Numéro 12 - Décembre 2018

Rejet

Caisse – URSSAF – Contrôle – Contrôle concerté – Procédure – Délégation – Convention générale de réciprocité – Possibilité

L'article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale n'a pas pour objet, ni pour effet, de subordonner la régularité d'un contrôle concerté à l'existence préalable d'une convention de réciprocité spécifique, mais uniquement d'étendre la compétence des organismes chargés d'y procéder ; une délégation spécifique de compétence n'est pas nécessaire lorsque ceux-ci bénéficient déjà d'une délégation de compétence prenant la forme d'une convention générale de réciprocité consentie en application de l'article L. 213-1 du même code.

Ayant constaté qu'une convention générale de réciprocité portant délégation de compétences par chacun des directeurs des URSSAF concernées avait été signée préalablement au contrôle, une cour d'appel en déduit exactement que le contrôle en litige, opéré par l'une de ces URSSAF, est régulier.

Caisse – URSSAF – Contrôle – Contrôle concerté – Procédure – Délégation – Convention de réciprocité spécifique – Nécessité (non)

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 5 octobre 2017), que dans le cadre d'un contrôle concerté des clubs de football de la Ligue 1, l'association Football club Girondins de Bordeaux (la cotisante) a fait l'objet d'un contrôle, portant sur la période du 1^er janvier 2007 au 31 décembre 2009, par l'URSSAF d'Ille-et-Vilaine qui lui a notifié deux chefs de redressement ainsi que des observations pour l'avenir ; que l'URSSAF de la Gironde, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Aquitaine (l'URSSAF) lui ayant notifié, le 26 novembre 2010, une mise en demeure de payer un rappel de cotisations, la cotisante a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la cotisante fait grief à l'arrêt de valider le redressement, alors, selon le moyen :

1°/ qu'une URSSAF ne peut engager un contrôle à l'égard d'un établissement relevant de la compétence territoriale d'une autre URSSAF que sur la base d'une délégation spécifique de réciprocité relative à une telle délégation de compétence en matière de contrôle ; qu'une convention générale de réciprocité ne peut avoir pour objet que le contrôle d'entreprises ayant plusieurs établissements relevant de plusieurs organismes de recouvrement ; qu'en retenant, en l'espèce, que la régularité du contrôle n'était pas subordonnée à l'existence préalable d'une convention de réciprocité spécifique, non nécessaire lorsque les organismes bénéficiaient déjà d'une délégation de compétence sous forme d'une convention générale de réciprocité consentie en application de l'article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 213-1, D. 213-1, D. 213-1-2 et L. 225-1-1 dudit code ;

2°/ qu'à supposer même qu'une URSSAF puisse engager un contrôle à l'égard d'un établissement relevant de la circonscription d'une autre URSSAF sur la base d'une convention générale de réciprocité, encore faut-il que les deux organismes aient adhéré et donc signé une telle convention ; qu'en s'étant bornée à constater qu'une lettre circulaire n° 2004-069 du directeur de l'ACOSS, ayant pour objet « la liste des organismes adhérents à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle », précisait que les URSSAF et CGSS se délèguent leur compétence en matière de contrôle en adhérant à une convention générale de réciprocité pour une durée minimale d'un an, renouvelable par tacite reconduction et que les URSSAF de la Gironde et de l'Ille-et-Vilaine « figuraient dans cette liste », circonstance inopérante à démontrer la signature par le directeur de chacune des URSSAF de la convention, l'association FC Girondins de Bordeaux ayant rappelé que la lettre circulaire se contentait « de lister l'ensemble des organismes de recouvrement adhérents sans aucune justification de l'adhésion de chacun », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 213-1, D. 213-1 du code de la sécurité sociale et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Mais attendu que l'article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale n'a pas pour objet, ni pour effet, de subordonner la régularité d'un contrôle concerté à l'existence préalable d'une convention de réciprocité spécifique, mais uniquement d'étendre la compétence des organismes chargés d'y procéder ; qu'une délégation spécifique de compétence n'est pas nécessaire lorsque ceux-ci bénéficient déjà d'une délégation de compétence prenant la forme d'une convention générale de réciprocité consentie en application de l'article L. 213-1 ;

Et attendu qu'ayant constaté qu'il était justifié de la signature, antérieurement au contrôle, d'une convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle par chacun des directeurs des URSSAF concernées, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrôle opéré dans ces conditions par l'URSSAF d'Ille-et-Vilaine était régulier ;

D'où il suit que manquant en fait en sa seconde branche, le moyen n'est pas fondé pour la première ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que la cotisante fait grief à l'arrêt de dire que les observations pour l'avenir sont justifiées, alors, selon le moyen, que selon l'arrêté ministériel du 27 juillet 1994 fixant l'assiette des cotisations de sécurité sociale dues pour les personnes exerçant une activité dans le cadre d'une personne morale à objet sportif, d'une association de jeunesse ou d'éducation populaire, le calcul des cotisations sur la base d'une assiette forfaitaire mensuelle est applicable « 1° Aux personnes exerçant une activité rémunérée, à l'exception du personnel administratif, des dirigeants et administrateurs salariés, et des personnels médicaux et paramédicaux :

- dans le cadre d'une fédération agréée par le ministère chargé des sports ou d'un groupement sportif affilié à celle-ci ;

