Rapport de Mme Trapero, conseiller rapporteur

 

  


ACTE D’ENFANT SANS VIE - REFUS DE DRESSER L’ACTE - CONDITIONS D’ETABLISSEMENT - RESPECT DE L’ETRE HUMAIN - 

1 - Rappel des faits et de la procédure

 

 Le 20 mars 1996, Madame Y... épouse X... est accouchée à Avignon d’un foetus sans vie de sexe masculin, pesant 400 grammes, après 21 semaines d’aménorrhée.

 

 Le 14 mars 1999, Madame Y... épouse X... est accouchée à Avignon d’un foetus sans vie de sexe féminin, pesant 286 grammes, après 21 semaines d’aménorrhée.

 


 Le 12 octobre 2001, Madame Y... épouse X... est accouchée à Avignon d’un foetus sans vie de sexe féminin, pesant 155 grammes, après 18 semaines d’aménorrhée.

 

 N’ayant pu effectuer aucune déclaration à l’état civil, les époux X... (demandeur n°1) ont, par requête du 13 mai 2003, saisi le Tribunal de Grande Instance d’Avignon aux fins qu’il soit ordonné à l’officier d’état civil d’établir un acte d’enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 79-1 du code civil, en précisant que l’enfant se prénommait G... et se nommait X....

 

 Les époux X... (demandeur n° 2) ont, par requête du 3 avril 2003, saisi le même tribunal aux fins qu’il soit ordonné à l’officier d’état civil d’établir un acte d’enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 79-1 du code civil en précisant que l’enfant se prénommait C... et se nommait X.... 

 

 Les époux X... (demandeur n° 3) ont, par requête du 3 avril 2003, saisi le même tribunal aux mêmes fins en demandant qu’il soit précisé dans l’acte que l’enfant se prénommait C... et se nommait X....

 

 Par trois jugements du 9 décembre 2003, le Tribunal de Grande Instance d’ Avignon a débouté les demandeurs de leur demande tendant à l’établissement d’un acte d’enfant sans vie.

 

 Trois arrêts1 de la cour d’appel de Nîmes du 17 mai 2005 ont confirmé ces jugements.

 

 Ce sont les arrêts attaqués.

 

 

2 - Analyse succincte des moyens

 

 Après avoir obtenu l’aide juridictionnelle, les demandeurs ont, par déclarations du 26 juin 2006, formé un pourvoi en cassation contre ces arrêts.

 

 Les mémoires ampliatifs des 26 et 27 septembre 2006 sont identiques et articulent un moyen unique en deux branches.

 

 Il est fait grief aux arrêts attaqués d’avoir, par voie de confirmation, débouté les parents d’ un enfant sans vie de leur demande tendant à l’établissement d’un acte le concernant ;

 

 - alors que d’une part, l’article 79-1 alinéa 2 du code civil subordonne la délivrance d’un acte d’enfant sans vie aux seules conditions d’un décès de l’enfant avant la déclaration de sa naissance, et d’un défaut de certificat médical attestant à ce moment de sa vie et de sa viabilité, et non de son poids ni de la durée de l’aménorrhée de sa mère ;

 

 - alors, d’autre part, que l’article 16 du code civil garantissant le respect de l’être humain, sous réserve des seules dispositions relatives à l’interruption volontaire de grossesse sans que soit nécessaire la viabilité de l’enfant, un foetus doit être respecté comme tout être humain ;

 

 Qu’ainsi les arrêts attaqués ont violé les articles 79-1 alinéa 2 et 16 du code civil.

 

 Il n’y a pas de mémoire en défense ni de demande au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

 

 Les pourvois qui nous sont soumis posent la question des conditions d’établissement d’un acte d’enfant sans vie, acte prévu à l’article 79-1 du code civil.

 

 Cet article prévoit-il un seuil en deçà duquel, un foetus ne pourrait pas faire l’objet d’un tel acte ? Dans l’affirmative qui doit fixer ce seuil et comment le déterminer ?

 

 Le respect dû à tout être humain dès le commencement de la vie s’applique - t-il à l’embryon et au foetus et dans l’affirmative, ce devoir de respect implique-t-il qu’un acte ou qu’un enregistrement ait lieu à l’état civil ? 

