Rapport de M. Lacabarats
Conseiller rapporteur

 


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Le 13 février 1996, le journal La Provence a publié un article intitulé "ils maltraitaient leur bébé - Digne : le couple tortionnaire écroué".

L’article comportait un sous-titre ainsi conçu :

"Le petit Killian, né le jour de Noël, était maltraité par ses parents (...) Qui ne supportaient pas ses pleurs. Le bébé a été hospitalisé, souffrant de plusieurs fractures. Le couple a été écroué".

En page intérieure du journal, il était notamment indiqué que,"placés en garde à vue, Romuald Y..., 27 ans, et Véronique X..., 26 ans, tous deux Rmistes, ont reconnu avoir frappé leur jeune fils Killian parce qu’il pleurait".

Le 11 avril 1996, Mme X... a assigné la société Le Provençal, société éditrice du journal, et son directeur de la publication en paiement de dommages-intérêts pour atteinte à la présomption d’innocence.

Par jugement du 5 février 1998, le tribunal de grande instance de Marseille a accueilli la demande et condamné les défendeurs à payer à Mme X... la somme de 50 000 francs à titre de dommages-intérêts.

Les parties condamnées ont interjeté appel du jugement le 17 mars 1998.

Par arrêt du 6 avril 2000, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, après avoir écarté le moyen de prescription de l’action invoqué par les appelants, a confirmé le jugement sur le principe de la condamnation et a élevé à 100 000 francs le montant des dommages-intérêts alloués à Mme X....

Cet arrêt a été signifié le 3 août 2000 et frappé de pourvoi le 2 octobre 2000 par la société La Provence, qui vient aux droits de la société Le Provençal, ainsi que par le directeur de la publication du journal.

Un mémoire ampliatif a été déposé le 2 mars 2001.

Mme X..., qui a obtenu le bénéfice de l’aide juridictionnelle, a déposé un mémoire en défense le 21 janvier 2003.

Orienté vers la première chambre, le pourvoi a fait l’objet le 7 mars 2006 d’un renvoi en assemblée plénière.

2 - Analyse succincte des moyens

Le pourvoi comporte trois moyens de cassation.

Le premier moyen concerne la prescription de l’action.

Il invoque une violation des articles 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 et 9-1 du code civil.

Les actions fondées sur ces dispositions étant soumises à la courte prescription de trois mois, la cour d’appel ne pouvait écarter le moyen de prescription, dès lors que Mme X... n’avait, après la déclaration d’appel du 17 mars 1998, accompli dans ce délai aucun acte susceptible d’interrompre le cours de la prescription.

Le deuxième moyen concerne l’existence d’une atteinte à la présomption d’innocence, contestée par les demandeurs au pourvoi.

Le moyen est divisé en trois branches.

- 1re branche : violation de l’article 9-1 du code civil.

La cour d’appel n’aurait pas relevé que l’écrit litigieux contenait des conclusions définitives manifestant un préjugé tenant pour acquise la culpabilité.

- 2e branche : défaut de base légale au regard du même texte, la cour d’appel n’ayant pas précisé si la mère avait, postérieurement à la garde à vue, contesté les faits reconnus au cours de celle-ci.

- 3e branche : défaut de base légale au regard du même texte, la cour d’appel s’étant prononcée par un motif inopérant tiré d’une décision de non-lieu postérieure à la parution de l’article.

Le troisième moyen se rapporte à l’indemnisation allouée à Mme X....

Il est divisé en deux branches.

- 1re branche : violation de l’article 455 du nouveau code de procédure civile.

La cour d’appel n’aurait pas précisé en quoi consistait la mauvaise foi reprochée à l’organe de presse sur laquelle elle se fondait pour élever le montant des dommages-intérêts.

- seconde branche : défaut de base légale au regard de l’article 9-1 du code civil.

La cour d’appel, pour retenir la mauvaise foi des auteurs de la publication, se serait fondée sur un motif inopérant tiré de circonstances postérieures à la parution de l’article.


3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

Les principales questions de droit posées par le pourvoi sont les suivantes :

1 - Quelles sont les circonstances caractérisant une atteinte à la présomption d’innocence ?

2 - Quelles sont les règles applicables à la prescription de l’action en réparation du dommage causé par la publication de propos attentatoires à la présomption d’innocence ?

3 - A supposer qu’un revirement de jurisprudence se soit produit sur la question du régime de prescription applicable à l’action, ce revirement doit-il s’appliquer aux procédures engagées antérieurement ?


4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

A - La protection de la présomption d’innocence

C’est une loi du 4 janvier 1993 qui a inséré dans le code civil un nouvel article 9-1 pour consacrer la présomption d’innocence en tant que "droit subjectif de la personnalité" ( B. Ader, Légipresse n° 203, II, p. 95) ouvrant à son bénéficiaire le secours des actions en justice propres à le protéger, que ce soit au fond ou en référé.

Modifié déjà à deux reprises, le 24 août 1993 et le 15 juin 2000, l’article 9-1 du code civil est actuellement ainsi conçu :

"Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence.
Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce, aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte".

L’article 9-1 du code civil, construit sur le modèle de l’article 9 relatif à la protection de la vie privée, présente la caractéristique de s’intéresser à la mise en oeuvre du droit, pour définir d’une manière relativement précise le cadre procédural dans lequel l’action du juge peut se situer et les modalités de son intervention.

Ces précisions, particulièrement bienvenues dans un domaine susceptible de mettre en cause le principe fondamental de la liberté d’expression et ses éventuelles restrictions, laissent néanmoins aux parties et au juge une marge d’incertitude non négligeable portant aussi bien sur la notion même de présomption d’innocence que sur l’articulation du texte avec d’autres règles protectrices des droits de la personnalité ou sur les conditions de la saisine des juridictions.

Avant d’examiner les quelques arrêts se rattachant aux questions posées par le pourvoi, il n’est pas inutile de situer la protection de la présomption d’innocence dans le contexte international.

1 - Le contexte international de la protection de la présomption d’innocence

Les textes internationaux soulignent de manière constante que le principe de la présomption d’innocence est " une garantie essentielle des justiciables dans un Etat de droit" (P. Auvret, jurisclasseur de droit de la communication, art. 9-1, fasc. 3770, n° 4 ).

Ainsi, l’article 14 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté le 16 décembre 1966 par l’assemblée générale des Nations-Unies, dispose que "toute personne accusée d’une infraction pénale est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie".

De même, l’article 48-1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne prévoit que "tout accusé est présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie".

Il faut surtout citer, en droit positif, l’article 6 §2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui énonce que "toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie".

Quelles que soient leurs différences de rédaction, au demeurant mineures, ces textes présentent une double caractéristique :

. le lien opéré entre protection de la présomption d’innocence et instance pénale, le bénéfice du droit étant réservé à celui qui fait l’objet d’une accusation en matière pénale ;

. l’indétermination des auteurs potentiels d’une atteinte à la présomption d’innocence et des circonstances susceptibles de la caractériser.

Cette indétermination a été en grande partie levée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, pour l’application de l’article 6 § 2 susvisé.

Si plusieurs décisions de la Commission ou arrêts de la Cour européenne ont envisagé la question de la violation de la présomption d’innocence par des autorités judiciaires ( Com. EDH, 30 mars 1963, Autriche c/ Italie ; CEDH, 25 mars 1983, X... c/ Suisse -série A n° 62- ; CEDH, 25 août 1993, X... c/ Autriche -série A n° 266-A-) ou par d’autres autorités publiques (CEDH, 10 février 1995, X... c/ France -série A n° 308- : "une atteinte à la présomption d’innocence peut émaner non seulement d’un juge ou d’un tribunal, mais aussi d’autres autorités publiques" ), la question des atteintes commises par voie de presse a également été abordée, comme l’une des limites admissibles au principe de la liberté d’expression.

On sait que ce principe présente une force particulière dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, fondée sur l’article 10 §1 de la Convention, avec des formules de nature à frapper l’esprit, telles que le rôle de "chien de garde" dévolu à la presse (CEDH, 26 novembre 1991, X... et Y... c/ Royaume-Uni -série A n° 216- ; CEDH, 2 mai 2000, X... et autres c/ Norvège -n° 26132/95-) ou l’affirmation selon laquelle "la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels [d’une société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique" (CEDH, 7 décembre 1976, X... c/ Royaume-Uni -série A n° 24-).

La presse doit dès lors jouer un rôle essentiel dans les sociétés démocratiques et, "si elle ne doit pas franchir certaines limites, notamment quant à la réputation et aux droits d’autrui, et à la nécessité d’empêcher la divulgation d’informations confidentielles, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes questions d’intérêt général" ( CEDH, 23 septembre 1994, X... c/ Danemark -série A n° 298-), en s’exprimant "de bonne foi, sur la base de faits exacts" et "en fournissant des informations fiables et précises dans le respect de l’éthique journalistique" (CEDH, 21 janvier 1999, X... et Y... c/ France -n° 29183/95- ; sur le principe de la liberté d’expression : JF Renucci, Droit européen des droits de l’homme, LGDJ 3e édition, n° 64 et suivants ; G. Cohen-Jonathan, jurisclasseur de droit de la communication, fascicule 7300, n° 2 à 58 ; G. Dutertre, extraits clés de jurisprudence, Editions du Conseil de l’Europe, p. 298 et suivantes).

