N°13 - Mars 2024 (Construction)

3e Civ., 18 janvier 2024, pourvois n° 22-20.995, n° 22-22.224 et n° 22-22.302, publiés

3e Civ., 7 mars 2024, pourvoi n° 22-23.309, publié  

La Cour de cassation apporte plusieurs précisions concernant la sous-traitance soumise au régime de la loi du 31 décembre 1975, s'agissant de la qualification du contrat, du préjudice indemnisable en cas de violation des obligations pesant sur le maître de l'ouvrage et de la responsabilité du donneur d'ordre du fait de son sous-traitant.

1. Critères permettant de qualifier un contrat de sous-traité au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975

Le législateur, par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, a voulu protéger certaines entreprises des risques d'impayés pour tenter de prévenir les défaillances en cascade. Au regard des obligations imposées à l'entreprise principale, mais également au maître de l'ouvrage, au profit du sous-traitant, parfois à peine de nullité du sous-traité, la qualification juridique du contrat passé par l'entreprise principale avec une tierce entreprise revêt une importance particulière et se retrouve donc au cœur de nombreux litiges. La sous-traitance doit pouvoir être distinguée d'autres contrats, tels que la vente ou la location par exemple, afin de déterminer si le prestataire peut bénéficier des règles protectrices de la loi du 31 décembre 1975.

Au sens de cette loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. Le contrat principal et le contrat de sous-traitance sont donc nécessairement des contrats d'entreprise. Même si le second contrat est un contrat d'entreprise, il ne relève pas de la loi du 31 décembre 1975 si le contrat principal est un contrat de vente. En outre, le contrat de sous-traitance ne peut porter que sur des prestations incluses dans le contrat principal.

Le critère du " travail spécifique " sera pertinent pour distinguer la sous-traitance de la simple fourniture de matériaux car c'est celui qui est utilisé pour distinguer l'entreprise de la vente. Pour d'autres contrats, tels que la fourniture de matériel adapté, notamment lorsqu'elle s'accompagne du prêt de la main d'œuvre nécessaire à son montage ou son utilisation, la qualification peut se montrer délicate. Dans certains cas, la Cour de cassation avait eu recours au critère de la " participation directe par apport de conception, d'industrie ou de matière à l'acte de construire, objet du marché principal ". Ce critère avait permis d'exclure la qualification de sous-traité pour des contrats portant sur la location d'échafaudage avec main d'oeuvre pour la pose, la dépose et le transport.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 18 janvier 2024 ici commenté, un sous-traitant de premier rang était chargé de travaux de démolition et de terrassement, comprenant le déblai, le chargement des déblais sur les véhicules de transport, le transport pour la mise en remblai ainsi que l'évacuation des terres excédentaires. La cour d'appel a constaté que l'évacuation, le transport et le traitement des terres excavées sur les différents sites avaient été confiés à une autre entreprise. Le maître de l'ouvrage contestait que ce prestataire puisse être considéré comme un sous-traitant de second rang au motif qu'il n'avait pas participé de manière directe à l'acte de construire. La cour d'appel, au contraire, lui a reconnu cette qualité en constatant qu'il avait mis en oeuvre des compétences techniques et logistiques complexes pour réaliser ses prestations, de sorte que son intervention ne pouvait être réduite à la fourniture de bennes ou à l'évacuation en déchetterie. Elle est approuvée par la Cour de cassation, qui, au visa de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, rappelle qu'a la qualité de sous-traitant celui qui exécute, au moyen d'un contrat d'entreprise, tout ou partie d'un contrat d'entreprise conclu entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal. 

Ces seules circonstances suffisent à qualifier le contrat de sous-traité. Si le second contrat est bien un contrat d'entreprise et non un contrat de vente ou de location par exemple, et s'il a pour objet de confier à un tiers l'exécution de tout ou partie de l'ouvrage qui fait l'objet du marché principal, on est en présence d'un sous-traité soumis aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975. Le même principe s'applique aux rangs suivants : si le sous-traitant conclut un contrat d'entreprise ayant pour objet l'exécution de tout ou partie de l'ouvrage, le prestataire peut être qualifié de sous-traitant de second rang.

