N°8 - octobre 2022 (Référés)

Com., 11 mai 2022, pourvoi n° 19-24.270

La liste des cas d’ouverture du recours contractuel en cas de manquement aux règles de mise en concurrence et de passation des marchés est-elle limitative?

En matière de commande publique le législateur a, par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009¹ qui transpose la directive 2007/66/CE², mis en place, pour les personnes dont les intérêts sont susceptibles d’être lésés par un manquement aux règles de mise en concurrence et de passation des marchés, un mécanisme de recours successifs en référé (aujourd’hui procédure accélérée), recours précontractuel puis contractuel.

Si le recours précontractuel est largement ouvert et permet au juge de prononcer de nombreuses mesures de remédiation, le recours contractuel, prévu par l’article 16 de l’ordonnance, est réduit à un certain nombre de cas pour lesquels le juge doit prononcer la nullité du contrat et qui sont les cas les plus graves des violations des règles de la commande publique (absence de publicité ; cas particuliers propres aux accords cadre et aux systèmes d’acquisition dynamique ; conclusion du contrat pendant le délai de stand-still ou pendant un délai de suspension ordonné à l’occasion d’une procédure de recours précontractuel).

Le litige portait en l’espèce sur la question de savoir si cette liste est limitative.

À la suite de la réponse apportée par le Conseil constitutionnel à la question, transmise dans cette affaire, par une décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020, selon laquelle « L’article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique est conforme à la Constitution », la chambre commerciale a statué au fond.

Elle a jugé que l’article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 énonçait bien une liste restrictive des cas dans lesquels la nullité du contrat devait être prononcée. Cette analyse est conforme à l’intention du législateur européen qui, au considérant 28 de la directive 2007/66/CE, a précisé que le recours contractuel était subsidiaire au recours précontractuel qui devait être favorisé. Elle est aussi dans la ligne de la jurisprudence du Conseil d’État qui statue dans le même sens³, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, disposition jumelle pour le droit administratif de l’article 16 précité.

Cette analyse a conduit la chambre à procéder, dans le même temps, à un contrôle de conventionnalité de cette disposition et à examiner si cette restriction ne constituait pas une atteinte au droit des entreprises évincées à un recours effectif garanti par les articles 6 § 1 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme. On sait, en effet, que la décision de conformité rendue par le Conseil constitutionnel est sans influence sur ce contrôle (CJUE, 22 juin 2010, Melki (C-188/10) et Abdéli (C- 189/10) et Crim., 21 octobre 2020, pourvoi n° 19-81.929).

À ce titre, la chambre commerciale a procédé au contrôle en trois étapes issu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle le droit à un tribunal, dont le droit d'accès constitue un aspect particulier, « n'est pas absolu et se prête à des limitations car il appelle de par sa nature même une réglementation par l'Etat, lequel jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation ». Toutefois, « ces limitations ne doivent pas restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tel que le droit d’accès s’en trouve atteint dans sa substance même » (CEDH, 15 mars 2018, Naît-Liman c. Suisse, req. n° 51357/07, cf. § 114). Pour cela, elles doivent poursuivre un but légitime et il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (même arrêt, § 115 et jurisprudence citée).

Suivant l’analyse à laquelle avait procédé le Conseil constitutionnel, la chambre a ainsi retenu que par la limitation des cas pour lesquels le juge devait prononcer la nullité du contrat, le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente des contrats de la commande publique après leur conclusion et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles ainsi que la confiance dans les relations économiques, poursuivant ainsi un but légitime. Elle a aussi retenu que cette procédure s’inscrivait dans un mécanisme d’ensemble qui permettait de remédier de façon anticipée, dans le cadre du recours précontractuel, aux manquements aux règles de la commande publique et que si pour certains marchés, comme les marchés à procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur ou l'autorité adjudicatrice peuvent être dispensés de communiquer la décision d'attribution du contrat aux candidats non retenus et d'observer un délai avant de conclure le contrat, les candidats qui auraient été irrégulièrement évincés pouvaient exercer une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement et obtenir ainsi réparation du préjudice qui en serait résulté pour eux. Elle en a déduit que la limitation des cas dans lesquels les candidats à un marché privé de la commande publique évincés peuvent agir en référé contractuel est proportionnée au but légitime poursuivi et que, par conséquent, elle ne prive pas ces candidats de leur droit à un recours effectif.

Cet arrêt laisse ouverte la question de savoir si un recours de droit commun en annulation pourrait aboutir au regard des nouvelles dispositions issues de la réforme du droit des obligations. Ce recours est possible en droit public, à certaines conditions, depuis les arrêts du Conseil d’État Tropic (CE 16 juillet 2007, Tropic travaux signalisation n° 291545) et Tarn-et-Garonne (CE. Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994), cependant le droit privé ne présente pas la même souplesse que le droit public et la voie pourrait s’avérer étroite.

