L’ ARBITRAGE INTERNE - DEBATS

Le président Ancel souhaite connaître les réactions de l’auditoire sur :

- l’ouverture de l’appel pour excès de pouvoir

- l’amiable composition

- la règle nouvelle qui tend à interdire à un plaideur de venir soutenir devant la cour d’appel et devant la Cour de cassation une irrégularité de la procédure d’arbitrage qu’il aurait pu soulever devant les arbitres.

M. le professeur Eric Loquin (Dijon) :

J’aimerais proposer une voie de médiation entre la position de la deuxième chambre civile et les propos tenus par Charles Jarrosson. Est-il nécessaire d’imposer systématiquement à l’arbitre de dire que le droit est équitable lorsqu’il statue en droit ? Je n’en suis pas sûr. Récemment, étant arbitre amiable compositeur, je me suis plié aux obligations que m’imposait la jurisprudence en la matière et j’avoue que j’ai été parfois embarrassé pour justifier systématiquement de l’équité de toutes les règles de droit que je devais appliquer. En revanche, dès l’instant que l’une des parties fonde sa prétention sur l’équité et que l’arbitre ne répond pas à cet argument d’équité en affirmant simplement que la règle de droit donne telle solution, très clairement, l’arbitre ne respecte pas la mission qui lui est confiée. C’est sans doute la manifestation la plus sûre du non respect de la mission de l’arbitre investi des pouvoirs d’amiable composition. En revanche, dès l’instant que les parties n’invoquent pas l’équité, soit l’arbitre n’en parle pas dans sa sentence, soit alors, s’il entend juger en équité, il doit, parce que c’est une obligation, faire débattre contradictoirement les parties sur le caractère équitable de la règle de droit qu’il est susceptible d’appliquer. S’il fait débattre contradictoirement les parties, il sera alors dans la situation de constater, soit que les parties s’accordent pour dire que la règle de droit est équitable ou ne l’est pas, soit il constatera que l’une des parties soutient qu’il faut corriger la règle de droit et, à ce moment là il devra, dans ses motifs, répondre au débat qu’il doit trancher et justifier, soit que la règle de droit est inéquitable, soit qu’elle est équitable. Dès l’instant que l’une des parties, dans le débat, invoquera l’équité, l’arbitre ne pourra pas se contenter, s’il est amiable compositeur, de juger en appliquant simplement et purement la règle de droit comme s’il n’était pas amiable compositeur. La jurisprudence veut, sans doute avec raison d’une certaine façon, éviter tout contrôle de la motivation de la sentence. Mais là je crois que l’on est non pas dans les motifs de la décision, mais dans le contrôle de la mission, ce qui est tout à fait différent. Cette voie intermédiaire me paraît à la fois respecter l’essence de l’arbitrage en amiable composition et en même temps éviter une solution un peu dogmatique qui est de systématiquement rechercher à la loupe dans la sentence si chaque fois l’arbitre a justifié en équité sa solution.

M. le professeur Roger Perrot :

Permettez-moi un simple mot sur le juge d’appui et sur l’appel formé contre ses décisions. Il est actuellement à l’origine de bien des états d’âme : toutes les fois que le juge d’appui refuse de désigner un arbitre, au motif que les conditions prescrites ne sont pas réunies, notamment en matière internationale (art.1493 nouv.c.pr.civ.), on lui dit « vous avez méconnu l’étendue de vos pouvoirs », pour en déduire qu’il a commis un excès de pouvoir, moyennant quoi l’appel est librement ouvert au mépris des dispositions formelles de l’article 1457 nouv.c.pr.civ. De toute évidence, il y a quelque chose qui ne va pas.

Il est permis de se demander si cette situation paradoxale ne vient pas de la conception que l’on se fait de la notion d’excès de pouvoir. Tout le monde est bien d’accord pour dire que l’excès de pouvoir autorise l’appel dans des cas où la loi refuse cette voie de recours. Mais à partir du moment où l’on admet non seulement l’excès de pouvoir positif qui consiste pour un juge à outrepasser les pouvoirs que lui confère la loi, et aussi l’excès de pouvoir négatif qui se caractérise par le fait qu’il n’a pas pleinement usé des pouvoirs que la loi lui attribue, toutes les vannes sont ouvertes, et il n’y a plus de limites. A ce compte là, il suffit que le juge ait refusé de désigner l’arbitre pour que la voie de l’appel soit systématiquement ouverte au titre d’un excès de pouvoir résultant de ce qu’il en aurait méconnu l’étendue, et on démolit tranquillement les textes qui font obstacle à l’exercice d’un recours immédiat. Si l’on ne cantonne pas l’excès de pouvoir dans des limites précises, on manie un explosif dont on ne maîtrise plus les conséquences.