Rappelons enfin que le principe de la liberté d’expression ne doit pas être envisagé seulement du côté de celui qui diffuse des informations ; il implique aussi le droit pour le public d’en recevoir (CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/ Royaume-Uni).

Malgré l’importance du principe de la liberté d’expression, son exercice comporte des devoirs et des responsabilités et est soumis à diverses restrictions, -qui doivent "s’interpréter strictement" (CEDH, 21 janvier 1999, X... c/ Pologne -n° 25716/94-)-, prévues par l’article 10 § 2 de la Convention pour le respect des autres droits garantis par la Convention.

Au nombre de ces restrictions jugées légitimes figure la protection de la présomption d’innocence et il appartient dans un tel contexte au juge de rechercher "si un juste équilibre" a été respecté entre les droits et libertés en conflit (CEDH, 26 septembre 1995, X... c/ Allemagne -série A n° 323-).

Selon la jurisprudence européenne, la présomption d’innocence n’interdit à la presse ni de diffuser des informations ou des opinions sur des affaires judiciaires en cours, ni même de publier des photographies d’un suspect (CEDH, 22 mai 1990, X... c/ Suisse -série A n° 177- ; 11 janvier 2000, News Verlag GMBH c/ Autriche).

Mais elle doit le faire en s’abstenant de "déclarations qui risqueraient, intentionnellement ou non, de réduire les chances d’une personne de bénéficier d’un procès équitable ou de saper la confiance du public dans le rôle tenu par les tribunaux dans l’administration de la justice pénale" (CEDH, 29 août 1997, X... c/ Autriche -Recueil 1997-V, p. 1551, § 47-).

Pour la Cour, il ya atteinte à la présomption d’innocence lorsqu’une personne est présentée "sans nuance ni réserve" comme responsable d’une infraction, dans des conditions qui, d’une part incitent le public à croire en cette responsabilité, d’autre part préjugent de l’appréciation des faits par les juges compétents (CEDH, 10 février 1995, X... c/ France -série A n° 308-).

2 - La protection de la présomption d’innocence en droit interne

En droit français, la présomption d’innocence constitue également pour les individus une garantie essentielle : prévue, avant que le code civil n’y consacre certaines de ses dispositions, par l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ("Tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable"), elle appartient au droit positif en tant que norme de valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, décision 80-127 DC, 19-20 janvier 1981 ; décision 89-258 DC, 8 janvier 1989 ; décision 95-360 DC, 2 février 1995 ; décision 99-411 DC, 16 juin 1999 ).

Cette force particulière interdit d’en faire une valeur subordonnée, cédant devant le principe fondamental de la liberté d’expression. En réalité, il s’agit de normes équivalentes dont il appartient au juge d’opérer la conciliation par la recherche d’un "juste équilibre", selon la formule précitée de la Cour européenne des droits de l’homme, entre les intérêts de la personne mise en cause et ceux des auteurs des informations susceptibles de lui porter préjudice (P. Auvret, op. cit., n° 7).

Depuis la promulgation de l’article 9-1 du code civil, la jurisprudence de la Cour de cassation et celle des juges du fond ont apporté de nombreuses précisions sur les conditions d’application du texte ( a ) et sur les règles de procédure qui doivent être suivies ( b ).

a - Conditions d’application de l’article 9-1 du code civil

- Bien que l’atteinte à la présomption d’innocence commise par voie de presse puisse être considérée comme une forme particulière de diffamation, l’article 9-1 du code civil en a fait un droit civil de la personnalité autonome bénéficiant d’une protection particulière, non soumise aux règles de fond et de procédure prévues par la loi du 29 juillet 1881 (cour d’appel Paris, 13 octobre 2000, Dalloz 2000, IR, p. 302 ; tribunal de grande instance de Paris, réf., 6 mars 2001, Légipresse 2001, n° 182, 1, p. 75 ; tribunal de grande instance Saint-Etienne, réf., 10 juillet 2002, Légipresse 2002, n° 195, 1, p. 122 ; tribunal de grande instance Paris, réf., 4 avril 2003, n° 203, 1, p.104).

La solution a été consacrée par la Cour de cassation :

2e civ., 8 juillet 2004, Bull. civ., II, n° 387 : "Les abus de la liberté d’expression prévus par la loi du 29 juillet 1881 et portant atteinte au respect de la présomption d’innocence peuvent être réparés sur le fondement unique de l’article 9-1 du code civil".

1re civ., 21 février 2006, pourvoi n° 04-11.731 : "Les règles de forme prévues par la loi du 29 juillet 1881 ne s’appliquent pas à l’assignation fondée sur les dispositions de l’article 9-1 du code civil".

Certes le texte sur la prescription de l’action a été inséré dans la loi du 29 juillet 1881, mais le législateur en a fait une disposition particulière dont nous verrons que la rédaction, différente de celle du texte sur la prescription de l’action en diffamation, a suscité des difficultés d’interprétation.

- Il résulte du texte même de l’article 9-1 du code civil que son domaine est limité à la relation des affaires judiciaires pénales en cours.

Celui qui est mis en cause par la presse à l’occasion d’une affaire d’une nature différente, par exemple un litige prud’homal ou fiscal, ne peut agir sur le fondement de ce texte ( cour d’appel Paris, 21 septembre 1993, Dalloz 1993, IR, p. 224 ). Il en va de même si les propos incriminés se rapportent à une procédure en cours devant le Conseil de la concurrence (cour d’appel Paris, 15 juin 1999, Légipresse 1999, n° 163, III, p. 94).

- Mais si l’article de presse concerne bien une affaire pénale, la personne en cause peut se prévaloir du droit à la présomption d’innocence tant qu’une décision de condamnation n’est pas définitive.

On pouvait légitimement s’interroger sur ce point dans la mesure où, pris à la lettre, l’article 9-1 ne vise que la situation de la personne mise en cause publiquement au cours de l’enquête ou de l’information judiciaire.

Certaines décisions avaient ainsi considéré que la présomption d’innocence n’existait plus dès lors qu’une condamnation était intervenue (tribunal de grande instance Paris, réf., 23 juin 1994, RTDCiv. 1995, p. 325, obs. J. Hauser).

La Cour de cassation a clairement tranché le débat en faveur du maintien de la présomption d’innocence, même après un premier jugement de condamnation, tant que des voies de recours sont ouvertes à l’intéressé (1re civ., 12 novembre 1998, Bull. civ. I, n° 313).

La personne qui a interjeté appel d’un jugement pénal de condamnation peut donc continuer à agir pour atteinte à la présomption d’innocence si, par exemple à l’occasion de la relation de cette condamnation et des faits sanctionnés, le journaliste ne prend pas les précautions requises pour ne pas tomber sous le coup de l’article 9-1 (cour d’appel Paris, 2 août 2002, Légipresse 2002, n° 197, 1, p. 154).

- Encore faut-il préciser ce qui caractérise une atteinte à la présomption d’innocence.

Les commentateurs de la loi du 4 janvier 1993 rappellent que la presse a pu craindre une interprétation large par les tribunaux de cette notion et une restriction illégitime au droit qui lui était reconnu jusqu’alors de rendre compte des affaires judiciaires en cours (C. Bigot, Les annonces de la Seine, 25 novembre 1996, p. 5 ; B. Ader, "le respect de la présomption d’innocence par la presse...10 ans après !" , Légipresse 2003, n° 203, II, p. 95).

Mais les principales décisions des juges du fond rendues sur le fondement du nouveau texte ont montré que les tribunaux n’entendaient pas sanctionner la simple relation par les journaux des soupçons ou charges pesant sur un individu (tribunal de grande instance Paris, 7 juillet 1993, JCP 1994, II, 22306, obs. C. Bigot et J.Y. Dupeux ; cour d’appel Rouen, 20 septembre 1993, JCP 1994, II, n° 22306, obs. C. Bigot et J.Y. Dupeux ; tribunal de grande instance Paris, réf., 18 septembre 1995, Légipresse 1995 n° 122, 1, p. 113).

Seule l’affirmation non équivoque par l’auteur de l’article de presse d’une conviction de culpabilité est de nature à caractériser la faute sanctionnée par l’article 9-1 du code civil, de sorte qu’il a été possible de considérer que ce texte en réalité, s’il est ainsi interprété, "consacre implicitement le droit pour les entreprises de presse de rendre compte des affaires judiciaires " (tribunal de grande instance Paris, réf., 18 septembre 1995, précité ).

La Cour de cassation a confirmé la nécessité d’adopter une conception stricte de ce qui est susceptible de constituer une atteinte à la présomption d’innocence.