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

 

 Sur la première branche du moyen : l’acte d’enfant sans vie.

 

 Lors de sa promulgation, le code civil n’avait envisagé que la déclaration de naissance d’un enfant vivant au moment de celle-ci. L’enfant devait d’ailleurs être présenté à l’officier d’état civil qui établissait un acte de naissance, preuve de l’accouchement et de l’existence d’un enfant vivant et viable.

 

 C’est un décret du 4 juillet 1806, qui n’a été abrogé que par la loi du 8 janvier 19932 , qui a prévu qu’en cas de décès antérieur à la déclaration de naissance, il ne serait dressé ni un acte de décès (car la naissance n’avait été déclarée), ni un acte de naissance ( car l’enfant ne pouvait être présenté vivant à l’officier d’état civil) mais un acte se bornant à constater qu’un accouchement avait eu lieu et que l’enfant qui en était issu se trouvait sans vie au moment de sa présentation à l’officier d’état civil. Cet “acte de présentation d’un enfant sans vie” devient l’”acte d’enfant sans vie” à compter de 1919, date à laquelle l’obligation de présenter l’enfant à l’officier d’état civil est supprimée. Cet acte est inscrit sur le registre des décès. 

 

 Mais la jurisprudence pénale a dû résoudre la question de savoir si tous les accouchements d’enfants ou de foetus mort-nés devaient être déclarés à l’état civil, ou si seuls étaient concernés ceux ayant donné lieu à l’expulsion d’un foetus après un certain stade de développement.

 

 Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 7 août 1874 a décidé que seuls les enfants mort- nés viables devaient être présentés à l’officier d’état civil : “ attendu que l’article 345 § 3 du code pénal qui punit de six jours à deux mois de prison la suppression de l’enfant lors même qu’il est bien établi qu’il n’a pas vécu, doit être combiné avec l’article 312 du code civil, aux termes duquel l’enfant n’est réputé viable qu’après un minimum de cent quatre vingt jours, ou six mois de gestation ;- Que l’être qui vient au monde avant ce terme, privé non seulement de la vie, mais des conditions organiques indispensables à l’existence, ne constitue qu’un produit innomé et non un “enfant”, dans le sens que le législateur a attaché à cette expression ; que ce n’est point en vue d’un pareil être qui, suivant que sa venue au jour se rapproche davantage de l’époque de la conception, peut ne pas même présenter les signes distinctifs de la forme humaine que le décret du 3 juillet 1806 a prescrit la présentation du cadavre de tout enfant mort-né à l’officier d’état civil ; qu’une telle présentation, sans utilité pour l’intérêt social, pourrait sans certains cas, blesser la pudeur publique. “

 

  A ainsi été défini un critère général de viabilité par rapport à une durée de gestation. Ce critère résultant de la combinaison des règles du droit de la filiation ( présomption légale de conception, irréfragable jusqu’en 1972) avec celles relatives à l’état civil va perdurer jusqu’a nos jours.

 

 Ainsi, avant la loi du 8 janvier 1993, parmi les enfants décédés avant la déclaration de leur naissance, seuls les enfants viables devaient faire l’objet d’une déclaration à l’état civil et n’étaient considérés comme viables que les enfants nés après une grossesse ayant duré au moins 180 jours ou 6 mois, l’acte établi alors était un acte d’enfant sans vie, sauf aux parents à saisir le Tribunal de Grande Instance pour faire juger que l’enfant avait vécu. 

 

 Les enfants nés avant 180 jours de gestation ne faisaient l’objet d’aucune déclaration pour absence présumée de viabilité. Dans la mesure où l’existence d’une personnalité juridique supposait un enfant vivant et viable, on estimait qu’il n’y avait pas lieu de garder trace à l’état civil de l’existence d’un être qui, en tout état de cause, n’aurait pu avoir de personnalité juridique.

 

 Ces règles ont été critiquées, notamment parce qu’une même disposition (l’acte d’enfant sans vie) régissait des situations différentes : parmi les enfants décédés avant la déclaration de leur naissance, soit avant un délai de 3 jours3 après l’accouchement, certains étaient nés vivants et viables et avaient vécu quelques heures, ils avaient donc eu, même brièvement, la personnalité juridique, - et les parents ressentaient douloureusement l’établissement d’un acte qui ne mentionnait pas la courte vie de leur enfant - d’autres étaient nés vivants même s’ils n’étaient pas viables (les faux morts- nés) ; d’autres étaient décédés durant l’accouchement ou in utero.