Le phénomène n’est pas nouveau : il y a bon nombre de notions perverses qui, à la manière des termites, grignotent sereinement les remparts légaux : ainsi en a-t-il été jadis lorsque pour parvenir à consacrer l’enrichissement sans cause, on a pris appui sur la gestion d’affaires anormale ! et encore de nos jours, qui osera sérieusement prétendre que la notion d’inexistence n’est pas utilisée parfois pour contourner des cas où les conditions de la nullité ne seraient pas réunies. L’excès de pouvoir est de la même veine. Le procédé est commode. Mais il n’est pas sain. Et si l’on veut bien se souvenir que la notion d’excès de pouvoir est partie d’une vision constitutionnelle avec pour objectif de sauvegarder la séparation des pouvoirs, on mesure l’ampleur de la dérive lorsque l’on découvre un excès de pouvoir, dans le simple fait que le premier juge a décidé que les conditions légales pour la désignation d’un arbitre n’étaient pas réunies.

Si l’on doit estimer que toute décision du juge d’appui qui refuse la désignation d’un arbitre mérite d’être déférée au juge d’appel, au risque d’entraver la célérité attendue dans la mise en place du collège arbitral, que le législateur ait le courage de le dire clairement et de modifier l’article 1457 nouv.c.pr.civ. : à lui de prendre ses responsabilités ! Mais, les textes étant ce qu’ils sont, nous persistons à penser que cette manière d’étirer la notion d’excès de pouvoir dans tous les sens pour rendre l’appel recevable fait penser à un artificier qui joue avec la dynamite.

 

 

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Merci, M. le professeur. Je crois effectivement que cette notion d’excès de pouvoir est à la fois extrêmement séduisante et pratique pour le juge, mais également dangereuse, et je précise que dans la jurisprudence même de la Cour de cassation, il existe actuellement une certaine sinuosité, si j’ose dire, entre les Chambres qui parlent d’excès de pouvoir comme vous venez de le faire, M. le professeur, en parlant des pouvoirs du juge, mais l’une des Chambres assimile à l’excès de pouvoir la méconnaissance d’une règle fondamentale de procédure. Alors là on arrive à une ouverture, ce n’est plus une rue, c’est un boulevard qui est ouvert, et il faudra que la Cour de cassation se penche un jour sur cette question.

 

 

M. le professeur Serge Guinchard (Paris) :

Pour aller dans ce sens, uniquement sur l’excès de pouvoir, je me souviens que Faye, je crois, dans son traité, le définissait uniquement sous un aspect positif : le juge fait ce qu’il n’a pas le droit de faire. Donc ça borde beaucoup plus loin en réalité que l’extension que l’on peut voir aujourd’hui se développer.

J’avais une question à poser à M. le conseiller Etienne à propos de l’arrêt de la deuxième chambre du 22 novembre 2001 sur la qualification du moyen de défense, fin de non recevoir ou exception de procédure. Il me semble, je n’ai pas l’arrêt sous les yeux, que l’expression utilisée c’est "exception de procédure" et non pas "exception d’incompétence". Or, vous avez parlé d’exception d’incompétence. Alors je voudrais savoir si vous êtes en train de nous donner une avancée d’une jurisprudence en devenir, ou si c’est un lapsus, ou si c’est une position purement personnelle. Parce que l’expression "exception de procédure", on l’a rencontré chez Motulsky et Gérard Couchez l’avait développé il y a quelques années notamment je crois à la Revue Critique, mais là on glisse, on est un petit peu plus loin.

 

 

M. le président Jean Buffet :

Un mot sur l’excès de pouvoir. Effectivement, la Cour de cassation, actuellement, a sans doute tort, lorsque le juge n’a fait que violer la loi, de dire qu’il a méconnu ses pouvoirs "et partant, violé le texte susvisé." Il est à mon avis inopportun de parler là d’excès de pouvoir qui peut entretenir une confusion avec le véritable excès de pouvoir ouvrant la voie des recours nullité. Sur l’ "exception de procédure"ou l’ "exception d’incompétence", l’ "exception d’incompétence" n’est qu’une "exception de procédure", je ne vois pas bien quel serait l’intérêt de faire une distinction, et le Code de procédure dans la partie sur l’arbitrage parle bien de compétence de l’arbitre.

 

 

M. le professeur Serge Guinchard  :

Ce que je veux dire, c’est que jusqu’à présent sur ce cas, il y a la même chose pour l’immunité de juridiction, la Cour de cassation n’a jamais qualifié d’ "exception d’incompétence". Donc, c’est quand même une terminologie qui n’est pas du tout celle du Code, c’est celle de la doctrine mais ce n’est pas du tout celle qui est dans le Code. Donc, il y a là une nuance qui est forte. Je me pose la question de savoir, avec cette évolution jurisprudentielle que l’on retrouve donc dans d’autres domaines que celui de l’arbitrage, si il n’y a pas une réintégration de la justice arbitrale dans l’organisation judiciaire et par conséquent si, par exemple, cela ne va pas avoir des conséquences sur l’application un jour, dont on a parfois discuté, de l’article 6 de la Convention européenne, d’une façon plus brutale, à la justice arbitrale. A partir du moment où l’on réintègre dans le champ de l’ordre judiciaire, par le biais de l’exception d’incompétence, la justice arbitrale, on n’est plus du tout dans la conception que l’on avait autrefois des deux justices assez cloisonnées, même s’il y a des ponts entre elles.