Elle a ainsi jugé, le 6 mars 1996 (1re civ., 6 mars 1996, Bull. civ., I, n° 123 ), que l’atteinte à la présomption d’innocence n’est caractérisée que lorsque les écrits litigieux contiennent "des conclusions définitives manifestant un préjugé tenant pour acquise la culpabilité" d’une personne.

Cette conception a été reprise en des termes identiques le 10 octobre 1999 (1reciv., 19 octobre 1999, Bull. civ., I, n° 286) puis le 2 mai 2001 (1re civ., 2 mai 2001, Bull. civ., I, n° 115 ) et le 12 juillet 2001 (1re civ., 12 juillet 2001, Bull. civ., I, n° 222, JCP 2002, II, 10152, note J. Ravanas, "la liberté d’information dans les affaires judiciaires en cours" ).

Un arrêt de la 2e chambre du 20 juin 2002 (Legipresse 2003, n° 198, III, p. 5, obs. B. Ader) a relevé, pour les approuver, les termes d’un arrêt d’appel ayant énoncé qu’il est permis à la presse, en citant le nom d’une personne majeure mise en cause, de rendre compte des affaires judiciaires en cours d’instruction, dès lors que les journalistes n’assortissent la relation des faits d’aucun commentaire de nature à révéler un préjugé de leur part quant à la culpabilité de la personne.

Si un arrêt du 8 juillet 2004 (2e civ., 8 juillet 2004, Bull. civ., II, n° 387 ) a retenu que l’atteinte à la présomption d’innocence était constituée par la présentation d’un individu "comme coupable" d’une infraction, l’exigence de propos contenant "des conclusions définitives tenant pour acquise la culpabilité" de l’intéressé a été reprise plus récemment (1re civ., 21 février 2006, pourvoi n° 04-11731).

Comme l’a écrit M. Gridel ( "liberté de la presse et protection civile des droits modernes de la personnalité en droit positif français", Dalloz 2005, chronique p. 391),

"l’article 9-1 du code civil n’est pas une atteinte à la liberté de l’information. Il est donc parfaitement permis, dans un article de journal, un livre, un reportage radiodiffusé ou télévisé, de relater et commenter les éléments connus d’une affaire pénale en cours de traitement policier ou juridictionnel et, pour ce faire, d’énoncer les faits, de donner les noms, prénoms, âges, photos des personnes concernées (sauf protagonistes mineurs), les soupçons pesant sur tel ou tel, les témoignages intervenus, la description du subtil mécanisme de la fraude reprochée, les divers points de vue possibles [...] Il est seulement exigé, en pratique, que la publication intervenue soit empreinte d’une tonalité laissant honnêtement place au doute possible dans l’esprit du lecteur, auditeur, téléspectateur [...] l’article 9-1 du code civil prohibe seulement le préjugement de culpabilité".

Il résulte des différents arrêts de la Cour de cassation que ne suffisent pas à constituer une atteinte à la présomption d’innocence :

le fait de relater les charges pesant sur une personne (1re civ., 6 mars 1996) ;

le fait de privilégier dans la relation des faits ces éléments à charge (1re civ., 19 octobre 1999), même s’il peut se dégager de l’ensemble de l’article une "impression manifeste de culpabilité" (1re civ., 12 juillet 2001) ;

le fait de rapporter sans parti pris les déclarations des enquêteurs (2e civ., 13 novembre 2003, Légipresse 2004, n° 208, 1, p. 10).

En revanche, il y a violation de l’article 9-1 du code civil si les charges sont présentées comme accablantes et devant entraîner une condamnation évidente, "le juge qui dirait le contraire ne pouvant que se tromper" (1re civ., 2 mai 2001) ou lorsque le journaliste présente des affirmations relatives à la participation d’une personne à une infraction dénuées de toute réserve (2e civ., 8 juillet 2004).

- La presse peut-elle faire état des aveux d’une personne ?

En principe, la simple reproduction des déclarations d’une personne ayant admis sa culpabilité est possible, pourvu que les journalistes n’y ajoutent pas des commentaires qui confirment leur propre conviction sur la culpabilité (J.H. Robert, jurisclasseur de droit civil, art. 9-1, n° 35 ).

b - Les règles de procédure applicables à la protection de la présomption d’innocence

La principale difficulté qui est apparue à ce sujet est celle de la prescription des actions engagées pour atteinte à la présomption d’innocence.

Pour la comprendre, il faut rapprocher deux textes :

l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la prescription des actions pour les infractions prévues par la même loi ;

l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881, introduit dans cette loi par la loi du 4 janvier 1993, sur la prescription des actions pour atteinte à la présomption d’innocence.

Selon le premier de ces textes, la prescription se trouve acquise après trois mois révolus à compter, soit du jour de la commission de l’infraction, soit du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite, s’il en a été fait.

Il en résulte que l’action pour l’une quelconque des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 doit être engagée dans les trois mois du premier acte de publication des propos susceptibles de caractériser l’infraction et que cette prescription doit ensuite être régulièrement interrompue tous les trois mois par un acte manifestant sans équivoque la volonté du demandeur de voir poursuivre son action.

Ce régime de prescription est considéré, même devant les juridictions civiles, comme étant d’ordre public et le juge est tenu de relever d’office le moyen (2e civ., 24 juin 1998, Dalloz 1999, somm. p. 164, obs. C. Bigot ; 2e civ., 29 novembre 2001, Bull. civ., II, n° 180).

De son côté l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que l’action engagée en vertu de l’article 9-1 du code civil se prescrit "après trois mois révolus à compter du jour de l’acte de publicité".

S’il est clair que le délai initial de prescription est le même que pour les infractions de presse et doit être apprécié de la même manière, le texte ne dit rien en revanche sur l’éventuelle nécessité d’un renouvellement trimestriel de l’interruption de la prescription.

Le droit commun de la prescription n’exige pas une telle interruption, l’engagement de l’action en justice préservant le demandeur d’une éventuelle extinction de l’instance par prescription (C. Bigot et J.Y. Dupeux, Dalloz 1997, jurisprudence p. 165).

Mais le particularisme du droit de la presse et le souci de préserver la liberté d’expression, au besoin par des obstacles de procédure opposés à l’action en justice, ne doivent-ils pas attraire l’action pour atteinte à la présomption d’innocence dans la sphère de ce droit ?

Les premières décisions rendues ont été contradictoires :

le tribunal de grande instance de Paris a d’abord estimé que le demandeur n’avait pas à réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action engagée (tribunal de grande instance Paris, 25 mai 1994, cité par C. Bigot et J.Y. Dupeux, Dalloz 1997, jurisprudence p. 165), mais la cour d’appel de Paris a décidé le contraire le 5 juillet 1994 (Dalloz 1995, somm. com. p. 266, obs. J.Y. Dupeux).

L’arrêt de la cour d’appel de Paris affirmant la nécessité d’une réitération trimestrielle de l’interruption de prescription a été censuré le 4 décembre 1996 par la Cour de cassation au visa de l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 (2e civ., 4 décembre 1996, Bull. civ., II, n° 279).

Les juges du fond ont suivi cette décision (cour d’appel Aix-en-Provence, 6 avril 2000, JCP 2000, IV, 2906 ; cour d’appel Paris, 13 octobre 2000, Dalloz 2000, IR, p. 302) mais la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence le 8 juillet 2004 (2eciv., 8 juillet 2004, Bull. civ., II, n° 387 ; Dalloz 2004, jurisprudence, p. 2956, note C. Bigo ; J. Leblois-Happe, AJDP, 11 novembre 2004, p. 411 ; B. Beignier et B. de Lamy, JCP 2005, I, 143).

La Cour énonce dans cet arrêt que les dispositions spéciales de l’article 65-1, d’ordre public, dérogent au droit commun, de sorte que le délai de trois mois court à nouveau à compter de chaque acte interruptif de la prescription abrégée prévue par le texte.

Cette décision traduit la "volonté unificatrice des règles procédurales applicables au procès de presse" (B. Beignier et B. de Lamy, op. cit.) mise en oeuvre par la Cour de cassation.

Des décisions ont été rendues, depuis cet arrêt, par les juges du fond pour tirer les conséquences de la nouvelle jurisprudence.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a ainsi décidé le 22 mars 2005 (Legipresse 2005, n° 222, 1, p. 89) qu’est prescrite l’action fondée sur l’atteinte à la présomption d’innocence lorsque aucun acte interruptif de prescription n’a été accompli par l’appelant entre l’appel et ses premières conclusions signifiées plus de trois mois après l’appel.

Le régime applicable à la prescription des actions pour atteinte à la présomption d’innocence ayant ainsi changé par l’effet d’un revirement de jurisprudence, il convient d’en analyser les conséquences sur les actions introduites antérieurement.

B - Effets des revirements de jurisprudence

Un groupe de travail présidé par le professeur N. Molfessis a été chargé à la Cour de cassation de réfléchir à l’insertion dans le temps des revirements de jurisprudence et à l’opportunité d’instaurer, dans le système juridique français, un droit transitoire des revirements de jurisprudence.

Il n’est pas contestable que le revirement de jurisprudence fait partie de la vie du droit.

Le rapport remis au mois de novembre 2004 par le professeur Molfessis (ci-après désigné comme étant le rapport Molfessis ) souligne à cet égard que "les revirements de jurisprudence sont la manifestation de la vie du droit, le signe de son adaptation aux faits. Un droit sans revirement de jurisprudence [...] serait au fond un droit entièrement sclérosé" (rapport, p. 14 ; dans le même sens : Y. Chartier, "les revirements de jurisprudence", in "L’image doctrinale de la Cour de cassation", La Documentation française 1994, p. 150 : "une jurisprudence qui ne se modifie pas est souvent aussi une jurisprudence qui se dessèche").

La difficulté tient au fait que toute jurisprudence est par nature rétroactive, puisque la décision de justice statue nécessairement sur des actes ou faits du passé, même si elle peut avoir également vocation à en régir les conséquences futures.

J. Rivero l’a souligné pour la jurisprudence administrative, par une démonstration intégralement transposable à la jurisprudence judiciaire :

"L’arrêt de règlement n’ayant pas cours dans notre droit, il n’y a pour le juge qu’une technique de formulation de la règle de droit : il énonce, dans les considérants, de façon plus ou moins explicite, la formule générale dont il va déduire la solution du cas particulier qui lui a été soumis.

Il en résulte nécessairement que, dans la mesure où le juge procède ainsi, en vertu de son pouvoir normatif, à une modification de la règle antérieure, la règle nouvelle va produire effet, non à partir du jugement, dont le prononcé lui confère l’existence, mais à l’égard des faits ou des actes sur lesquels il statue. Or, au moment où le fait s’est déroulé, où l’acte a été pris, la règle jurisprudentielle était, par hypothèse, fixée dans un certain sens. Ce n’est cependant pas cette règle, en vigueur à l’origine du litige, qui lui sera appliquée, mais celle que le juge lui substituera au terme de celui-ci. Il y a donc bien rétroactivité de la règle jurisprudentielle, non seulement à l’égard des données du litige à propos duquel elle a été élaborée, mais encore, dans la mesure où le juge s’en tiendra à la nouvelle règle, à l’égard de tous les litiges semblables dont il a été saisi avant la décision qui fait jurisprudence, et qui seront tranchés postérieurement à celle-ci" ("Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle", AJDA 1968, doctr., p. 15 à 18).

De même, le doyen Carbonnier affirmait dans son traité de droit civil que "le revirement est rétroactif par nature ; la jurisprudence nouvelle s’applique de plein droit à tout ce que les particuliers avaient pu faire sur la base et sur la foi de la jurisprudence ancienne" (Droit civil, tome 1, n° 31, p. 109 et n° 34, p. 113).

Pour prendre un exemple tiré de la présente affaire, l’appel du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille a été formé en 1998, à une époque où la Cour de cassation n’exigeait pas que le délai de prescription soit interrompu tous les trois mois.

Le caractère rétroactif de la jurisprudence impliquerait que le revirement opéré par la Cour au mois de juillet 2004 soit opposé à Mme X... pour constater la prescription de son action, faute d’acte interruptif intervenu après la déclaration d’appel du 17 mars 1998.

Cette conséquence n’est-elle pas choquante ?

Le rapport Molfessis note que la dénonciation des effets néfastes des revirements de jurisprudence est ancienne.

P. Voirin avait en effet observé dès 1959 que les revirements affectaient "des actes que leurs auteurs sur la foi de la jurisprudence, avaient cru réguliers au moment où ils les ont conclus" ("Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences", JCP 1959, I, 1467, cité par le rapport Molfessis, Litec 2005, page 5).

Plus récemment, indépendamment de l’article précité de J. Rivero, C. Mouly a aussi attiré l’attention sur les dangers de tels revirements, par une opinion qui manifestait la nécessité de ménager la prévisibilité du droit et de combattre l’insécurité juridique provoquée par les revirements de jurisprudence ("Les revirements de jurisprudence, L’image doctrinale de la Cour de cassation, La Documentation française 1994, p. 123 ; "Comment rendre les revirements de jurisprudence prévisibles ?", Les petites affiches, 18 mars 1994, n° 33 ; "Comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ?", Les petites affiches, 4 mai 1994, n° 53 ; "le revirement pour l’avenir", JCP 1994, I, 3776).

Cet auteur résume comme suit les effets contestables des revirements rétroactifs :

. La rétroactivité d’un revirement "fausse les données (et) spolie ceux qui se sont engagés en fonction de l’état du droit antérieur ; elle mine la prévisibilité et bafoue la croyance commune. Elle porte atteinte au principe supérieur de sécurité juridique".

Dans le même sens, le doyen Carbonnier a noté que les revirements engendrent l’insécurité, puisque la solution nouvelle, issue du revirement, sera de plein droit applicable à des affaires qui s’étaient nouées dans une confiance dans la solution ancienne (J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion 1996, p. 59).

. La rétroactivité d’un revirement de jurisprudence est même "pire que celle des autres arrêts puisqu’elle conduit à sanctionner ceux-là mêmes qui se sont conformés au droit antérieur" (C. Mouly, JCP 1994, précité).

La rétroactivité comporte dès lors "le risque de contredire les prévisions et anticipations des acteurs, alors que c’est le droit lui-même qui les avait rendues parfaitement légitimes" (rapport Molfessis, p. 15).

Les sujets de droit peuvent donc être sanctionnés, sans préavis, pour des actes ou des abstentions qui n’étaient pas illicites au moment où ils ont été commis.

. Lorsque les revirements affectent une large part de la population et lorsqu’ils interviennent en matière contractuelle, leur effet rétroactif peut entraîner des conséquences particulièrement graves, notamment par la désorganisation du marché qu’ils occasionnent et les coûts qui en résultent.

C. Mouly a relevé sur ce point (op. cit., p. 325) que "lorsque, le 9 février 1988, la Cour de cassation a subitement déclaré que l’article 1907 du code civil s’appliquait au régime de l’intérêt débiteur des comptes-courants, alors qu’elle admettait le contraire depuis un siècle et demi, le ministère des finances a évalué à 50 milliards de francs le coût de la rétroactivité de cette décision".

A ces observations, il convient d’ajouter deux choses :

d’abord, le fait que le caractère rétroactif du revirement de jurisprudence entraîne un dévoiement de la règle de droit et un affaiblissement de sa force de conviction.

"Les normes juridiques fournissent à leurs destinataires un guide et un cadre pour leur action. Elles donnent aux sujets de droit des repères et des modèles pour déterminer leur conduite" (rapport Molfessis, p. 16).

La rétroactivité du revirement entraîne une perturbation dans cet ordonnancement et introduit une versatilité des règles de nature à en affecter l’autorité.

Par ailleurs, la rétroactivité des revirements comporte des inconvénients propres à la matière pénale.

La contribution de D. Rebut, reproduite en deuxième partie du rapport Molfessis (p. 95 et s.), démontre combien les revirements perturbent les règles d’application dans le temps des lois pénales, au risque tantôt d’une "véritable insécurité procédurale", tantôt d’une "atteinte à l’exigence constitutionnelle et internationale de non-rétroactivité des lois pénales plus sévères qui s’applique sans aucun doute aux solutions jurisprudentielles, même si la chambre criminelle a expressément jugé le contraire".

On voit apparaître dans ces différents propos les idées de prévisibilité du droit et de sécurité juridique ainsi que celle de confiance légitime, qui ont pris une dimension essentielle dans l’ordre juridique contemporain :

- Ainsi, en droit européen, le principe de sécurité juridique est explicitement visé par la Cour européenne des droits de l’homme dans certaines de ses décisions (par exemple, X... c/ Belgique, 13 juin 1979 -série A n° 31- : "le principe de sécurité juridique [est] nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire" ; en ce sens également, X... c/ France, 10 novembre 2004 (n° 67335/01), Dalloz 2006, jurisprudence p. 53, note D. Zerouki-Cottin).

La Cour de justice des communautés européennes y fait aussi référence (par exemple : arrêt Melle X... c/ Y..., 8 avril 1976, aff. C-43/75).

Souvent utilisé en combinaison avec le principe de sécurité juridique, le principe de confiance légitime est apparu en droit communautaire avec l’arrêt du 12 juillet 1957 (aff. 7/56) dans lequel la Cour évoque "la sauvegarde de la confiance légitime dans la stabilité" des situations juridiques.

Il a été consacré dans l’affaire Commission c/ Conseil du 5 juin 1973, confirmé par l’arrêt X... c/ Commission du 3 mai 1978, n° 112/77. L’arrêt du 5 mai 1981 (n° 112/80) a promu ce principe en "principe fondamental de la Communauté".

