Numéro 10 - Octobre 2022

Rejet

Repos et congés – Repos hebdomadaire – Réglementation – Arrêté préfectoral de fermeture au public – Etablissements visés – Exclusion – Activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées – Applications diverses – Commerce ayant recours à des agents de surveillance – Conditions – Détermination – Portée

L'arrêté préfectoral, pris en application de l'article L. 3132-29, alinéa 1, du code du travail, qui prévoit la fermeture à la clientèle, une journée par semaine, de tous les magasins d'alimentation ou parties d'établissements sédentaires ou ambulants dans lesquels il est vendu des denrées alimentaires de toute nature au détail, à l'exclusion des commerces de boulangerie, boulangerie-pâtisserie et pâtisserie, ne concerne pas les activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées.

La cour d'appel, saisie en référé, qui a constaté que, pendant la journée de fermeture prévue par arrêté préfectoral, les magasins fonctionnaient de façon automatique et qu'il n'était pas démontré que les agents de surveillance, qui bénéficiaient d'une dérogation légale à la règle de repos dominical, agissaient en dehors de leurs fonctions afin de participer au fonctionnement du magasin pour son rangement ou l'assistance aux caisses, a pu décider qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 janvier 2021), rendu en référé, l'arrêté du préfet du Var du 12 février 1969 a décidé la fermeture, sur tout le territoire du Var, de tous les magasins d'alimentation ou parties d'établissements sédentaires ou ambulants dans lesquels il est vendu des denrées alimentaires de toute nature, au choix du chef d'établissement, soit la journée entière du dimanche, soit la journée entière le lundi, soit du dimanche midi au lundi midi.

2. A la suite d'un contrôle effectué les 20 et 21 octobre 2019 dans le supermarché Casino de [Localité 4], ouvert au public et ayant pour activité principale la vente de produits et d'articles alimentaires, les inspecteurs du travail des unités de contrôle n° 1 et n° 3 du Var de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de la région Provence-Alpes-Côte-d'Azur (PACA) ont saisi le juge des référés d'un tribunal judiciaire afin d'obtenir la fermeture de ce magasin en application de l'arrêté du 12 février 1969.

Examen du moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

3. Les inspecteurs du travail font grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande de fermeture sous astreinte le dimanche du supermarché Casino de [Localité 4], alors :

« 1° / que la violation d'un arrêté préfectoral de fermeture des commerces alimentaires dont la légalité n'est pas sérieusement contestée constitue un trouble manifestement illicite qu'il appartient au juge des référés de faire cesser ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, que le supermarché Casino de [Localité 4] est ouvert le dimanche et le lundi toute la journée, contrevenant ainsi à l'interdiction posée par... l'arrêté du 12 février 1969, pris en application de l'accord sur les modalités de fermeture hebdomadaire des commerces concernés intervenu le 15 janvier 1969 [...lequel] a décidé en son article 1 : « Sur tout le territoire du département du Var, tous les magasins d'alimentation ou parties d'établissements sédentaires ou ambulants dans lesquels il est vendu des denrées alimentaires de toute nature, au détail - à l'exclusion des commerces de boulangerie, boulangerie-pâtisserie et pâtisserie - seront fermés à la clientèle une journée par semaine laissée, au départ, au choix du chef d'établissement, à savoir :