- ou pour le compte d'un organisateur de manifestations sportives, sous réserve que cet organisateur ait reçu l'agrément visé à l'article 18 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 modifiée, quand cet agrément est requis en application de cet article 18 ; 2° Aux personnes exerçant une activité rémunérée, liée à l'enseignement et à la pratique d'un sport, dans le cadre d'une association de jeunesse ou d'éducation populaire agréée par le ministère chargé de la jeunesse et des sports. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes exerçant leur activité dans le cadre d'organismes à but lucratif » ; que les jeunes joueurs en préformation sont des sportifs exerçant une activité rémunérée auprès d'une personne morale à objet sportif à but non lucratif qui ne figurent pas dans le personnel qui, par exception, est exclu du bénéfice de l'assiette forfaitaire ; qu'en décidant que l'association Football club des Girondins de Bordeaux ne pouvait verser sur une base forfaitaire les cotisations afférentes aux gratifications versées aux jeunes joueurs en préformation dans son centre de formation, la cour d'appel a violé par refus d'application l'arrêté ministériel du 27 juillet 1994 et par fausse application l'article L. 242-4-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article L. 241-2 du même code ;

Mais attendu, selon l'article L. 4153-1, 3°, du code du travail, que les élèves qui suivent un enseignement alterné peuvent accomplir des stages d'initiation ou d'application en milieu professionnel durant les deux dernières années de leur scolarité obligatoire, soit entre quatorze et seize ans ; qu'un stage de formation professionnelle auprès d'une association sportive ne constitue pas, au sens de l'arrêté ministériel du 27 juillet 1994, une activité rémunérée, liée à l'enseignement et à la pratique d'un sport, dans le cadre d'une association de jeunesse ou d'éducation populaire agréée par le ministère chargé de la jeunesse et des sports ;

Et attendu que l'arrêt constate qu'il est constant que les gratifications sont versées dans le cadre d'une convention de préformation à des mineurs de moins de seize ans, qui ont intégré le centre de formation de l'association FC Girondins de Bordeaux, qui suivent une scolarité toujours obligatoire mais aménagée tout en bénéficiant d'entraînements sportifs réguliers ; qu'à l'issue de cette formation, il peut leur être proposé la signature d'une convention de formation avec le club ; qu'ils se soumettent à un certain nombre de règles de discipline, d'assiduité aux entraînements et d'investissement personnel en vue de leur intégration au centre de formation à l'âge requis ;

Que de ces constatations, la cour d'appel a exactement déduit que s'agissant d'élèves n'exerçant pas une activité rémunérée, liée à l'enseignement et à la pratique d'un sport, dans le cadre d'une association de jeunesse ou d'éducation populaire agréée par le ministère chargé de la jeunesse et des sports, la cotisante ne pouvait bénéficier d'une assiette forfaitaire pour le calcul des cotisations de sécurité sociale afférentes aux gratifications qui leur étaient versées, de sorte que les observations pour l'avenir, en litige, étaient justifiées ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : Mme Palle - Avocat général : M. Gaillardot (premier avocat général) - Avocat(s) : SCP Rousseau et Tapie ; SCP Gatineau et Fattaccini -

Textes visés :

Articles L. 213-1 et D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale.

Rapprochement(s) :

2^e Civ., 30 mars 2017, pourvoi n° 16-12.851, Bull. 2017, II, n° 66 (cassation partielle).

Cassation partielle

Caisse – URSSAF – Contrôle – Observations – Absence – Effet

Il résulte de l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016 que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les seules pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, le redressement ne pouvant porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Par suite, encourt la cassation, l'arrêt qui, pour dire que la société cotisante était fondée à se prévaloir d'un accord tacite de l'URSSAF, interdisant tout redressement motivé par l'absence de caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement, se fonde sur un précédent accord d'intéressement ne retenant pas le même critère de pondération de l'efficacité des lignes de production que le nouvel accord en vigueur lors de la période objet du contrôle concerné, de sorte que l'absence d'observations formulées par l'inspecteur du recouvrement lors du précédent contrôle ne pouvait valoir approbation des pratiques soumises au contrôle litigieux.

Caisse – URSSAF – Décision – Redressement de cotisations – Décision implicite faisant obstacle à un redressement – Décision résultant d'un précédent contrôle – Décision prise en compte dans le cadre d'un nouveau contrôle – Conditions – Détermination

Donne acte à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ;

Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :

Vu l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, applicable au litige ;

Attendu, selon ce texte, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, le redressement ne pouvant porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a notifié à la société L'Européenne d'Embouteillage, devenue Orangina Suntory France production (la société) un redressement portant notamment réintégration dans l'assiette des cotisations du montant de l'intéressement versé aux salariés de son agence de Donnery en application d'un accord d'intéressement du 7 août 2009 et d'un avenant du 28 mai 2010 ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Attendu que, pour dire que la société était fondée à se prévaloir d'un accord tacite de l'URSSAF, lequel interdit tout redressement motivé par l'absence de caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement, l'arrêt relève que l'accord du 7 août 2009 stipulait, en ce qui concerne le critère d'efficacité des lignes « calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérées selon le nombre de cols produits » ; que la société avait conclu un précédent accord d'intéressement le 29 juin 2006, qui stipulait en ce qui concerne le critère d'efficacité des lignes « calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérées selon le nombre d'heures de fonctionnement de chaque ligne », que lors d'un contrôle opéré sur les années 2005 à 2007, l'URSSAF avait pris connaissance de l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 et n'avait formulé aucune observation, que ces faits ne sont pas discutés et confirmés par la lettre d'observation du 27 octobre 2008 et qu'ainsi, la formule de calcul adoptée en 2006 a été reprise en 2009, que l'URSSAF a eu connaissance de la formule de calcul de 2006 lors de son précédent contrôle et n'a pas formulé d'observation sur cette formule ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que les deux accords d'intéressement successivement conclus en 2006 et en 2009 ne retenaient pas le même critère de pondération du calcul d'efficacité des lignes de production choisi pour la fixation de l'intéressement, de sorte que l'absence d'observations formulées par l'inspecteur du recouvrement lors du précédent contrôle ne pouvait valoir approbation implicite des pratiques soumises au contrôle litigieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen unique :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a annulé le redressement portant sur l'accord d'intéressement, l'arrêt rendu le 25 août 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : Mme Coutou - Avocat général : M. de Monteynard - Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini ; SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer -

Textes visés :

Article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016.

Cassation partielle

Caisse – URSSAF – Contrôle – Opérations de contrôle – Remise de la charte du cotisant telle que prévue dans l'avis préalable adressé à l'employeur – Défaut – Sanction – Détermination – Portée

Il résulte de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale que l'organisme de recouvrement doit, à peine de nullité des opérations de contrôle, mettre à même l'employeur ou le travailleur indépendant d'accéder à la charte du cotisant contrôlé avant l'ouverture de celles-ci.

Caisse – URSSAF – Contrôle – Opérations de contrôle – Obligations pesant sur l'organisme de recouvrement – Accès à la charte du cotisant contrôlé

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF du Limousin (l'URSSAF) a adressé à la société Papeteries et cartonneries Lacaux frères (la société), le 28 mai 2013, une lettre d'observations comportant plusieurs chefs de redressement, puis lui a notifié, le 26 juillet 2013, deux mises en demeure ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le contrôle opéré par l'URSSAF était régulier et de la débouter de sa demande d'annulation du redressement, alors, selon le moyen :

1°/ que, selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret du 11 avril 2007, applicable en l'espèce, à peine de nullité, un document présentant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose doit être remis au cotisant dès le début du contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale ; qu'il s'agit-là d'une formalité substantielle, dont l'absence est sanctionnée par la nullité du redressement subséquent, peu important que le cotisant soit par ailleurs informé de l'adresse électronique où ce document est consultable par l'avis de contrôle et ait la possibilité de le consulter ; qu'en considérant que « si l'avis de contrôle, qui a pour objet d'informer le cotisant du contrôle à venir afin d'assurer le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense, est une formalité substantielle dont l'absence est sanctionnée par la nullité du redressement subséquent sans que soit nécessaire la preuve d'un préjudice, il n'en est pas de même pour la remise sur document papier en début de contrôle de la « charte du cotisant contrôlé » lorsque le cotisant a été informé et mis en mesure, compte tenu de son équipement informatique, d'aisément le consulter sur le site internet de l'URSSAF, ce qui a été le cas pour la Sa Lacaux Frères », quand la remise de ce document ne perd pas son caractère de formalité substantielle lorsque le cotisant est informé de l'adresse électronique où il est consultable par l'avis de contrôle et a la possibilité de le consulter, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige ;

2°/ que, selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret du 11 avril 2007, applicable en l'espèce, à peine de nullité, un document présentant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose doit être remis au cotisant dès le début du contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale ; qu'il s'agit-là d'une formalité substantielle, dont l'absence est sanctionnée par la nullité du redressement subséquent, peu important que le cotisant soit par ailleurs informé de l'adresse électronique où ce document est consultable par l'avis de contrôle et ait la possibilité de le consulter ; qu'en ajoutant, à l'appui de sa décision, que « d'ailleurs, le décret du 03 décembre 2013 est venu modifier l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale qui supprimant l'obligation de remise systématique de ce document, dispose désormais que l'avis de contrôle précise l'adresse électronique où la « charte du cotisant contrôlé » est consultable et indique qu'elle est adressée au cotisant sur sa demande, venant ainsi conforter une position qui consiste à dire que la remise de ce document sur support papier avant le début du contrôle n'est pas une formalité substantielle dès lors que le cotisant a pu le consulter sur l'adresse électronique qui lui a été indiquée, ce qui a été ici le cas pour la Sa Lacaux Frères », cependant que la modification ultérieure de ce texte était inopérante, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 2 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au contrôle litigieux, que l'organisme de recouvrement doit, à peine de nullité des opérations de contrôle, mettre à même l'employeur ou le travailleur indépendant d'accéder à la charte du cotisant contrôlé avant l'ouverture de celles-ci ;

Et attendu que l'arrêt retient que l'avis de contrôle adressé le 11 janvier 2013 à la société a informé celle-ci d'un début de contrôle fixé au 6 février 2013, de la faculté de se faire assister par un conseil de son choix, lui a indiqué qu'il lui serait remis, dès le début du contrôle, la charte du cotisant contrôlé et que ce document pouvait être consulté sur le site internet de l'URSSAF dont les coordonnées lui ont été précisées ; que compte tenu de son équipement informatique, la société a été en mesure de le consulter aisément sur le site de l'URSSAF ;