 

 La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 a abrogé le décret de 1806 et introduit dans le code civil l’acte d’enfant sans vie dans un article 79-1, tout en restreignant son domaine. 

 

 Cet article dispose que :

 

“Lorsqu’un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l’état civil, l’officier de l’état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès.

A défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l’accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant. L’acte dressé ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non ; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l’effet de statuer sur la question.

 

 Le premier alinéa de l’article 79-1 permet désormais de donner un état civil complet aux enfants nés vivants et viables mais décédés avant leur déclaration de naissance. Un acte de naissance et un acte de décès sont dressés, même si l’enfant n’a vécu que quelques minutes. Sa filiation pourra être mentionnée et établie ( la reconnaissance anténatale sera mentionnée en marge de l’acte de naissance), ses noms et prénoms figureront dans l’acte, la législation funéraire s’appliquera ( délivrance d’un permis d’inhumer, obsèques obligatoires etc..). La naissance devra être déclarée dans les trois jours de l’accouchement.

 

 Mais, l’établissement de l’acte de naissance et de décès est subordonné à la délivrance d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de naissance et de décès.

 

 La définition de l’enfant né vivant semble assez unanimement admise comme étant le fait pour l’enfant “de produire aussitôt après l’expulsion du ventre de sa mère une secousse respiratoire qui atteste que de l’air est entré dans ses poumons et qu’il a eu une activité cardiaque”, la viabilité d’un enfant est plus difficile à définir, c’est sa capacité naturelle de vivre.

 

 Une circulaire du ministère de la santé datant du 22 juillet 1993 a recommandé aux médecins chargés de constater la viabilité de ne pas avoir égard aux éventuelles malformations ou à l’absence d’organes vitaux mais de retenir le seuil de viabilité tel que défini en 1977 par l’Organisation mondiale de la santé par rapport à la durée de la grossesse ou le poids du foetus soit un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou un poids de 500 grammes.

 

 Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 79-1 du code civil, en l’absence de certificat médical ou lorsque celui-ci ne comporte pas la double indication que l’enfant décédé est né vivant et viable, l’officier d’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Mais en ce cas, les parents peuvent saisir les tribunaux pour démontrer par exemple que leur enfant viable a vécu même quelques minutes pour qu’un acte de naissance et un acte de décès soient dressés.

 

 Mais que signifie exactement qu’un acte d’enfant sans vie peut être établi en l’absence du certificat visé à l’article 1er ? 

 Cela vise le cas d’un enfant né vivant mais non viable et d’un enfant viable mais mort-né, mais cela vise - t-il le cas d’un enfant ni vivant, ni viable ? Les parents du foetus mort-né après 8, 10, 12 ou 16 semaines de gestation qui ne pourront pas produire un certificat attestant de la vie et de la viabilité de l’être qu’ils ont perdu, remplissent- ils les conditions pour obtenir l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ?

  C’est ce que soutient la première branche du moyen : “l’article 79-1 alinéa 2 du code civil subordonne la délivrance d’un acte d’enfant sans vie aux seules conditions d’un décès de l’enfant avant la déclaration de sa naissance, et d’un défaut de certificat médical attestant à ce moment de sa vie et de sa viabilité, et non de son poids ni de la durée de l’aménorrhée de sa mère”.

 

 Mais peut-on parler du “décès d’un enfant” avant la déclaration de naissance au sens de ce texte quelque soit le stade de développement du foetus ? Comment définir un enfant ?4

 

 La circulaire d’application de la loi du 8 janvier 1993, datée du 3 mars 1993 (JO du 24 mars 1993 p. 4551), dont les termes ont été repris par l’instruction générale de l’état civil dans sa version de 1999, a maintenu un seuil de gestation en dessous duquel l’enfant mort-né n’est pas enregistré à l’état civil, en retenant la durée minimale de 180 jours de gestation (28 semaines d’aménorrhée) par référence à l’article 311 du code civil sur la période légale de conception.