- Soit la journée entière du dimanche,

- soit la journée entière du lundi,

- soit du dimanche midi au lundi midi » ; que par ailleurs, « la contestation portant sur la légalité de l'arrêté préfectoral du 12 février 1969 n'est pas sérieuse » ; qu'enfin « sont employés sur site le dimanche à tout le moins les employés d'une société de gardiennage » ; qu'en déboutant cependant les inspecteurs du travail des unités de contrôle n° 1 et n° 3 du Var de la DIRECCTE de Provence-Alpes-Côte-d'Azur (PACA) de leur action tendant à faire cesser le trouble manifestement illicite ainsi causé la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 3132-29 et L. 3132-31 du code du travail, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il n'appartient qu'à l'autorité administrative, auteur de l'arrêté d'interdiction prévu par l'article L. 3132-29 du code du travail, de préciser les bénéficiaires de l'exception introduite par la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 au profit « des activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées » ; qu'en retenant, pour débouter les inspecteurs du travail des unités de contrôle n° 1 et n° 3 du Var de la DIRECCTE de Provence-Alpes-Côte-d'Azur (PACA) de leur demande d'interdiction de l'ouverture dominicale du supermarché Casino de [Localité 4] que « le recours à une intervention humaine, que ce soit par la hotline ou par la présence d'agents de sécurité » mis à sa disposition par une entreprise de prestation de services « ne permet pas, avec l'évidence requise en référé, de dénier l'automaticité par ailleurs mise en oeuvre par la SAS Distribution Casino France dans l'ouverture et le fonctionnement de ses magasins » quand il ne lui appartenait pas de se substituer à l'autorité administrative pour apprécier si l'activité considérée était exercée dans des conditions relevant de l'exception légale, la cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs issu de la loi des 16 et 24 août 1790 ;

3°/ que l'exception aux règles de fermeture dominicale édictée par l'article L.3132-29 du code du travail ne s'applique qu'aux établissements fonctionnant sans le concours de personnel ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'ouverture dominicale du supermarché Casino de [Localité 4] requiert « le recours à une intervention humaine, que ce soit par la hotline ou par la présence d'agents de sécurité » mis à sa disposition par une entreprise de prestation de services ; qu'en déclarant cependant que ce recours « ne permet pas, avec l'évidence requise en référé, de dénier l'automaticité par ailleurs mise en oeuvre par la SAS Distribution Casino France dans l'ouverture et le fonctionnement de ses magasins » aux motifs inopérants que les sociétés de gardiennage employant ces agents de sécurité « bénéficient d'une dérogation légale à la règle du repos dominical » la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef les articles L. 3132-29 et L. 3132-31 du code du travail, ensemble l'article 873 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

4. Aux termes de l'article L. 3132-29, alinéa 1, du code du travail, lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées.

5. Selon l'arrêté du préfet du Var du 12 février 1969, sur tout le territoire du Var, tous les magasins d'alimentation ou parties d'établissements sédentaires ou ambulants dans lesquels il est vendu des denrées alimentaires de toute nature, au détail, à l'exclusion des commerces de boulangerie, boulangerie-pâtisserie et pâtisserie, seront fermés à la clientèle une journée par semaine laissée au départ au choix du chef d'établissement, à savoir, soit la journée entière du dimanche, soit la journée entière du lundi, soit du dimanche midi au lundi midi.

6. C'est par une exacte application de la loi et sans violer le principe de la séparation des pouvoirs que la cour d'appel a décidé que la journée de fermeture imposée par l'arrêté préfectoral ne concernait pas les activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées.

7. L'arrêt relève que le recours à une intervention humaine que ce soit par la hotline ou la présence d'agents de sécurité ne permet pas de dénier l'automaticité mise en oeuvre par la société dans l'ouverture et le fonctionnement de ses magasins.

L'arrêt ajoute qu'il n'était pas démontré que les agents de sécurité et de surveillance, lesquels n'étaient pas salariés de la société, intervenaient aux termes de contrats de prestation de services et bénéficiaient d'une dérogation légale à la règle du repos dominical, agissaient en dehors de leur fonction afin de participer au fonctionnement du magasin, pour son rangement ou l'assistance aux caisses.

8. En l'état de ces constatations, la cour d'appel a pu décider qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé.

9. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen du pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour :

REJETTE le pourvoi.

Arrêt rendu en formation de section.

- Président : M. Sommer - Rapporteur : M. Flores - Avocat général : Mme Molina - Avocat(s) : SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret ; SCP Piwnica et Molinié -

Textes visés :

Article L. 3132-29, alinéa 1, du code du travail.