 

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Sur ce point, je pense que l’on va inéluctablement vers l’application de l’article 6 de la Convention européenne. C’est l’aspect juridictionnel de l’arbitrage : l’arbitrage est un procès, l’arbitrage est une justice, donc il n’y a aucune raison d’en exclure les règles du procès équitable, d’ailleurs toute la jurisprudence va dans ce sens et je crois qu’on n’y échappera pas.

Me Vincent Delaporte, avocat aux Conseils :

J’aurais voulu avoir quelques explications sur une jurisprudence qui est passée très facilement. C’est parti d’une proposition de M. Gaillard, ça a été repris en arbitrage international par la première chambre civile et ensuite, dans l’arbitrage interne, par la deuxième chambre civile. Alors c’est la jurisprudence qui assimile la contradiction de motifs à un vice de fond et qui partant refuse d’ouvrir le recours en annulation pour contradiction de motifs. Alors on invoque, bien entendu, comme toujours en matière de recours en annulation, la faveur pour l’arbitrage, il faut restreindre le recours en annulation, les cas d’ouverture. On invoque aussi, évidemment, les abus dont serait possible un tel grief si la contradiction de motifs donnait lieu à annulation. Mais ça ne suffit pas, ces explications, parce qu’on ne peut pas justifier une règle par les seuls abus que la règle contraire engendrerait. Et la règle qui est maintenant ici consacrée peut aussi donner lieu à des abus parce que des arbitres mis en présence d’une contradiction, conscients d’une contradiction, peuvent, au lieu de résoudre honnêtement une difficulté, être tentés de passer outre en se disant que la contradiction ne pourra pas donner lieu à une annulation. Alors lorsque la mission, je reprends ce qui avait été dit tout à l’heure à propos de la mission de l’amiable compositeur, donne clairement et expressément aux arbitres l’obligation de motiver, je ne vois pas ce qui peut justifier qu’on écarte la contradiction de motifs parce que cette obligation de motiver implique, au minimum, un minimum de pertinence et de cohérence, sinon il suffit d’ouvrir un livre, de recopier n’importe quelle histoire, de conclure "par ces motifs" et de rendre la décision. Il faut donc un minimum de pertinence et de cohérence qui est de l’essence de la mission des arbitres. Alors l’appréciation restrictive de la Cour de cassation en matière de contradiction de motifs est du reste un bon rempart contre les abus. La Cour de cassation admet la contradiction de motifs dans le pourvoi en cassation et elle ne se laisse pas dépasser par les abus qui peuvent être faits de cette notion, et je crois que quand on veut justifier la jurisprudence par un parallèle avec la Cour de cassation, je crois que ce parallèle est tout à fait faux. Dans le pourvoi en cassation, seule donne une ouverture en cassation une contradiction entre les motifs de fait puisque la Cour de cassation n’étant pas juge du fait, elle ne peut pas savoir lequel des deux motifs contradictoires est le bon. Alors, ici, ça donne la limite du contrôle de la Cour de cassation puisque lorsqu’il y a contradiction entre un motif de fait et un motif de droit ou entre deux motifs de droit, la cassation n’est pas encourue puisque la Cour de cassation reprend son pouvoir comme juge du droit pour voir ce qui est bon et ce qui est mauvais. Alors, si on transposait la solution à l’arbitrage, il faudrait non seulement admettre comme cause de nullité la contradiction entre deux motifs de fait mais également entre motif de fait et motif de droit et entre deux motifs de droit puisque le juge de l’annulation ne peut pas se faire juge du contrôle, ni en droit, ni en fait. Par conséquent entre deux motifs de droit contradictoires, il y a absence de motifs, donc méconnaissance par les arbitres de leur mission. Quant à la faveur pour l’arbitrage, je doute que ce soit une jurisprudence qui encourage le recours à l’arbitrage, parce que c’est vraiment l’aventure si les arbitres peuvent dire n’importe quoi, il n’y a pas la garantie minimale que les parties sont en droit d’attendre de leurs juges, des arbitres. Par conséquent j’aimerais bien avoir quelques explications sur cette jurisprudence.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Le motif profond de l’abandon du contrôle de la motivation des sentences, c’est la constatation que cette critique de la motivation débouchait toujours sur une critique de fond. Contrôler la motivation revenait à réviser au fond les sentences arbitrales, c’est le motif principal. Deuxièmement, en matière internationale, l’obligation même de motivation n’a pas été, comme vous le savez, considérée comme d’ordre public international, donc nous nous trouvons devant des sentences qui peuvent être rédigées différemment que nos décisions internes, et l’autre considération décisive a été de penser très fermement que lorsqu’il y aura un vice de motivation tel que ceux que vous craigniez voir se développer, c’est-à-dire une sentence qui vraiment serait d’une incohérence complète et d’une contradiction totale, je crois que dans ce cas là, un autre motif d’annulation ou de censure pourrait intervenir, soit sous l’angle de l’ordre public international, soit peut-être sous l’angle du respect de sa mission par l’arbitre dans l’ordre interne. Donc, je pense qu’on pourra toujours censurer une sentence inacceptable sur le plan de la motivation, mais on n’entrera jamais dans le contrôle de la motivation qui serait une véritable révision au fond.

