur la validité de l’opération qui a causé l’effet de commerce.

C.A. Douai (2ème Ch., sect. 2), 6 octobre 2005 - R.G. n° 03/05782

M. Fossier, Pt. - MM. Zanatta et Reboul, Conseillers.

Dans le même sens que :

- Com., 10 juin 1997, Bull., IV, n° 176, p. 156 (cassation) et l’arrêt cité.

05-382

N° 125

EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE

Indemnité - Fixation - Procédure - Mutation antérieure de moins de cinq ans - Estimation faite par le service des domaines - Plafonnement de l’indemnité - Article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1er du premier protocole additionnel - Compatibilité

Les dispositions des articles L. 13-14 et L. 13-17 du Code de l’expropriation relatives à la fixation de l’indemnité en fonction de la consistance des biens dans la limite de l’estimation faite par le service des domaines ne sont pas incompatibles avec les articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et 1er du premier protocole additionnel à ladite Convention, dès lors que la juridiction de l’expropriation se prononce en fonction de la consistance des biens et vérifie que l’estimation des domaines ne sous-estime pas la valeur du bien objet d’expropriation.

C.A. Versailles (4ème Ch. des expropriations), 10 mai 2005 - R.G. n° 04/07625

Mme Brégeon, Pte - M. Clody, V-Pt au TGI de Pontoise et Mme Lebrun, V-Pte au TGI de Chartres.

05-351

N° 126

MARQUE DE FABRIQUE

Eléments constitutifs - Domaine d’application - Forme caractéristique du produit - Conditions - Détermination

Selon les dispositions des articles 1er et 3 de la loi du 31 décembre 1964 et de la jurisprudence afférente à cette législation, seules applicables à l’enregistrement d’une marque effectuée en 1985, est réputée marque de fabrique la forme caractéristique du produit ou de son conditionnement, sous réserve qu’elle ne soit pas constituée exclusivement de la désignation nécessaire ou générique du produit ou du service objet du dépôt, étant admis que lorsque la marque consistait dans la forme du produit ou de son emballage, son caractère distinctif ne pouvait être retenu qu’à la condition que cette forme ne remplisse pas une fonction exclusivement technique ou pratique.

Il s’ensuit que l’appréciation de la validité du dépôt à titre de marque de la forme d’un produit suppose l’examen de trois points : la forme est-elle imposée par la fonction ou la destination du produit, le signe revêt-il un caractère distinctif par opposition à un caractère usuel, les caractéristiques géométriques du produit résultent-elles exclusivement du résultat technique recherché ?

S’agissant d’une spécialité pharmaceutique en forme de bâtonnet de couleur blanche et de forme oblongue sécable en quatre parties égales, la circonstance qu’une spécialité comparable soit commercialisée en deux parties indique que la forme déposée ne constitue pas la désignation nécessaire du produit, le fait qu’à l’époque du dépôt on ne relevait sur le marché du médicament qu’une seule spécialité présentant des similitudes avec la forme déposée et la notoriété particulière de celle-ci suffit à établir le caractère distinctif de la marque comme n’étant pas usuelle, enfin la combinaison pour l’obtention de la forme revendiquée, d’éléments pour les uns d’ordre fonctionnel et pour les autres d’ordre esthétique ou arbitraire exclut nécessairement que la forme aurait uniquement été dictée par une fonction exclusivement technique ou pratique pour l’utilisateur, tous éléments dont il résulte que la validité de la marque est acquise.

C.A. Versailles (Ch. commerciales réunies), 27 septembre 2005 - R.G. n° 04/01720

Mme Laporte, Pte - MM. Fedou, Coupin, Boiffin et Mme Brylinski, Conseillers.