Rapprochement(s) :

Sur l'application, aux agents de surveillance, des règles relatives au repos hebdomadaire, à rapprocher : Soc., 26 octobre 2022, pourvoi n° 21-19.075, Bull., (rejet). Sur la détermination des établissements pouvant faire l'objet, une journée par semaine, d'une fermeture par arrêté préfectoral en application de l'article L. 3132-29, alinéa 1, du code du travail, à rapprocher : Soc., 13 octobre 2010, pourvoi n° 09-14.418, Bull. 2010, V, n° 223 (2) (rejet) ; Soc., 17 octobre 2012, pourvoi n° 11-24.315, Bull. 2012, V, n° 266 (rejet) ; Soc., 11 mai 2017, pourvoi n° 15-25.195, Bull. 2017, V, n° 78 (rejet).

Rejet

Repos et congés – Repos hebdomadaire – Repos dominical – Inobservation par l'employeur – Procédure de référé de l'inspecteur du travail – Domaine d'application – Salariés n'appartenant pas à l'établissement – Salariés d'une entreprise de prestation de services – Cas – Agents de sécurité participant aux activités du commerce – Portée

Le pouvoir de saisir le juge des référés pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser l'emploi illicite de salariés en infraction des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail, que l'inspecteur du travail tient de l'article L. 3132-31 du même code, peut s'exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche, peu important qu'il s'agisse de salariés de l'établissement ou d'entreprises de prestation de services.

Fait l'exacte application de la loi la cour d'appel qui, ayant retenu que, du fait de la participation des agents de sécurité aux activités du magasin, les modalités de fonctionnement et de paiement n'étaient pas automatisées, a décidé que des salariés étaient employés en violation des règles sur le repos dominical.

Repos et congés – Repos hebdomadaire – Repos dominical – Dérogations – Entreprises de gardiennage – Exclusion – Cas – Agents de sécurité effectuant des tâches étrangères à leurs missions – Portée

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 8 juin 2021), rendu en référé, des contrôles ont été effectués par l'inspection du travail le dimanche 6 octobre 2019 dans trois supermarchés de la société Distribution Casino France (la société) situés à [10], [7] et [9], où il a été constaté, après 13 heures, la présence de salariés de la société ETIC, chargée d'aider les clients du supermarché lors du paiement aux caisses automatiques ainsi que des salariés d'une société de sécurité, la société Lynx.

2. Les inspecteurs du travail de l'unité régionale de lutte contre le travail illégal et des unités de contrôle n° 1, 3 et 5 de [Localité 8], ont saisi le juge des référés d'un tribunal judiciaire d'une demande à l'encontre de la société Distribution Casino France pour obtenir la fermeture des magasins le dimanche à 13 heures.

3. Les syndicats CFDT services Ariège Gascogne Midi Toulousain et Fédération de l'équipement environnement transport et services Force Ouvrière sont intervenus à l'instance.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. La société fait grief à l'arrêt de dire recevable l'action en référé formée par les inspecteurs du travail, alors :

« 1° / que les dispositions relatives à la durée du travail aux repos et aux congés, sont « applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés », de sorte que seul l'emploi illicite par l'employeur de ses propres salariés, en méconnaissance des dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13, relatifs au repos dominical, rend recevable la demande en référé, formée par l'inspecteur du travail, à l'encontre de cet employeur ; que la cour d'appel a constaté qu'aucun salarié de la société Distribution Casino France n'était présent sur les lieux le dimanche après-midi ; qu'en affirmant cependant, pour déclarer recevable l'action des inspecteurs du travail, tendant à voir imposer la fermeture de l'établissement le dimanche après-midi, à raison de la présence sur les lieux d'agents de sécurité, salariés d'une société de surveillance et gardiennage sous-traitante, que l'article L 3132-31 du code du travail « vise tout salarié qui serait employé en infraction à la réglementation sur le travail le dimanche dans les commerces de vente au détail » et que « d'interprétation stricte, ce texte ne permet pas d'ajouter une condition qu'il ne prévoit pas telle que la restriction de son champ d'application aux seuls salariés du commerce de vente au détail donneur d'ordre à l'exclusion de tout salarié d'une entreprise tierce présente dans les lieux exerçant la même activité que celle des salariés du commerce de détail concerné », quand il ressortait, au contraire, de l'interprétation stricte du texte que l'action n'était recevable qu'à l'encontre d'un employeur faisant travailler ses salariés en méconnaissance des règles régissant le repos dominical, la cour d'appel a violé, par fausse application les articles L. 3111-1 et L. 3132-31 du code du travail, les articles 31 et 32 du code de procédure civile, ensemble le principe de l'autonomie de la personne morale ;

