Rapport de Mme Nocquet
Conseiller rapporteur


 

I - Rappel des faits et de la procédure

Le 14 mai 1991 aux Saisies, les services de gendarmerie ont constaté des infractions relatives à la sécurité et aux conditions de travail sur le chantier du complexe hôtelier de la SARL "Golf Hôtel du Mont Blanc", dont la construction était réalisée par la société "Ogertrane". Ces sociétés, ainsi que la SARL "Hôtel Les Nantives", qui avaient toutes les trois été créées à l’initiative de leur gérant Hubert X... pour participer à l’organisation des jeux olympiques d’Albertville, ont rapidement connu des difficultés résultant notamment de l’insuffisance de leurs fonds propres et du retard dans le versement des subventions du Comité d’organisation des Jeux olympiques (COJO) et du syndicat intercommunal des Saisies, et ont fait l’objet le 25 février 1992 d’une procédure de redressement judiciaire.

L’instruction ouverte à Albertville, au cours de laquelle le juge a délivré le 25 février 1992 une commission rogatoire exécutée le 17 juin 1992 et a procédé les 13 janvier et 13 mars1992 à l’interrogatoire d’Hubert X... - qui a été placé sous contrôle judiciaire, puis a fait l’objet le 21 octobre 1992 d’un mandat de comparution non exécuté -, a été clôturée le 23 février 1994 par une ordonnance renvoyant celui-ci devant le tribunal correctionnel des chefs d’abus de biens sociaux, travail clandestin, faux, usage de faux, publicité mensongère, infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs et contraventions aux règles sur le repos hebdomadaire, le paiement des salaires et la remise de bulletins de paye.

Par jugement contradictoire du 10 octobre 1994, le tribunal correctionnel a relaxé Hubert X..., non comparant, de l’abus de biens sociaux qui lui était reproché, l’a déclaré coupable des autres infractions et l’a condamné à 2 ans d’emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l’épreuve, à une amende délictuelle de 40 000 francs, ainsi qu’à des amendes contraventionnelles, l’une de 5 000 francs et les 54 autres de 1 000 francs chacune ; il a alloué des dommages et intérêts à vingt parties civiles.

Ayant relevé appel de cette décision, le prévenu a été cité à comparaître à l’audience du 6 septembre 1995 ; alors détenu à Nanterre, il a adressé le 27 août 1995 à la présidente de la chambre des appels correctionnels de Chambéry une lettre demandant le renvoi à une audience ultérieure, notamment afin de convoquer les "mis en cause cités aux points 1 et 2 (soit M° A... et M° B...)". L’affaire a été appelée et débattue le 6 septembre 1995 en présence d’Hubert X... assisté de Maître Szpiner, qui n’a pas déposé de conclusions. Le 26 septembre 1995, le prévenu a adressé aux juges de la cour d’appel une "note en délibéré de jugement" de six pages, portant sur cinq points, et indiquant en introduction qu’il a eu "à souffrir (du) non-suivi d’effet de (sa) demande de comparution de Maître A..., principalement, contrairement à (sa) demande" du 27 août 1995.

Par arrêt du 18 octobre 1995, objet d’un pourvoi régulièrement formé, la cour d’appel a prononcé une relaxe du chef d’abus de biens sociaux, constaté l’amnistie des contraventions, déclaré Hubert X... coupable des autres délits et confirmé les dispositions civiles du jugement. Condamné à 2 ans d’emprisonnement, dont 14 mois avec sursis et mise à l’épreuve, et à 5 ans d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, celui-ci s’est pourvu en cassation.

Par arrêt du 2 décembre 1997, la chambre criminelle de la Cour de cassation a déclaré Hubert X... déchu de son pourvoi ; celui-ci a ensuite été incarcéré pendant près de dix mois en exécution de la condamnation. Il a saisi la Cour européenne des droits de l’homme qui, par arrêt du 12 février 2004, a dit qu’il y avait eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme en ce que Hubert X..., ayant été déchu de son pourvoi en cassation faute de s’être mis en état, avait subi une entrave excessive à son droit d’accès à un tribunal et à son droit à un procès équitable, la constatation de cette violation constituant "en soi une satisfaction équitable suffisante" . A la suite de cet arrêt, la commission de réexamen d’une décision pénale saisie par Hubert X... a, par décision du 26 mai 2005, renvoyé l’examen du pourvoi devant l’Assemblée plénière.