2. Préjudice indemnisable du sous-traitant en cas de manquement du maître de l'ouvrage à ses obligations

Pour renforcer la protection du sous-traitant, le législateur a souhaité responsabiliser le maître de l'ouvrage, en l'obligeant à s'assurer que l'entreprise principale respecte ses obligations.  Ainsi, l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 oblige le maître de l'ouvrage qui a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant, à mettre l'entrepreneur principal en demeure de le lui présenter pour qu'il l'accepte et agrée ses conditions de paiement. Si le sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l'ouvrage doit alors exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni une caution.

Le maître de l'ouvrage qui manque à l'une ou l'autre obligation engage sa responsabilité délictuelle à l'égard du sous-traitant.

Par l'arrêt du 7 mars 2024 ici commenté, la Cour de cassation clarifie la nature et l'assiette du préjudice indemnisable selon le manquement invoqué.

Si le maître de l'ouvrage, qui a connaissance de la présence d'un sous-traitant sur le chantier, s'abstient de mettre en demeure l'entrepreneur principal de s'acquitter de ses obligations, il fait perdre à celui-ci le bénéfice de l'action directe. Dans cette hypothèse, le préjudice du sous-traitant doit être apprécié au regard de ce que le maître d'ouvrage restait devoir à l'entrepreneur principal à la date à laquelle il a eu connaissance de la présence de celui-ci sur le chantier ou des sommes qui ont été versées à l'entreprise principale postérieurement à cette date. 

En revanche, le maître de l'ouvrage, qui omet d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie, sauf délégation de paiement, la fourniture d'une caution, prive le sous-traitant du bénéfice d'une garantie lui assurant le complet paiement du solde de ses travaux. Le préjudice réparable est alors égal à la différence entre les sommes que le sous-traitant aurait dû recevoir si une délégation de paiement lui avait été consentie ou si un établissement financier avait cautionné son marché et celles effectivement reçues. L'indemnisation accordée au sous-traitant est donc déterminée par rapport aux sommes restant dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant. A cet égard, il importe peu que les travaux exécutés par le sous-traitant ne puissent être facturés par l'entrepreneur principal au maître de l'ouvrage compte tenu des règles du forfait si ces travaux, prévus par le sous-traité, concourent bien à l'exécution de l'ouvrage faisant l'objet du marché principal : même si le maître de l'ouvrage, dans ses rapports avec l'entreprise principale, n'a pas accepté d'en payer le prix au-delà du forfait, il devra en indemniser le sous-traitant. Le maître de l'ouvrage ne pourra se prévaloir des règles du forfait que si le sous-traité y est soumis, pour déterminer les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant.

Que le marché principal soit ou non forfaitaire, le maître de l'ouvrage n'est, en tout état de cause, pas tenu d'indemniser le sous-traitant des travaux qui ne concourent pas à l'exécution de l'ouvrage confié à l'entrepreneur principal, car de tels travaux ne relèvent pas de la sous-traitance. Le sous-traitant, sur lequel pèse la charge de la preuve du préjudice, doit démontrer que les travaux exécutés lui ont été confiés pour l'exécution de tout ou partie du marché principal, constitué du contrat initial et de ses éventuels avenants.

Lorsque, du fait du manquement de l'entreprise principale à ses propres obligations (délégation de paiement ou cautionnement), le sous-traité est annulé sur le fondement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, le sous-traitant peut réclamer l'indemnisation du juste coût de ses travaux, sans être limité par le prix fixé par le sous-traité. La Cour de cassation est récemment venue apporter trois précisions importantes. D'abord, la nullité du sous-traité est susceptible d'être couverte par une exécution volontaire du contrat en connaissance de la cause de nullité par le sous-traitant (3e Civ., 23 novembre 2023, pourvoi n° 22-21.463, publié). Ensuite, le maître de l'ouvrage satisfait à ses obligations s'il met en demeure l'entreprise principale de délivrer une caution dès qu'il a connaissance de la présence du sous-traitant, même si celui-ci choisit de poursuivre la nullité du contrat au motif que la caution n'a pas été obtenue préalablement ou concomitamment au sous-traité (3e Civ., 6 juillet 2023, pourvoi n° 21-15.239, publié). Enfin, le sous-traitant ne peut réclamer, au titre du juste coût de ses travaux, les sommes qu'il a engagées pour remédier à des désordres résultant de la mauvaise exécution des travaux sous-traités (3e Civ., 8 juin 2023, pourvoi n° 22-13.330, publié).

