Numéro 11 - Novembre 2021

Bulletin des arrêts des chambres civiles

Bulletin des arrêts des chambres civiles

Numéro 11 - Novembre 2021

CONCURRENCE DELOYALE OU ILLICITE

Com., 10 novembre 2021, n° 20-14.669, (B)

Rejet

Concurrence déloyale – Preuve – Loyauté dans l'administration de la preuve – Atteinte – Applications diverses – Stratagème – Attestations émanant de « clients mystères » – Irrecevabilité

Ayant retenu que le demandeur avait eu recours, pour établir des faits de concurrence déloyale, à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard du défendeur, une cour d'appel a pu en déduire que les attestations et autres documents produits avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 février 2020), l'Union des opticiens (l'UDO), aux droits de laquelle vient le Rassemblement des opticiens de France (le ROF), syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l'éthique de la profession des opticiens-lunetiers, a organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d'optique, dont celui exploité par la société IMD Optic, afin de vérifier l'éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.

2. Se prévalant des témoignages de deux de ces « clientes », l'UDO a assigné la société IMD Optic en cessation des actes de concurrence déloyale et en paiement de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Et sur le moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

4. Le ROF fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les deux attestations et de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors :

« 1°/ que si le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile, il n'interdit pas l'administration de la preuve d'une telle infraction ou faute par le biais d'une attestation établie par une personne l'ayant constatée et relatant objectivement les circonstances de sa commission ; que la seule circonstance que le rédacteur de cette attestation soit rémunéré à ce titre ne caractérise pas à lui seul le caractère déloyal de ce procédé, dès lors que la personne concernée se borne à constater la commission d'un fait sans intervenir en vue de sa réalisation, et qu'elle n'est pas spécialement rétribuée en cas de constatation d'un fait déterminé ; que pour écarter les deux attestations respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], relatant la commission par des préposés de la société IMD Optic de fraudes aux mutuelles par falsification de factures, la cour d'appel a retenu qu'il n'était pas contesté que ces deux « clientes mystères » étaient rémunérées par une société Qualivox, et que la société IMD Optic justifiait par ailleurs de l'existence de trois affaires distinctes dans lesquelles l'UDO (aux droits de laquelle est venu le ROF) avait également eu recours à ces deux personnes, ce dont elle a déduit « l'existence de relations d'affaires entre le ROF et la société Qualivox et une certaine professionnalisation de ces deux clientes mystère, de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l'établissement des témoignages produits dans la présente affaire, aucun élément n'étant apporté quant au mode de rémunération des clients mystère par la société QUALIVOX et le ROF affirmant, mais sans l'établir, que de nombreux clients mystère ont été envoyés dans des magasins d'optique sans constater de comportements déloyaux de la part des opticiens » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir le caractère déloyal du procédé employé par l'UMO pour établir l'existence des fraudes commises par la société IMD Optic, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que ne constitue pas une mise en scène destinée à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile le fait de mandater une personne afin de se rendre dans une entreprise pour constater les modalités de facturation d'un produit afin de s'assurer de leur conformité à la législation applicable ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes contre la société IMD Optic, le ROF versait aux débats deux attestations, respectivement établies par Mme [B] et par Mme [O], aux termes desquelles ces dernières indiquaient que le préposé de la société IMD Optic avait falsifié la facture d'achat de leurs lunettes, en augmentant le prix des verres, mieux remboursé par les mutuelles, et en diminuant corrélativement celui de la monture, tels qu'ils figuraient sur le devis qui leur avait été initialement présenté ; que pour écarter ces attestations comme établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, la cour d'appel a retenu que le contenu des attestations, qui montrait que les clientes mystères avaient « d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle (70 euros pour la monture et 140 euros maximum par verre), ne permet pas d'écarter la thèse de l'intimée selon laquelle les opticiens ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par les opticiens que comme un élément déterminant de la vente » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que les clients en cause avaient provoqué la fraude à laquelle s'étaient livrés les préposés de la société IMD Optic, la cour d'appel a encore violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ qu'un mode de preuve est légalement admissible dès lors qu'il constitue le seul moyen pour celui qui l'a employé de rapporter la preuve d'un fait et que l'atteinte qu'il porte aux droits des tiers est proportionné au regard des intérêts en présence ; qu'en l'espèce, le ROF faisait valoir que la méthode dite des « visites mystères » constituait la seule façon de rapporter la preuve des éventuelles fraudes aux mutuelles que pouvaient commettre certains opticiens, et qu'elle avait pour but de constater la commission d'actes illégaux portant atteinte aux intérêts et à la réputation de la profession, et constitutifs d'actes de concurrence déloyale ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter les deux attestations versées aux débats par le syndicat exposant, que celles-ci avaient été établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pratique des « visites mystères » dans le cadre desquelles avaient été établies les attestations en cause ne constituait pas le seul moyen pour le syndicat de rapporter la preuve d'éventuelles fraudes aux mutuelles par le biais de falsifications de factures, et si la production de ces attestations n'était pas proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence, en ce qu'il tendait à rapporter la preuve d'actes de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'opticiens, et constitutifs de faits de concurrence déloyale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

