Numéro 6 - Juin 2022

Cassation sans renvoi

Communications électroniques – Implantation des stations radioélectriques – Implantation régulièrement autorisée sur une propriété privée ou sur le domaine public – Action aux fins d'interruption, d'interdiction, d'enlèvement ou de déplacement – Motifs liés à la protection de la santé publique ou aux brouillages préjudiciables – Compétence du juge administratif – Fondement de l'action – Absence d'influence

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 27 janvier 2021), rendu en référé, la société Free mobile (la société) est bénéficiaire d'un permis de construire obtenu en 2019, portant sur l'édification d'une antenne-relais sur le territoire de la commune d'Orléans.

2. Saisi sur le fondement de l'article 845 du code de procédure civile par M. [H] et vingt-trois autres riverains (les riverains) qui invoquaient diverses nuisances ainsi que les risques graves pour la santé résultant de l'implantation de cette installation, le président du tribunal judiciaire, a, le 27 mai 2020, ordonné la suspension des travaux de construction et interdit sa mise en service.

3. Le 10 juin 2020, la société a assigné les riverains en rétractation de l'ordonnance du 27 mai 2020 et soulevé l'incompétence de la juridiction judiciaire.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

4. La société fait grief à l'arrêt de déclarer la juridiction judiciaire compétente pour connaître du litige, alors « que, l'action portée devant le juge judiciaire, quel qu'en soit le fondement, aux fins d'obtenir l'interruption de l'émission, l'interdiction de l'implantation, l'enlèvement ou le déplacement d'une station radioélectrique régulièrement autorisée et implantée sur une propriété privée ou sur le domaine public, au motif que son fonctionnement serait susceptible de compromettre la santé des personnes vivant dans le voisinage ou de provoquer des brouillages implique, en raison de son objet même, une immixtion dans l'exercice de la police spéciale dévolue aux autorités publiques compétentes en la matière ; qu'en conséquence la juridiction administrative est seule compétente pour en connaitre ; qu'en l'espèce, en retenant la compétence des juridictions judiciaires, lorsque le litige d'une part, découlait, au moins en partie, de l'atteinte alléguée que le fonctionnement de l'antenne relais était susceptible de porter à leur santé et, d'autre part, visait à interdire sa mise en service, la cour d'appel a violé le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire, la loi des 16 et 24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, les articles L. 42-1 et L. 43 du code des postes et des communications électroniques et les articles L. 2124-26 et L. 2333-1 du code général de la propriété des personnes publiques. »

Réponse de la Cour

Vu la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor An III, les articles L. 42-1 et L. 43 du code des postes et communications électroniques et L. 2124-26 et L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques :

5. Il résulte de ce principe et de ces textes, d'une part, que le juge administratif est compétent pour connaître de l'action, quel que soit son fondement, aux fins d'obtenir l'interruption de l'émission, l'interdiction de l'implantation, l'enlèvement ou le déplacement d'une station radioélectrique régulièrement autorisée et implantée sur une propriété privée ou sur le domaine public, par les autorités publiques compétentes en la matière, dans l'exercice de leur pouvoir spécial de police, au motif que son fonctionnement serait susceptible de compromettre la santé des personnes vivant dans le voisinage ou de provoquer des brouillages, d'autre part, que le juge judiciaire est compétent pour connaître des litiges opposant un opérateur de communications électroniques à des usagers ou à des tiers aux fins d'indemnisation des dommages causés par l'implantation ou le fonctionnement d'une station radioélectrique qui n'a pas le caractère d'un ouvrage public, ainsi que des actions aux fins de faire cesser les troubles anormaux de voisinage liés à une implantation irrégulière ou un fonctionnement non conforme aux prescriptions administratives ou à la preuve de nuisances et inconvénients anormaux autres que ceux afférents à la protection de la santé publique et aux brouillages préjudiciables.

6. Pour dire la juridiction judiciaire compétente pour connaître de la demande de suspension des travaux et d'interdiction de mise en service de l'antenne-relais de téléphonie mobile, l'arrêt retient, que l'ordonnance du 27 mai 2020 n'avait pas vocation à apprécier la légalité d'un acte administratif, que le juge judiciaire est compétent pour prendre toute mesure propre à faire cesser le préjudice invoqué, que la requête est fondée sur les troubles anormaux de voisinage, vise non seulement un risque pour la santé globale des riverains, mais plus précisément un risque vital pour M. [H], atteint d'une affection neurodégénérative et d'hypersensibilité aux ondes électromagnétiques, et que la demande de cessation des travaux a vocation à être provisoire dans l'attente du débat au fond.

7. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

9. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond.

10. Il y a lieu de renvoyer les parties à mieux se pourvoir, la juridiction judiciaire étant incompétente pour connaître du litige.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Déclare la juridiction judiciaire incompétente pour connaître du litige ;

Renvoie les parties à mieux se pourvoir.

Arrêt rendu en formation restreinte hors RNSM.

- Président : M. Chauvin - Rapporteur : M. Serrier - Avocat général : M. Chaumont - Avocat(s) : SCP Spinosi ; SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet -

Textes visés :

Loi des 16-24 août 1790 ; décret du 16 fructidor An III ; articles L. 42-1 et L. 43 du code des postes et communications électroniques ; articles L. 2124-26 et L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

Rapprochement(s) :

1^re Civ., 17 octobre 2012, pourvoi n° 11-19.259, Bull. 2012, I, n° 208 (cassation sans renvoi), et l'arrêt cité.

Rejet

Communications électroniques – Nouvelle-Calédonie – Office public de télécommunications de la nouvelle-Calédonie – Monopole – Etendue – Détermination – Fournitures de service de capacités de connectivité internationale

Selon l'article 211-3, 1°, du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie (CPTNC), institué postérieurement au transfert de l'office public de télécommunications de la Nouvelle-Calédonie (OPT-NC), ce dernier assure le service public de télécommunications, qui relève de la compétence exclusive de la Nouvelle-Calédonie.

Dès lors que cet article désigne uniquement l'OPT-NC pour assurer ce service ainsi que l'accès aux réseaux et services des télécommunications ouverts au public, c'est à bon droit qu'une cour d'appel énonce que l'OPT-NC dispose d'un monopole de droit sur l'exploitation des réseaux et services des télécommunications ouverts au public, qui relèvent du service public des télécommunications en Nouvelle-Calédonie, et donc de droits exclusifs sur ces réseaux et services.

Par conséquent, doit être approuvé l'arrêt qui, après avoir relevé, d'une part, que l'étendue de ce monopole est déterminée à l'article 221-2 du CPTNC, incluant notamment « l'accès au réseau large bande par la fourniture d'une capacité de transmission sur support matériel, radioélectrique, terrestre ou satellitaire » et visant les transmissions de signaux tant internes à la Nouvelle-Calédonie qu'internationales et, d'autre part, qu'un câble, même sous-marin, constitue un support matériel de transmission de signaux au sens de cet article, retient que le marché de fournitures de service de capacités de connectivité internationale relève des activités de service public soumises au monopole de droit de l'OPT-NC. C'est donc à bon droit qu'il en déduit que sont irrecevables les saisines de l'Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie présentées par un opérateur qui dénonce une pratique destinée à l'empêcher d'entrer sur le marché des capacités de connectivité internationale haut-débit par câble sous-marin et demande des mesures conservatoires accessoires.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 octobre 2020), l'Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie (l'OPT-NC), opérateur historique, exploite un câble sous-marin reliant la Nouvelle-Calédonie à l'Australie, qui assure la connexion au réseau mondial et aux opérateurs distants afin de permettre les communications électroniques de longue distance.

L'OPT-NC donne accès à son réseau, comportant notamment ce câble, à travers des offres tarifaires soumises à l'approbation du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

2. La société Hawaïki est propriétaire d'un câble sous-marin qui relie les Etats-Unis à l'Australie et à la Nouvelle-Zélande. Désireuse d'installer par l'intermédiaire de sa filiale, la société Calédonienne de connectivité internationale (la SCCI), un câble sous-marin reliant la Nouvelle-Calédonie à son câble existant, la société Hawaïki a sollicité, au cours de l'année 2019, les autorisations nécessaires à sa construction, en vue de proposer une offre de service alternative à l'offre « liaison internationale » de l'OPT-NC, destinée notamment aux fournisseurs d'accès à l'internet présents en Nouvelle-Calédonie.