La Cour a déclaré, dans une affaire concernant la réglementation agricole et en particulier, les montants compensatoires qu’un opérateur "peut avoir eu légitimement confiance que pour des opérations irrévocablement engagées par lui parce qu’il a obtenu, sous caution, des certificats d’exportation comportant préfixation du montant de la restitution, aucune modification imprévisible n’interviendra qui aurait pour effet, de lui causer des pertes inévitables".

Dans le droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’"espérance légitime" a permis à la Cour européenne de sanctionner certaines applications rétroactives de dispositions législatives (arrêts X... et X... c/ France, 6 octobre 2005 (n° 1513/03 et n° 11810/03), RTDCiv. 2005, p. 743 ; arrêt X... c/ France, 14 février 2006 (n° 67847/01), RTDCiv. 2006, p. 261 et s., obs. J.P. Marguénaud).

- La jurisprudence française fait application des mêmes principes.

Les idées de sécurité juridique, accessibilité du droit et confiance légitime ne sont pas étrangères à la décision n° 99-421 rendue par le Conseil constitutionnel le 16 décembre 1999 (Rec. Cons. const. 1999, p. 136 ), décision dans laquelle le Conseil a retenu que l’intérêt général qui s’attache à la codification est une finalité qui "répond [...] à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ; [...] l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la garantie des droits requises par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables".

La jurisprudence judiciaire fait explicitement référence au principe de sécurité juridique dans diverses décisions, notamment :

- 1re civ., 4 octobre 2005, Bull. civ., I, n° 352 : "pour l’application de l’article 17 de la Convention de Bruxelles, modifiée, du 27 septembre 1968, la reconnaissance du caractère international de la situation s’apprécie, pour des motifs de sécurité juridique, au moment de la clause attributive de juridiction".

- 2e civ., 15 novembre 2005, Bull. civ., II, n° 288 : "Ne méconnaît pas le principe de non-discrimination entre travailleurs masculins et féminins, au regard de l’âge auquel un conjoint survivant de sexe masculin peut bénéficier d’une pension de réversion, la cour d’appel qui retient qu’il résulte de l’arrêt Barber rendu par la Cour de justice des Communautés européennes le 17 mai 1990, que pour des considérations impérieuses de sécurité juridique, l’égalité de traitement exigée par l’article 119 du traité instituant la Communauté économique européenne (devenu l’article 141 du Traité de l’Union européenne) ne pouvait être invoquée que pour les prestations dues au titre de périodes d’emploi postérieures au 17 mai 1990".

- Com., 6 décembre 2005, Bull. civ., IV, n° 240 : " En mettant en oeuvre les critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence antérieurement aux pratiques sanctionnées, la cour d’appel a légalement justifié sa décision au regard du principe de la sécurité juridique et de la qualification du marché pertinent".

Le Conseil d’Etat l’a également consacré, dans un arrêt du 24 mars 2006 (Dalloz 2006, p. 1224 ; P. Cassia, "la sécurité juridique, un "nouveau" principe général du droit aux multiples facettes", Dalloz 2006, chron. p.1190) en énonçant qu’"il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle ; qu’il en va ainsi en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées".

Quant à l’idée de confiance ou d’espérance légitime, elle apparaît dans la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, lorsque ces juridictions ont écarté l’application de la loi du 4 mars 2002, dite loi "anti-Perruche", aux litiges en cours lors de son entrée en vigueur (1re civ., 24 janvier 2006 et CE, 24 février 2006, RTDCiv. 2006, p. 263, obs. J.P. Marguénaud).

La Cour de cassation peut-elle, au nom des mêmes principes, prendre des mesures transitoires pour limiter aux situations à venir les effets d’un revirement de jurisprudence ?

Avant d’examiner la question au point de vue du droit interne, il convient de donner quelques indications sur les effets du revirement de jurisprudence en droit comparé et en droit européen.

1 - Le revirement de jurisprudence en droit comparé et droit européen

Droit comparé :

Au cours de ses travaux, le groupe de travail dirigé par le professeur Molfessis a sollicité des études de droit comparé sur les effets des revirements de jurisprudence.

Des éléments d’information ont été recueillis, d’une part sur le droit allemand (F. Ferrand, "la rétroactivité des revirements de jurisprudence et le droit allemand", rapport sur les revirements de jurisprudence, Litec 2005, p. 81 à 93), d’autre part sur les systèmes de common law ("La gestion de la rétroactivité des revirements de jurisprudence : systèmes de common law", sous la direction de Mme Muir-Watt, rapport sur les revirements de jurisprudence, Litec 2005, p. 53 à 71).

- L’Allemagne et sa législation, contrairement à la France, reconnaissent expressément aux juridictions suprêmes le droit de procéder à un "développement du droit".

Le pouvoir créateur de droit de la jurisprudence se trouve ainsi consacré.

En principe, le revirement de jurisprudence produit un effet rétroactif.

La Cour constitutionnelle de Karlsruhe a décidé à cet égard que le principe d’absence de rétroactivité des lois ne pouvait être en principe appliqué aux décisions des tribunaux, car ceux-ci seraient alors tenus par leur jurisprudence même si elle s’avérait erronée ou inadaptée aux conditions sociales, politiques ou économiques.

(C. const. féd, 1er sénat, 11 nov.1964, BverfGE 18, p. 240).

"La Cour fédérale de justice applique en principe immédiatement sa jurisprudence nouvelle, même lorsque la demanderesse avait par exemple cru, au vu de l’ancienne solution préalable au revirement, que son action en paiement d’honoraires se prescrivait par trente ans et non deux ans." (C. féd. Justice, 7ème civ, 21 déc. 1972, BGHZ 60, p. 98).

Parfois cependant, la Cour fédérale de justice adopte une attitude tenant davantage compte de la sécurité juridique. Ainsi, dans une affaire opposant un créancier saisissant sur le fondement d’un gage conventionnel et un autre créancier saisissant qui revendiquaient tous les deux le prix d’adjudication du bien, les juges de révision [ou juges de cassation dans la terminologie française] ont constaté que leur ancienne jurisprudence selon laquelle le gage conventionnel n’était pas reporté sur le prix de vente de la chose avait été abandonnée trois ans plus tôt. Mais, dans le même arrêt, ils ont rejeté la demande du saisissant contractuel en faisant valoir que son adversaire avait pu se fonder en toute bonne foi sur l’ancienne jurisprudence (C. féd. justice, 7 mars 1972, NJW 1972, p. 1045).

"Il est remarquable que, même dans une hypothèse où le revirement est antérieur de quelques années, la Cour Fédérale de justice ait tenu compte de la bonne foi et de la confiance d’une partie en la jurisprudence existant au moment où cette partie avait lancé sa mesure d’exécution" (F. Ferrand, op. cit., p. 89).

- Royaume Uni et autres systèmes de Common Law :

. Il existe dans ces systèmes plusieurs types de procédés permettant d’atténuer l’effet de surprise causé par le revirement de jurisprudence :

- la technique de l’overruling consistant pour la House of Lords à déclarer de manière officielle qu’une de ses décisions n’a plus valeur de précédent ;

- la pratique du distinguishing : consistant à "distinguer" le revirement pour présenter la nouvelle décision comme un simple prolongement, un affinement d’une jurisprudence existante, ou à limiter la portée d’un précédent aux faits qu’il fut amené à régir : distinguihing a precedent to its own facts (I. Rorive, in : "Le revirement de jurisprudence, étude de droit anglais et de droit belge", édit Bruylant 2003 p. 144).

- l’obiter dictum , consistant à annoncer un changement logiquement imminent, le juge indiquant lui-même dans quelles circonstances, non réalisées dans l’espèce qui lui est soumise, il opterait pour une solution différente, incitant par là même au distinguishing lors du prochain contentieux.

- Not following : la position d’arrêts pour le moins originaux, sinon rebelles est signalée comme " s’écartant de".

. La Chambre des Lords a récemment admis, à titre dérogatoire, qu’un changement assumé de jurisprudence puisse ne produire ses effets que pour l’avenir. Elle l’a fait dans l’hypothèse où une obligation d’information renforcée était imposée à un établissement de crédit à l’égard d’une caution, en précisant que cette obligation ne pouvait valoir que pour l’avenir, les contrats de cautionnement conclus avant la date de prononcé de l’arrêt n’étant pas concernés par la norme jurisprudentielle nouvelle (Royal Bank of Scotland v Etridge (n°2) 2002, 2 AC 773).

. Aux Etats-Unis, le Prospective overruling consiste à appliquer aux revirements de jurisprudence un régime transitoire fondé sur des principes analogues à ceux qui commandent l’application de la loi dans le temps. La rétroactivité cède au profit de l’effet prospectif ou pour l’avenir.

Selon l’étude susvisée intégrée au rapport Molfessis, si la constitutionnalité de cette technique est admise, sa pratique décroît devant la Cour suprême fédérale et n’est appliquée que par certaines cours suprêmes des différents Etats (op. cit., p. 63).

Indépendamment de ces éléments d’appréciation de droit comparé, il convient d’examiner les conditions dans lesquelles les cours européennes règlent la question de la rétroactivité de la jurisprudence.

Droit européen :

Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme :

Plusieurs observations doivent être présentées au sujet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme :

- La Cour ne s’est pas directement prononcée sur une éventuelle contrariété du caractère rétroactif des revirements avec les droits et libertés définis par la Convention.

Elle a, bien au contraire, rappelé dans plusieurs décisions d’irrecevabilité ou arrêts répondant à une critique du principe du revirement de jurisprudence (décision X... et Y... c/ Lettonie du 23 octobre 2001 -n° 57381/00- ; arrêt X... c/ Roumanie, du 21 mai 2002 -n° 29968/96- ; décision K. c/ Lettonie du 21 octobre 2004) qu’elle a "pour seule tâche, conformément à l’article 19 de la Convention, d’assurer le respect des engagements résultant de la Convention pour les Parties contractantes. En particulier, elle n’est pas compétente pour examiner une requête relative à des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par une juridiction interne, ou pour substituer sa propre appréciation à celle des juridictions nationales, sauf si et dans la mesure où, ces erreurs lui semblent susceptibles d’avoir entraîné une atteinte aux droits et libertés garantis par la Convention".

La Cour ajoute que, "pour autant que les requérants se plaignent aussi du revirement de jurisprudence de la Cour suprême de justice, [elle] estime qu’il s’agit là des modalités d’application du droit interne, qui échappent à sa compétence. Par conséquent, il n’y a pas eu violation de l’article 6 § 1 sur ce point."

- Dans une affaire X... c/ Belgique jugée le 13 juin 1979 (série A n° 31), la Cour s’est accordée la possibilité de limiter dans le temps les effets de ses décisions en considérant que "le principe de sécurité juridique, nécessairement inhérent au droit de la Convention comme au droit communautaire, dispense l’Etat belge de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt" (§58) : s’agissant de la situation juridique des enfants adultérins, la Cour européenne interprète la Convention à la lumière des conditions d’aujourd’hui, mais elle n’ignore pas que des différences de traitement entre enfants "naturels" et enfants "légitimes" ont durant de longues années passé pour licites et normales dans beaucoup d’États contractants. L’évolution vers l’égalité en ce domaine a progressé lentement et la Cour en tient compte en n’obligeant pas l’Etat concerné à donner à son arrêt, qui condamne la législation belge, un effet rétroactif qui remettrait en cause des situations juridiques considérées par les justiciables belges comme acquises.

- L’application rétroactive d’une jurisprudence nouvelle peut se trouver en contradiction avec les exigences de la Convention et de la Cour en matière d’accessibilité et de prévisibilité du droit.

Il convient à cet égard de rappeler que la Convention exige que les atteintes légitimes aux droits garantis se fondent sur une "loi". Or, selon la Cour de Strasbourg, "dans un domaine couvert par le droit écrit, la "loi" est le texte en vigueur tel que les juridictions compétentes l’ont interprété en ayant égard, au besoin, à des données techniques nouvelles" (CEDH, X... c/ France, 24 avril 1990 -série A n° 176-A-).

La loi ainsi conçue, qui inclut la jurisprudence, doit être prévisible et doit comporter des normes énoncées "avec suffisamment de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite en s’entourant au besoin de conseils éclairés, être à même de prévoir, à un degré raisonnable, dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé" (arrêt Sunday Times c/ Royaume-Uni du 26 avril 1979, §47).

Par ailleurs, le citoyen doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé, même si la Cour n’exige pas que ces conséquences soient prévisibles avec une certitude absolue et tient compte de la nécessité pour le droit de s’adapter aux changements de situations.

Le degré de précision requise de la loi varie en fonction de la gravité de l’atteinte possible aux droits garantis : plus l’atteinte est importante, plus les textes doivent être précis. Dans des domaines voués par leur nature à évoluer en fonction d’un contexte social ou économique, la loi peut être adaptable et moins précise. La Cour énonce ainsi dans l’affaire Groppera Radio AG et autres c/ Suisse, du 28 mars 1990 : "la portée des notions de prévisibilité et d’accessibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte en cause, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires".

La Cour tient souvent compte du destinataire de la norme : s’il s’agit de spécialistes, la Cour se montre moins exigeante sur le degré de prévisibilité de la "loi", comme dans l’affaire Groppera Radio AG précitée, où le requérant était une société commerciale désireuse d’exercer une activité transfrontière de radiodiffusion.

La prévisibilité de la loi ne s’oppose pas à ce que la personne concernée soit amenée à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé (voir, parmi d’autres, l’arrêt X... c/ Royaume-Uni du 13 juillet 1995, par. 37 -série A n° 316 B-).

Il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier. Aussi peut-on attendre d’eux qu’ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu’il comporte. (Arrêt X... c/ France du 15 novembre 1996 -Recueil 1996-V, § 30-).

- La Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer, non sur l’application rétroactive d’une jurisprudence en matière de prescription, mais sur la mise en oeuvre d’un délai de prescription dans un arrêt X... et autres c/ Royaume-Uni, du 22 octobre 1996 (Recueil 1996-IV, § 50).

A propos de la prescription applicable à l’action en réparation de dommages intentionnels comme le viol et l’attentat à la pudeur, la Cour européenne a été saisie sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention sous l’angle du droit d’accès à un tribunal.

Les requérantes invoquaient la violation de cette disposition en raison du délai de prescription de six ans courant à partir de l’âge de la majorité qui leur fut appliqué par les juridictions civiles britanniques et qui, selon elles, portait atteinte à la substance même de leur droit d’accès à un tribunal en les empêchant d’obtenir réparation de sévices sexuels subis dans leur enfance.

La Cour rappelle sa jurisprudence habituelle en matière de droit d’accès à un tribunal, droit qui n’est pas absolu et se prête à des limitations imposées par les Etats membres qui disposent d’une certaine marge d’appréciation, à condition que ces limitations "ne restreignent pas l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même."

La Cour, après un rappel des finalités des délais de prescription pour agir, à savoir, assurer la sécurité juridique en fixant un terme aux actions, mettre les défendeurs potentiels à l’abri de plaintes tardives peut-être difficiles à contredire, prévenir des risques d’injustice susceptibles de se produire à partir d’éléments de preuve rendus incomplets ou douteux du fait du temps passé, juge qu’en l’espèce le droit anglais de la prescription accordant aux requérantes à compter de leur dix-huitième anniversaire un délai de six ans pour entamer une instance civile ne porte pas atteinte à la substance même du droit d’accès à un tribunal, une instance pénale pouvant être engagée sans délai de prescription sous réserve de preuves suffisantes.

La Cour relève que le délai est "même plus long que ceux que prévoient certains traités internationaux en cas de dommages corporels", que son point de départ et son calcul ne font pas l’objet de solutions homogènes dans les Etats européens, et qu’ils ont été plusieurs fois examinés par le législateur britannique.

Elle juge donc que les restrictions portées du fait de cette prescription sont proportionnées au but légitime poursuivi et que la Cour n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle des autorités internes quant à la meilleure politique à adopter à cet égard. (§56)

Dans l’affaire X... et autres c/ Belgique du 22 juin 2000 (n° 32492/96), la Cour a été appelée, au visa de l’article 7, à se prononcer sur l’application immédiate par la Cour de cassation belge d’une nouvelle loi portant de trois à cinq ans le délai de prescription de l’action publique en matière de délit. Cette solution avait pour effet en l’espèce, d’étendre le délai durant lequel les faits pouvaient être poursuivis, dans des conditions affectant les requérants. La Cour relève qu’en Belgique, les règles de prescription sont désormais considérées comme des lois de procédure et s’appliquent immédiatement aux procédures en cours. La Cour suit le gouvernement belge qui soutenait que l’article 7 a pour seule portée d’empêcher que, une fois acquise, la prescription de l’action publique soit remise en question. C’est seulement dans un tel cas qu’il y aurait rétroactivité : la loi nouvelle devrait en effet "remonter dans le temps"par rapport à son entrée en vigueur pour pouvoir mettre à néant une prescription acquise. La Cour énonce que la situation de l’espèce "n’entraîne cependant pas une atteinte aux droits garantis par l’article 7 car on ne peut interpréter cette disposition comme empêchant, par l’effet de l’application immédiate d’une loi de procédure, un allongement des délais de prescription lorsque les faits reprochés n’ont jamais été prescrits." (§ 149). La Cour conclut à la non violation de l’article 7 de la Convention.

Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes :

La question de l’application dans le temps des décisions de justice s’est posée, pour la Cour de justice, non à propos des revirements de jurisprudence, mais à l’occasion des recours portant sur l’interprétation ou la validité des actes communautaires.

Le pouvoir de modulation dans le temps des décisions de justice trouve aujourd’hui un fondement textuel dans l’article 231 du Traité sur le recours en annulation des actes communautaires.

Aux termes de ce texte,

"si le recours est fondé, la Cour de Justice déclare nul et non avenu l’acte contesté. Toutefois, en ce qui concerne les règlements, la Cour de Justice indique, si elle l’estime nécessaire, ceux des effets du règlement annulé qui doivent être considérés comme définitifs."

