Avis de M. Legoux
Avocat général


 

LES FAITS ET LA PROCÉDURE :

Le 13 février 1996, le journal Le Provençal rend compte d’une affaire judiciaire. Il met en cause un couple suspecté de maltraitance à enfant et notamment la mère, Mme X..., interpellée, placée en garde à vue, puis mise en examen. Mme X... estime que le journal n’a pas respecté sa présomption d’innocence et elle fait valoir un préjudice que le tribunal de grande instance de Marseille, par jugement du 5 février 1998, indemnise en lui allouant une somme de 50.000 francs. Sur appel du journal, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt du 6 avril 2000, élève l’indemnisation à la somme de 100.000 francs. C’est l’arrêt attaqué par le pourvoi formé par la SA La Provence et le directeur de la publication le 2 octobre 2000. Le renvoi devant l’assemblée plénière a été ordonné par arrêt du 7 mars 2006 de la 1re chambre civile, au visa des articles L. 121-4, L.131-2, alinéa 3, et L. 131-3 du code de l’organisation judiciaire.

LES MOYENS PROPOSÉS :

Le pourvoi fait valoir trois moyens de cassation :

Le premier moyen revendique une identité des régimes de prescription des articles 65 et 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 et, considérant que l’acte d’appel du défendeur au pourvoi du 17 mars 1998 n’a été suivi d’aucun acte interruptif de prescription, celle-ci serait acquise depuis le 17 juin 1998.

Le deuxième moyen reproche à l’arrêt attaqué de n’avoir pas dit en quoi l’article de presse tenait pour acquise la culpabilité, ni précisé à quel moment certains des faits ont été reconnus et, enfin, d’avoir tiré argument de l’ordonnance de non-lieu rendue pourtant après la parution de l’article de presse, anachronisme qui priverait l’arrêt de base légale.

Le troisième et dernier moyen reproche à l’arrêt attaqué de n’avoir pas caractérisé la mauvaise foi qu’il tient pour acquise, et de se fonder sur une correspondance d’un journaliste, postérieure à l’article litigieux.

LES TEXTES CONCERNÉS :

Les textes invoqués à l’appui des prétentions sont les articles :

- 9-1 du code civil :

Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence.
Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.

- 65 de la loi du 29 juillet 1881 :

L’action publique et l’action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite s’il en a été fait.
Toutefois, avant l’engagement des poursuites, seules les réquisitions aux fins d’enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations, outrages, diffamations et injures à raison desquels l’enquête est ordonnée.
Les prescriptions commencées à l’époque de la publication de la présente loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois existantes, plus de trois mois à compter de la même époque, seront, par ce laps de trois mois, définitivement accomplies.

- 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 :

Les actions fondées sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence commise par l’un des moyens visés à l’article 23 se prescriront après trois mois révolus à compter du jour de l’acte de publicité.

L’article 23 de la loi du 29 juillet 1881, visé par l’article 65-1, énumère parmi les moyens susceptibles de véhiculer une atteinte au respect de la présomption d’innocence la catégorie d’article de presse en cause. Ce point ne fait pas objet de débat. Pas plus que la qualification des faits d’atteinte à la présomption d’innocence, dont l’examen ne pourrait être envisagé qu’en cas de rejet du premier moyen. Cependant, les deuxième et troisième moyens tentent vainement de remettre en cause cette qualification, la cour d’appel ayant justifié sa décision.

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

La question de principe posée à la Cour, contenue dans le premier moyen, est celle de savoir si l’action en réparation d’une atteinte au respect de la présomption d’innocence, ouverte sur le fondement des articles 9-1 du code civil et 65-1 de la loi du 29 juillet 1881, se prescrit dans les conditions du droit commun ou dans celles de la courte prescription de l’article 65 de la même loi. Par corollaire, si cette dernière est retenue, son application dans le temps devra être déterminée.