M. Christian Pigache, maître de conférences à l’Université de Rouen  :

Je voudrais compléter les observations de M. le professeur Guinchard à propos de la décision de la deuxième chambre civile du 22 novembre 2001. Cet arrêt a seulement énoncé que l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure - en l’occurrence celles de l’article 74 NCPC qui imposent de soulever de telles exceptions in limine litis - et rien de plus. En d’autres termes, dans cet arrêt, la deuxième chambre civile ne s’est prononcée que sur le régime applicable à l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire, sans prendre parti expressément pour la qualification d’exception d’incompétence. Il est vrai qu’une telle qualification est discutable, car la clause compromissoire a pour effet d’enlever au juge étatique le pouvoir de juger le litige né de la convention dans laquelle cette clause est insérée, ce qui correspond davantage à la qualification de fin de non-recevoir. C’est au demeurant la qualification qu’avait retenue quelques mois plus tôt, le 5 juin 2001, la chambre sociale de la Cour de cassation, au sujet du moyen tiré d’une immunité de juridiction qui a également pour conséquence de retirer au juge étatique français son pouvoir de juger une affaire. Mais alors que l’immunité de juridiction s’impose aux parties, la clause compromissoire est voulue par elles. On serait donc, dans l’arrêt du 22 novembre 2001, en présence d’une fin de non-recevoir d’origine conventionnelle à laquelle on applique l’article 74 NCPC, c’est-à-dire le régime des exceptions de procédure. Cette particularité s’explique, à mon avis, par le rôle essentiel de la volonté en matière d’arbitrage. Par la clause d’arbitrage, les parties ont eu la volonté d’enlever au juge étatique le pouvoir de juger un litige qui pourrait naître entre elles. Si, le litige survenu, l’une des parties se contredit et veut redonner son pouvoir de juger au juge étatique en le saisissant, l’autre partie, qui ne peut ignorer cette atteinte à la loyauté contractuelle (pour reprendre l’idée de loyauté des parties en présence d’une clause d’arbitrage évoquée par M. le professeur Jarrosson), doit réagir immédiatement en rappelant au juge étatique, dès le début du procès, l’existence de la clause compromissoire. Sinon, on peut légitimement penser qu’elle aussi a la volonté de renoncer à s’en prévaloir, ce qui de plus évite toute manoeuvre dilatoire. Et surtout, le juge étatique ne pouvant relever d’office son « incompétence », selon l’article 1458 NCPC, son pouvoir de juger ou non le différend dépend de la seule manifestation de volonté de la partie assignée devant lui. C’est pourquoi il est impératif, pour le bon fonctionnement de la justice, que cette dernière s’exprime dès le début du procès pour ne pas laisser le juge étatique saisi du litige dans l’incertitude de son pouvoir de trancher ou non ce litige.

M. le professeur Philippe Fouchard (Paris II) :

Monsieur le président, permettez-moi de soulever deux questions non directement en rapport avec l’ordre des discussions que vous nous avez proposé. La première m’est suggérée par le rapport du conseiller Etienne. A plusieurs reprises, il a cité des arrêts de la première ou de la deuxième chambre civile en montrant qu’ils aboutissaient aux mêmes solutions, et même qu’une influence s’exerçait d’une chambre à l’autre : ce faisant, il posait la question de l’uniformisation progressive du droit de l’arbitrage interne et international. C’est une question importante, que magistrats et universitaires spécialisés ont souvent évoquée dans des discussions privées. Or, tous ces arrêts récents que vous avez cités Monsieur le conseiller, concernant l’autonomie de la clause compromissoire, sa transmission, la compétence de l’arbitre, l’indivisibilité du litige, etc.. aboutissent à une véritable uniformisation de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international, les deux Chambres adoptant à leur égard la même attitude libérale. Est-ce qu’il ne faudrait pas davantage encore orienter le droit français dans ce sens ? Est-ce une volonté délibérée des hauts magistrats des deux Chambres ? Quelles en seraient les limites ? Dans quelle mesure les textes y font-ils obstacle ?