A rapprocher :

- Com., 21 janvier 2004, Bull., IV, n° 14, p. 15 (cassation partielle)

 

05-343

N° 127

PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Démarchage et vente à domicile - Domaine d’application - Réception d’une offre de documentation gratuite - Portée

Un contrat conclu consécutivement à la réception d’une offre de documentation gratuite contre le retour d’un coupon-réponse et après la visite d’un démarcheur proposant une vente à domicile, relève des dispositions des articles L. 121-21 et suivants du Code de la consommation relatives au démarchage à domicile.

C.A. Versailles (3ème Ch.), 20 février 2004 - R.G. n° 01/06760

Mme Guirimand, Pte - MM. Grandpierre et Cathelin, Conseillers

04-318

N° 128

PRUD’HOMMES

Procédure - Décision sur la compétence - Contredit - Contredit formé à tort - Portée

Si l’article 94 du nouveau Code de procédure civile pose en principe que seule la voie du contredit est ouverte lorsqu’une juridiction ayant statué en premier ressort s’est déclarée incompétente, par exception, l’article 99 du même Code ouvre la voie de l’appel lorsque le motif d’incompétence est tiré de la compétence prétendue d’une juridiction administrative.

En pareil cas, il appartient à la cour, saisie à tort sur contredit, de faire application de l’article 91 du nouveau Code de procédure civile pour instruire et juger l’affaire selon les règles applicables à l’appel ; à défaut d’appel limité, l’effet dévolutif implique que la cour est saisie de l’entier litige et qu’elle doit statuer sur la compétence et sur le fond du litige.

C.A. Versailles (6ème Ch.), 21 juin 2005 - R.G. n° 05/00378

M. Ballouhey, Pt. - MM. Boilevin et Poirotte, Conseillers

A rapprocher de :

- Soc., 23 avril 2003, Bull., V, 2003, n° 139, p. 135

05-388

N° 129

REPRÉSENTATION DES SALARIÉS

Règles communes - Fonctions - Temps passé pour leur exercice - Heures de délégation - Contingent légal - Utilisation - Utilisation en dehors de l’horaire normal - Effet.

Il résulte des dispositions des articles L. 236-7, L. 412-20, L. 424-1 et 434-1 du Code du travail que l’exercice d’une activité de représentation dans l’entreprise constitue du temps de travail rémunéré comme tel et donc payable à l’échéance normale.

C’est donc dans des conditions identiques que l’employeur doit payer en heures supplémentaires ouvrant droit au paiement de majoration de salaires prévues par l’article L. 212-5 du Code du travail, toutes les heures de délégation prises en dehors de l’horaire normal.

La contestation par l’employeur de l’opportunité du recours aux heures de délégation en dehors du temps de travail normal ou encore leur bonne utilisation relève de l’exercice par lui d’une action en remboursement.

C.A. Versailles (6ème Ch.), 31 mai 2005 - R.G. n° 04/05072

M. Ballouhey, Pt. - MM. Boilevin et Poirotte, Conseillers

A rapprocher de :

- Soc., 30 novembre 2001, Bull., 2001, V, n° 313, p. 282

05-389

N° 130

1°- RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX

Domaine d’application

2°- RESPONSABILITÉCONTRACTUELLE

Obligation de renseigner - Fabricant

1°La loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux ayant exclu tout effet rétroactif, son régime ne peut s’appliquer à un produit vendu avant son entrée en vigueur.

2°Le fabricant est tenu de réparer les dommages consécutifs à un accident dès lors que le défaut de son produit a eu de façon certaine un rôle causal dans la survenance des dommages, qu’il s’est abstenu d’informer de manière précise et explicite l’usager sur les dangers liés à son utilisation et que ce dernier n’en a pas fait une utilisation anormale ou fautive.

C.A. Nancy (1ère Ch. civ.), 5 octobre 2004 - R.G. n° 00/03042

M. Dory, Pt. - MM Schamber et Jobert, Conseillers

05-371

 

1. Responsabilité contractuelle et délictuelle

ACCIDENT DE LA CIRCULATION

- Patrice Jourdain, 2e Civ., 21 avril 2005, Bull., II, n° 105, p. 91, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 610-611.