Que de ces constatations procédant de son appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve produits par les parties, dont elle a fait ressortir que la société avait été à même d'accéder à la charte du cotisant contrôlé avant le début des opérations de contrôle, la cour d'appel a exactement déduit que celles-ci n'étaient entachées d'aucune irrégularité de ce chef ;

D'où il suit qu'inopérant en sa seconde branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 563 du code de procédure civile ;

Attendu, selon ce texte, que, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ;

Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande en annulation du point n° 5 du redressement, et celle, subséquente, en annulation du point n° 5 pour ce qui concerne l'année 2011, l'arrêt retient que, devant les premiers juges, la société n'a demandé que l'annulation du contrôle proprement dit, ainsi que des points n° 4 et 8, et qu'elle ne peut prétendre qu'elle a présenté une demande explicite ou implicite en annulation des points n° 5 et 10, que les demandes en annulation des points n° 5 et 10 n'étaient pas virtuellement comprises dans la demande en annulation du contrôle, dès lors qu'elles avaient un objet différent et reposaient sur des moyens distincts ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant, en première instance, demandé l'annulation de la totalité du redressement pour irrégularité de la procédure de contrôle, la société était recevable, en cause d'appel, à demander l'annulation des points n° 5 et 10 du redressement en invoquant des moyens de fond ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du second moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare la société Papeteries et cartonneries Lacaux frères irrecevable en ses demandes nouvelles en cause d'appel en annulation du point n° 10 du redressement, et en celle, subséquente, du point n° 5 pour ce qui concerne l'année 2011, l'arrêt rendu le 18 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, sur ce seul point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : M. Hénon - Avocat général : M. de Monteynard - Avocat(s) : SCP Lyon-Caen et Thiriez ; SCP Gatineau et Fattaccini -

Textes visés :

Article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007.

Rapprochement(s) :

2^e Civ., 9 octobre 2014, pourvoi n° 10-13.699, Bull. 2014, II, n° 203 (cassation).

Rejet

Cotisations – Assiette – Indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail – Conditions – Détermination – Portée

Cotisations – Assiette – Indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail – Exclusion – Conditions – Preuve par l'employeur du caractère indemnitaire des sommes versées lors de la rupture du contrat de travail

Vu la connexité, joint les pourvois n° 17-22.583 et 17-23.558 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 18 avril 2017), que la société Clear Channel (la société), spécialisée dans la communication extérieure et la publicité, comporte trente établissements et emploie environ mille salariés ; qu'au cours de l'année 2011, son comité d'entreprise a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre d'un désaccord avec la direction sur le montant et l'assiette des budgets qui lui étaient alloués ; que par jugement du 20 juin 2013, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 21 octobre 2014, la société a été condamnée à régulariser les subventions versées de 2006 à 2010 sur la base des chiffres issus du compte 641 du plan comptable général ; que par acte du 27 décembre 2013, le comité d'entreprise a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre de nouvelles irrégularités dans le calcul des budgets qui lui avaient été alloués au titre des années 2010, 2011, 2012, relevées par l'expert-comptable qu'il avait désigné pour l'examen des comptes annuels 2012 ; que la cour d'appel a déclaré irrecevables les demandes de solde de subvention au fonctionnement et de contribution aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise au titre de l'année 2010, et, avant dire droit sur le surplus, dit que les indemnités de rupture étaient comprises dans l'assiette de calcul des subventions au fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise au titre des années 2011 et 2012 pour leur part assujettie aux cotisations sociales et ordonné la réouverture des débats sur les montants dus à ce dernier titre par la société Clear Channel France au comité d'entreprise, calculés sur la base ainsi fixée par la cour ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 17-23.558 : Publication sans intérêt

Sur le moyen unique du pourvoi n° 17-22.583 et le second moyen du pourvoi n° 17-23.558, réunis :

Attendu que tant la société que son comité d'entreprise font grief à l'arrêt de dire que les indemnités de rupture sont comprises dans l'assiette de calcul de la subvention au fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise au titre des années 2011 et 2012, pour leur part assujettie aux cotisations sociales, alors, selon les moyens :

1°/ qu'en jugeant que les indemnités liées à la rupture doivent être intégrées à l‘assiette de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles dans la mesure où elles sont assujetties à cotisations sociales, sans distinguer suivant la nature de ces indemnités, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2325-43 et L. 2323-86 du code du travail ;

2°/ qu'en tout état de cause, bien qu'elles soient pour partie soumises à cotisations sociales - en fonction des choix annuels de politique sociale que traduisent les lois de financement de sécurité sociale -, les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail, en réparation des conséquences de la perte de l'emploi, que cette dernière soit ou non fautive, ou en réparation d'une irrégularité commise lors de la rupture, revêtent dans leur intégralité une nature indemnitaire et non une nature salariale ; qu'en considérant que ces indemnités ont une nature partiellement salariale pour le seul motif qu'elles sont pour partie assujetties au paiement de cotisations sociales et en jugeant qu'elles doivent pour cette partie être intégrées dans l'assiette de calcul de la subvention et de la contribution dues au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 2325-43 et L. 2323-86 du code du travail ;