 

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Deux lectures antonymiques de l’article 65-1 sont affrontées. D’une part, celle qui fournit sa motivation à l’arrêt attaqué, et qui tient le délai de trois mois pour, à la fois, interruptif et suspensif. Elle laisse la procédure engagée dans ce délai se dérouler selon le droit commun, sans qu’il soit besoin de renouveler par un acte quelconque la volonté de poursuivre l’action. D’autre part, une lecture plus proche du droit commun des médias. Elle épouse les modalités de prescription de l’article 65 et impose au titulaire du droit l’obligation de renouveler tous les trois mois sa volonté de poursuivre l’action par un acte interruptif de prescription.

Plusieurs approches permettent de cerner cette notion de prescription : l’analyse du texte législatif sur la protection de la présomption d’innocence, que le législateur a inscrit dans le code civil et dans la loi sur la liberté de la presse, la recherche de la cohérence de cette loi et, enfin, l’existence d’une jurisprudence antérieure.

L’analyse textuelle

La prescription de l’action fondée sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence a été introduite par le législateur dans la loi sur la liberté de la presse par un article 65-1. Celui-ci est placé immédiatement après l’article 65 qui énonce les modalités de mise en oeuvre de l’action résultant des infractions de presse. Or, la rédaction de ces deux articles n’est pas identique. Pour les infractions de presse, le texte indique précisément les modalités d’interruption de la prescription, tandis qu’en matière de présomption d’innocence la loi pose le principe, fixe le délai d’engagement de l’action, mais reste muet sur les modalités de l’interruption de la prescription.

On pourrait penser que cette différence traduit la volonté du législateur d’organiser deux régimes obéissant à des règles distinctes et, puisque l’article 65 précise ses modalités de mise en oeuvre, les règles de l’article 65-1, qui n’en précise pas, devraient être nécessairement différentes. L’originalité de cette opinion est de prendre à rebours la distinction du droit commun et du droit spécifique. En effet, si la loi sur la presse comporte, notamment dans son article 65, une règle spéciale qui fait de ce texte une dérogation au droit commun, cette conception reviendrait à dire que l’article 65-1 est une dérogation au droit de la presse. Il y aurait ainsi deux prescriptions, l’une de droit commun de la presse, l’autre de droit commun général, qui deviendrait une exception.

Le défaut de ce raisonnement est qu’il se détruit lui-même. A inverser la notion de droit commun, il fait fi de la notion de courte prescription, mais aussi de la cohérence globale de la loi sur la presse.

La cohérence de la loi sur la presse

Cette cohérence se retrouve dans la nature des actions qui peuvent être exercées. Si les infractions de presse sont des incriminations pénales, on doit remarquer la parenté entre les actions civiles qui les accompagnent ou qui peuvent être exercées séparément, et les actions fondées sur l’atteinte à la présomption d’innocence. Les deux types d’actions sont d’autant plus proches que l’atteinte à la présomption d’innocence constitue en fait une diffamation exercée sous une autre forme. Leur but consiste à prévenir toute atteinte à l’honorabilité des personnes, et le régime de courte prescription se justifie par le fait qu’elles constituent une restriction à la liberté fondamentale protégée qu’est la liberté d’expression.

On peut donc raisonnablement soutenir que si le législateur a choisi d’insérer dans le droit de la presse la mise en oeuvre de l’action fondée sur l’atteinte au respect de la présomption d’innocence, c’est pour lui faire épouser les règles relatives à la prescription de l’article 65. L’analyse du texte, la nature commune des actions, l’exception spéciale et d’ordre public qu’elles constituent à une liberté fondamentale, militent en faveur d’une règle de prescription commune.

Cette communion de destin n’est d’ailleurs pas nouvelle. Le doyen Guerder dans son analyse de l’évolution de la jurisprudence civile en matière de presse (Rapport de la Cour de cassation 1999) remarque déjà que la jurisprudence a "harmonisé les règles applicables aux procès de presse, pour aboutir à un modèle unique, commun aux juridictions civiles et pénales". Et il cite le doyen Carbonnier qui s’interrogeait sur le point de savoir si la loi du 29 juillet 1881 n’était pas "un système juridique clos, se suffisant à lui-même, arbitrant une fois pour toutes tous les intérêts en présence, y compris les intérêts civils". La jurisprudence a donc harmonisé les règles et, il y a peu de temps, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur la même cause qui lui était soumise.