II - Analyse succincte des moyens

Avaient été déposés par la société civile professionnelle Boré et Xavier un mémoire en demande et par Olivier de Nervo, par Christian Boullez ainsi que par la société civile professionnelle Rouvière et Boutet, avocats en la Cour représentant respectivement Gérard Y... et Hervé Z..., l’ASSEDIC de l’Ain et des Deux Savoies, l’URSSAF de la Savoie, trois mémoires en défense.

Le mémoire ampliatif en faveur d’Hubert X... propose trois moyens de cassation pris de ce que la cour d’appel n’a pas entendu les mandataires de justice A... et B... (1) et de ce que l’arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable de faux, usage de faux et travail clandestin (2), ainsi que de publicité mensongère (3).

1 - Premier moyen de cassation pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, 427 et 593 du Code de procédure pénale

Il est reproché à la cour d’appel d’avoir violé ces textes en refusant, sans s’en expliquer, de faire droit à la demande d’Hubert X... tendant à l’audition des mandataires de justice A... et B..., avec lesquels il n’a jamais été confronté.

Observations - L’article 6 §3.d) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme reconnaît à tout accusé le droit "d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge".

On ne trouve pas trace, dans le dossier de la procédure, d’une quelconque audition des mandataires de justice ; il est en revanche établi qu’a bien été adressée à la cour d’appel par Hubert X... la lettre, datée du 27 août 1995, demandant le renvoi de l’affaire, notamment afin d’assurer, "pour mise en cause de leur responsabilité spécifique, la comparution en audience de l’administrateur du redressement judiciaire des sociétés en cause, ... M° A..., et du COJO", et précisant qu’il convenait de tenir compte du "délai nécessaire...pour...la convocation des mis en cause cités aux points 1 et 2 (soit M° A... et M° B...)".

L’arrêt attaqué ne fait pas mention d’une quelconque demande d’audition, mais indique (p. 9 et 10) que, si le prévenu "impute au liquidateur (des sociétés Golf Hôtel du Mont Blanc et Ogertrane) le retard de régularisation de leur affiliation", ce dernier "ne saurait être tenu pour responsable de faits antérieurs à sa gestion" .

La Cour européenne des droits de l’homme, saisie par le requérant de la violation alléguée de l’article susvisé, a estimé, d’une part, que "le courrier du requérant (du 27 août 1995) peut être assimilé à des conclusions écrites allant dans le sens d’une demande d’audition de témoins devant la cour d’appel " (n° 58), d’autre part que "la cour d’appel a ...pu estimer que les auditions de M° A... et M° B..., chargés de la gestion des sociétés du requérant à partir de février 1992, s’avéraient peu utiles pour juger de faits antérieurs à cette date, tout en respectant les droits de la défense dans le cadre d’une procédure qui, considérée dans son ensemble, revêt le caractère équitable voulu par l’article 6 §3.d) de la convention" (n° 69).

2 - Deuxième moyen de cassation pris de la violation des articles 441-1, 441-10, 131-26, 131-27, 131-30, 131-35 du Code pénal , L. 362-3, L. 324 -9, L. 324-10, L. 324-11, L. 143-3, L. 143-5, L. 630-3, L. 362-4, L. 362-5 du Code du travail

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré le demandeur coupable :

- de travail clandestin, devenu "travail dissimulé" tout en constatant que celui-ci avait procédé à la déclaration des sociétés auprès de divers organismes sociaux avec effet rétroactif en avril ou mai 1991, soit à une date proche de leur création (première branche),

- de faux et usage de faux pour avoir établi des contrats de travail portant la mention mensongère d’une immatriculation au registre du commerce et pour en avoir fait usage, sans constater l’existence du préjudice susceptible d’en résulter pour les salariés parties civiles (deuxième branche).