3. À compter du 1^er mars 2020, une nouvelle offre tarifaire dénommée « offre fusionnée », englobant le trafic local et de proximité avec le trafic international, a été établie par l'OPT-NC.

4. Soutenant que cette offre constituait une pratique de vente liée destinée à l'empêcher d'entrer sur le marché des capacités de connectivité internationale haut-débit par câble sous-marin et qu'elle caractérisait un abus, par l'OPT-NC, de sa position dominante sur ce marché, la SCCI a saisi l'Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie (l'AC-NC) de deux plaintes, suivies de deux demandes de mesures conservatoires.

5. L'AC-NC a retenu qu'il existait un marché de gros des services de capacités de connectivité internationale comprenant les services de transmission de communications électroniques extérieures à la Nouvelle-Calédonie, principalement par câble sous-marin, sur lequel l'OPT-NC était le principal opérateur intervenant en tant qu'offreur et en tant que propriétaire de toutes les infrastructures de télécommunications internationales, et que ce marché était ouvert à la concurrence, en ce que les dispositions du code des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie (le CPTNC) ne conféraient pas expressément à l'OPT-NC des droits exclusifs pour la fourniture de services de capacités de connectivité internationale à haut-débit par câble sous-marin.

6. S'estimant, dès lors, compétente pour apprécier la conformité des décisions prises par l'OPT-NC aux règles de la concurrence, en ce que ces décisions étaient détachables de sa mission de service public, et retenant l'existence de pratiques constituant une atteinte grave et immédiate aux intérêts de la SCCI, l'AC-NC, par une décision n° 2020-MC-01 du 2 juillet 2020 (rectifiée), a prononcé une injonction à l'égard de l'OPT-NC, qui a formé un recours contre cette décision.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

7. La SCCI fait grief à l'arrêt d'annuler la décision n° 2020-MC-01 du 2 juillet 2020 (rectifiée) de l'AC-NC relative à sa demande de mesures conservatoires pour des pratiques mises en oeuvre par l'OPT-NC dans le secteur des télécommunications et de déclarer irrecevables ses saisines de l'AC-NC et ses demandes de mesures conservatoires accessoires, alors :

« 1°/ que conformément aux articles 211-3 et 221-2 du CPTNC, aucun monopole de droit n'est conféré à l'OPT-NC s'agissant des activités qui relèvent du service public des télécommunications ; qu'en l'espèce, en retenant que cet opérateur disposait de droits exclusifs sur ces activités, la cour d'appel a violé les textes précités, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

2°/ qu'en tout état de cause, conformément à l'article 221-2 du CPTNC, le monopole de droit conféré à l'OPT-NC ne couvre pas le marché des services de fourniture de connectivité internationale par câble sous-marin ; qu'en l'espèce, en retenant le contraire, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article 211-3 du même code et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

3°/ qu'en se bornant à affirmer qu'il n'y avait pas lieu de recourir à l'interprétation stricte de l'article 221-2 du CPTNC proposée par la SCCI, sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée, si, d'une part, l'atteinte que ce texte portait au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et, d'autre part, le silence de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 quant à l'existence d'un monopole de droit conféré à l'OPT-NC ne commandaient pas d'en faire une lecture restrictive, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard du texte précité, de l'article 211-3 du même code et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie ;

4°/ que la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile en ne répondant pas au moyen, péremptoire, qui faisait valoir que les termes de la délibération du congrès de Nouvelle-Calédonie n° 235 du 15 décembre 2006 confirmaient l'absence d'un quelconque monopole de droit conféré à l'OPT-NC s'agissant du marché des services de connectivité internationale par câble sous-marin ;

5°/ qu'en retenant que le monopole de droit conféré à l'OPT-NC s'étendait à l'activité de fourniture de services de connectivité internationale par câble sous-marin, sans jamais examiner, ne serait-ce que sommairement, l'étude juridique indépendante commandée par le gouvernement de Nouvelle-Calédonie en 2018 produite par la SCCI au soutien de ses prétentions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