¹ Ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

² Directive 2007/66CE du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

³ Notamment, CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n° 343435 ; 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n° 372214 ; CE, 23 janvier 2017, Société Decremps BTP, n° 401400

Com, 22 juin 2022, pourvoi n° 19-25.434

Cette affaire qui posait, par le pourvoi incident, la question de la recevabilité du recours en référé contractuel formé par une entreprise de dépannage évincée d’un appel d’offres lancé par une entreprise concessionnaire d’autoroute, a conduit la chambre commerciale à s’interroger, d’une part, sur l’applicabilité des dispositions de l’article L. 122-20 du code la voirie routière à de tels opérateurs, d’autre part, à la qualification de ces contrats.

Sur le premier point, il convient de préciser que la compétence du juge des référés statuant en matière précontractuelle ou contractuelle en application des dispositions de l’ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009 est une compétence d’attribution qui doit donc rester dans la limite des situations prévues par les dispositions de ces textes.

Ce principe de droit général a été rappelé par le Conseil d’État dans un arrêt du 30 avril 2019 par lequel il a précisé qu’« Il appartient au seul législateur, en vertu des dispositions de l'article 34 de la Constitution selon lesquelles la loi détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales, de rendre applicable à des contrats passés par des personnes privées le recours au juge du référé précontractuel. [...] » (CE, 30 avril 2019, Société Total Marketing France, n° 426698), ce qui vaut pareillement pour le juge des référés contractuel.

En matière d’attribution de marchés de travaux ou de services passés par un concessionnaire d’autoroute, l’article L. 122-20 du code la voirie routière prévoit spécifiquement qu’en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures ou services, passés par un concessionnaire d'autoroute pour les besoins de la concession, il est fait application des dispositions de l’ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009.

La difficulté résidait en l’espèce dans la référence par ce texte au terme de « marché » car le législateur en a apporté une définition très précise par distinction avec la concession.

L’article L .1111-1 du code de la commande publique énonce en effet qu’un marché est un contrat « passé pour répondre aux besoins des acheteurs en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ». Le marché se différencie ainsi de la concession qui, en application de l’article 1121-1 du même code, correspond à un contrat par lequel «[...] les autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». Ce texte précise encore au sujet du risque transféré que : « La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés ».

C’est donc au transfert de risque financier de l’exploitation du service que l’on distingue un marché d’une concession, comme l’a jugé le Conseil d’État dans deux arrêts des 23 mai 2018 et 9 juin 2021, (CE, 25 mai 2018, Société Philippe Vediaud publicité, n° 416825 et 416947 ; CE, 9 juin 2021, Ville de Paris C/ Société Allo Casse Auto, n° 448948).

Le juge des référés, dont l’ordonnance était attaquée dans ce pourvoi, avait estimé que l’entreprise de dépannage ne subissait aucun risque puisqu’elle était en situation de monopole et qu’il s’agissait donc d’un marché. Il avait confondu en cela deux risques : le risque concurrentiel et le risque d’exploitation.

Il est certain que l’entreprise de dépannage, seule désignée par la société concessionnaire à l’issue de l’appel d’offres, ne se verrait pas concurrencer. Mais, d’une part, cela ne signifiait pas qu’elle pouvait imposer ses prix car ceux-ci étaient contraints par ce qu’elle avait indiqué dans le cadre de sa réponse à l’appel d‘offres, d’autre part, cela ne l’exonérait nullement des risques de l’exploitation qui dépendait de paramètres de demandes et de contraintes dont elle n’avait aucune maîtrise.

La motivation constituait en conséquence une violation de l’article L. 122-2 du code la voirie routière.

Le juge des référés avait complété sa motivation en énonçant qu’il résulterait de I ‘interprétation de l’article L. 122-12 du code de la voirie routière soutenue par la société Atlandes Ia privation pour les candidats évincés de tout recours judiciaire à raison de manquements commis par une société concessionnaire d’autoroute.

Cette motivation était elle aussi erronée, puisque le droit commun offre à toute société évincée d’un appel d’offres d’autres voies pour exercer ses droits, ne serait-ce que par la voie d’une action en responsabilité, ainsi que l’a jugé la chambre commerciale par un arrêt du 11 mai 2022, pourvoi n° 19-24.270.

La cassation étant encourue tant sur le pourvoi principal que sur le pourvoi incident, la chambre commerciale l’a prononcée sur ce seul pourvoi incident qui, portant sur la recevabilité de l’action initiale, était préalable.

Elle a ensuite estimé qu’il était justifié par l'intérêt d'une bonne administration de la justice qu’elle statue au fond, ce qui l’a conduite à préciser la nature du contrat conclu en l’espèce.