Observations

Première branche - L’article L. 324-10 du Code du travail incrimine au titre du travail dissimulé le fait, par toute personne, d’exercer une activité à but lucratif sans avoir, soit "requis son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire" (a), soit "procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale et à l’administration fiscale" (b).

Il était reproché au prévenu d’avoir exercé une activité de construction d’immeubles (société Ogertrane) et une activité hôtelière (société Golf Hôtel Mont Blanc) :

- sans requérir leur immatriculation obligatoire au registre du commerce et des sociétés,

- sans procéder aux déclarations exigées par les organismes de protection sociale et par l’administration fiscale.

Or il résulte notamment de l’arrêt attaqué que "M. X... ne conteste pas que les sociétés Golf Hôtel Mont Blanc, société hôtelière, et Ogertrane, société de construction, qui employaient du personnel, n’étaient pas immatriculées au registre du commerce", qu’elles n’ont "jamais payé aucune cotisation" et que "le Trésor public ignorait leur existence".

Seconde branche - L’arrêt précise "qu’il n’est pas contesté que les contrats de travail comportaient des mentions d’immatriculation au registre du commerce", "que ces mentions étaient fausses ... puisque ces sociétés n’ont jamais été immatriculées au registre du commerce et des sociétés" et que le prévenu "a sciemment et volontairement induit en erreur les salariés qu’il a recrutés sur l’existence réelle et la régularité de ses entreprises".

3 - Troisième moyen de cassation pris de la violation des articles L. 121-1, L. 121-5, L. 121-6, L. 121-6, al.1, L. 213-1, L. 121-4 du Code de la consommation, 1134 du Code civil, 593 du Code de procédure pénale

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré le demandeur coupable de publicité mensongère, devenue "publicité de nature à induire en erreur", alors que celui-ci s’était légitimement fondé sur l’exception "non adimpleti contractus" pour refuser d’exécuter ses prestations auprès du COJO qui n’aurait pas rempli les siennes, lesquelles étaient préalables, de sorte qu’il avait en toute bonne foi proposé et loué à des clients les chambres initialement réservées à son partenaire défaillant : il n’aurait donc pas trompé ces clients sur ses capacités d’hébergement.

Observations

Les 24 et 31 janvier 1992, ont été rendues par le tribunal d’Albertville deux ordonnances de référé, figurant au dossier de la procédure, qui, après avoir constaté que le COJO avait payé les sommes dues à Hubert X... en application du contrat lui réservant toutes les chambres de l’hôtel "Les Nantives" qui avait été conclu avec ce dernier le 6 août 1991, ont ordonné l’exécution forcée de la réservation hôtelière.

L’arrêt de la cour d’appel, quant à lui, rappelle que le prévenu conteste "les infractions de publicité mensongère en déclarant que s’il n’a pu faire face à l’afflux des clients, c’est parce que le COJO a réquisitionné les hôtels" mais répond que "M. X... devait prévoir l’indisponibilité des chambres que la société Les Nantives avait contractuellement louées au COJO ...qu’il a pris, en connaissance de cause, le risque et la responsabilité de résilier unilatéralement ses engagements avec le COJO et de relouer les chambres à d’autres clients qu’il a induits en erreur, par une publicité trompeuse, sur ses capacités réelles d’hébergement".

III - Identification des points de droit à juger et références de jurisprudence ou de doctrine

Le présent pourvoi pose deux problèmes : la prise en considération, au regard du droit national et de la Convention européenne des droits de l’homme, des demandes d’audition de témoins (1) et la portée, devant le juge pénal, de l’exception d’inexécution (2).

1 - Les demandes d’audition de témoins

Il convient de rechercher, tout d’abord, si la cour d’appel était valablement saisie d’une demande d’audition (a), puis si, en pareille hypothèse, elle aurait été tenue d’y répondre favorablement (b).