Le précédent jurisprudentiel

A l’origine, la Cour considérait que l’article 65-1 n’empruntait rien au corpus relatif à la presse et devait obéir au droit commun. Dans un arrêt du 4 décembre 1996 (n° 94-18.896) rendu par la 2e chambre civile, elle a censuré la décision d’une cour d’appel qui avait déclaré prescrite l’action au motif qu’aucun acte de poursuite n’avait été effectué pendant les trois mois écoulés après le jugement. Elle soutenait ainsi la thèse du droit commun selon laquelle, après l’introduction de l’action - pour autant qu’elle respecte le délai de trois mois pour être mise en oeuvre - l’action est soumise à une prescription continue qui s’éteint en même temps que l’action, par une décision définitive. Mais, dans un esprit de poursuite de l’harmonisation des règles applicables aux procès de presse, la Cour a opéré un revirement de jurisprudence.

Dans un arrêt du 8 juillet 2004 (n° 01-10.426), rendu toujours par la 2e chambre, la Cour a décidé d’aligner les modalités de la prescription de l’article 65-1 sur celles de l’article 65. Après avoir énoncé que les abus de la liberté d’expression, c’est-à-dire aussi bien l’atteinte à la réputation que l’atteinte au respect de la présomption d’innocence pouvaient être réparés sur le fondement unique de l’article 9-1 du code civil, elle a décidé, par un revirement jurisprudentiel, que le délai trimestriel de prescription abrégée courait à nouveau après chaque acte interruptif de prescription. Elle soumettait ainsi les atteintes à la liberté d’expression aux mêmes règles de prescription abrégée et rappelait la relativité du principe de la liberté d’expression, en montrant que si la démocratie peut souffrir de l’absence de ce principe, elle peut souffrir aussi de son abus.

Cet arrêt ne fixe pas seulement une nouvelle lecture du droit de la presse. Il pose en même temps la question de l’application dans le temps du revirement de jurisprudence. En effet, l’arrêt du 8 juillet 2004 a été rendu dans un cas d’espèce où les justiciables avaient engagé leur action sous l’empire de la jurisprudence précédente de 1996. La Cour a, dans ces conditions, considéré que l’application immédiate de son arrêt pouvait aboutir à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Aussi, elle a décidé d’affirmer sa jurisprudence nouvelle mais de ne pas l’appliquer à l’instance qu’elle jugeait, au motif que "l’application immédiate... à l’occasion d’un revirement de jurisprudence, aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales".

Un point final doit donc être mis à l’hésitation sur le régime de prescription des actions en matière de presse qui évitera, de plus, une situation de revirement sur revirement, avec les conséquences qu’elle pourrait avoir sur la sécurité juridique du droit de la presse. Je ne vois aucune raison nouvelle, depuis le 8 juillet 2004, de s’écarter de cette jurisprudence et mon avis est de la reconduire dans la présente instance en cassant sur le premier moyen sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres.

En revanche, la crainte de priver la victime d’un procès équitable est-elle aujourd’hui toujours justifiée ? Autrement dit, la décision sur le fond n’épuise pas le débat car, confirmant une norme nouvelle, prononcée mais non appliquée, elle doit se préoccuper des effets de son insertion dans le droit positif, en raison de son application à des faits antérieurs. Et c’est un autre débat.

 

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Le temps, il faut bien en convenir, constitue notre élément vital ; quand nous en sommes dépossédés, nous nous trouvons sans appui, en pleine irréalité ou en plein enfer. E. M. Cioran - La chute dans le temps.

La création d’une norme s’arrête-t-elle à la norme ?

Le fait est là : l’action qui a abouti à la décision de revirement du 8 juillet 2004 a été engagée le 14 février 1997. Dans la présente affaire, l’action a été engagée antérieurement, le 11 avril 1996. Comment pourrait-on redouter de priver la victime d’un procès équitable dans un cas et ne pas le redouter plus encore lorsque le justiciable a engagé son action auparavant ? Même en tenant compte du moment auquel, faute d’acte interruptif de prescription, celle-ci a été acquise, le 17 juin 1998, on se situe encore six ans avant l’arrêt de revirement.