 

 Ce seuil a été critiqué par ceux qui voudraient supprimer toute référence à la notion de viabilité5 mais aussi par ceux qui souhaitaient que les définitions médicale et juridique de la viabilité coïncident6.

 

 Finalement, une circulaire conjointe des ministères de la solidarité de la justice et de l’intérieur en date du 30 novembre 2001 (n° 2001-576) intégrée à l’instruction générale de l’état civil (IGEC)7 a abaissé le seuil de déclaration à l’état civil des enfants mort-nés en se référant à la définition de la viabilité donnée par l’OMS soit 22 semaines d’aménorrhée ( 140 jours ou 4 mois et demi de grossesse) ou un poids du foetus de plus de 500 grammes.8

 

 L’article 1-1 de la circulaire de 2001 prévoit : “En l’absence de certificat médical attestant que l’enfant est né vivant et viable, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie.

Il en est ainsi :

- lorsque l’enfant est né vivant mais non viable ;

- ou lorsque l’enfant est mort-né après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids de 500 grammes [...]”..9

 

 Aujourd’hui donc, seul l’enfant mort-né avant le terme de 22 semaines d’aménorrhée ( soit 4 mois et demi de grossesse) ou ayant un poids de moins de 500 grammes ne fait l’objet d’aucune déclaration à l’état civil.

 

 Mais ce nouveau seuil n’est pas fixé par la loi et résulte d’une circulaire et d’une instruction à l’usage des officiers d’état civil et des parquets.

 

 Cette circulaire ne vaut que sous réserve de l’interprétation des tribunaux et n’a pas valeur normative10. Toutefois, l’instruction générale de l’état civil est selon un auteur11 souvent considérée comme une véritable “bible”par les fonctionnaires en charge de l’état civil qui ont tendance à estimer que ce qui est mentionné dans l’ IGEC est “la seule expression du droit en la matière”. L’auteur donne d’ailleurs comme exemple pour illustrer son propos celui de l’acte d’enfant sans vie : il estime que l’instruction générale affiche clairement une “attitude doctrinale” en réservant l’établissement d’un acte d’enfant sans vie aux enfants mort-nés après une gestation supérieure à 180 jours12 alors que la loi n’opère aucune distinction selon la durée de gestation. Mais cet auteur s’interroge sur le caractère inévitable de ces “interprétations créatrices” puisque par définition le droit législatif et le droit réglementaire ne sont pas directement opérationnels. 

 

 En l’espèce, les officiers d’état civil ont suivi l’interprétation donnée par l’IGEC pour refuser d’établir des actes d’enfants sans vie, mais nous sommes saisis de l’interprétation de la loi par les juges du fonds.

 

 Le tribunal de grande instance a retenu que si l’article 79-1 du code civil “ne pose pas de conditions de maturité ou de développement de l’être humain concerné, l’emploi des mots “enfant” et “accouchement” montre que le législateur n’a pas voulu prescrire l’établissement d’un acte d’état civil pour chaque fausse couche, pour chaque grossesse qui ne va pas à son terme ; qu’il convient également d’observer que l’établissement d’un acte d’enfant sans vie a des conséquences économiques et peut, notamment, entraîner une majoration de la pension de retraite des parents conformément à l’article L 351-12 du code de la sécurité sociale... qu’au vu de ces éléments il convient de considérer, pour l’application de l’alinéa deux de l’article 79- 1 du code civil, qu’il n’y a accouchement d’un enfant que lorsque la femme met au monde un être humain qui a atteint un stade de développement tel qu’on puisse légitimement espérer qu’il vive ; que compte tenu des données actuelles de la science, il convient de considérer que l’enfant ne peut être viable qu’après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou s’il a atteint le poids de 500 grammes ; attendu que ceci n’interdit nullement aux parents concernés de militer pour obtenir une modification législative qui prenne en compte leur souffrance”.

 

 La cour d’appel a ajouté que la circulaire de 2001, qui retient le seuil de viabilité défini par l’OMS, ne peut avoir légalement de caractère normatif ; qu’elle représente une interprétation de la loi fondée sur la synthèse des données acquises de la science médicale et présente au moins de mérite d’assurer l’égalité devant la loi, en évitant que l’établissement ou non d’un acte d’enfant sans vie dépende des seules convictions personnelles de l’officier d’état civil, trop souvent liées à la question du droit à la sépulture, alors que cette question s’inscrit dans le domaine des effets de l’acte d’enfant sans vie par opposition à celui des conditions de son établissement. 

 

 Le respect du principe d’égalité ne semble en effet pouvoir être respecté qu’avec l’instauration d’un seuil commun ou d’une absence totale de seuil. En effet, la déclaration d’enfant sans vie n’est pas facultative et elle doit s’appliquer dans toutes les situations identiques, c’est une possibilité et en même temps une obligation pour les parents dont l’enfant est décédé avant sa déclaration à l’état civil.

 

 Lorsque l’article 79-1 du code civil énonce qu’”à défaut du certificat médical prévu à l’alinéa précédent, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie”, il ne s’agit pas d’une faculté laissée à l’officier d’état civil.

 

 Si aucun seuil n’est défini, cela signifierait que toute grossesse interrompue devrait être déclarée à l’état civil, n’y aurait-il pas atteinte à la législation sur l’interruption volontaire de grossesse et à l’intimité de la vie privée de la femme et du couple ?

 

 Une intéressante étude de droit comparé13 dans les 14 pays membres de la Commission internationale de l’état civil (CIEC) démontre qu’à l’exception de la Turquie, où l’on ne dresse aucun acte d’état civil pour les enfants nés morts, tous les autres pays prévoient une déclaration à l’état civil obligatoire des enfants morts-nés, mais dans tous ces Etats, il est fait référence à une durée minimale de gestation ou à un poids minimal pour le foetus, proches des recommandations de l’OMS. Aucun pays ne prévoit que tout enfant simplement conçu sera enregistré à l’état civil. Mais beaucoup des pays membres de la CIEC permettent aux parents qui le souhaitent d’inhumer les foetus nés en dessous du seuil de déclaration obligatoire.

 

 La doctrine, même la plus critique sur l’acte d’enfant sans vie, considère que la fixation d’un seuil en deçà duquel aucune déclaration à l’état à l’état civil n’est faite est nécessaire “afin de ne pas confondre le décès d’une personne avec l’interruption d’une grossesse, qu’elle soit voulue ou subie” selon Mme Corpart14 ; car “ il est légitime que les foetus expulsés naturellement ou à la suite d’un avortement ne soient enregistrés qu’au delà d’un certain seuil : il y a un risque pour la vie privée comme pour la fiabilité de l’état civil à vouloir trop inscrire, la difficulté réside simplement dans le choix du seuil inférieur d’inscription”pour M. Murat 15 ; “on conçoit bien qu’il n’est pas question de déclarer comme accouchement toute grossesse qui prend fin à un stade précoce. Il y a nécessairement un seuil en deçà duquel la déclaration n’est pas obligatoire.” pour Mme Balestriero16 “si la mesure est sévère pour les parents, on comprend difficilement quel pourrait être l’intérêt à permettre à toute femme ayant subi dès les premières semaines grossesse une fausse couche d’exiger qu’il en soit fait mention dans les registres de l’état civil” d’après Mme Baillon -Wirtz17.

 

 Il paraît difficile d’ imaginer comme certains l’ont proposé de laisser aux parents le choix de déclarer ou non à l’état civil la naissance de leur enfant mort-né, sauf à prévoir une simple inscription administrative sans aucun effet. L’instruction générale de l’état civil fait d’ailleurs état de la possibilité d’une simple déclaration administrative sur un “registre des embryons” tenu dans certains départements.

 

 On s’interroge sur la nature de l’acte d’enfant sans vie, s’agit-il d’un véritable acte de l’état civil ou d’un simple certificat ? Ne fait-il, comme l’a écrit un auteur, “ que dresser le constat biologique d’une grossesse avancée”18 ? 

 

 Dans les cas où il est établi, l’acte d’enfant sans vie emporte des effets importants même si beaucoup estiment ses effets insuffisants. Il convient de souligner que contrairement à l’acte de naissance qui ne peut être établi que dans les trois jours de la naissance, l’acte d’enfant sans vie peut être dressé à tout moment( ce qui justifie l’intérêt des présents pourvois).