On rappellera que :

- dans sa décision du 12 février 2004, la Cour européenne des droits de l’homme a répondu oui à la première question et non à la seconde,

- le prévenu n’a pas comparu et n’a donc pas fait citer de témoins devant les premiers juges,

- présent et assisté d’un avocat devant la cour d’appel, Hubert X... n’a ni déposé de conclusions, ni formulé aucune demande d’audition qui ait été mentionnée dans la note d’audience ou reprise par l’arrêt.

L’état de la législation est le suivant :

- les articles 435 et 444 du Code de procédure pénale reconnaissent aux parties le droit de citer des témoins devant le tribunal correctionnel.

- les dispositions de l’article 513 (alinéa 2) du Code de procédure pénale, qui régit les incidents relatifs aux demandes d’audition de témoins formées devant la cour d’appel, étaient celles-ci à l’époque où a été rendu l’arrêt attaqué : "Les témoins ne sont entendus que si la cour a ordonné leur audition" ; depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000, cet alinéa est ainsi rédigé :"Les témoins cités par le prévenu sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457. Le ministère public peut s’y opposer si ces témoins ont déjà été entendus par le tribunal. La cour tranche avant tout débat au fond."

a) Aussi bien avant qu’après cette modification législative, la chambre criminelle a considéré que les juges d’appel n’étaient tenus de répondre à une demande d’audition de témoins que s’ils en étaient légalement requis - cf. les arrêts des 2 juin 2004 (03-87.048) et 11 mai 2000 (99-80.535) - ou s’ils en avaient été régulièrement saisis dans les formes prévues par l’article 459 du Code de procédure pénale relatif aux conclusions déposées par le prévenu, les autres parties et leurs avocats : cf. les arrêts des 13 mars 2002 (01-81.655), 20 septembre 2000 (99-83.52),12 septembre 2000 (99-84.648),15 octobre 1998 (97-83.745), 5 avril 1995 (94-81.749), 17 janvier 1994 (92-86.205), 3 février 1993 (92-81.170).

Cette jurisprudence est différente de celle de la Cour européenne des droits de l’homme qui, confirmant ses arrêts X... c. France du 20 septembre 1993 et Conseil c. France du 28 juin 1995, a estimé dans la présente espèce que le courrier du requérant pouvait "être assimilé à des conclusions écrites allant dans le sens d’une demande d’audition de témoins".

b) Dans l’hypothèse où la cour d’appel aurait été valablement saisie d’une demande d’audition, l’obligation d’y répondre ne va pas de pair avec la nécessité d’y accéder, compte tenu du pouvoir d’appréciation reconnu au juge avant comme après la réforme législative précitée. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000 autorisant les parties à citer des témoins devant la cour d’appel, la chambre criminelle a en effet considéré à plusieurs reprises que, faute d’avoir usé de cette faculté, le prévenu ne peut se plaindre du refus opposé à sa demande d’audition (cf.notamment l’arrêt du 19 janvier 2005, n° 04-84.375).

2 - L’exception d’inexécution

Il résulte notamment des articles de doctrine suivants que la charge de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de cette exception, laquelle n’est par ailleurs pas opposable aux tiers. On peut se référer à :

- M. Storck, fasc. 10 du Jurisclasseur Civil, Contrats et obligations - Obligations conventionnelles - Exception d’inexécution ou "exceptio non adimpleti contractus"- Domaine et conditions d’application de l’exception d’inexécution, février 2003 ;

- A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrétien, 8ème éd., 2001 ;

- F. Terré, P. Simler, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 8ème éd., 2002 ;

- C. Atias, Les "risques et périls" de l’exception d’inexécution (limites de la description normative), D. 2003, p. 1103 ;

- N. Cuzacq, La notion de riposte proportionnée en matière d’exception d’inexécution : Petites Affiches 7 mai 2003, p. 4 ;

- A. Pinna, L’exception pour risque d’inexécution : RTD civ. 2003, p. 31 ;

- E. Garraud, La rupture unilatérale pour inexécution suppose un comportement grave du débiteur défaillant, Lamy, Droit du contrat.