Après avoir rappelé le principe de la compétence d’attribution du juge des référés précontractuel et contractuel, la chambre commerciale a énoncé que l’article L. 122-20, 2° du code de la voirie routière réserve cette compétence aux marchés à l’exclusion des contrats de concession. Elle a ensuite relevé qu’il n’était pas contesté, d’une part, que le contrat en cause ne prévoyait ni rémunération versée par le concessionnaire d’autoroute ni mécanisme de compensation des pertes éventuelles, d’autre part, que l’entreprise sélectionnée ne maîtrisait pas le nombre et le volume des prestations à accomplir, de sorte qu’elle supportait les risques liés à l’exploitation du service rendu. Elle en a déduit que le contrat en cause ne constituait pas un marché au sens des dispositions de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique, de sorte que la société évincée de l’appel à concurrence n’était pas recevable à se prévaloir des dispositions de l’article L. 122-20, 2° du code de la voirie routière.

Com., 7 septembre 2022, pourvoi n° 20-21.222

La chambre commerciale écarte l’application automatique de l’interdiction d’une action en contestation de validité du contrat en l’absence de recours préalable en procédure précontractuelle.

L’article 11 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique¹ ouvre aux personnes susceptibles d’avoir été lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de la commande publique, la possibilité de former un recours en contestation de la validité d’un contrat conclu à la suite d’une telle procédure.

Ce recours, dit contractuel, est limité par les dispositions des articles 12 et 13 de la même ordonnance, l’article 12, en particulier, précisant qu’il n’est pas ouvert au demandeur qui aurait précédemment introduit un recours dit précontractuel, prévu à l'article 2 ou à l'article 5 de l’ordonnance lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. 

L’espèce concernée par cet arrêt relevait de telles circonstances, mais dans une configuration un peu particulière, liée à la période de confinement.

En effet, l’appel d’offre avait été publié à la fin du mois de janvier 2020 et ses résultats avaient été communiqués aux candidats par lettre du 10 mars 2020. La société évincée avait, en avril 2020, assigné la société adjudicatrice en procédure accélérée au fond dans le cadre précontractuel, mais, en raison du confinement ordonné pour lutter contre la propagation du Covid-19, n’avait pas déposé l’assignation au greffe. Constatant cette absence de dépôt, la société adjudicatrice l’avait informée de son intention de conclure le contrat avec les entreprises attributaires, ce qui fut fait plusieurs semaines plus tard, mais sans que la société évincée en soit informée.

Le confinement levé, cette dernière avait finalement déposé son assignation au greffe. Elle avait parallèlement déposé un recours en contestation de la validité du contrat.

Dans ces circonstances, la voie précontractuelle avait été fermée par la conclusion du contrat, le juge saisi n’ayant plus rien à juger, et l’article 12 de l’ordonnance, précité, fermait, à son tour, la porte au recours contractuel.

Face à cette situation de blocage liée à l’articulation des textes, sans que le demandeur au recours en soit responsable et ait eu véritablement la possibilité d’intervenir pour la sauvegarde de ses droits, la chambre commerciale a suivi le Conseil d’État, qui dans une situation différente, mais analogue, s’était, par un arrêt du 10 novembre 2010 (CE, 10 novembre 2010, Etablissement Public National des Produits de l'Agriculture et de la Mer (France Agrimer), n° 340944) prononcé pour une application nuancée et non automatique des dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, dispositions jumelles en droit public de l’article 12 de l’ordonnance n° 2009- 515 du 7 mai 2009.

Par cet arrêt le Conseil d’État avait en effet considéré que ces dispositions « [...], qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur [...] ».

Cette jurisprudence est justifiée par l’esprit du mécanisme mis en place par la directive du 2007/66 CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007² ainsi que des textes assurant, en droit interne public et privé, sa transposition. Ce mécanisme en effet, privilégie la contestation avant la passation du contrat, la nullité de la procédure ayant des conséquences juridiques moins lourdes que celles de l’annulation du contrat conclu à l’issue de la procédure, mais il serait néanmoins inique et non conforme aux objectifs d’amélioration de l’efficacité des recours d’empêcher un candidat évincé de faire valoir ses droits pour une raison de pure procédure sur laquelle il n’a eu aucune maîtrise.

En accord avec cette analyse, la chambre commerciale, a, par une formulation inspirée de celle de Conseil d’État, énoncé que l’obstacle du recours préalable en procédure précontractuelle ne devait pas s’opposer à une action en contestation de la validité du contrat, lorsque le candidat évincé était, au moment de la saisine, dans l’ignorance de l’effectivité de la conclusion du marché par la société adjudicatrice, même s’il avait été informé de la conclusion à venir de celui-ci.

¹ Cette ordonnance transpose, pour ce qui concerne les contrats de droit privé, la directive 2007/66 CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

² Directive du 2007/66 CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.