La Cour peut donc décider au cas par cas de déroger aux principes régissant l’annulation contentieuse, et notamment au caractère rétroactif de l’annulation. Une telle annulation peut ne prendre effet que pour l’avenir :

Un arrêt du 11 août 1995 (aff. C-367/93 à C-377/93) rappelle que la rétroactivité des décisions de justice est la règle et que la Cour de justice n’admet d’y déroger qu’à titre exceptionnel, principe et exceptions que l’arrêt résume comme suit :

"selon une jurisprudence constante, l’ interprétation que, dans l’ exercice de la compétence que lui confère l’ article 177 du traité, la Cour de justice donne d’une disposition de droit communautaire éclaire et précise, lorsque besoin en est, la signification et la portée de cette règle, telle qu’ elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur. Il en résulte que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge même à des rapports juridiques nés et constitués avant l’ arrêt statuant sur la demande d’ interprétation, si par ailleurs les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l’ application de ladite règle se trouvent réunies [...].une limitation des effets de l’ arrêt statuant sur la demande d’ interprétation apparaît tout à fait exceptionnelle [...] En effet, la Cour n’ a eu recours à cette solution que dans des circonstances bien précises, lorsqu’ il existait un risque de répercussions économiques graves dues en particulier au nombre élevé de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée comme étant validement en vigueur, et qu’ il apparaissait que les particuliers et les autorités nationales avaient été incités à un comportement non conforme à la réglementation communautaire en raison d’ une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions communautaires, incertitude à laquelle avaient éventuellement contribué les comportements mêmes adoptés par d’ autres États membres ou par la Commission".

L’une de ces exceptions, le nombre élevé de personnes intéressées, a été retenu par l’arrêt X... c/ Y... du 8 avril 1976 (aff. C-43/75) pour justifier l’absence de rétroactivité de la solution adoptée dans une affaire concernant l’article 119 sur l’égalité des rémunérations entre les hommes et les femmes :

"Compte tenu du nombre élevé de personnes intéressées, de telles revendications, imprévisibles pour les entreprises, pourraient avoir des effets graves sur la situation financière de celles-ci, au point d’acculer certaines d’entre elles à la faillite [...] des considérations impérieuses de sécurité juridique, tenant à l’ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés, empêchent en principe de remettre en cause les rémunérations pour des périodes passées. L’effet direct de l’article 119 ne peut être invoqué à l’appui de revendications relatives à des périodes de rémunérations antérieures à la date de l’arrêt, sauf en ce qui concerne les travailleurs qui ont introduit antérieurement un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente."

L’arrêt est donc d’application rétroactive seulement pour les recours pendants.

D’autres décisions ont confirmé cette modulation dans le temps, par exemple, l’arrêt X... c/ Guardian Royal Exchange Assurance Group du 17 mai 1990 (aff. C-262/88), selon lequel :

" à titre exceptionnel, en tenant compte des troubles graves que son arrêt pourrait entraîner pour le passé, [la Cour peut] être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d’invoquer l’interprétation que, saisie par voie de question préjudicielle, la Cour donne d’une disposition".

Mais indépendamment de ces exceptions, la rétroactivité de la jurisprudence reste le principe, comme le souligne l’arrêt du 27 mars 1980, Salumi (aff. 66/79, 127/79 et 128/79) et Denkavit Italiana (aff. 61/79) pour le recours en interprétation :

"l’interprétation que, dans l’exercice de la compétence que lui confère l’article 177, la Cour de justice donne d’une règle du droit communautaire éclaire et précise, lorsque besoin en est, la signification et la portée de cette règle, telle qu’elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de sa mise en vigueur. Il en résulte que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge même à des rapports juridiques nés et constitués avant l’arrêt statuant sur la demande d’interprétation, si par ailleurs, les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l’application de ladite règle se trouvent réunies".

2 - Le débat en droit interne

La question de la rétroactivité des revirements de jurisprudence a fait l’objet de discussions et propositions doctrinales (a) et provoqué une évolution de la jurisprudence (b).

a - le débat doctrinal

Les auteurs qui n’admettent pas les effets imprévisibles des revirements de jurisprudence et qui déplorent l’absence d’un "droit transitoire des revirements de jurisprudence" (C. Atias, "L’image doctrinale de la Cour de cassation", Dalloz 1993, chronique XXIX, p. 134) ont formulé des propositions tendant à garantir la stabilité de ses interprétations et applications.

Ces propositions s’appuient essentiellement sur la nécessité de préserver la sécurité juridique ( C. Rade, "de la rétroactivité des revirements de jurisprudence", Dalloz 2005, chron., p. 988, n° 5 : le justiciable est "créancier de sécurité juridique à l’égard de l’Etat") et sur le principe de confiance légitime, dont on a déjà relevé l’importance dans l’ordonnancement juridique contemporain.

L’accessibilité du droit est également en cause puisque, comme l’a souligné F. Mermoz ( "L’application dans le temps de l’obligation d’information du médecin", Les Petites Affiches, 13 mars 2002),

"accorder un caractère rétroactif à la jurisprudence revient à nier la possibilité pour les citoyens de connaître le droit".

Encore faut-il, d’une part déterminer si l’instauration d’un droit transitoire des revirements de jurisprudence est juridiquement et techniquement possible, d’autre part tenter d’en définir le cadre et les modalités.

— Certains auteurs contestent le droit, pour les tribunaux, de moduler l’application dans le temps de leurs décisions, pour plusieurs raisons :

Permettre au juge de moduler dans le temps les effets de ses décisions serait contraire à la prohibition des arrêts de règlement prévue par l’article 5 du code civil (F. Pollaud-Dulian, " à propos de la sécurité juridique", RTDCiv. 2001, p. 487 ; A. Bolze, "la norme jurisprudentielle et son revirement en droit privé", RRJ 1997-3, p. 855 ; V. Heuze, "à propos du rapport sur les revirements de jurisprudence -une réaction entre indignation et incrédulité", JCP 2005, I, 130 ).

A cet argument, il a été répliqué que l’article 5 interdit seulement au juge de "transformer une décision" en loi, en l’appliquant au-delà des parties dont il doit trancher le litige (rapport Molfessis, p. 36 ).

"Pas plus que le revirement lui-même, la modulation dans le temps, dès lors qu’elle ne vaut de façon obligatoire que dans le cadre du litige qui en est l’occasion, ne possède de caractère réglementaire" (rapport Molfessis, p. 37 ; dans le même sens : P. Morvan, "le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le rubicon", Dalloz 2005, chron., p. 247, n° 6).

Reconnaître au juge un tel pouvoir méconnaîtrait le fait que la jurisprudence ne saurait être reconnue comme source du droit (V. Heuze, op. cit., n° 8).

Sur ce débat classique, le rapport Molfessis estime qu’il est aujourd’hui "peu contestable" ( rapport, p. 12) que la Cour de cassation soit créatrice de règles de droit :

"les décisions par lesquelles elle pose un nouveau principe ou encore retient une interprétation innovante, distincte de celle qui prévalait jusque-là, ont indéniablement vocation à avoir un effet normatif".

La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence méconnaîtrait l’obligation pour le juge de statuer sur les litiges qui lui sont soumis et de faire bénéficier une partie d’une solution jurisprudentielle estimée plus satisfaisante que la précédente (V. Heuze, op. cit., n° 10 et 16).

Cette objection attire légitimement l’attention sur la situation de la partie qui obtient le revirement mais qui, avec l’absence de rétroactivité, n’en bénéficierait pas personnellement.

La situation de cette partie a été spécialement analysée par le groupe de travail présidé par le professeur Molfessis (rapport, p. 42 et s.).

Le groupe de travail a estimé que, dans l’hypothèse où le juge déciderait de moduler dans le temps les effets de sa décision et d’empêcher qu’elle ait un caractère rétroactif, aucune circonstance ne justifiait de déroger à l’absence de rétroactivité en faisant profiter du revirement le justiciable qui a été à son origine.

Selon le rapport Molfessis, l’établissement d’une telle distinction contreviendrait aux dispositions de l’article 5 du code civil.

Les plaideurs auront-ils toujours intérêt à former un recours pour obtenir un revirement dont ils ne tireront aucun bénéfice ?

A cela, le rapport Molfessis répond en ces termes :

"La solution préconisée consiste à n’admettre la modulation dans le temps que dans des hypothèses très limitées, déterminées par le juge dans la décision même qui est à l’origine du revirement. Le plaideur qui souhaite un revirement de jurisprudence et fait preuve d’inventivité pour solliciter le changement de solution a toujours intérêt à former un pourvoi. Il lui sera donné l’occasion de plaider sur la rétroactivité de l’éventuel revirement. Il pourra alors exposer les raisons pour lesquelles la rétroactivité, qui reste le principe, doit bien opérer au cas litigieux. En outre, la Cour de cassation pourra toujours annoncer son revirement en ayant recours à des techniques préventives, comme l’obiter dictum, ce qui redonnera alors vigueur aux pourvois du moment que la solution nouvelle sera applicable".

il convient d’ajouter qu’il a été aussi proposé que le juge, plutôt que de borner dans le temps les effets de sa décision, développe des techniques propres à renforcer la sécurité juridique, telles que le recours à la théorie de l’apparence (X. Lagarde, "jurisprudence et insécurité juridique", Dalloz 2006, chron., p. 678).