La deuxième question, plus prosaïque, touche au rapport de Me Capron et à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. Il a cité les formules très ciselées de la première chambre civile : « toutes circonstances de nature à affecter le jugement de l’arbitre », « doute raisonnable dans l’esprit des parties », « qualité de l’essence de la fonction arbitrale ». Ces formules évoquent les affres de ce président de chambre honoraire d’une cour d’appel de province, dont parlait Jean-Denis Bredin dans une sorte de nouvelle publiée aux Mélanges Poudret, intitulée « la Révélation ». Ce malheureux président pressenti pour être arbitre s’est rendu compte qu’avec ces formules et malgré toutes les consultations sollicitées, il ne savait pas ce qui pouvait affecter le jugement de l’arbitre, constituer un risque de prévention, et à ce titre être révélé ; dans le doute, il préféra renoncer. Il est vrai que ces appréciations sont très subjectives. Mais le scepticisme amusé de l’auteur est moins une critique qu’un constat sur la difficulté de la question. A ce propos, on peut s’interroger sur un arrêt récent sur cette obligation de révélation. La 2ème Chambre civile, le 6 décembre 2001 (Société Fremarc), a cassé - et c’est rare - un arrêt de la première chambre C de la cour d’appel de Paris. A propos d’un arbitre, professeur de droit, qui avait la malencontreuse habitude de se faire désigner systématiquement par le même type de parties dans le même type d’arbitrage, ce qu’il n’avait pas révélé, la cour d’appel avait dit que cette omission était regrettable mais que « ce manquement à son obligation de transparence » ne suffisait pas à démontrer son défaut d’indépendance ou d’impartialité ni à justifier l’annulation de sa sentence. Cassation pour contradiction de motifs. Cet arrêt me semble assez sévère. A supposer que l’arrêt d’appel ait présenté une maladresse de rédaction, la Cour de cassation estime-t-elle pour autant que le défaut de révélation est en lui-même un grief qui doit conduire à l’annulation de la sentence ? Cela ne me paraît pas évident. D’abord il ne figure pas dans la liste limitative de l’article 1484 NCPC. Il aurait fallu au moins que la Cour de cassation ajoute que ce défaut de révélation affectait la constitution du tribunal arbitral, ou permettait à lui seul de douter de l’indépendance de l’arbitre, ou qu’il y aurait eu vice de consentement au moment de la convention d’arbitrage (selon l’arrêt Galeries Lafayette du 13 avril 1972). En tout cas, ce qui me gêne dans cet arrêt, c’est qu’il semble considérer le défaut de révélation par lui-même comme une cause d’annulation de la sentence, alors que c’est seulement à un autre titre que la sentence pourrait être annulée. Sur ce point, il apporte peut-être quelque chose de nouveau et d’inquiétant.

M. le professeur Charles Jarrosson :

Je voudrais abonder dans le sens de ce que vient de dire mon collègue Philippe Fouchard à propos du défaut de révélation qui ne serait pas en lui-même constitutif d’une cause d’annulation, en généralisant sa remarque. Il me semble que le juge de l’annulation doit sanctionner non la simple existence d’un risque, mais sa réalisation effective. C’est vrai pour la révélation : ne pas révéler un élément risque d’affecter la constitution du tribunal arbitral, mais ne constitue pas en soi la preuve de l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral. C’est vrai également pour cette irritante question de la prorogation du délai d’arbitrage : la jurisprudence a parfois annulé la clause compromissoire qui laissait le délai d’arbitrage à l’appréciation des arbitres. Certes une telle stipulation présente un risque : celui de voir les arbitres proroger le délai à l’infini (jusqu’au déni de justice) ; mais si les arbitres se limitent à une prorogation raisonnable, le risque ne se sera pas réalisé, et il n’est donc pas besoin d’envisager une sanction.

Je souhaiterais également revenir d’un mot sur ce qu’a dit tout à l’heure Maître Vincent Delaporte : si l’on compare la jurisprudence relative au contrôle de l’exercice de sa mission par l’amiable compositeur, on est frappé par l’intensité du contrôle, ce qui ne coïncide pas du tout avec le faible contrôle que le juge de l’annulation s’autorise sur la motivation des sentences. Peut-être faudrait-il équilibrer l’intensité des divers contrôles opérés par le juge de l’annulation, afin de développer une philosophie homogène du contrôle.

Enfin, et pour répondre à Eric Loquin, je crois que la position médiane (la solution de compromis) qu’il propose rejoint l’hypothèse marginale que je réservais ; par ailleurs, cette position médiane m’apparaît comme en retrait par rapport à ce qu’il a écrit à la Revue de l’arbitrage dans sa note sous l’arrêt du 15 février 2001 rendu par la deuxième chambre civile, et plus en retrait encore par rapport à la position de la deuxième chambre civile elle-même.