3°/ au surplus, que l'évolution du droit du travail et de la représentation du personnel résultant de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 et les dispositions interprétatives issues de cette ordonnance définissant la notion de masse salariale brute qui sert d'assiette au calcul de la subvention et de la contribution litigieuses, conduisent à apprécier différemment cette notion pour y inclure les seuls gains et rémunérations soumis à cotisations en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et versés en contrepartie ou à l'occasion du travail à l'exclusion des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en jugeant que de telles indemnités de rupture ont une nature salariale en ce qu'elles sont pour partie assujetties au paiement de cotisations sociales, et qu'elles doivent pour cette partie être intégrées dans l'assiette de calcul de la subvention et de le contribution dues au comité d'entreprise, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de la notion de masse salariale et a violé les dispositions des articles L. 2325-43 et L. 2323-86 du code du travail ;

4°/ que la cassation du chef ayant débouté le comité d'entreprise de sa demande de rappels de subvention de fonctionnement et de contribution à ses activités sociales pour les sommes comptabilisées sur le compte 671 du plan comptable général au titre de l'année 2010, entraînera par identité de motifs la cassation du chef ayant débouté le comité de sa demande tendant à ce que les indemnités de rupture comptabilisées sur le compte 671 du plan comptable général soient comprises dans l'assiette de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales du comité d'établissement au titre des années 2011 et 2012 ;

5°/ que, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles et au calcul de la subvention de fonctionnement versée par l'employeur au comité d'entreprise s'entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 du plan comptable général, à l'exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail ; que la masse salariale brute s'entend également de toutes les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement que l'employeur aurait comptabilisé en charge exceptionnelle dans le compte 671 du plan comptable général ; qu'en n'intégrant dans l'assiette de calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales du comité d'établissement, que les indemnités liées à la rupture dans la mesure où elles sont assujetties à cotisation sociales au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 2325-43 et L. 2323-86 du code du travail ;

Mais attendu que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise s'entend de la masse salariale brute constituée par l'ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il résulte des dispositions du premier alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités mentionnées au dixième alinéa, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, sont comprises dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, à moins que l'employeur rapporte la preuve qu'elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l'indemnisation d'un préjudice ;

Et attendu que la cour d'appel, qui a retenu que certaines indemnités versées à l'occasion de la rupture étaient pour partie assujetties au paiement de cotisations sociales, notamment les indemnités de licenciement ou de départ volontaire qui sont soumises à ces prélèvements pour leur part dépassant deux fois le plafond annuel de cotisations sociales et pour leur totalité lorsqu'elles dépassent dix fois ce plafond, en a exactement déduit que ces indemnités de rupture étaient comprises dans l'assiette de calcul de la subvention au fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise au titre des années 2011 et 2012 pour leur part assujettie aux cotisations de sécurité sociale ;

D'où il suit que les moyens ne sont pas fondés ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois.

- Président : M. Cathala - Rapporteur : Mme Lanoue - Avocat général : M. Weissmann - Avocat(s) : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer ; SCP Thouvenin, Coudray et Grévy -

Textes visés :

Articles L. 2323-86 et L. 2325-43 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ; article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses.

Rapprochement(s) :

Sur la détermination des sommes incluses dans la masse salariale brute servant de base de calcul de la subvention de fonctionnement et au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles du comité d'entreprise, à rapprocher : Soc., 6 juin 2018, pourvoi n° 17-11.497, Bull. 2018, V, n° 106 (cassation partielle sans renvoi), et l'arrêt cité Sur l'inclusion des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, à rapprocher : 2^e Civ., 15 mars 2018, pourvoi n° 17-10.325, Bull. 2018, II, n° 51 (rejet), et l'arrêt cité.

Cassation partielle

Cotisations – Assiette – Régime de prévoyance complémentaire – Exclusion – Conditions – Caractère collectif et obligatoire – Détermination – Portée

Le régime de couverture complémentaire des frais de santé qui s'applique à titre obligatoire aux salariés de l'entreprise et à titre facultatif aux ayants droit de ces derniers, ne revêt pas un caractère collectif et obligatoire au sens des dispositions de l'article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, de sorte que la contribution de l'employeur au financement de ce régime doit être réintégrée pour l'intégralité de son montant dans l'assiette des cotisations.

Donne acte à l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre du ministre chargé de la sécurité sociale ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle de l'application par la société Air France (la société) des législations de la sécurité sociale durant les années 2007 à 2009 et de l'assurance chômage durant les années 2008 à 2009, l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) lui a adressé une lettre d'observations en date du 6 octobre 2010 opérant plusieurs chefs de redressement ; qu'après mises en demeure, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur les deuxième, troisième, quatrième, sixième, huitième et neuvième moyens et le onzième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal, et le premier moyen et le second moyen, pris en ses deux dernières branches, du pourvoi incident, ci-après annexés :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le quatrième moyen du pourvoi principal et la troisième branche du second moyen du pourvoi incident, qui sont irrecevables, et sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche, du pourvoi incident :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de maintenir le redressement n° 3 afférent à la taxe de prévoyance sur le financement patronal à la perte de licence des pilotes, alors, selon le moyen, que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 n'abroge la circulaire DSS/5B/2006/330 du 21 juillet 2006 qu'à compter du 30 janvier 2009 ; qu'il en résulte que cette dernière demeure applicable aux exercices antérieurs, sans que la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 leur soit applicable, sauf à exclure qu'il soit procédé à des redressements mettant en cause des modalités devenues conformes aux règles qui y sont énoncées ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors écarter la règle posée par la circulaire DSS/5B/2006/330 du 21 juillet 2006 pour les exercices 2007 et 2008, sans méconnaître celle-ci, ensemble la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 et les articles L. 137-1 et L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que la circulaire DSS/5B n° 2009-32 du 30 janvier 2009 relative aux modalités d'assujettissement aux cotisations et contributions de sécurité sociale des contributions des employeurs destinées au financement de prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire, abrogeant la circulaire DSS/5B n° 2006-330 du 21 juillet 2006, précisait que, pour la période antérieure à sa date, il ne serait opéré aucun redressement si des modalités conformes aux règles qu'elle édictait étaient appliquées par l'entreprise et que la société admettait que les critères posés par cette circulaire n'étaient pas remplis du fait de la dégressivité du montant des capitaux en fonction de l'âge du pilote, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle ne pouvait pas se prévaloir, pour la période contrôlée, de la circulaire du 21 juillet 2006 abrogée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :

Vu l'article R. 142-1 du code de la sécurité sociale ;

Attendu, selon ce texte, que les réclamations portées devant les juridictions du contentieux général contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole sont soumises, préalablement à la saisine de la juridiction, à la commission de recours amiable de l'organisme ;

Attendu que l'arrêt retient que la mise en demeure du 14 juin 2011 n'avait pas à être portée devant la commission de recours amiable dans la mesure où elle avait été décernée en cours d'instance et que, portant sur des majorations de retard complémentaires, elle avait un caractère accessoire ; que par l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel était saisie de la contestation de cette mise en demeure ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la société n'avait pas préalablement soumis à la commission de recours amiable la mise en demeure litigieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal :

Vu l'article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses ;

Et attendu que l'arrêt retient que l'accord d'entreprise 2008-2009 relatif à la couverture complémentaire des frais de santé bénéficiait à l'ensemble des salariés actifs de la société, leurs conjoints et leurs enfants à charge, à l'exception des expatriés et de leur famille pendant la durée d'expatriation ; que si l'adhésion effective des salariés actifs à cette garantie caractérisait son caractère collectif et obligatoire, les inspecteurs du recouvrement avaient constaté que l'adhésion des ayants droit était quant à elle facultative et qu'un nombre conséquent d'entre eux ne profitait pas de cette garantie complémentaire ; qu'en conséquence, la contribution de l'employeur au profit des salariés devait être exonérée de cotisations sociales tandis que celle profitant aux ayants droit devait être intégrée dans l'assiette des cotisations sociales ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait l'absence de caractère collectif et obligatoire du régime complémentaire des frais de santé, de telle sorte que la contribution de l'employeur au financement de cette garantie devait être réintégrée pour l'intégralité de son montant dans l'assiette des cotisations sociales, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le septième moyen du pourvoi principal :

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour exclure le financement par la société de la mutuelle nationale du personnel d'Air France du calcul des limites d'exonération applicables en 2007 et 2008 aux régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire à cotisations définies bénéficiant du régime transitoire, l'arrêt retient que le contrôle des années 2004 à 2006 s'était conclu par une lettre d'observations du 11 octobre 2007 ne faisant pas état d'un redressement résultant de la règle dite des 19/85 %, ni même de cette règle, et qu'il était dès lors dénué d'incidence, la position prise par l'URSSAF, dans ses courriers des 8 juin 2004 et 21 mars 2006, de ne pas intégrer le financement litigieux pour le calcul de la règle dite des 19/85 %, constituant un accord sur ce point ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre d'observations du 11 octobre 2007 opérait un redressement à raison du dépassement des limites d'exonération de 19 % et de 85 % applicables à la contribution de l'employeur au financement des régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire à cotisations définies, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis ;

Et sur le dixième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal :

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée sur le fondement du premier moyen emporte, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il annule les majorations de retard complémentaires à hauteur de 153 150 euros ;

Et sur le onzième moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal :

Vu l'article 1376, devenu 1302-1 du code civil, l'article 5, III, 4° alinéa, de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi, modifié par la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010, et l'article 1^er du décret n° 2009-1708 du 30 décembre 2009 fixant la date du transfert du recouvrement de cotisations et contributions aux organismes mentionnés à l'article L. 5427-1 du code du travail, modifié par le décret n° 2010-1736 du 30 décembre 2010 ;

Attendu, selon le premier de ces textes, que l'action en répétition de l'indu ne peut être engagée que contre celui qui a reçu le paiement ou pour le compte duquel le paiement a été reçu ; que selon les deux derniers, les contributions à l'assurance chômage et les cotisations AGS exigibles et contrôlées par les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales avant le 1^er janvier 2011, continuent à être recouvrées, à compter de cette date, par Pôle emploi ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions, que l'action en répétition des contributions à l'assurance chômage et des cotisations AGS exigibles avant le 1^er janvier 2011 et recouvrées par Pôle emploi ne peut être engagée que contre cet organisme ;

Attendu que pour condamner l'URSSAF à rembourser à la société les contributions d'assurance chômage et les cotisations AGS correspondant aux redressements annulés ou recalculés ou à recalculer, l'arrêt retient que l'URSSAF a fait valoir qu'elle avait acquis la compétence du recouvrement de ces contributions et cotisations seulement à compter du 1^er janvier 2011 et que la société s'était acquittée des causes de la mise en demeure du 14 décembre 2010 auprès de Pôle emploi ; que la société a contesté les redressements pratiqués par l'URSSAF au titre de l'assurance chômage et de l'AGS postérieurement au 1^er janvier 2011, date de transfert des compétences, et que la demande de remboursement ne pouvait être dirigée que contre l'URSSAF, devenue seule compétente ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'URSSAF faisait valoir, sans être contredite, que les contributions et cotisations litigieuses, exigibles avant le 1^er janvier 2011, avaient été recouvrées par Pôle emploi, de telle sorte qu'elle ne pouvait être considérée comme redevable de l'indu, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il :