2° / que la recevabilité de la saisine en référé du juge judiciaire, par l'inspecteur du travail, en application des dispositions de l'article L. 3132-31 du code du travail, est subordonnée à la double condition d'un emploi illicite des salariés et de ce que l'illicéité résulte de la méconnaissance par leur employeur des dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13, relatifs au repos dominical ; qu'il résulte de l'article R. 3132-5 du code du travail que les entreprises de surveillance et de gardiennage font partie des catégories d'établissement admis à donner le repos hebdomadaire par roulement à leurs salariés effectuant des services de surveillance, de gardiennage et de lutte contre l'incendie ; qu'en affirmant, pour dire recevable l'action exercée par les inspecteurs du travail, que « la société prestataire qui héberge des salariés sur son site le dimanche en infraction à la législation, (...), commet une violation de la règle du repos dominical protectrice des salariés qui autorise l'inspection du travail à saisir le juge des référés sur le fondement de l'article L. 3132-31 du code du travail, qui, organisant un régime spécial de référé, suffit à la recevabilité de l'action », quand la recevabilité de l'action est subordonnée au constat préalable d'un emploi illicite de salariés en méconnaissance de la règle du repos dominical, la cour d'appel, qui n'a pas constaté préalablement un tel emploi, a violé les articles L. 3132-31 et R. 3132-5 du code du travail, ensemble les articles 31 et 32 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

5. Selon l'article L. 3132-31 du code du travail, l'inspecteur du travail peut, nonobstant toutes poursuites pénales, saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail. Il en résulte que ce pouvoir peut s'exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche, peu important qu'il s'agisse de salariés de l'établissement concerné ou d'entreprises de prestations de services.

6. Ayant constaté que les inspecteurs du travail soutenaient que les magasins de la société étaient ouverts le dimanche après-midi grâce à la présence d'agents de sécurité, la cour d'appel, après avoir exactement énoncé que le caractère illicite de l'emploi salarié relevait de l'examen du bien-fondé de la demande et non de sa recevabilité, a décidé à bon droit, que l'action en référé, qui s'inscrivait dans le cadre de la dénonciation d'une violation des règles relatives au repos dominical, était recevable.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur les deuxième et troisième moyens, réunis

Enoncé du moyen

8. Par son deuxième moyen, la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de fermer trois supermarchés le dimanche après-midi à compter de 13 heures, sous astreinte, de la condamner à payer aux syndicats une somme à titre de dommages-intérêts et d'interdire, sous astreinte, à la société Lynx sécurité d'employer des salariés le dimanche après 13 heures dans ces magasins, alors « que l'emploi illicite de salariés, en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail, s'apprécie exclusivement au regard de la fonction et des missions confiées par l'employeur à ces salariés ; qu'est inopérante, pour apprécier l'existence d'un tel emploi illicite, la circonstance que certains agents de surveillance aient excédé les termes de leur mission, dès lors que leur comportement ne résultait ni des ordres, ni de la demande de leur employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il ressortait tant de la convention conclue entre la société Distribution Casino France avec la société Lynx Sécurité que des fiches de poste des salariés en cause, que la fonction des agents était limitée à la seule surveillance et sécurité et ne pouvait « en aucun cas s'étendre à des fonctions normalement dévolues aux salariés de l'entreprise cliente » ; qu'en retenant cependant l'existence d'un « emploi illicite » des agents de sécurité, au motif inopérant que les inspecteurs du travail avaient constaté que certains d'entre eux avaient empiété sur les activités normalement dévolues aux salariés de la SA Distribution Casino France, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, a encore violé, par fausse application, l'article L. 3132-31 du code du travail, ensemble et par refus d'application, les articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du même code. »

9. Par son troisième moyen, la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de fermer trois supermarchés le dimanche après-midi à compter de 13 heures, sous astreinte, de la condamner à payer aux syndicats une somme à titre de dommages-intérêts, alors :