Par l'arrêt du 18 janvier 2024, la Cour de cassation éclaircit un autre point : il ne suffit pas que la nullité du sous-traité soit encourue pour que le sous-traitant puisse réclamer le juste coût de ses travaux indépendamment de leur prix convenu. Il faut que le contrat soit effectivement annulé pour que ce prix puisse être écarté. Si le sous-traitant ne réclame pas l'annulation du sous-traité ou si celle-ci est refusée, le prix prévu par ce contrat peut être opposé par le maître de l'ouvrage pour déterminer l'indemnité due.

3. Responsabilité de l'entreprise principale à l'égard du maître de l'ouvrage du fait du sous-traitant

On sait que la responsabilité des commettants du fait des préposés, prévue par l'article 1384 devenu 1242 du code civil, ne trouve pas à s'appliquer lorsqu'est demandé à l'entreprise principal de répondre des actes de son sous-traitant. Si, à l'occasion des travaux, le sous-traitant cause des dommages à un tiers, en perçant accidentellement une canalisation par exemple, le donneur d'ordre n'en est pas responsable s'il n'a pas contribué par son propre fait au dommage (3e Civ., 22 septembre 2010, pourvoi n° 09-11.007, Bull. 2010, III, n° 166).

Mais lorsque le dommage est causé au maître de l'ouvrage, les règles applicables ne sont pas identiques. En effet, le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale sont liés à par un contrat de louage d'ouvrage et, aux termes mêmes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975, si l'entreprise principale confie tout ou partie de l'exécution de ce contrat à un sous-traitant, ce dernier intervient sous sa responsabilité. La jurisprudence en déduit logiquement que l'entreprise principale est responsable de la mauvaise exécution, par le sous-traitant, de l'ouvrage sous-traité (3e Civ., 13 mars 1991, pourvoi n° 89-13.833, Bulletin 1991 III N° 91). Le recours à la sous-traitance ne modifie pas les obligations contractées à l'égard du maître de l'ouvrage et les fautes du sous-traitant ne constituent pas pour l'entreprise principale une cause étrangère exonératoire de responsabilité.

Par l'arrêt du 18 janvier 2024 ici commenté, la Cour de cassation précise, toutefois, que cette responsabilité ne concerne que l'exécution des travaux qui font l'objet des marchés. Ainsi, sauf stipulation contractuelle contraire, le donneur d'ordre ne répond pas des manquements du sous-traitant commis à l'égard de ses propres sous-traitants au regard des obligations imposées par la loi du 31 décembre 1975. Le maître de l'ouvrage, condamné à indemniser le sous-traitant de second rang sur le fondement de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, peut rechercher à titre récursoire la responsabilité du sous-traitant de premier rang mais il ne pourra rechercher l'entreprise principale que si le marché conclu avec elle prévoyait une telle responsabilité pour autrui.

3e Civ., 21 mars 2024, pourvoi n°22-18.694, publié

Revenant sur sa jurisprudence, la Cour de Cassation juge désormais que si les éléments d'équipement installés en remplacement ou par adjonction sur un ouvrage existant ne constituent pas en eux-mêmes un ouvrage, ils ne relèvent ni de la garantie décennale ni de la garantie biennale de bon fonctionnement, quel que soit le degré de gravité des désordres, mais de la responsabilité contractuelle de droit commun, non soumise à l'assurance obligatoire des constructeurs.

La Cour de cassation jugeait, avant 2017, que l'impropriété à destination de l'ouvrage, provoquée par les dysfonctionnements d'un élément d'équipement adjoint à la construction existante, ne relevait pas de la garantie décennale des constructeurs.