Lien de causalité avec le dommage - Défaut - Applications diverses - Véhicule stationné partiellement sur la chaussée, de nuit et sans éclairage et n’ayant créé aucune gêne pour le conducteur du véhicule venu le percuter.

 

OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS

- Patrice Jourdain, observations sous 1re Civ., 1er mars 2005, Bull., I, n° 101, p. 86, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 611-613.

Notaire - Responsabilité - Faute - Concours de fautes - Faute de la victime - Portée

 

RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX

- Patrice Jourdain, observations sous 1re Civ., 5 avril 2005, Bull., I, n° 173, p. 146, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 607-610.

Produit - Défectuosité - Caractérisation - Nécessité

 

2. Construction immobilière

- Philippe Malinvaud, "La responsabilité en matière de construction après l’ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005", in : Revue de droit immobilier, juillet-août 2005, n° 4, articles, p. 237-244.

 

3. Droit de la famille

- Frédérique Granet-Lambrechts, "Les législations européennes relatives à l’enregistrement des couples hors mariage", in : Droit de la famille, janvier 2005, n° 1, études, p. 12-18.

 

ALIMENTS

- Jean Hauser, observations sous 1re Civ., 14 juin 2005, Bull., I, n° 265, p. 222, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 586-587.

Obligation alimentaire - Règle "aliments ne s’arréragent pas" - Effets - Détermination

 

AUTORITÉ PARENTALE

- Jean Hauser, observations sous 1re Civ., 22 mars 2005, Bull., I, n° 141, p. 121, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 587.

Exercice - Exercice par les parents séparés - Contribution à l’entretien et à l’éducation - Contribution due pour un enfant majeur - Versement - Destinataire - Enfant majeur - Possibilité

 

CONVENTIONS INTERNATIONALES

- Jean Hauser, observations sous 1re Civ., 18 mai 2005, Bull., I, n° 211, p. 179, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 583-584.

Accords et conventions divers - Convention de New York du 26 janvier 1990 - Droits de l’enfant - Article 3.1 - Considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant - Domaine d’application - Etendue - Détermination

 

- Philippe Thery, observations sous 1re Civ., 18 mai 2005, Bull., I, n° 212, p. 220, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 627-630.

Accords et conventions divers - Convention de New York du 26 janvier 1990 - Droits de l’enfant - Article 3.1 - Considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant - Domaine d’application - Etendue - Détermination

FILIATION

- Jean Hauser, observations sous 1re Civ., 18 mai 2005, Bull., I, n° 218, p. 186 et 1re Civ., 14 juin 2005, Bull., I, n° 252, p. 213, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 582.

Filiation légitime - Contestation - Action en contestation - Recevabilité - Allégation d’une substitution d’enfant - Portée

- Jean Hauser, observations 1re Civ., 14 juin 2005, Bull., I, n° 250, p. 212, n° 251, p. 213, n° 253 et 254, p. 214 et n° 255, p. 215, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 584.

Filiation naturelle - Action à fins de subsides - Conditions - Existence de relations entre la mère et le défendeur à l’action - Preuve - Expertise biologique - Obligation d’y procéder - Exception - Motif légitime - Caractérisation - Nécessité

 

TESTAMENT

- Bernard Beignier, observations sous 1re Civ., 30 novembre 2004, Bull., I, n° 297, p. 249, in : Droit de la famille, janvier 2005, n° 1, commentaires, p. 31.

Révocation - Faculté de révoquer - Exercice - Droit discrétionnaire - Portée

AVOCAT

- Philippe Thery, observations sous 2e Civ., 16 décembre 2004, Bull., II, n° 538, p. 459 et 2e Civ., 24 février 2005, Bull., II, n° 49, p. 46, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 630-631.