 

 

M. le professeur Eric Loquin :

Je crois qu’il faudrait mieux distinguer deux choses très différentes : la transparence et l’indépendance et là, je suis d’accord avec l’intervention de Philippe Fouchard. Que l’on demande à l’arbitre de révéler largement ce qu’il fait est une chose. Que l’on sanctionne ensuite par la nullité de la sentence, ou par la récusation l’arbitre du seul fait qu’il n’a pas tout dit me paraît excessif. Je crois qu’il faut bien distinguer ce que l’on doit révéler et ce qui peut justifier l’annulation de la sentence ou la récusation. (...) Que l’on impose à l’arbitre de tout dire, tout, je suis d’accord, et qu’ensuite le juge fasse le tri.

Me Yves Richard, avocat aux Conseils :

Dans le prolongement de ce qui vient d’être dit, j’ai le sentiment que la jurisprudence censure non seulement la partialité objective mais également le risque de partialité et encore le doute, le simple doute que peut avoir une des parties sur l’impartialité des arbitres, ce qui me paraît un petit peu excessif parce que la pratique de l’arbitrage montre que certains plaideurs ont toujours des doutes et soupçonnent régulièrement les arbitres de partialité. Donc je crois qu’accorder crédit à tout risque de partialité qui naîtrait dans l’esprit d’une des parties est un peu excessif.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Un point seulement : la jurisprudence française dit "doute raisonnable".

M. le professeur Thomas Clay :

La question ne me semble pas être celle du doute, même raisonnable, mais celle de la révélation. Le doute oblige à analyse introspective, et donc nécessairement subjective, de chacun des protagonistes, c’est-à-dire l’arbitre et les parties. Plus exactement, à bien reprendre le texte de l’article 1452, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, on s’aperçoit que l’on est confronté à une double subjectivité : l’arbitre doit révéler ce qu’il croit que les parties croiront être une cause de récusation. Or la particularité de cette double croyance, dont l’arbitre est le seul interprète, est que, selon qu’il est rigoureux ou généreux, la somme de ces deux subjectivités peut le conduire aussi bien à un résultat quasi objectif qu’à une solution entièrement subjective. Autrement dit, ces subjectivités peuvent soit se cumuler, soit s’annuler. Ce n’est donc pas un système efficient.

En revanche, j’ai été très intéressé par l’opinion du doyen Eric Loquin et, pour avoir eu l’occasion d’en parler avec lui dans d’autres cercles, j’adhère à la suggestion, entièrement nouvelle, qu’il a faite aujourd’hui. Voilà une idée qui gagnerait à être creusée car elle est peut-être, enfin, la solution à la question épineuse de la révélation, c’est-à-dire au fond à la question de l’indépendance et de l’impartialité. A cet égard, j’ai été très frappé que l’intervention de Maître Capron soit intitulée : "Indépendance et impartialité, la transparence". Je le rejoins d’ailleurs quand il dit qu’il est très difficile de distinguer l’indépendance et l’impartialité pour l’arbitre. Les formules de la première chambre civile qu’il a évoquées, et qui remontent en réalité à l’arrêt Galeries Lafayette de 1972, ont été réactualisées par la cour d’appel de Paris, première chambre C, sous la présidence du président Jean-Pierre Ancel dans les années 80-90 ; elles sont audacieuses, il faut rendre hommage à cette jurisprudence. Ces formules s’appuient sur l’essence de la mission juridictionnelle pour justifier l’indépendance du juge, public ou privé. Mais, si l’on se souvient exactement de la formule employée pour l’arbitre, celle d’" indépendance d’esprit ", on s’aperçoit qu’il s’agit d’une expression presque fusionnelle entre l’indépendance d’un côté, c’est-à-dire les liens tangibles, et l’impartialité, c’est-à-dire le préjugement qu’on pourrait avoir. L’" indépendance d’esprit ", c’est précisément d’après moi une formule extrêmement claire qui refuse de définir ce qu’on attend exactement des arbitres, et qui en même temps montre bien que en matière d’arbitrage la différence est très difficile à établir entre l’indépendance et l’impartialité.

Par conséquent, et pour en revenir à la transparence, celle-ci permet de faire l’économie du débat stérile sur la différence entre l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre. La transparence est la seule question décisive pour l’arbitre qui tient son pouvoir des parties, et elle offre enfin le critère efficace de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitre. N’oublions jamais, comme je le rappelle parfois, que l’arbitrage est fait pour les parties et non pour les arbitres : elles doivent donc être en mesure de savoir qui sont exactement les arbitres qu’elles ont choisi. Ils ne tiennent leur pouvoir que d’elles. Elles doivent avoir la connaissance des différents liens, des différentes relations, des différentes interactions qui se jouent au cœur du tribunal arbitral, qui se jouent à l’égard des parties, qui se jouent aussi à l’égard des conseils et peut-être même entre les co-arbitres de façon à ce qu’au fond les parties ne soient pas les seules à ne pas savoir quels sont les enjeux véritables du tribunal arbitral qui a été constitué. En conséquence, je suis beaucoup moins sévère que le professeur Philippe Fouchard sur l’arrêt récent de la deuxième chambre civile qu’il a évoqué. Il me semble normal qu’une sentence puisse être annulée si l’arbitre a celé un lien important que les parties ignoraient. Je crois effectivement que l’absence de révélation d’un élément doit être sanctionnée.