 

 L’établissement d’un acte d’enfant sans vie permet tout d’abord aux parents de faire jouer à l’état civil, son rôle symbolique (trace de l’existence de leur enfant, individualisation de celui-ci).19

 

 Il permet l’attribution d’un ou plusieurs prénoms. Cette possibilité qui ne résulte pas de la lettre du texte est admise par l’instruction générale de l’état civil qui propose des modèles d’actes. En revanche, le nom patronymique de l’enfant n’est pas porté sur l’acte. L’acte d’enfant sans vie ne permet pas d’établir juridiquement le lien de filiation de l’enfant (puisque dans la conception traditionnelle, critiquée en doctrine20, la filiation ne peut être établie que pour l’enfant qui a la personnalité juridique et qui est donc né vivant et viable) mais il désigne les parents “les père et mère” aux termes de l’article 79-1 alinéa 2 du code civil.

 

 Il autorise l’inscription sur le livret de famille à titre de mention administrative (lorsque les parents ou l’un d’eux en détiennent déjà un), mais la mention ne figure pas à la suite des extraits de naissance concernant les autres enfants21.

 

 Son établissement donne accès à certains droits sociaux et notamment l’attribution d’un congé de maternité et le droit à une protection contre le licenciement pendant ce congé et à la reprise du travail et le droit à la majoration du montant de l’assurance vieillesse (cf L 351-12 du code de la sécurité sociale cf arrêt de la chambre sociale 9 décembre 1985 bull n° 589). 

 

 Surtout, l’établissement d’un acte d’enfant sans vie permet aux parents de réclamer à l’établissement de santé, dans les 10 jours de l’accouchement, le corps de leur enfant décédé et d’en obtenir la remise afin d’organiser, s’ils le souhaitent, des obsèques.

 

 Cette possibilité qui était jusqu’alors mentionnée dans une simple circulaire ( celle du 30 novembre 2001 précitée) est désormais consacrée par le législateur mais uniquement pour le corps des enfants “pouvant être déclarés sans vie à l’état civil” aux termes d’un décret n° 2006-965 du 1er août 200622. Ce décret n’admet-il pas implicitement que tous les foetus ne peuvent pas faire l’objet d’une déclaration d’enfant sans vie à l’état civil ?

 

 Ainsi, la délivrance d’un acte d’enfant sans vie permet la délivrance d’une autorisation administrative de fermeture du cercueil et donc, aux familles qui le souhaitent, de prévoir à leur charge une sépulture traditionnelle par inhumation ou la crémation.

 

 Si le corps de l’enfant “pouvant être déclaré sans vie à l’état civil” n’est pas réclamé, l’établissement procédera, dans les deux jours qui suivent le délai de 10 jours pour le réclamer, à sa crémation ou lorsqu’une convention avec la commune le prévoit à son inhumation.

 

 De l’avis des commentateurs, ces nouvelles dispositions, codifiées aux articles R 1112-75 et suivant du code de la santé publique, si elles clarifient le sort des enfants qui peuvent faire l’objet d’un acte d’enfant sans vie, laissent hors de leur champ d’application le cas des foetus extraits sans vie de moins de 500 grammes ou de moins de 22 semaines d’aménorrhée23. Le corps de ces foetus est incinéré par l’établissement de santé comme un déchet anatomique de façon collective et anonyme dans les conditions des articles R 1335-9 à R 1335-11 du code de la santé publique24.

 Toutefois, la circulaire interministérielle précitée du 30 novembre 2001 rappelle que certaines communes acceptent même en l’absence d’acte d’enfant sans vie, d’accueillir le corps des foetus dans le cimetière communal. Il existe également des registres administratifs d’enfants mort-nés créés à l’initiative des préfets, l’inscription sur ces registres permettant l’obtention d’une autorisation de fermeture de cercueil et d’inhumation. Les plus anciennes circulaires préfectorales autorisant de telles inhumations sans acte d’enfant sans vie sont celles du préfet de la Seine concernant la ville de Paris, des 26 novembre 1868 et 15 janvier 186925.

 

 Mais ces initiatives locales, qui répondent à un réel besoin, ne sont pas généralisées à l’ensemble du territoire et entraînent une disparité de traitement selon le lieu de l’accouchement.