Puis, elle a procédé à un revirement de jurisprudence la conduisant à considérer que les désordres affectant des éléments d'équipement, dissociables ou non, d'origine ou installés sur existant, relevaient de la responsabilité décennale lorsqu'ils rendaient l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination (3e Civ., 15 juin 2017, pourvoi n° 16-19.640, Bull. 2017, III, n° 71 ; 3e Civ., 14 septembre 2017, pourvoi n° 16-17.323, Bull. 2017, III, n° 100).

Elle a également écarté l'application de l'article L. 243-1-1, II, du code des assurances - selon lequel les obligations d'assurance des constructeurs ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles - lorsque les désordres affectant l'élément d'équipement installé sur existant rendent l'ouvrage, dans son ensemble, impropre à sa destination (3e Civ., 26 octobre 2017, pourvoi n° 16-18.120, Bull. 2017, III, n° 119).

Ce revirement de jurisprudence poursuivait, en premier lieu, un objectif de simplification de la notion d'élément d'équipement en permettant de ne plus distinguer selon que ce dernier était d'origine ou seulement adjoint à l'existant. Il visait, en second lieu, une meilleure protection des maîtres de l'ouvrage appelés de plus en plus fréquemment à réaliser des travaux de rénovation ou d'amélioration de l'habitat existant.

Toutefois, la Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de ces nouvelles règles en jugeant que les désordres affectant un élément d'équipement adjoint à l'existant et rendant l'ouvrage impropre à sa destination ne relevaient de la responsabilité décennale des constructeurs que lorsqu'ils trouvaient leur siège dans un élément d'équipement au sens de l'article 1792-3 du code civil, c'est-à-dire un élément destiné à fonctionner (3e Civ., 13 juillet 2022, pourvoi n° 19-20.231, publié).

La distinction ainsi établie, entre éléments d'équipement inertes ou destinés à fonctionner, a conduit à complexifier les régimes de responsabilité applicables, au risque d'exclure des garanties légales du constructeur les dommages causés par les éléments d'équipement d'origine. En outre, elle a conditionné l'application de la responsabilité décennale à un critère tenant à l'aptitude à fonctionner qui était jusqu'alors utilisé pour distinguer les éléments d'équipement dissociables bénéficiant de la garantie de bon fonctionnement.

Saisi d'un nouveau pourvoi en la matière, la Cour de cassation a réexaminé l'ensemble de sa jurisprudence et pour ce faire, elle a consulté les acteurs du secteur pour recueillir leurs observations quant aux effets de ces règles énoncées depuis cinq ans. Ces consultations ont montré que les installateurs d'éléments d'équipement destinés à fonctionner ne souscrivaient pas plus que par le passé à l'assurance obligatoire des constructeurs. La jurisprudence initiée en 2017 ne s'est donc pas traduite par une protection accrue des maîtres de l'ouvrage ou une meilleure indemnisation que celle dont ils pouvaient déjà bénéficier au titre d'autres garanties d'assurance, notamment celles attachées à l'habitation en cas de dommages ou celle facultative des constructeurs.

Ces considérations, tant juridiques que pratiques, ont amené la Cour de cassation à décider désormais que si les éléments d'équipement installés en remplacement ou par adjonction sur un ouvrage existant ne constituent pas en eux-mêmes un ouvrage, ils ne relèvent ni de la garantie décennale ni de la garantie biennale de bon fonctionnement, quel que soit le degré de gravité des désordres, mais de la responsabilité contractuelle de droit commun, non soumise à l'assurance obligatoire des constructeurs.

Ce revirement de jurisprudence ne prive pas les maîtres de l'ouvrage de tout recours. En effet, si ces derniers ne peuvent plus bénéficier de l'assurance obligatoire, ils peuvent obtenir l'indemnisation du sinistre causé par des éléments d'équipement adjoints aux ouvrages existants auprès de leur assureur multirisques-habitation et/ou mobiliser la garantie facultative d'assurance de l'installateur de cet élément.

La jurisprudence nouvelle s'applique aux instances pendantes devant les juridictions du fond dès lors qu'elle ne porte pas d'atteinte disproportionnée à la sécurité juridique ni au droit d'accès au juge.