Mais, allant plus loin, on pourrait se demander si la sanction doit porter sur la sentence ou sur l’arbitre, voire sur les deux. C’est l’arbitre, en définitive, qui commet une faute en restant discret sur un élément qui aurait dû être porté à la connaissance des parties. Si cette faute cause un préjudice à l’une des parties, elle est en droit de rechercher la responsabilité civile, contractuelle, de l’arbitre.

En revanche, et pour conclure, il faut se garder de caricaturer le propos, comme on a parfois tendance à le faire : il ne s’agit pas d’attendre des arbitres qu’ils procèdent à une révélation absolument exhaustive de l’ensemble des éléments ou des contacts qui existent ou qui ont existé dans le passé avec les parties. Le doyen Eric Loquin parlait tout à l’heure d’une rencontre fugace dans le métro entre un arbitre et une des parties. On ne saurait certainement pas attendre des arbitres qu’ils révèlent ce type de contacts. Mais une déclaration précise sans être exhaustive, indiquant la nature des relations (amicales, cordiales, professionnelles) que l’arbitre entretient avec chacun des protagonistes de l’instance arbitrale ne paraît pas constituer une exigence excessive ou abusive. Elle rencontre cependant, inutile de le cacher, de fortes réserves. Celles-ci s’expliquent aussi d’un point de vue sociologique parce qu’une révélation de cette nature aurait pour conséquence d’élargir le champ des arbitres potentiels. En effet, si une partie est avertie de ce que l’arbitre choisi par son adversaire est un familier, comme cela arrive parfois, de cet adversaire, des coarbitres et/ou des conseils, elle aura peut-être tendance à demander que quelqu’un de moins impliqué dans des affaires précédentes soit désigné. Refuser une révélation large revient indirectement à éviter l’arrivée de nouveaux arbitres, ce qui ressemble à une préservation bien comprise des intérêts en présence.

M. le professeur Thierry Le Bars (Caen) :

Je voudrais revenir sur la question de la motivation de la sentence arbitrale et du contrôle des motifs qui doit ou ne doit pas être exercé par la cour d’appel. A mon sens, on peut très difficilement prévoir une obligation de motiver les sentences et prévoir un contrôle du défaut de motifs par la cour d’appel si, en même temps, on ne va pas jusqu’au bout de cette logique de contrôle et si on n’admet pas un contrôle plus général de la motivation, portant aussi bien sur la contradiction de motifs, c’est-à-dire en gros sur la cohérence de la motivation, que sur le défaut de réponse à conclusions (ici le défaut de réponse à un moyen qui aurait été développé par une partie devant la juridiction arbitrale). Je pense même qu’il faut aller jusqu’au contrôle de la suffisance des motifs, c’est-à-dire jusqu’à un contrôle équivalent à celui qu’exerce la Cour de cassation dans le cadre du défaut de base légale. Pourquoi ne peut-on pas s’en tenir à une conception minimaliste ? Simplement parce que la Cour de cassation elle-même a raisonné ainsi dès le début du 19e siècle en créant de toutes pièces des ouvertures à cassation, notamment le manque de base légale, qui n’étaient prévues par aucun texte au moins à l’époque. Et si elle l’a fait, c’est parce qu’elle a eu conscience d’une évidence, à savoir que les juges du fond pouvaient très facilement fournir des motifs complètement creux, des motifs de pure forme, des motifs qui sur le fond ne correspondaient à rien, si bien qu’elle devait pousser son contrôle de motivation jusqu’à la suffisance des motifs, pour les obliger à motiver leurs décisions conformément à la loi. Je crois qu’il en va de même pour une juridiction arbitrale : si les arbitres ont l’obligation de motiver, on ne peut s’en tenir au seul contrôle du défaut de motifs, car ils pourraient trop facilement se borner à fournir une motivation de pure forme. Il faut donc aller plus loin dans le contrôle des motifs de la sentence arbitrale par la cour d’appel.