« 1° / qu'il résulte de l'article L 3132-31 du code du travail que le juge des référés ne peut ordonner que les mesures propres à faire cesser l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L 3132-3 et L 3132-13 du même code ; qu'il s'en déduit que seules des mesures prononcées à l'encontre de l'employeur, responsable de l'emploi illicite, peuvent être prononcées ; qu'en ordonnant la fermeture des supermarchés Casino [10], Casino [7] et Casino [9] le dimanche après-midi à compter de 13 heures, sous astreinte provisoire de 20 000 euros par ouverture constatée, quand elle avait constaté que les agents de sécurité présents sur les lieux étaient employés de la société Lynx Sécurité, la cour d'appel a violé l'article L. 3132-31 précité ;

2°/ que le juge des référés ne peut ordonner que les mesures propres à faire cesser l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du même code ; qu'en affirmant cependant, pour dire que la mesure de fermeture des trois magasins le dimanche à partir de 13 h était légitime et proportionnelle à l'objectif poursuivi, qu'« il est constant que la présence d'agents de sécurité dans un magasin de vente alimentaire en libre-service mais en mode de paiement automatique est source de confusion tant pour les clients que pour les agents de sécurité sur qui repose exclusivement le soin de dire au cas par cas ce qui relève ou pas de leur mission de surveillance alors qu'ils sont confrontés à de nombreux dysfonctionnements des caisses ou sollicitations des clients », quand aucun texte n'interdit l'ouverture d'un commerce alimentaire le dimanche après-midi recourant à des modalités de fonctionnement et de paiement automatisés ainsi qu'à la présence, obligatoire, d'agents de surveillance et de sécurité, la cour d'appel a violé, par fausse application l'article L 3132-31 du code du travail, ensemble le principe de la liberté du commerce et de la liberté d'entreprise ;

3°/ que le juge des référés ne peut ordonner que les mesures nécessaires et proportionnées pour faire cesser l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L 3132-3 et L 3132-13 du même code ; que la circonstance qu'une infraction par l'employeur des salariés peut être réitérée n'est pas de nature à justifier la fermeture des commerces, appartenant à une société tierce, dans lesquels ces salariés travaillent ; que dans ses conclusions la société Distribution Casino France faisait valoir qu'une injonction sous astreinte à l'employeur des agents de sécurité, de faire respecter par ses salariés la législation et les termes de leur emploi, suffisait à écarter tout emploi illicite ; qu'en ordonnant la fermeture des magasins, aux motifs inopérants que les faits avaient été réitérés, que cette solution nécessiterait de mettre en place de nouveaux contrôles de l'inspection du travail et que si cette sanction permettrait de mettre un terme à une infraction éventuellement constatée, elle ne permettrait pas suffisamment d'en prévenir la réitération, la cour d'appel a porté une atteinte disproportionnée au principe de la liberté du commerce et de la liberté d'entreprise. »

Réponse de la Cour

10. Selon l'article L. 3132-31 du code du travail, l'inspecteur du travail peut, nonobstant toutes poursuites pénales, saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail. Il en résulte que ce pouvoir peut s'exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche, peu important qu'il s'agisse de salariés de l'établissement ou d'entreprises de prestation de services.

11. Examinant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a relevé que les agents de sécurité de la société Lynx empiétaient sur les activités normalement dévolues aux salariés des magasins en orientant les clients vers la hotline en cas de dysfonctionnement, aidaient les clients en difficulté avec la caisse automatique, par exemple en utilisant la « scanette » ou lors des paiements, rappelaient que les achats ne pouvaient se faire que par carte bancaire et sans vente d'alcool, renseignaient les clients sur les rayons ouverts ou non, procédaient au retrait des produits interdits à la vente, procédaient à l'ouverture des barrières en sortie de caisse si le ticket du client était inopérant, avaient en charge la fermeture du magasin de [7], rangeaient les paniers, scanaient parfois les produits ou le ticket de parking à la place des clients, intervenaient directement auprès de l'assistance, procédaient au retrait d'un produit non acheté, renseignaient les clients dans le magasin ou appelaient un responsable en raison d'anomalies au niveau des caisses automatiques.