  

 Sur la seconde branche du moyen et la violation de l’article 16 du code civil.

 

 Les auteurs s’accordent pour indiquer qu’indépendamment de la personnalité juridique, tout être humain mérite le respect.

 

 L’article 16 du code civil ( reproduit à l’article L. 2211-1 du code de la santé publique) garantit en effet le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Mais la notion de respect étant, comme l’indique avec pertinence Mme Neirinck, une notion plus philosophique que juridique26, que signifie respecter un foetus ou un embryon et que signifie le commencement de la vie ? Le respect visé à l’article 16 inscrit dans un chapitre du code civil intitulé “Du respect du corps humain”, se limite-t-il aux corps ou doit-il être envisagé de manière plus large ?

 

 La doctrine s’accorde à considérer que l’on entend par commencement de la vie au sens de l’article 16 du code civil la conception de l’enfant, ou du moins, le seuil à partir duquel aucune interruption volontaire de grossesse, autre que pour un motif médical, n’est possible ( cf J. Carbonnier les Personnes, PUF 2004,p 396)

 

 La loi autorise en effet l’ interruption volontaire de la grossesse jusqu’à la fin de la 12ème semaine de grossesse27 pour le cas ou son état place la femme enceinte en situation de détresse ( cf article L. 2212-1 du code de la santé publique) ou à toute époque de la grossesse si sa poursuite met en péril grave la santé de la femme, ou s’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic (cf art L 2213-1 du code de la santé publique).

 

 Le respect dû au foetus en tant qu’être humain n’implique pas la même protection que celle de l’enfant né vivant. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que le juge pénal ne pouvait retenir l’atteinte involontaire à la vie d’un enfant à naître sous l’incrimination d’ homicide involontaire ,même si cette atteinte se produit peu de temps avant le terme de la grossesse28. Elle estime en effet que “ le principe de légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique à l’enfant qui n’est pas né vivant” ( Plénière 29 juin 2001 bull n° 8 ; crim 25 juin 2002 bull n° 144). Mais l’enfant bénéficie de la protection de la loi pénale dès lors qu’il a vécu, même seulement quelques minutes (cf crim 2 décembre 2003 bull n° 230).

 

 Un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme a estimé qu’il n’était ni souhaitable ni possible de savoir si l’enfant à naître est une personne au sens de l’article 2 de la convention qui affirme que “ Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi”29.

 

 Et si le droit civil permet à l’enfant simplement conçu de bénéficier d’un testament ou d’une donation, c’est seulement à la condition qu’il naisse vivant et viable. Mais la loi civile permet aussi, à certaines conditions, de congeler des embryons conçus in vitro, de détruire les embryons surnuméraires conçus in vitro à défaut de projet parental après un délai de 5 ans de conservation (cf article L. 2141-4 du code de la santé publique) ou de faire des recherches sur ces embryons (cf article L. 2151-5 du CSP issu de la loi du 6 août 2004).

 

 Le respect de l’enfant à naître qui, on le constate, n’est pas absolu, implique-t-il l’établissement d’un acte d’enfant sans vie dans tous les cas comme le soutient la deuxième branche du moyen ?

 

 M. Pierre MURAT estime que” la nature d’être humain des foetus même en deçà du seuil de viabilité et l’aide due aux parents pour accomplir leur travail de deuil passe certainement par la possibilité de donner une forme de sépulture mais qu’on ne dira jamais assez vigoureusement que la qualité d’être humain et le respect qui lui est dû n’ont rien à voir avec l’octroi de la personnalité juridique ou même avec une inscription quelconque à l’état civil.”30 Ce même auteur posait dans une chronique antérieure31 la question qui pourrait résumer les trois pourvois qui nous sont soumis : “ à partir de quel seuil la sensibilité contemporaine sur les débuts de la vie humaine pousse à conserver la trace d’un tout jeune être ?”.  

    

  


 

1La consultation du site jurinet et de certains articles de doctrine démontre que la cour d’appel de Nîmes était saisie de 5 requêtes similaires et a rendu 5 arrêts ce même jour dont seulement 3 nous sont soumis.