Si la Cour devait décider d’appliquer sa nouvelle jurisprudence en raison du fait qu’elle est fixée maintenant depuis plus de deux ans, le justiciable qui s’en est vu refuser le bénéfice en 2004, alors qu’il avait engagé son action postérieurement à celle de l’instance en cours, ne pourrait-il pas y voir une atteinte aux droits et libertés garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?

Les difficultés posées par l’application d’un revirement de jurisprudence ne sont pas nouvelles et les deux juridictions européennes aussi bien que le Conseil d’Etat ont été amenés à prendre position. Des organismes, groupes de recherche, syndicats, comme d’autres praticiens ont contribué à la réflexion en la matière. A la Cour de cassation un groupe de travail a été constitué, présidé par le professeur Molfessis, qui a remis son rapport au premier président le 30 novembre 2004 (ci-après dénommé : "Le Rapport").

La Cour va donc devoir nécessairement préciser les effets dans le temps qu’elle entend attacher à sa décision et, par la construction du temps juridique, elle va réaliser l’état du droit.

"Le revirement jurisprudentiel est rétroactif par nature"

C’est l’aphorisme qu’utilisait le doyen Carbonnier dans son cours d’introduction au droit pour définir les caractères de la jurisprudence. Le juge, en effet, statue pour le présent et pour l’avenir sur une action engagée - par définition - dans un état de droit antérieur, qui a fourni au plaideur les raisons d’engager son action. Si la jurisprudence change, il peut avoir le sentiment d’une insécurité juridique, voire d’une injustice, et perdre de sa confiance dans les institutions publiques. Les effets négatifs des revirements de jurisprudence sont réels mais ils ne sont pas systématiques. Il existe des revirements qui sont attendus avec intérêt par les intervenants au procès, autant que par la doctrine, et tous n’appellent pas nécessairement une modulation de leurs effets. Enfin, il faut remarquer que c’est notamment avec des décisions de cette nature que la Cour crée de nouvelles normes, ou se trouve en demeure d’adapter sa jurisprudence à une législation nouvelle. Le revirement concourt à l’évolution du droit au même titre que les autres sources.

Des cas, certainement, peuvent prêter à controverse, comme cette décision de la première chambre civile du 9 octobre 2001 (00-14.564) très commentée et très contestable, où un médecin était jugé responsable de n’avoir pas informé une patiente de risques médicaux exceptionnels, lors d’un acte pratiqué en 1974, alors que l’obligation d’information n’est apparue qu’en 1998. La Cour avait fondé sa décision sur le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine en considérant que "l’interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée".

Il ne s’agissait pas en l’occurrence d’un revirement de jurisprudence mais de l’application de la règle de rétroactivité pour un acte pratiqué avant l’obligation d’information, et il n’est pas impossible que d’autres actes, antérieurs à l’obligation mais poursuivis avant cet arrêt de 2001, aient reçu une réponse judiciaire différente. Ces décisions se situent dans un contexte d’inflation des règles juridiques, loi ou normes d’autre nature, enchevêtrement de ces règles, et d’explosion des recours judiciaires, qui modifie l’équilibre entre l’ordre public et le droit subjectif.

Ce mouvement, aujourd’hui, présente deux caractères. Il s’accélère et se diversifie : le droit international devient une source importante de droit interne, les autorités administratives indépendantes élaborent des décisions qui créent des normes, les opérateurs économiques appellent à la création de nouvelles régulations, les droits de l’homme et les principes fondamentaux des nations démocratiques, appellent des traductions juridictionnelles, les mouvements d’opinion mettent en cause le modèle représentatif. Cette complexification va toujours croissant et ni les codifications ni les lois générales ne produisent d’allégement. Le professeur Terré a pu parler à cet égard de "cliquet anti-retour".