12. En l'état de ces constatations, dont il résultait que, du fait de la participation des agents de sécurité aux activités du magasin, les modalités de fonctionnement et de paiement n'étaient pas automatisées, la cour d'appel a décidé à bon droit que des salariés étaient employés en violation des règles sur le repos dominical.

13. Ayant constaté que, malgré des engagements de la société qui, à la suite des premiers contrôles, avait reconnu des manquements au respect des activités des agents de sécurité et affirmait y avoir remédié, de nouveaux manquements avaient été relevés par l'inspection du travail, la cour d'appel a, sans encourir le grief de la troisième branche du troisième moyen, estimé qu'une simple mesure d'injonction de respecter la législation était insuffisante pour assurer le respect du repos dominical et que la fermeture des magasins devait être ordonnée.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.

Arrêt rendu en formation de section.

- Président : M. Sommer - Rapporteur : M. Flores - Avocat général : Mme Molina - Avocat(s) : SCP Piwnica et Molinié ; SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret ; Me Haas ; SCP Thouvenin, Coudray et Grévy -

Textes visés :

Articles L. 3132-3, L. 3132-13 et L. 3132-31 du code du travail.

Rapprochement(s) :

Sur l'application, aux agents de surveillance, des règles relatives au repos hebdomadaires, à rapprocher : Soc., 26 octobre 2022, pourvoi n° 21-15.142, Bull., (rejet).

Cassation partielle

Travail effectif – Définition – Salarié restant en permanence à la disposition de l'employeur – Caractérisation – Office du juge – Etendue

Prive sa décision de base légale la cour d'appel qui, alors que le salarié invoquait le court délai d'intervention qui lui était imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, a écarté la demande en requalification d'une période d'astreinte en temps de travail effectif, sans vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de cette période, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement au cours de cette période, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.

Astreintes – Caractérisation – Office du juge – Requalification en temps de travail effectif – Cas – Intensité des contraintes affectant objectivement et très significativement la gestion du travail – Détermination – Portée

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 27 janvier 2021), M. [K] a été engagé à compter du 12 décembre 1988 comme dépanneur par la société Garage du Poteau de Senlis dépannage, qui exerce une activité de dépannage de véhicules à la demande des particuliers, des professionnels ainsi que des compagnies d'assurance et d'assistance et assure une permanence pour intervenir sur une portion délimitée d'autoroute.

2. Les parties étaient convenues d'une rémunération mensuelle brute de 1 782,63 euros et du paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs au moyen d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers, pour les interventions réalisées en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise.

3. Le 10 décembre 2015, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes.

4. Le salarié a été licencié le 27 juin 2017.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en ses trois dernières branches et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexés

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

6. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses demandes et notamment de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au titre de la rupture brutale du contrat de travail, au titre du non-respect de la durée légale, au titre des heures supplémentaires outre congés payés afférents, au titre du repos compensateur, outre congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, de nullité de son licenciement et de toutes les indemnités afférentes et subsidiairement de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toutes les indemnités afférentes, alors « que ayant expressément retenu que le salarié, dépanneur autoroutier de la société, au cours des périodes dites « d'astreinte » litigieuses de 15 jours consécutifs, « était tenu de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention » et qu'il était à cette fin muni d'un téléphone et intervenait à la demande d'un dispatcheur affecté à la réception continue des appels d'urgence, la cour d'appel qui conclut que l'organisation telle qu'elle résulte des pièces et documents versés aux débats lui permettent « de dire que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif », sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des sujétions auxquelles le salarié était effectivement soumis au cours des périodes litigieuses, ce dernier n'était pas en permanence à la disposition de son employeur et s'il pouvait ou non vaquer librement à ses occupations personnelles, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, L 3121-9 dudit code dans sa rédaction issue de cette loi et L 3121-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3121-1 du code du travail et l'article L. 3121-5 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

7. Aux termes du premier de ces textes, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

8. Selon le second, constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

9. La Cour de justice de l'Union européenne juge que relève de la notion de « temps de travail effectif », au sens de la directive 2003/88, l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du « temps de travail », aux fins de l'application de la directive 2003/88 (CJUE, arrêt du 9 mars 2021, Radiotelevizija Slovenija, C-344/19, points 37 et 38).