2Loi n° 93-22 relative à l’état civil, la famille, les droits de l’enfant et le juge aux affaires familiales 

3Article 55 al 1" les déclarations de naissance sont faites dans les trois jours de l’accouchement, à l’officier de l’état civil du lieu”

4La biologie parle d’embryon jusqu’à la huitième semaine qui suit la conception et de foetus au delà.

5Cf Catherine PHILIPPE “La viabilité de l’enfant nouveau-né” Dalloz 1996 p 29pour qui la viabilité est une notion médicalement complexe et juridiquement infondée.

6Cf Réponse ministérielle 24484 : JOAN 24 mai 1999, p.3184 publiée JCP not 18 juin 1999, p 974

7 IGEC version du 29 mars 2002 JO du 28 avril 2002 p 7719

8Rubrique 462 “l’enfant mort-né avant le terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids de moins de 500 grammes n’est pas déclaré à l’état civil.”

9 Texte de la Circulaire (Defrénois 2002 p 724) repris dans l’IGEC 2002 n° 462

10Les instructions et circulaires administratives, sans lier les juges, n’obligent que les fonctionnaires auxquelles elles sont adressées et dans les sphères de leurs fonctions ( Com 23 octobre 1950 D 1951 4)

11M. Thierry Revet RTDCiv 1999 p. 900

12 Seuil retenu avant 2001

13Etude de Mme Frédérique GRANET Etat civil et décès périnatal dans les états de la CIEC JCP ed G 31 mars 1999 I 124. Aujourd’hui la commission comprend 16 Etats membres et 7 pays “observateurs”

14Isabelle CORPART Décès périnatal et qualification juridique du cadavre JCP ed G n° 39, 28 sept 2005 1743

15 Cf Viabilité et enregistrement à l’état civil des enfants mort-nés Droit de la famille juillet-août 1999 page 15 chronique n° 77

16 Dalloz 1999 p. 81 La situation de l’enfant mort-né

17 Droit de la famille n° 4 avril 2007 étude 13

18 Claire NEIRINCK “L’embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? Dalloz 2003 p 841

19M. Pierre MURAT dans sa chronique “Décès périnatal et individualisation de l’être humain” RD sanit.soc juillet-sept 1995 p 451 fait observer que l’article 7 de la Convention relative aux droits de l’enfant dispose que l’enfant est enregistré aussitôt sa naissance.

20Cf Pierre MURAT Droit de la famille octobre 1999 p. 15 chronique 112

21 Cf article 9 du décret du 15 mai 1974 relatif au livret de famille modifié par un décret n° 97-853 du 16 septembre 1997 : “l’indication d’enfant sans vie ainsi que la date et le lieu de l’accouchement peuvent être apposés sur le livret de famille, à la demande des parents, par l’officier de l’état civil qui a établi l’acte”.

22Ce décret est intervenu après la découverte en 2005 de 351 corps de foetus ou d’enfants mort-nés délaissés dans la chambre mortuaire de l’hôpital Saint Vincent de Paul à Paris et après un avis du Conseil consultatif national d’éthique du 22 septembre 2005 ( n° 89) 

23Isabelle CORPART “Décès et devenir des corps : clarification des consignes” GP 17 août 2006 n°229 p 2 Damien DUTRIEUX JCP Administrations et collectivités territoriales n° 37, 11 septembre 2006, 1200 “ De nouvelles règles en cas de décès en milieu hospitalier.

24Cf pour un exemple d’incinération fautive d’un enfant mort-né à 7 mois de grossesse JCP ed G 6 octobre 2004 II 10152

25Cf Damien DUTRIEUX Législation funéraire : une nouvelle définition de l’enfant mort-né. Defrenois 2002 p 719 article auquel est annexé le texte intégral de la circulaire du 30 novembre 2001.

26 Claire NEIRINCK “L’embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? Dalloz 2003 p 841

27(ou 14 ème semaine d’aménorrhée)

28 M. Jerry Sainte Rose estime que cette jurisprudence “vide de sa substance l’article 16 du code civil” ( cf L’enfant à naître : un objet destructible sans destinée humaine ?) JCP ed G n° 52, 22 décembre 2004, I 194

29 Cour européenne des droits de l’homme 8 juillet 2004 D 2004 p 2456

30Droit de la famille avril 2002 p 23 chronique n° 48

31 Cf note n° 13