La Cour de cassation doit respecter un équilibre difficile entre l’application d’un droit toujours plus riche et le maintien de la permanence de l’ordre juridique. Son rôle s’en trouve renforcé dans le système juridique du pays, et la place devant des interrogations nouvelles. La rétroactivité et son aménagement font partie des outils qu’elle se donne pour, comme le dit le Professeur Zenati, transformer la casuistique en logique juridique. Mais la réponse que la Cour doit apporter à cette question s’inscrit dans une problématique qui ne se pose pas qu’à elle.

Les exemples

La Cour européenne des droits de l’homme a une approche pragmatique, qu’elle a forgée par sa jurisprudence et dont l’arrêt X...... c/ Belgique du 13 juin 1979 (série A n° 31), est représentatif. Elle part du principe que l’ordre juridique doit être prévisible, mais elle y apporte plusieurs tempéraments. Tout d’abord en modulant la prévisibilité relativement à la qualité des justiciables, à la nature de la norme en cause, et à son importance. Ensuite, elle affirme que la prévisibilité ne doit pas faire obstacle à l’évolution du système juridique. Enfin, qu’un revirement de jurisprudence opéré par la Cour suprême d’un Etat ne saurait constituer en soi une violation de l’article 6§1 de la Convention. Elle met donc en oeuvre une approche pragmatique qui repose sur un examen spécifique de la cause, et non sur l’application d’un principe général.

La Cour de justice des Communautés européennes pose pour principe la rétroactivité de la jurisprudence. Elle admet, cependant, des exceptions comme dans son arrêt du 8 avril 1976 (aff. C-43/75). En l’espèce, la non-rétroactivité a été justifiée par un examen des conséquences que pouvait avoir l’arrêt, et la Cour de justice a utilisé une formule qui en souligne l’importance : "des conséquences impérieuses de sécurité juridique, tenant à l’ensemble des intérêts en jeu ..." Donc, un principe clairement affirmé, et des exceptions rares.

Le Conseil d’Etat s’est prononcé sur une matière qui n’est pas à proprement parler un revirement de jurisprudence, mais dont les conséquences sont comparables, s’agissant de l’annulation d’un acte administratif, dont l’effet est nécessairement rétroactif (C.E. n° 255886 du 11 mai 2004 arrêt "A.C. !"). Il a défini l’office du juge qui doit rechercher si l’effet rétroactif emporte des conséquences excessives, ou si l’intérêt général s’attache au maintien temporaire des effets de l’acte annulé.

Dans ces hypothèses il doit prendre en considération : "d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation ; qu’il lui revient d’apprécier, en rapprochant ces éléments, s’ils peuvent justifier qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l’affirmative, de prévoir dans sa décision d’annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre des actes pris sur le fondement de l’acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine".

Cet arrêt, bien qu’il ne soit pas une décision de revirement, indique cependant les exigences sévères auxquelles doit se soumettre -du point de vue du Conseil d’Etat- le juge qui envisage de moduler l’effet rétroactif de sa jurisprudence.

La Cour de cassation n’est pas encore allée jusqu’à ce point, sauf à dire que l’arrêt de revirement du 8 juillet 2004 qui énonce une norme mais ne l’applique pas, est déjà une modulation. Par défaut, certes, mais qui soumet une décision à un critère temporel. Elle a, cependant, annoncé que son office lui permettait de procéder à des revirements sans que l’on puisse se prévaloir d’un droit acquis à la reproduction permanente de sa jurisprudence. On en trouve l’expression dans des arrêts rendus par différentes chambres avec des formulations voisines, telles que dans cet arrêt de la 2ème chambre civile du 8 juillet 2004 (n° 03-14.717 à ne pas confondre avec l’arrêt de la même chambre et du même jour n° 01-10.426 dont il a été question plus haut) : "Mais attendu que les exigences de sécurité juridique et la protection de la confiance légitime invoquées pour contester l’application d’une solution restrictive du droit d’agir résultant d’une évolution jurisprudentielle, ne sauraient consacrer un droit acquis à une jurisprudence constante, dont l’évolution relève de l’office du juge dans l’application du droit".