5. Après avoir constaté que les deux « clientes mystère » ayant rédigé les attestations étaient rémunérées par la société Qualivox et qu'elles avaient également rédigé les attestations sur la base desquelles le ROF avait assigné trois autres opticiens début 2017, l'arrêt retient qu'il en résulte l'existence de relations d'affaires entre le ROF et la société Qualivox et une certaine professionnalisation de ces deux « clientes mystère », de nature à faire douter de leur parfaite neutralité dans l'établissement des témoignages produits, aucun élément n'étant apporté quant à leur mode de rémunération par la société Qualivox.

L'arrêt retient enfin que le contenu même des attestations montre que les « clientes mystère » ont d'emblée appelé l'attention des opticiens sur les montants de prise en charge des verres et montures par leur mutuelle, ce qui ne permet pas d'écarter la thèse de la société IMD Optic selon laquelle les opticiens ont été incités à la fraude, le remboursement des produits par la mutuelle ne pouvant être perçu par les opticiens que comme un élément déterminant de la vente.

6. De ces constatations et appréciations, dont il résulte que le syndicat a eu recours à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard de la société IMD Optic, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée par la troisième branche, qui ne lui était pas demandée, a pu déduire que les attestations, ainsi que les devis et factures qui les accompagnaient, avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.

- Président : Mme Darbois (conseiller doyen faisant fonction de président) - Rapporteur : Mme Bellino - Avocat(s) : SCP Rousseau et Tapie ; SCP Waquet, Farge et Hazan -

Textes visés :

Article 9 du code de procédure civile ; article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Rapprochement(s) :

Sur le principe de la loyauté de la preuve, à rapprocher : Ass. plén., 9 décembre 2019, pourvoi n° 18-86.767, Bull. 2019, (rejet).

Com., 10 novembre 2021, n° 20-14.670, (B)

Rejet

Concurrence déloyale – Preuve – Loyauté dans l'administration de la preuve – Atteinte – Applications diverses – Stratagème – Attestations émanant de « clients mystère » – Irrecevabilité

Ayant retenu que le demandeur avait eu recours, pour établir des faits de concurrence déloyale, à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard du défendeur, une cour d'appel a pu en déduire que les attestations et autres documents produits avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 12 mars 2020), l'Union des opticiens (l'UDO), aux droits de laquelle vient le Rassemblement des opticiens de France (le ROF), syndicat professionnel ayant notamment pour mission de moraliser et défendre l'éthique de la profession des opticiens-lunetiers, a organisé la visite de « clients mystère » auprès de différents magasins d'optique, dont celui exploité par la société Nagabbo, afin de vérifier l'éventuelle pratique frauduleuse consistant à falsifier les factures en augmentant le prix des verres et en diminuant corrélativement le prix des montures, pour faire prendre en charge par les mutuelles des clients une part plus importante du prix des montures.

2. Se prévalant des témoignages de deux de ces « clientes », l'UDO a assigné la société Nagabbo en cessation des actes de concurrence déloyale et en paiement de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

3. Le ROF fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les deux attestations et de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors :

« 1°/ que si le principe de loyauté de la preuve fait obstacle à la recevabilité d'une preuve recueillie par un procédé consistant à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile, il n'interdit pas l'administration de la preuve d'une telle infraction ou faute par le biais d'une attestation établie par une personne l'ayant constatée et relatant objectivement les circonstances de sa commission ; que la seule circonstance que le rédacteur de cette attestation soit rémunéré à ce titre ne caractérise pas à lui seul le caractère déloyal de ce procédé, dès lors que la personne concernée se borne à constater la commission d'un fait sans intervenir en vue de sa réalisation, et qu'elle n'est pas spécialement rétribuée en cas de constatation d'un fait déterminé ; que pour écarter les deux attestations respectivement établies par Mme [S] et par Mme [G], relatant la commission par des préposés de la société Nagabbo de fraudes aux mutuelles par falsification de factures, la cour d'appel a retenu que Mme [S], répondant aux questions d'un huissier sur sommation interpellative, a indiqué qu'elle avait été mandatée par la société Qualivox pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui a été précisé par la société Qualivox (prétendre que les lunettes lui plaisant étaient trop chères, qu'elle ne connaissait pas le nom de sa mutuelle, qu'elle reviendrait avec cette information), qu'une prescription pour une monture de lunettes de vue lui avait été établie pour l'occasion, tout en précisant qu'elle n'avait pas besoin de lunettes, qu'il s'agissait d'une mission rémunérée au taux horaire qui ne s'était pas limitée à la société Nagabbo ; que la cour d'appel en a déduit que ce témoignage, comme celui de Mme [G] dont il n'était pas contesté qu'elle avait exécuté la même mission dans les mêmes conditions, avait été obtenu par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène, et constituaient des preuves déloyales, peu important que la visite de clients mystères ait été, ou non, annoncée au préalable ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir le défaut d'impartialité des témoins mandatés pour effectuer les « visites mystères », ainsi que le caractère déloyal du procédé employé par l'Union des opticiens pour établir l'existence des fraudes commises par la société Nagabbo, la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que ne constitue pas une mise en scène destinée à provoquer la commission d'une infraction ou d'une faute civile le fait de mandater une personne afin de se rendre dans une entreprise pour constater les modalités de facturation d'un produit et s'assurer de leur conformité à la législation applicable ; qu'en l'espèce, au soutien de ses demandes contre la société Nagabbo, le ROF versait aux débats deux attestations, respectivement établies par Mme [S] et par Mme [C], aux termes desquelles ces dernières indiquaient que le préposé de la société Nagabbo avait falsifié la facture d'achat de leurs lunettes, en augmentant le prix des verres, mieux remboursé par les mutuelles, et en diminuant corrélativement celui de la monture, tels qu'ils figuraient sur le devis qui leur avait été initialement présenté ; que pour écarter ces attestations comme établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, la cour d'appel a retenu que la « cliente mystère » avait été mandatée et rémunérée par la société Qualivox, pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui avait été précisé par la société Qualivox (prétendre que les lunettes lui plaisant étaient trop chères, qu'elle ne connaissait pas le nom de sa mutuelle, qu'elle reviendrait avec cette information), ce dont elle a déduit que les attestations avaient été obtenues par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène, de sorte qu'elles constituaient des preuves déloyales devant être écartées des débats ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte de ses constatations que les auteurs des attestations avaient cherché à provoquer la commission de la fraude, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs impropres à établir le caractère déloyal du procédé employé pour recueillir les attestations litigieuses, et a encore violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que les juges du fond doivent examiner, fût-ce sommairement, les pièces versées aux débats par les parties et répondre aux moyens opérants invoqués au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que les témoignages de Mme [S] et de Mme [G] avaient été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène, sans procéder à la moindre analyse des attestations en cause et sans répondre au moyen invoqué par le ROF qui faisait valoir qu'il résultait de ces attestations que les « clientes mystères » n'avaient pas provoqué la commission de la fraude, le préposé de la société Nagabbo ayant de sa propre initiative proposé de falsifier les factures d'achat de lunettes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ et en tout état de cause, qu'un mode de preuve est légalement admissible dès lors qu'il constitue le seul moyen pour celui qui l'a employé de rapporter la preuve d'un fait et que l'atteinte qu'il porte aux droits des tiers est proportionné au regard des intérêts en présence ; qu'en l'espèce, le ROF faisait valoir que la méthode dite des « visites mystères » constituait la seule façon de rapporter la preuve des éventuelles fraudes aux mutuelles que pouvaient commettre certains opticiens, et qu'elle avait pour but de constater la commission d'actes illégaux portant atteinte aux intérêts et à la réputation de la profession, et constitutifs d'actes de concurrence déloyale ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter les deux attestations versées aux débats par le syndicat exposant, que celles-ci avaient été établies en méconnaissance du principe de loyauté de la preuve, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la pratique des « visites mystères » dans le cadre desquelles avaient été établies les attestations en cause ne constituait pas le seul moyen pour le syndicat de rapporter la preuve d'éventuelles fraudes aux mutuelles par le biais de falsifications de factures, et si la production de ces attestations n'était pas proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence, en ce qu'il tendait à rapporter la preuve d'actes de nature à porter atteinte à l'intérêt collectif de la profession d'opticiens, et constitutifs de faits de concurrence déloyale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 9 du code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »

Réponse de la Cour

4. Après avoir énoncé qu'en application de l'article 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la preuve obtenue par un stratagème se caractérisant par un montage, une mise en scène, une opération clandestine, est déloyale, l'arrêt constate que les attestations produites par le ROF ont été établies par des « clientes mystère » dont l'une, répondant aux questions qui lui ont été posées par un huissier de justice sur sommation interpellative, a indiqué qu'elle avait été mandatée par la société Qualivox, spécialisée selon le ROF « dans le recrutement de ce genre de prestataires », pour effectuer un scénario non réel dont le déroulement lui avait été dicté par la société Qualivox, qu'une prescription pour une monture de lunettes de vue lui avait été établie pour l'occasion, cependant qu'elle n'avait pas besoin de lunettes et qu'il s'agissait d'une mission rémunérée au taux horaire qui ne s'était pas limitée à la société Nagabbo.

L'arrêt retient que ces éléments démontrent que ce témoignage, comme celui de l'autre « cliente mystère », dont il n'est pas contesté qu'elle a exécuté la même mission dans les mêmes conditions, ont été obtenus par un stratagème caractérisé par le recours à un tiers au statut non défini pour une mise en scène.

5. De ces énonciations, constatations et appréciations, dont il résulte que le syndicat a eu recours à un stratagème consistant à faire appel aux services de tiers rémunérés pour une mise en scène de nature à faire douter de la neutralité de leur comportement à l'égard de la société Nagabbo, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre aux conclusions inopérantes invoquées par la troisième branche ni d'effectuer la recherche invoquée par la quatrième branche, qui ne lui était pas demandée, a pu déduire que les attestations, les ordonnances utilisées pour se faire passer pour des clientes potentielles, ainsi que les devis, factures et feuilles de soins remis à la suite de leur mise en scène, avaient été obtenus de manière déloyale et étaient donc irrecevables.

6. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.

- Président : Mme Darbois (conseiller doyen faisant fonction de président) - Rapporteur : Mme Bellino - Avocat(s) : SCP Rousseau et Tapie ; SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia -

Textes visés :

Article 9 du code de procédure civile ; article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Rapprochement(s) :

Sur le principe de la loyauté de la preuve, à rapprocher : Ass. plén., 9 décembre 2019, pourvoi n° 18-86.767, Bull. 2019, (rejet).

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