De surcroît, vous avez dit tout à l’heure : « La contradiction de motifs est un vice de fond », par conséquent la cour d’appel n’a pas à se soucier de savoir s’il y a contradiction ou pas contradiction ; elle n’a pas de contrôle à effectuer sur la cohérence des motifs. Pour ma part, je pense que la distinction vice de forme / vice de fond n’a pas de sens pour ce qui est des vices de motivation. Mais admettons que la contradiction de motifs soit un vice de fond… Alors, comment se fait-il que devant la Cour de cassation, on rattache assez généralement la contradiction de motifs à l’article 455 du nouveau Code de procédure civile, c’est-à-dire au défaut de motifs que la Cour de cassation et une bonne partie de la doctrine considèrent comme un vice de forme ? Ce serait un vice de forme lorsqu’il est imputable à une cour d’appel, mais un vice de fond lorsqu’il est imputable à des arbitres. Je dois dire que j’ai un peu de mal à comprendre cette dualité de qualifications. Je comprends bien l’argument qui a été présenté tout à l’heure par Monsieur Ancel, argument tiré de ce que la cour d’appel n’a pas à se substituer à la juridiction arbitrale et de ce qu’un contrôle relativement poussé de la motivation, un contrôle de la suffisance des motifs ou simplement de la cohérence des motifs, pourrait être la porte ouverte à un dépassement de sa mission par la cour d’appel. Je le comprends bien, mais le problème est le même pour la Cour de cassation. A ce compte là, que la Cour de cassation arrête de casser pour manque de base légale et pour contradiction de motifs ! Je sais qu’on écrit assez fréquemment que la Cour de cassation, à travers ce type de vices de motivation, notamment le manque de base légale, a parfois tendance à s’immiscer dans des questions de fait et à sortir des limites de sa mission. Cela peut lui arriver occasionnellement et cela pourrait arriver aussi à une cour d’appel à l’occasion de son examen d’une sentence arbitrale. Il n’empêche que l’on peut contrôler les motifs d’une décision, par exemple une cour d’appel peut contrôler la suffisance ou la cohérence de motifs d’une sentence arbitrale sans pour autant se substituer aux arbitres et sans pour autant statuer à leur place : il suffit de déterminer si les motifs de fait sont cohérents, si la motivation en général est cohérente et si elle apparaît sérieuse, quitte à ce que la solution soit de toute évidence contraire à la règle de droit. Si la cour d’appel n’a pas à contrôler la correction de la solution sur un plan strictement juridique, cela ne l’empêche pas d’examiner l’existence des motifs, la cohérence absolue des motifs et leur caractère suffisant.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

Je pense que ce qui vient d’être dit est un petit peu en retrait par rapport aux textes qui gouvernent l’arbitrage, autant interne qu’international, puisque toute la philosophie de la réforme de 80-81 était précisément de donner son plein effet à l’arbitrage. Pour quelles raisons ? En réalité, j’ai dit tout à l’heure, l’arbitrage est une justice, donc il ne peut pas échapper aux règles fondamentales de toute justice. Je le maintiens absolument. Mais c’est aussi une justice spécifique : c’est le fait pour les parties de choisir leur juge dans une relation de confiance et n’oublions pas que la convention d’arbitrage comporte essentiellement deux obligations principales, essentielles : Premièrement aller à l’arbitrage (obligation de faire). Deuxièmement, on l’oublie souvent, exécuter la sentence. Il y a en germe dans la convention d’arbitrage, cette obligation pour les parties de s’incliner devant la décision de l’arbitre ; le recours contre la sentence doit donc, logiquement, être réduit à un certain nombre de cas extrêmement limités. La jurisprudence s’est toujours tenue à ces limites strictes et je ne pense pas qu’elle soit en passe de les étendre et spécialement sur le contrôle de la motivation pour les raisons que j’ai dites tout à l’heure.

Un intervenant :

Je veux simplement dire que nous sommes en présence d’un recours en annulation et non pas d’un appel : c’est toute la différence.

M. le professeur Thierry Le Bars :

C’est exact, mais le pourvoi en cassation est un recours en annulation lui aussi. Et c’est justement parce qu’on a considéré que motiver n’était pas seulement écrire des mots sur un papier, ces mots pouvant n’avoir aucun sens et constituer des formules creuses, que la Cour de cassation a créé un contrôle de la cohérence des motifs, un contrôle de la suffisance des motifs etc… Je ne vois pas pourquoi il n’en irait pas de même pour les arbitres. Ou alors, il faut considérer que l’obligation de motiver des arbitres est moins fondamentale que l’obligation de motiver des juges. C’est bien ce que cela signifierait.

M. le président Jean-Pierre Ancel :

L’heure est arrivée de nous séparer pour quelques moments. Simplement, pour répondre à la question de M. Philippe Fouchard, je crois que je peux le faire, mes collègues le confirmeront. Pour le faire rapidement compte tenu de l’heure : est-ce une volonté, est-ce un effort jurisprudentiel d’assimilation de l’arbitrage international et de l’arbitrage interne ? ma réponse sera très claire : c’est oui. A tout à l’heure, 14 heures.

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