- se déclare saisi de la contestation de la mise en demeure du 14 juin 2011 ;

- chiffre le redressement de l'année 2009 au titre de la participation de la société Air France au contrat de mutuelle MNPAF à la somme de 4 170 292 euros s'agissant des cotisations de sécurité sociale et à la somme de 952 889 euros s'agissant des contributions de l'assurance chômage et condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société Air France les cotisations et contributions de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant au redressement ainsi recalculé, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

- juge que le redressement n° 5 afférent au dépassement des limites d'exonération applicables sur 2007 et 2008 aux régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire à cotisations définies bénéficiant du régime transitoire doit être recalculé en ce que le financement de la société Air France à la MNPAF ne doit pas être intégré et condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société Air France les cotisations et contributions de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant au redressement ainsi à recalculer, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011,

- annule les majorations de retard complémentaires à hauteur de 153 150 euros,

- juge recevable la demande de remboursement de la société Air France à l'encontre de l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur au titre de l'assurance chômage et de l'AGS et condamne cette dernière à rembourser à la société Air France les cotisations et contributions de l'assurance chômage et de l'AGS correspondant aux redressements annulés et aux redressements recalculés ou à recalculer, outre intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2011, l'arrêt rendu le 25 août 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : Mme Taillandier-Thomas - Avocat général : M. de Monteynard - Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini ; SCP Sevaux et Mathonnet -

Textes visés :

Article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale.

Cassation partielle

Cotisations – Recouvrement – Action en recouvrement – Prescription – Délai – Computation – Modalités – Détermination

Viole l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003, une cour d'appel qui, pour déclarer prescrite l'action en recouvrement des cotisations exercée par une caisse, retient qu'à la date de la mise en demeure, plus de trois ans s'étaient écoulés depuis la date d'exigibilité des sommes, alors qu'il résultait de ses constatations que la mise en demeure litigieuse concernait des cotisations exigibles au cours des trois années civiles qui précèdent l'année de son envoi, de sorte qu'elle avait été notifiée dans le délai fixé par le texte susvisé.

Cotisations – Recouvrement – Prescription – Délai – Point de départ – Mise en demeure – Cotisations susceptibles d'être visées – Date d'exigibilité – Détermination

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003, applicable au litige ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse du régime social des indépendants d'Auvergne (la caisse), aux droits de laquelle vient la caisse locale déléguée à la sécurité sociale des indépendants d'Auvergne, a adressé à M. X... deux mises en demeure, le 17 août 2012, au titre des cotisations et contributions dues pour les premier et deuxième trimestres de l'année 2009, et le 14 décembre 2012, au titre des cotisations et contributions dues pour les deuxième et troisième trimestres de l'année 2010 ; que la caisse lui ayant signifié, le 29 mai 2013, une contrainte, M. X... a formé opposition devant une juridiction de sécurité sociale ;

Attendu que pour déclarer prescrite l'action en recouvrement des cotisations portant sur les deux premiers trimestres de l'année 2009, l'arrêt retient que la première mise en demeure datée du 11 août 2012 et notifiée postérieurement, le cachet de la poste indiquant le 17 août 2012, porte sur les cotisations dues au premier trimestre 2009, exigibles le 5 février 2009, et sur celles dues au deuxième trimestre 2009, exigibles le 5 mai 2009 ; que dès lors, à la date de la mise en demeure du 11 août 2012, plus de trois ans s'étaient écoulés depuis la date d'exigibilité des sommes ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la mise en demeure litigieuse concernait des cotisations exigibles au cours des trois années civiles qui précèdent l'année de son envoi, de sorte qu'elle avait été notifiée dans le délai fixé par l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé ce dernier ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a infirmé partiellement le jugement déféré en ce qu'il a validé la contrainte délivrée le 14 mai 2013 à hauteur de 11 628 euros et, statuant à nouveau, dit prescrite l'action en recouvrement des cotisations portant sur les premier et deuxième trimestres 2009 puis validé la contrainte délivrée le 14 mai 2013 pour la somme de 7 975 euros au titre des cotisations sociales dues pour les deuxième et troisième trimestres 2010, outre les majorations de retard, l'arrêt rendu le 10 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : Mme Le Fischer - Avocat général : M. Gaillardot (premier avocat général) - Avocat(s) : SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois -

Textes visés :

Article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003.

Rejet

Cotisations – Recouvrement – Action en recouvrement – Procédure – Observations de l'inspecteur du recouvrement – Défaut – Effets – Accord tacite – Conditions – Détermination – Portée

Il résulte de l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, que l'absence d'observations de l'organisme de recouvrement au cours d'un précédent contrôle ne vaut accord tacite sur les pratiques ayant donné lieu à vérification qu'en l'absence de changement de circonstances de droit.

Une société n'est donc pas fondée à se prévaloir d'un accord tacite résultant de l'absence d'observations à l'issue de deux contrôles de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale pratiqués antérieurement à l'inclusion, à compter du 1^er janvier 2009, des contributions des employeurs aux prestations supplémentaires de retraite mentionnées à l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale, dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 août 2017), qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2008 à 2010, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aux droits de laquelle vient l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF), a notifié à la société des Eaux de Marseille (la société) plusieurs chefs de redressement et lui a, le 26 octobre 2011, adressé une mise en demeure ; que, contestant la réintégration dans l'assiette des cotisations de sa contribution, pour les années 2009 et 2010, au financement du régime de retraite supplémentaire du personnel, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, qui est préalable :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de son recours, alors, selon le moyen, que l'absence d'observations par un organisme de recouvrement vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que cet organisme a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que par suite, le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que les dispositions litigieuses définissant la notion de « cadre titulaire » étaient issues de la norme largement inspirée du droit public intitulée « règlement de retraites » lors de son édiction le 1^er juillet 1954 avant ses modifications puis son approbation par arrêté du ministre de la Solidarité nationale en date du 17 décembre 1981 publié au Journal officiel du 1^er janvier 1982 ; qu'ils ont encore constaté que la société des Eaux de Marseille avait déjà fait l'objet de contrôles afférents aux années 1998 à 2000 puis 2004 à 2006 ; qu'en retenant, pour refuser de rechercher, comme ils y étaient pourtant invités par la société des Eaux de Marseille, si l'absence d'observations par l'URSSAF ne valait pas accord tacite concernant cette définition de la catégorie « cadre titulaire », que ces précédents contrôles ne pouvaient valablement porter sur la validité d'un régime de retraite supplémentaire mis en place à compter du 1^er janvier 2009, les juges du fond ont violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, applicable au litige, que l'absence d'observations de l'organisme de recouvrement au cours d'un précédent contrôle ne vaut accord tacite sur les pratiques ayant donné lieu à vérification qu'en l'absence de changement de circonstances de droit ; que, par l'effet des mesures transitoires édictées par l'article 113, IV, de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, les contributions des employeurs aux prestations supplémentaires de retraite mentionnées à l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de ladite loi, et instituées avant son entrée en vigueur, qui étaient auparavant exclues, en tout ou partie, de l'assiette des cotisations, en sont demeurées exclues jusqu'au 30 juin 2008 ;

Et attendu que l'arrêt constate, d'une part, que le régime de retraite supplémentaire mis en place au sein de la société avait été institué le 1^er juillet 1954, d'autre part, que le redressement notifié par l'URSSAF pour les années 2009 et 2010 résultait de l'application de l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale ;

Qu'il en résulte que les circonstances de droit ayant changé à compter du 1^er janvier 2009, la société n'était pas fondée à se prévaloir d'un accord tacite résultant de l'absence d'observations à l'issue des deux contrôles antérieurs qu'elle invoquait ;

Que, par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués par le moyen après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

Et sur le même moyen, pris en sa première branche :

Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que dans sa version applicable en l'espèce, l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale permettait à l'employeur d'exclure de l'assiette de ses cotisations ses contributions destinées au financement des prestations complémentaires de retraite « lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire » ; qu'en retenant pour valider le redressement litigieux qu'il entrait « nécessairement » dans les prérogatives de l'URSSAF de réintégrer dans l'assiette des cotisations des sommes affectées dans des conditions contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant un caractère d'ordre public en ce qu'elles procèdent de discriminations fondées sur l'âge, la nationalité ou l'état de santé du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu que l'arrêt retient que l'inspecteur du recouvrement, à bon droit, a considéré que le critère d'âge du salarié au moment de l'embauche revêt un caractère discriminatoire et contrevient à l'article L. 1132-1 du code du travail, que la limitation du bénéfice du régime aux seules personnes de nationalité française est contraire à la législation de l'Union européenne et au même article L. 1132-1, qu'il est indifférent que la société soutienne qu'elle n'applique pas ce critère et ait pu faire bénéficier du régime litigieux certains de ses salariés qui ne remplissaient pas ces conditions, et que, même si l'URSSAF n'est pas le gendarme de la discrimination, il entre nécessairement dans ses prérogatives de réintégrer dans l'assiette des cotisations les dépenses qui ne peuvent bénéficier de l'exonération prévue par l'article L. 242-1, alinéa 7, du code de la sécurité sociale lorsque leur affectation est contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant un caractère d'ordre public ;

Que de ces énonciations et constatations, la cour d'appel, qui a fait ressortir que le régime de retraite supplémentaire mis en place au sein de la société ne présentait pas le caractère collectif exigé par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, a exactement décidé que la contribution de l'employeur à son financement ne pouvait bénéficier de l'exonération partielle prévue par ce texte ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la deuxième branche du moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

- Président : Mme Flise - Rapporteur : Mme Moreau - Avocat général : M. de Monteynard - Avocat(s) : SCP Piwnica et Molinié ; SCP Gatineau et Fattaccini -

Textes visés :

Article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016.

Rapprochement(s) :

Sur les conditions pour que le silence gardé par l'organisme de recouvrement s'analyse en un accord tacite, à rapprocher : 2^e Civ., 9 juillet 2015, pourvoi n° 14-18.686, Bull. 2015, II, n° 187 (cassation) ; 2^e Civ., 26 novembre 2015, pourvoi n° 14-26.017, Bull. 2015, II, n° 257 (rejet), et l'arrêt cité.