8. En premier lieu, l'arrêt retient d'abord que le CPTNC, institué par délibération n° 236 du 15 décembre 2006 du Congrès de la Nouvelle-Calédonie, constitue le seul texte pertinent pour déterminer la nature et l'étendue des missions de service public de l'OPT-NC dans le secteur des télécommunications et si ces activités sont exercées dans le cadre d'un monopole de droit. Il énonce ensuite que l'article 211-3 de ce code affirme, en son 1°, que le service public de télécommunications relève de la compétence exclusive de la Nouvelle-Calédonie et qu'il est assuré par l'OPT-NC. Il observe que si cet article ne précise pas que ce service public est assuré exclusivement par cet office, comme le fait l'article 111-3 pour le service public postal, il désigne néanmoins uniquement l'OPT-NC pour assurer ce service ainsi que l'accès aux réseaux et services des télécommunications ouverts au public. Il relève que pour les activités de télécommunications qui ne dépendent pas de ce service public, ce même article 211-3, en son 2°, renvoie aux règles prévues au titre III, lequel prévoit, à l'article 231-1, que certaines de ces activités sont simplement soumises à autorisation du gouvernement, tandis que d'autres, énumérées à l'article 231-3, sont exercées librement, sans intervention de la part de l'OPT-NC. Il relève encore, à la lecture combinée des 1° et 2° de l'article 211-3, et des articles 231-1 et 231-3 du CPTNC, que ces dispositions confèrent à l'OPT-NC, seul, l'exercice et l'exploitation des activités relevant du service public des télécommunications et n'autorisent l'intervention d'autres opérateurs que pour les activités ne relevant pas de ce service et énumérées au titre III. Il relève enfin que cette lecture se trouve confortée par le libellé de l'article 221-1 qui prévoit que « [l]e service public des télécommunications est assuré par l'office des postes et télécommunications dans le respect des principes d'égalité, de continuité, de neutralité et d'adaptabilité », sans envisager d'autre opérateur susceptible d'assumer cette charge.

9. En cet état, c'est exactement que la cour d'appel a retenu que l'OPT-NC disposait d'un monopole de droit sur l'exploitation des réseaux et services des télécommunications ouverts au public qui relèvent du service public des télécommunications en Nouvelle-Calédonie et que, par conséquent, il disposait de droits exclusifs sur ces réseaux et services.

10. En second lieu, l'arrêt relève que l'étendue de ce monopole est déterminée à l'article 221-2 du CPTNC, qui inclut notamment « l'accès au réseau large bande par la fourniture d'une capacité de transmission sur support matériel, radioélectrique, terrestre ou satellitaire ». Il constate que ni l'AC-NC, ni la SCCI ne contestent qu'un réseau large bande est défini, par l'Union internationale des télécommunications, comme un système capable de transmettre des signaux à un débit élevé. Il relève encore que ce texte ne fait aucune distinction entre une transmission externe et interne, de sorte qu'il n'y a pas lieu de distinguer là où le texte ne distingue pas, et en déduit qu'il convient de retenir qu'il vise les transmissions de signaux tant internes à la Nouvelle-Calédonie qu'externes, c'est-à-dire internationales. Il relève enfin que ce texte, en ce qu'il cite « la transmission sur support matériel, radioélectrique, terrestre ou satellitaire », n'énumère pas de manière limitative trois types de support matériel de transmission que seraient les supports radioélectrique, satellitaire ou terrestre, contrairement à ce que soutient l'AC-NC, sauf à faire d'un support radioélectrique un support matériel, ce qu'il n'est pas. Il en déduit que ce texte désigne différents types de support en recourant à des notions très larges, dont celle de support matériel de transmission, cependant qu'il ne peut être sérieusement contesté qu'un câble, même sous-marin, constitue un support matériel de transmission de signaux.

11. En cet état, c'est à bon droit que, par une interprétation stricte des textes en cause, rendant inopérantes les recherches invoquées par la troisième branche, et sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation de la SCCI, la cour d'appel a retenu que le marché de fournitures de service de capacités de connectivité internationale relevait des activités de service public soumises au monopole de droit de l'OPT-NC, ce dont elle a déduit qu'étaient irrecevables les saisines de l'AC-NC par la SCCI et les demandes de mesures conservatoires accessoires formées par celle-ci.

12. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.

Arrêt rendu en formation de section.

- Président : Mme Mouillard - Rapporteur : Mme Champalaune - Avocat général : M. Debacq - Avocat(s) : SCP Spinosi ; SCP Piwnica et Molinié -

Textes visés :

Article 211-3, 1°, du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie.