Recueil annuel des études 2022 (B. Le transfert de plein droit de la responsabilité pénale )

Étude

  • Contentieux des clauses abusives : illustration d'un dialogue des juges
  • Les enjeux juridiques des locations de courte durée
  • Retour sur un bris de jurisprudence : la réforme de l'article 1843-4 du code civil
  • Restructuration des sociétés : quelle responsabilité pénale pour les personnes morales

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Étude

Recueil annuel des études 2022 (B. Le transfert de plein droit de la responsabilité pénale )

Lorsque l’opération de fusion-absorption impliquant une société pénalement mise en cause sera intervenue postérieurement au 25 novembre 2020, la responsabilité pénale de la société absorbée pourra, dans certains cas, être transférée de plein droit à la société absorbante. Les poursuites se trouveront donc a priori facilitées puisque les difficultés tenant à la preuve de la fraude seront écartées. Cependant, le transfert de plein droit de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante ne trouve à s’appliquer qu’à certaines conditions. Ces effets sont par ailleurs limités par rapport au transfert consécutif à une fraude. Il convient de s’intéresser à ces conditions et conséquences afin de mieux appréhender leur portée, ainsi que les évolutions susceptibles d’intervenir.

Types de sociétés concernées – La solution, dégagée par l’arrêt de la chambre criminelle – qui se fonde sur la directive 78/855 du Conseil du 9 octobre 1978 précitée relative à la fusion des sociétés anonymes, et qui s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence de Luxembourg [63] – vise incontestablement les fusions-absorptions opérées entre sociétés anonymes (SA), entre sociétés par actions simplifiées (SAS), par l’effet de l’article L. 227-1 du code de commerce [64] (et ce d’autant plus que la société absorbante était, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 novembre 2020, une SAS) ou encore, entre ces deux formes de sociétés.

Cette lecture conforme de la directive européenne appellera nécessairement des précisions ultérieures de la part de la chambre. À cet égard, on pourrait se demander si, à première vue, cette solution ne crée pas une rupture d’égalité devant la loi entre ces deux types de sociétés et les autres formes sociales. Cependant, la situation doit être nuancée à un double titre.

En fait, tout d’abord, car en pratique, la majorité des sociétés immatriculées en France sont des SAS et représentent 60 % du nombre total des immatriculations au registre du commerce et des sociétés. Au regard de cet argument quantitatif, l’exception apparaît déjà beaucoup plus apparente que réelle.

En droit, ensuite et surtout, dans la mesure où on peut penser que l’arrêt du 25 novembre 2020 n’exclut pas l’extension de sa solution à des formes sociales autres que les SA et les SAS. En effet, la chambre criminelle, dans les paragraphes 23 et 25 de son arrêt, fonde sa solution sur la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale, témoignant ainsi du rayonnement de la théorie de l’entreprise. Or, « Ce concept ouvre un domaine nettement plus large que celui délimité par les trois critères susvisés et pourrait présager d’une ouverture du champ d’application à toute opération emportant cet effet de continuité de l’entreprise. » [65] D’autant plus que l’arrêt du 25 novembre 2020, à son paragraphe 22, fait référence expressément à l’article L. 236-3 du code de commerce, qui concerne d’autres formes sociales que celles prévues par la directive 78/855 du 9 octobre 1978 : cet article est en effet applicable aux opérations de fusion entre toutes les formes de sociétés commerciales, SA, SAS, sociétés en commandite par actions (SCA) ainsi que les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés en nom collectif (SNC) ainsi que les sociétés à capitaux mixtes, cette assimilation étant possible en jurisprudence dès lors que ces dernières sont constituées conformément aux règles sur les sociétés anonymes [66]. Pour les sociétés civiles, l’opération de fusion-absorption est également permise à l’article 1844-4 du code civil et entraîne potentiellement « la dissolution de la société mise en cause », un des critères d’application de l’arrêt du 25 novembre 2020.

On notera enfin que la solution de cet arrêt s’applique indifféremment aux sociétés cotées en bourse comme non cotées.