Si le principe général de rétroactivité du revirement de jurisprudence ne fait pas l’objet de controverse devant les juridictions européennes et françaises, la modulation dans le temps du principe participe d’une évolution des esprits qui ne se satisfait plus de voir dans la jurisprudence uniquement la "bouche de la loi". Une observation réaliste du rôle de la jurisprudence amène à reconnaître qu’elle crée des règles, que celles-ci peuvent prendre la forme d’un revirement, que le revirement parfois présente des inconvénients et, qu’en conséquence, il lui incombe de maîtriser son insertion dans le droit positif. Mais cette progression logique ne convainc pas sans que subsistent des réticences.

Les réticences

Cette capacité, pour la jurisprudence, à considérer à la fois la norme et les modalités de sa mise en oeuvre, ainsi que l’extension de ses compétences au regard de la loi, ne vont pas sans soulever un certain nombre de réticences qui tiennent notamment au rapprochement des articles 2 du code civil "...la loi n’a point d’effet rétroactif" et 5 "il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale..." avec l’article 3 de la Constitution "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants...". On parle de gouvernement des juges, de dépossession du législateur, de confusions des pouvoirs. Lors des Entretiens de Saintes de février 2006, le bâtonnier Vatier exprimait l’étonnement souvent remarqué devant l’évolution respective des sources du droit et l’extension du contrôle juridictionnel de conventionnalité. Il parlait de "dégénérescence de la loi" au regard de "l’accroissement du pouvoir judiciaire" et il définissait cette évolution en termes de concurrence, en stigmatisant l’absence de "légitimité" du juge. Il est vrai que la loi nationale se trouve soumise à un double contrôle, du juge constitutionnel et des deux ordres juridictionnels. Certains y voient une atteinte à sa légitimité.

On peut remarquer que le nombre de lois soumises à l’examen du Conseil constitutionnel est devenu considérable. Sa saisine est quasiment systématique par les partis des oppositions politiques successives qui tentent de faire invalider des lois dont ils n’ont pu empêcher l’adoption. Ce processus montre, à l’usage, que la loi, expression de la volonté nationale, n’entre en application qu’après la décision d’une juridiction. Le juge judiciaire n’y a aucune part, contrairement au contrôle de conventionnalité et au contrôle des lois de validation.

Le contrôle de conventionnalité découle de l’appartenance de la France à un ordre juridique européen qui se superpose à l’ordre juridique national. Le juge est le gardien de la compatibilité de l’un à l’autre, c’est-à-dire de la conventionnalité des lois. Or, la Convention européenne des droits de l’homme est de plus en plus invoquée ; elle a perdu son rôle de "garantie collective" des droits de l’homme pour devenir un ordre juridique en soi, d’application directe, source d’une jurisprudence qui dit le droit en France, et le juge français doit veiller à son application.

Les lois de validation, de l’ordre de 10 à 20 par an, permettent au législateur de s’affranchir de l’interdiction qui lui est faite d’adopter des lois rétroactives de nature civile (puisqu’en matière pénale l’interdiction a valeur constitutionnelle). Elles viennent limiter les effets rétroactifs d’une jurisprudence -hormis, naturellement, les décisions passées en force de chose jugée- dont l’application directe aurait un impact disproportionné, comme dans la décision de l’assemblée plénière du 24 janvier 2003 (01-41.757). La Cour y a rappelé que si le législateur pouvait adopter des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme lui demandait de justifier d’impérieux motifs d’intérêt général. Or, le contrôle qu’opère la Cour, en application de la Convention européenne sur le caractère impérieux de l’intérêt général invoqué par le législateur, pourrait poser une interrogation sur le rôle du juge : ne tenterait-il pas de se donner la légitimité qu’il retire au législateur ? La Cour européenne des droits de l’homme ne s’érigerait-elle pas, par l’intermédiaire des juridictions suprêmes nationales, en législateur ?

Mais ce qui a changé doit-il être vécu en termes de séparation des pouvoirs et de lutte d’influence ? Comme l’indiquait le premier président Canivet dans une intervention du 13 novembre 2006 à l’Académie des sciences morales et politiques : "la jurisprudence devrait être comprise comme un dispositif d’alerte incitant le pouvoir législatif ou réglementaire à en tirer toutes les conséquences".