10. Pour débouter le salarié de ses demandes à titre d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que, conformément aux dispositions de la convention collective applicable, les dépanneurs de la société étaient tenus de se tenir en permanence ou à proximité immédiate des ou dans les locaux de l'entreprise, en dehors des heures et jours d'ouverture, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention.

L'arrêt ajoute qu'il était constitué des équipes de trois ou quatre dépanneurs, munis d'un téléphone qui intervenaient à la demande du dispatcheur, lequel contrairement aux autres salariés, était spécialement affecté à la réception continue des appels d'urgence.

L'arrêt en déduit que ces périodes étaient des astreintes et non pas des permanences constituant un temps de travail effectif.

11. En se déterminant ainsi, alors que le salarié invoquait le court délai d'intervention qui lui était imparti pour se rendre sur place après l'appel de l'usager, sans vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d'astreinte, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

12. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que si l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile du 15 janvier 1981, applicable, prévoit que « Lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait.... », un tel forfait, assis sur un salaire mensuel, doit être d'un montant fixe et ne peut être constitué d'une rémunération sous forme de commission sur le chiffre d'affaires réalisé lors des dépannages accomplis en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise ; qu'en retenant qu'en vertu des dispositions précitées de la convention collective et de la lettre du 1^er mars 2000 signée par l'exposant aux termes de laquelle ce dernier aurait accepté que ses heures supplémentaires ne lui soient pas payées « en heures supplémentaires avec la majoration correspondante » mais « sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit », les heures supplémentaires effectuées par l'exposant et les repos compensateurs dûs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérées sous forme d'une commission calculée en pourcentage du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et du dépannage véhicules légers, réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise et que « ce forfait est licite » la cour d'appel a violé les articles 1.09 d) et 1.09 bis de la convention collective précitée ensemble l'article L 3121-28 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 212-5 du code du travail, alors en vigueur, et l'article 1.09 d) de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile du cycle, du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981 :

13. Selon le second de ces textes, lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait.

Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail.

L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci.

La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié, complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait, majoration calculée comme indiqué à l'annexe " Salaires minima ". Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a.

14. La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.

15. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le salarié a, dans une lettre du 1^er mars 2000, donné son accord pour que les heures supplémentaires soient payées sous forme d'une commission sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé de nuit.

L'arrêt ajoute que les heures supplémentaires effectuées par le salarié et les repos compensateurs lors du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures ont été rémunérés sous forme d'une commission de 10 % du chiffre d'affaires du dépannage poids-lourds et d'une commission de 20 % du chiffre d'affaires du dépannage véhicules légers réalisés en dehors des horaires d'ouverture de l'entreprise.

L'arrêt en déduit que le forfait est licite.

16. En statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu que le salarié avait effectué 737,47 heures supplémentaires en 2013, 873,31 en 2014 et 762,46 en 2015 hors astreinte et qu'il résultait de ses constatations que le forfait convenu entre les parties ne précisait ni le nombre d'heures incluses dans le forfait ni la rémunération mensuelle correspondante, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

La cassation sur les chefs de dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens, qui porte sur les demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, n'entraîne pas la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif rejetant la demande en nullité du licenciement et en paiement des indemnités afférentes, qui ne s'y rattache pas par un lien de dépendance nécessaire ou d'indivisibilité.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. [K] de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, en nullité de son licenciement et en paiement des indemnités afférentes, de dommages-intérêts pour voie de fait et d'une indemnité pour défaut de formation, l'arrêt rendu le 27 janvier 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;

Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai.

Arrêt rendu en formation de section.

- Président : M. Sommer - Rapporteur : M. Flores - Avocat général : Mme Molina - Avocat(s) : SCP Bouzidi et Bouhanna ; SARL Cabinet Munier-Apaire -

Textes visés :

Articles L. 3121-5, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3121-1 du code du travail.

Rapprochement(s) :

Sur la caractérisation de la sujétion à laquelle le salarié est soumise, à rapprocher : Soc., 15 septembre 2021, pourvoi n° 19-26.331, (cassation partielle) ; Soc., 9 février 2022, pourvoi n° 20-15.085, (cassation partielle).