Opérations de restructuration concernées – En premier lieu, des arguments textuels paraissent a priori en faveur de l’extension de la solution de l’arrêt de la chambre criminelle aux scissions. D’une part, la directive 78/855 du 9 octobre 1978, visée par l’arrêt du 25 novembre 2020, ne porte pas uniquement sur les fusions de sociétés anonymes, mais également sur ce type d’opérations. D’autre part, cet arrêt est rendu au visa de l’article L. 236-3 du code de commerce, qui prévoit le cas des scissions et leur confère les « mêmes effets de transmission universelle de patrimoine (aux sociétés bénéficiaires qui sont dans la situation de la société absorbante) et de dissolution sans liquidation (de la société scindée qui est dans la situation de la société absorbée) » [67].

Néanmoins, il existe des obstacles pratiques à une extension de la solution de l’arrêt aux scissions. En effet, ces dernières conduisent à un éclatement du patrimoine de la société scindée au profit de plusieurs sociétés bénéficiaires. Or, si les faits, objet de la poursuite pénale, ne peuvent être directement imputés à l’un des patrimoines transmis par la société scindée à l’une des sociétés bénéficiaires, on peut penser que la société bénéficiaire de ce patrimoine non constitué des moyens humains et matériels ayant concouru à l’infraction ne pourra être poursuivie. En somme, la « continuité économique et fonctionnelle » de la personne morale serait ici rompue. Ce n’est que si les faits poursuivis sont imputables spécifiquement à l’une des branches d’activité cédée, dont la société bénéficiaire a récupéré le patrimoine, que la solution prétorienne dégagée par l’arrêt du 25 novembre 2020 pourrait trouver application. On observera que dans l’affaire soumise à la chambre commerciale en 1999 en matière de manquements boursiers, la société, auteur des faits, avait précisément fait l’objet d’une scission en sept sociétés nouvelles [68].

En second lieu, l’apport partiel d’actif, soumis au régime des scissions, peut également entrer dans le régime des fusions, organisé par les articles L. 236-1 et suivants du code de commerce. Cependant, les difficultés sont plus nombreuses encore que pour la scission. À son instar, ce type d’opération implique de devoir identifier l’activité générant les éléments ayant concouru à l’infraction. En outre, elle n’emporte pas de dissolution de la société réalisant l’apport partiel d’actif. Si dans certains cas l’identification se fait sans difficulté, par exemple, lorsque l’objet de l’incrimination a été réalisé dans un établissement distinct de la société apporteuse, l’absence de sa dissolution ne remet pas en cause la « continuation de l’entreprise » puisque la branche d’activité apportée est seule transmise. On rappellera qu’en matière de sanction des pratiques anticoncurrentielles, selon la jurisprudence en droit de l’Union européenne, le maintien de la personnalité juridique conduit à l’imputation des faits à la personne qui poursuivait l’exploitation de l’entreprise auteur au moment des faits, même après la cession des moyens humains et matériels ayant concouru à l’infraction.

Si on suit ce raisonnement, l’apport partiel d’actif n’entraînera pas de transfert de responsabilité pénale, sauf peut-être à réserver l’hypothèse de la fraude consistant à organiser le transfert des principaux actifs d’une société mise en cause pour ne laisser subsister qu’une coquille vide, ayant pour seul objet de subir la procédure pénale.

La solution de l’arrêt du 25 novembre 2020 a vocation à s’appliquer à l’ensemble de ces opérations impliquant indifféremment des sociétés françaises et de droit étranger. En effet, s’agissant de ces dernières, on sait qu’en droit pénal des affaires, le lieu de commission du délit est celui du siège où a été arrêtée et traduite en comptabilité la décision de faire supporter par une société un usage abusif de ses biens [69]. Renforcent cette analyse les dispositions de l’article 113-2 du code pénal – siège du principe de territorialité de la loi pénale – disposant de façon générale qu’une « infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».

Mise en œuvre : quant aux conditions de fond – S’agissant des conditions de fond, l’article 121-2 du code pénal limite la responsabilité pénale des personnes morales aux infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants (ci-après le représentant). Dans le cas d’une absorption, c’est l’acte du représentant de la société absorbée qui détermine la responsabilité pénale de la société absorbante. Selon une jurisprudence établie, ce représentant devra être identifié, mais il ne devrait pas y avoir lieu, pour le juge, de constater, par le jeu d’une fiction juridique peu compatible avec le réalisme du droit pénal, que le représentant de la société absorbante est l’auteur de l’infraction. Toute l’attention restera donc concentrée sur le représentant de la société absorbée au moment des faits poursuivis.

Mise en œuvre : quant aux conditions procédurales – S’agissant des conditions procédurales, les conséquences de la nouvelle jurisprudence sont multiples. Les représentants de la société absorbée seront entendus par les enquêteurs, voire poursuivis en sus de la société absorbante elle-même. L’arrêt du 25 novembre 2020 souligne que la société absorbante dispose des mêmes droits que la société absorbée, de sorte qu’elle pourra se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer : prescription ou autres moyens d’extinction de l’action publique ; contestation de l’imputabilité des faits ou de la caractérisation des éléments de l’infraction.

Reste le point de savoir quelle forme doit prendre la mise en cause de la société absorbante. La société absorbante devient-elle automatiquement mise en examen ou prévenue en lieu et place de la société absorbée ? En faveur d’une réponse positive, il pourrait être soutenu que l’absorbante, qui s’est vu transmettre l’intégralité du patrimoine de l’absorbée, vient de plein droit aux droits et obligations de l’absorbée.

Cependant, la mise en examen, en particulier, revêt une dimension personnelle et implique des droits et des obligations. Elle peut être assortie d’un contrôle judiciaire. La prudence incline donc à considérer qu’une nouvelle mise en examen ou une nouvelle convocation devant la juridiction de jugement s’impose.

Les peines encourues par la société absorbante – Le Conseil d’État, confronté à une opération de fusion-absorption, confère au principe de personnalité des peines une efficacité dépendant de la nature de la peine prononcée à l’encontre de la société absorbante : n’empêchant pas la condamnation à une peine pécuniaire, il fait obstacle au prononcé d’un blâme ou d’une publication [70]. Ainsi seul le caractère pécuniaire de la sanction, lui conférant une nature patrimoniale, permet son transfert à la charge de la société absorbante.

Dans la même idée, les juridictions pénales, sauf hypothèse de fraude, ne pourront prononcer que les seules peines d’amende et de confiscation à l’encontre de la société absorbante. Cette limitation s’impose par le fondement du transfert de responsabilité pénale, qui découle de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. Cette solution paraît participer à l’acceptation par les praticiens de la solution adoptée. Les risques résultant de pratiques douteuses sont des points d’attention particuliers lors d’une opération de fusion. Le risque financier est facilement identifiable, notamment par le recours à des experts en intelligence économique. Le risque de réputation est sans aucun doute plus difficilement mesurable et donc plus complexe à gérer.

De ce point de vue, la solution retenue par l’arrêt du 25 novembre 2020 apparaît donc mesurée quant aux peines encourues par la société absorbante. Cette restriction n’apparaît pas de nature à conduire systématiquement le ministère public à privilégier la recherche d’une fraude afin d’élargir le panel des peines encourues. L’un des magistrats rencontrés dans le cadre des entretiens menés pour cette étude soulignait en effet que les sanctions les plus fréquentes prononcées contre les sociétés sont précisément l’amende et la confiscation.

Le code pénal prévoit que le montant de l’amende est déterminé en tenant compte des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction. Au jour du jugement, l’auteur de l’infraction, la société absorbée, est dissoute. Il paraît logique que le juge motive sa décision au regard de la situation patrimoniale de la société absorbante, et non de celle de la société absorbée au jour de la fusion. On observera que le prononcé par le juge de la confiscation du produit de l’infraction, peine dont il n’a pas à contrôler la proportionnalité au regard du patrimoine de la personne morale, pourra, dans certains cas, constituer une sanction pécuniaire sans commune mesure avec la peine d’amende encourue.