Avec l’intervention du juge européen, c’est tout le théâtre qui a changé. La notion de droit national devient bien imprécise tant celui-ci est interpénétré avec le droit européen et international. Les accords internationaux modifient le droit autant qu’ils le font des relations entre les pouvoirs publics. C’est le législateur qui soumet l’ordre juridique français à l’ordre juridique européen comme il se soumet lui-même à devoir adapter la législation, voire modifier la Constitution, afin de maintenir la compatibilité du droit national avec l’évolution du droit et des structures politiques de l’Europe. Dans ces conditions, poser les relations entre la justice et le pouvoir législatif en termes d’opposition et non d’harmonisation, revient à méconnaître le principe de séparation des pouvoirs, non pas en le dépassant mais en ne le remplissant pas. Il n’y a pas irruption de l’autorité judiciaire dans un domaine qui n’est pas le sien. La Cour ne doit pas à elle-même l’extension de son contrôle. Il y a seulement évolution des relations internationales avec la construction et la réunification de l’Europe sous le gonfalon des droits de l’homme. Il n’appartient pas à la Cour de ralentir ce mouvement mais de l’accompagner. Voudrait-elle ne pas le faire, qu’elle pourrait y être contrainte par les règles européennes auxquelles le législateur lui a demandé de se conformer.

Quelle modulation ?

Les critères de la modulation sont le point central de la question. Le Rapport propose des paramètres qui encadreraient le pouvoir accordé au juge, sans pour autant établir une "grille contraignante". Il suggère une double démarche : d’une part, une évaluation des inconvénients qui pourraient être entraînés par l’application rétroactive de la décision et, d’autre part, la recherche d’un éventuel "impérieux motif d’intérêt général". La trame de ces propositions repose sur une balance des avantages de la rétroactivité avec ses inconvénients, une sorte de critère de proportionnalité qui évoque la jurisprudence européenne.

La jurisprudence des Cours européennes ainsi que du Conseil d’Etat, ont déjà eu à se prononcer sur la modulation des revirements. Les critères qu’ils ont dégagés ne sont pas éloignés de la recherche avantages/inconvénients. Ils ont en commun le pragmatisme, qui repousse l’élaboration d’un principe général qui pourrait, devant la diversité des pourvois, se révéler dangereux, et la volonté de justifier leur choix au cas par cas. La notion de proportionnalité, c’est-à-dire l’absence de conséquences excessives, et celle de disproportion manifeste sont au coeur de la réflexion, ainsi que la notion de prévisibilité.

Enfin, la motivation spéciale de chaque décision, le "procès dans le procès" marquerait l’examen successif de la question de fond, puis de celle des conditions de la rétroactivité.

Le Rapport suggère que la modulation soit précédée d’une demande aux parties de leurs observations, sur le modèle de l’article 1015 du nouveau code de procédure civile. La difficulté qui apparaît dans le présent pourvoi, est qu’il n’y a pas que les parties à l’instance qui sont intéressées à la solution du litige, et particulièrement dans l’hypothèse d’une décision d’application immédiate. En effet, si la Cour prononce une telle décision, le justiciable qui s’est vu refuser l’application de la jurisprudence au moment du revirement peut estimer, rétroactivement aussi, qu’il a fait l’objet d’une rupture d’égalité devant la justice. Il y a là une difficulté qui montre que si le débat judiciaire accueille un débat entre les parties, on fait des parties le juge des intérêts d’autres justiciables.

La Cour doit-elle moduler ?

La nécessité de la jurisprudence née du revirement a déjà été affirmée. Son application ne peut plus être différée. La difficulté qui apparaît du fait de l’ordre dans lequel les pourvois sont examinés ne doit pas avoir de conséquence sur l’étendue des pouvoirs juridictionnels de la Cour. Celle-ci n’est pas maîtresse de l’ordre dans lequel les pourvois lui parviennent, ni de leur nombre, ni du point de savoir combien d’actions toujours pendantes ont été engagées avant ou après l’arrêt de revirement. Si elle attendait un autre pourvoi pour confirmer le revirement en lui accordant une pleine rétroactivité, elle retarderait l’application de sa propre jurisprudence pour une durée inconnue. Que devraient faire les juridictions du fond ?

La Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt du 8 avril 1976, déjà cité, a placé très haut le niveau des conditions susceptibles de faire échec à la rétroactivité : "considérations impérieuses de sécurité juridique tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés". Celles-ci ne sont pas réunies dans ce pourvoi dont l’objet est de confirmer votre jurisprudence sur la prescription de l’action fondée sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence. La Cour de justice ajoute, § 71, en posant comme principe général de droit, que "l’on ne saurait cependant aller jusqu’à infléchir l’objectivité du droit et compromettre son application future en raison des répercussions qu’une décision de justice peut entraîner pour le passé". Principe repris par la Cour européenne dans son arrêt X... c/ Belgique, déjà cité.

Le présent pourvoi ne justifie aucun des critères de modulation qui ont été évoqués. On doit ajouter que la prévisibilité du revirement ne devait pas échapper à la demanderesse ni, a fortiori, à son conseil.

D’une manière générale le revirement de jurisprudence n’est pas totalement imprévisible. Dès lors que la loi n’est pas explicite, et c’est le cas de l’article 65-1 de la loi sur la liberté de la presse, l’incertitude doit demeurer sur l’interprétation que le juge lui donnera. Quand bien même une jurisprudence de la Cour de cassation fixe une interprétation, la juridiction conserve la possibilité d’en changer. La loi elle-même pourrait venir confirmer une interprétation ou la contredire. La doctrine, par ses analyses et ses controverses indique également que l’hésitation demeure et que la question ne fait pas l’objet d’un consensus. L’existence, enfin, de décisions du fond en sens contraire ne fait pas mystère de l’incertitude jurisprudentielle que l’observateur doit intégrer dans sa réflexion.

Le rôle du praticien du droit qui conseille son client est central dans ce contexte. Il a un devoir de mise en garde, d’information sur ce que l’on peut attendre de la marche de l’instance, avec les incertitudes qu’elle comporte. Sa responsabilité peut être mise en jeu. Dans le cas d’espèce, le professionnel ne pouvait ignorer que si la prescription de l’article 65 ne soulève aucune hésitation, celle de l’article 65-1, bien qu’ayant fait l’objet d’une décision de la Cour de cassation en 1996, dans le sens du droit commun, et l’arrêt de revirement n’étant pas encore intervenu, n’avait pas la force d’une loi ni celle d’une jurisprudence constante. Devant le choix entre deux modes de prescription, il pouvait conseiller le mode procédural qui semblait le plus protecteur de son action et, bien qu’il n’en décèle aucune obligation encore, mettre en oeuvre par précaution un processus d’interruption trimestriel de la prescription.

La matière en cause doit aussi être considérée : le droit des médias est mutable. Il suit les bouleversements provoqués par les nouvelles technologies de l’information et de la communication. Il reflète une société de l’instant où le besoin de justice répond à un temps court, où l’information brute et vite dite supplante le journalisme d’analyse. La prescription courte s’attache à cet état de fait.

Un dernier motif milite encore dans le sens de l’application immédiate et rétroactive. Le pourvoi concerne le droit de la presse, et il s’agit de savoir si une prescription longue ou courte doit s’imposer, et surtout, quand. S’agissant d’une restriction à la liberté fondamentale protégée qu’est la liberté d’expression, la nouvelle jurisprudence doit s’appliquer au plus tôt.

 

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La Cour est donc en mesure, par une dialectique du temps, d’affermir le système des droits et devoirs de la loi sur la liberté de la presse et, du même coup, de confirmer sa volonté d’intégrer la notion de temps -et son aménagement éventuel- parmi les facteurs de création jurisprudentielle.

Mon avis est de casser l’arrêt qui vous est soumis sur le premier moyen sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres et, en motivant spécialement votre décision sur sa pleine rétroactivité, la laisser, dès son prononcé, produire la plénitude de ses effets.