Représentation ou assistance en justice - Mandat de représentation - Procédure avec représentation obligatoire - Requête de l’avocat postulant - Signature - Défaut - Sanction - Détermination

MESURES D’INSTRUCTION

- Roger Perrot, observations sous 2e Civ., 23 juin 2005, Bull., II, n° 170, p. 152, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 635-636.

Expertise - Expert - Changement d’expert - Voies de recours

 

PRESCRIPTION CIVILE

- Roger Perrot, observations sous 2e Civ., 9 juin 2005, Bull., II, n° 149, p. 133, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 632-634.

Interruption - Causes - Causes énumérées par l’article 2244 du Code civil - Commandement de payer - Conditions - Détermination

- Roger Perrot, observations sous 2e Civ., 9 juin 2005, Bull., II, n° 150, p. 134, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 638-639.

Prescription trentenaire - Exécution d’un titre exécutoire - Définition - Exécution d’un prêt constaté dans un acte authentique.

 

PROCÉDURE CIVILE

- Roger Perrot, observations sous 2e Civ., 21 avril 2005, Bull., II, n° 114, p. 101, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 631-632.

Acte de procédure - Nullité - Irrégularité de fond - Régularisation - Régularisation en cause d’appel - Défaut de pouvoir spécial d’un héritier chargé de représenter ses cohéritiers dans une procédure sans représentation obligatoire - Portée

- Roger Perrot, observations sous Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168, p. 145, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 634-635.

Procédure orale - Demande - Demande reconventionnelle - Présentation - Moment - Portée

1. Procédures collectives

ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ

- Roger Perrot, observations sous Com., 4 janvier 2005, Bull., IV, n° 2, p. 2, in : Revue trimestrielle de droit civil, juillet-septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 636-638.

Ouverture - Ouverture d’office par la cour d’appel - Possibilité - Irrégularité de l’acte introductif d’instance - Portée

1. Travail

- Gérard Couturier, "L’impossibilité de réintégrer (sur l’article 77-V de la loi de programmation pour la cohésion sociale)", in : Droit social, avril 2005, n° 4, p. 403-409.

- Christophe Radé, "Feu la jurisprudence Framatome et Majorette (à propos de l’article 73 de la loi du 18 janvier 2005)", in : Droit social, avril 2005, n° 4, p. 386-393.

 

CONTRAT DE TRAVAIL, DURÉE DÉTERMINÉE

- Claude Roy-Loustaunau, observations sous Soc., 26 janvier 2005, Bull., 2005, V, n° 22, p. 18, in : Droit social, avril 2005, n° 4, actualité jurisprudentielle, p. 467-468.

Contrat initiative-emploi - Nature - Portée

 

STATUTS PROFESSIONNELS PARTICULIERS

- Jean Mouly, observations sous Soc., 30 novembre 2004, Bull., V, n° 315, p. 283, in : Droit social, avril 2005, n° 4, actualité jurisprudentielle, p. 470-472.

Voyageur représentant placier - Rémunération - Rémunération minimale forfaitaire - Attribution - Conditions - Représentant engagé à titre exclusif - Portée.

TRAVAIL

- Agathe Lepage, observations sous Crim., 18 janvier 2005, Bull. crim., n° 22, p. 58, in : Revue pénitentiaire et de droit pénal, septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 623-627.

Apprentissage - Repos et congés - Non respect du repos d’un apprenti un jour de fête légale - Tolérance administrative - Portée

 

VOL

- Xavier Pin, observations sous Crim., 10 mai 2005, Bull. crim., n° 145, p. 526, in : Revue pénitentiaire et de droit pénal, septembre 2005, n° 3, chroniques, p. 637-638.

Eléments constitutifs - Elément matériel - Soustraction - Définition - Soustraction d’une lettre déchirée et jetée dans une poubelle d’entreprise

- Jean Pradel, "Notre procédure pénale défend-elle l’intérêt général ?", in : Revue pénitentiaire et de droit pénal, septembre 2005, n° 3, doctrine, p. 503-525.