Indépendamment des sanctions pénales susceptibles d’être prononcées, la seule condamnation de la société absorbante pour l’infraction commise par la société absorbée peut avoir des conséquences préjudiciables pour elle notamment s’agissant de son accès au financement ou à des appels d’offres, dont il lui appartient de se prémunir, en étant à même de justifier de son intégrité.

Le code de la commande publique prévoit ainsi l’exclusion pour cinq ans, de plein droit, des marchés publics et concessions des personnes morales déclarées coupables de certaines infractions, telles que la corruption, le blanchiment, la fraude fiscale. Le Conseil d’État a récemment précisé que ce dispositif, en l’état incompatible avec les exigences européennes, « n’est pas applicable à la personne qui, après avoir été mise à même de présenter ses observations, établit dans un délai raisonnable et par tout moyen auprès de l’autorité concédante, qu’elle a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements correspondant aux infractions […] pour lesquelles elle a été définitivement condamnée et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du contrat de concession n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement » [71].

On peut penser que la connaissance qu’aura pu avoir la société absorbante des infractions commises par la société absorbée et les mesures prises en réaction pourront également avoir une incidence sur le choix de la peine prononcée. On peut également imaginer que ces éléments seront pris en considération dans le cadre d’une convention judiciaire d’intérêt public [72] proposée par le ministère public à la société absorbante.

 


 [63]. CJUE, arrêt du 5 mars 2015, Modelo Continente Hipermercados, C-343/13, précité.

 [64]. Les SAS ne sont qu’une catégorie particulière de sociétés par actions et sont soumises, « dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières » les régissant, aux « règles concernant les sociétés anonymes ».

 [65]. S. Palmer, A. Dunoyer de Segonzac et C.-H. Boeringer, « Transfert de responsabilité pénale d’une personne morale à une autre en cas de fusion-absorption », Dr. pénal février 2021, étude 7.

 [66]. A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, LexisNexis, 6e éd., 2020, n° 725. Pour une application en matière d’abus de biens sociaux : Crim., 16 février 1971, pourvoi n° 69-90.205, Bull. crim. 1971, n° 53 ; JCP 1971, éd. G, II, 16836, note B. Sousi ; D. 1971, p. 294. – Crim., 10 avril 2002, pourvoi n° 01-80.090, Bull. crim. 2002, n° 85. – Crim., 4 novembre 2004, pourvoi n° 03-87.327 ; Dr. pénal mars 2005, comm. 44, note J.-H. Robert. – Crim., 20 décembre 2017, pourvoi n° 16-83.617 ; Dr. sociétés février 2018, comm. 36, note R. Salomon.

 [67]. S. Palmer, A. Dunoyer de Segonzac, C.-H. Boeringer, « Transfert de responsabilité pénale d’une personne morale à une autre en cas de fusion-absorption », loc. cit. – Dans le même sens : E. Schlumberger, « Chronique de droit européen des sociétés (août 2020 – décembre 2020) », Dr. sociétés février 2021, chron. 1.

 [68]. Com., 15 juin 1999, pourvoi n° 97-16.439, Bull. 1999, IV, n° 127, précité.

 [69]. A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires, op. cit., n° 759. - Crim., 6 février 1996, pourvoi n° 95-84.041, Bull. crim. 1996, n° 60 ; Rev. sociétés 1997, p. 125, note B. Bouloc ; Bull. Joly sociétés mai 1996, p. 409, note J.-F. Barbièri.

 [70]. CE, 22 novembre 2000, n° 207697, publié au Recueil Lebon, précité ; CE, 4 décembre 2009, n° 329173, publié au Recueil Lebon.

 [71]. CE, 12 octobre 2020, n° 419146, mentionné aux tables du Recueil Lebon.

 [72]. Article 41-1-2 du code de procédure pénale.

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