— A supposer que la légitimité de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence soit admise, comment faut-il l’organiser ?

Cela suppose de déterminer, d’une part les hypothèses justifiant une dérogation au principe de la rétroactivité de la jurisprudence, d’autre part les modalités de cette modulation.

En ce qui concerne les hypothèses susceptibles de justifier l’instauration d’un droit transitoire des revirements de jurisprudence, les auteurs qui y sont favorables observent généralement que la modulation n’est pas nécessaire dans tous les cas, car certains revirements ne nuisent à personne ( rapport Molfessis, p. 18, qui cite le revirement améliorant la situation d’individus sans nuire à personne) et d’autres ne sont pas de nature à méconnaître les anticipations des justiciables (rapport Molfessis, p. 19, qui cite le cas d’une jurisprudence qui rendrait valide une stipulation contractuelle qui ne l’était pas sous l’empire de la jurisprudence antérieure).

En revanche, les mêmes auteurs considèrent que la décision de revirement heurte les anticipations légitimes des justiciables

"à chaque fois qu’un comportement a été ou aurait pu être orienté par la solution que le revirement entend abandonner" (rapport Molfessis, p. 19).

Il appartiendrait alors au juge d’expliciter les paramètres permettant d’exercer le pouvoir de modulation d’une manière cohérente et justifiée (rapport Molfessis, p. 40).

A cette fin, le juge devrait :

. soit procéder à une évaluation des inconvénients justifiant qu’il soit fait exception au principe de la rétroactivité du revirement et rechercher s’il existe entre les avantages qui y sont attachés et ses inconvénients une "disproportion manifeste" en faveur de ceux-ci.

. soit mettre en évidence un motif impérieux d’intérêt général justifiant l’exception à la règle générale de rétroactivité.

Certains auteurs (C. Mouly, "le revirement pour l’avenir", JCP 1994, I, 3776, n° 21) estiment que les critères retenus par la jurisprudence européenne pour apprécier s’il faut limiter au futur les effets des décisions judiciaires sont parfaitement transposables en droit interne :

Le grand nombre de personnes concernées ;

Les conséquences financières importantes ;

L’imprévisibilité du revirement ;

Le soutien apporté aux pratiques antérieures ;

La sécurité juridique.

Le même auteur évoque la notion d’"avantage", comme critère du choix offert au juge :

Si le revirement supprime un avantage, il ne s’applique pas à l’intéressé ;

Si le revirement crée un avantage, il s’applique.

Ce critère est toutefois contesté par d’autres auteurs (T. Bonneau, "brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement", Dalloz 1995, chron. p. 24 et s., qui souligne le caractère arbitraire du critère, le revirement pouvant être avantageux pour une partie sans l’être pour l’autre).

Pour certains (P. Morvan, op. cit., n° 10), le concept d’équité, tiré de l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, constituerait un critère adéquat du revirement pour l’avenir, qui interviendrait par exemple lorsque le principe de rétroactivité entraînerait des conséquences manifestement excessives ou contraires à l’intérêt général et méconnaîtrait le droit des justiciables à un recours effectif.

C. Rade (op. cit., n° 15) a tenté également de déterminer les critères justifiant d’évincer l’application immédiate d’une jurisprudence nouvelle.

Tel serait ainsi le cas d’une jurisprudence conduisant à annuler des actes juridiques valablement formés sous l’empire d’une jurisprudence antérieure, à établir une règle de prescription qui n’existait pas auparavant, à instaurer une nouvelle obligation de faire ou de ne pas faire en matière de responsabilité civile.

En ce qui concerne les modalités du revirement pour l’avenir, plusieurs types de préconisations ont été faites, parmi lesquelles :

- celle de W. Dross ("la jurisprudence est-elle seulement rétroactive ?", Dalloz 2006, chron., page 472) qui propose que la Cour de cassation dise, "non pas le juste qui est et qui sera jusqu’à nouvel ordre, comme le ferait un souverain éclairé, mais le juste qui était au moment où la situation juridique litigieuse est née".

- celle de P. Morvan (op. cit., n° 15) qui décrit trois méthodes possibles de modulation :

. soit la solution nouvelle est déclarée applicable aux situations ou actes juridiques postérieurs à l’arrêt ainsi que -par égard pour le principe d’égalité devant la justice- aux actions introduites avant le revirement qui seraient encore pendantes ;

. soit la solution nouvelle est déclarée applicable aux seuls situations ou actes juridiques nés et aux instances introduites postérieurement à l’arrêt de revirement, le justiciable à l’origine de celui-ci n’en tirant aucun bénéfice ;

. soit le juge repousse les effets de son revirement à une date future.

- celle de C. Mouly ("le revirement pour l’avenir", JCP 1994, I, 3776 ; "comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ?", Les Petites Affiches, 13 mars 2002) qui estime que la date d’effet d’un revirement pourrait être celle de la publication de l’arrêt de revirement au Bulletin.

- celle du rapport Molfessis (p. 40 et 49) qui souligne essentiellement la nécessité d’instaurer au cas par cas un large débat sur l’éventuelle modulation dans le temps des effets d’un revirement de jurisprudence et de motiver spécialement la décision rendue sur cette question.

b - le débat jurisprudentiel

Saisie à de nombreuses reprises, depuis quelques années, de pourvois contestant, au nom de la sécurité juridique, le droit pour le juge d’appliquer une jurisprudence nouvelle à des actes accomplis ou à des circonstances survenues à une époque où la jurisprudence était différente, la Cour de cassation a répondu généralement que cette sécurité juridique ne saurait "consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée (ou : "immuable", ou : "constante"), l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit" ou, selon certains arrêts, "de la loi" (1re Civ., 21 mars 2000, Bull. civ., I, n° 97 ; 3e civ., 2 octobre 2002, Bull. civ., III, n° 200 ; Soc., 7 janvier 2003, pourvoi n° 00-46.476 ; Soc., 25 juin 2003, Bull. civ., V, n° 206 ; Soc., 26 novembre 2003, pourvoi n° 01-45.486 ; Soc., 28 janvier 2004, pourvois n° 02-40.173 et 02-40.174 ; Soc., 25 février 2004, pourvoi n° 02-41.306 ; Soc., 18 janvier 2005, pourvoi n° 02-46.737 ; Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-42.615 ).

Les arrêts cités ont été rendus :

. dans un cas où le demandeur s’était vu opposer une jurisprudence nouvelle ne permettant plus d’invoquer le défaut de conformité de la chose vendue afin d’échapper à l’exigence du bref délai prescrit pour l’engagement de l’action en garantie des vices cachés (1re civ., 21 mars 2000) ;

. dans un litige où l’action d’un syndic engagée au nom de la copropriété avait été déclarée irrecevable pour non-conformité du mandat d’agir aux exigences imposées par une jurisprudence postérieure à la délibération de l’assemblée générale ayant donné le mandat (3e civ., 2 octobre 2002) ;

. dans des affaires prud’homales où la nullité de clauses de non-concurrence figurant dans des contrats de travail résultait de décisions postérieures de la chambre sociale, rendues le 10 juillet 2002 (notamment : Soc., 10 juillet 2002, Bull. civ., V, n° 239), exigeant une contrepartie financière ;

. dans des affaires de licenciement dont la légitimité a été appréciée au regard de solutions jurisprudentielles postérieures à la date de ces mesures (Soc., 25 juin 2003 ; Soc., 28 janvier 2004 ; Soc., 18 janvier 2005 ; Soc., 23 février 2005) ;

. dans un litige mettant en cause le plafond de garantie de l’AGS pour la prise en charge des salaires d’un salarié d’entreprise en liquidation judiciaire, une jurisprudence de la Cour de cassation étant appliquée à une créance salariale déjà prise en charge er réglée par l’AGS (Soc., 26 novembre 2003).

Parfois, le rejet des moyens tendant à l’absence de rétroactivité du revirement a donné lieu à des motivations particulières.

- Ainsi, à propos de la mise à la charge d’un médecin d’une obligation d’information qui n’était pas exigée par la jurisprudence à la date d’un accouchement ayant causé des blessures à l’enfant, un arrêt de la première chambre du 9 octobre 2001 (Bull. civ., I, n° 249) comporte la motivation suivante :

"Un médecin ne peut être dispensé de son devoir d’information vis-à-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l’exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu’un risque grave ne se réalise qu’exceptionnellement ; que la responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée, aussi bien par la mère que par son enfant, alors même qu’à l’époque des faits la jurisprudence admettait qu’un médecin ne commettait pas de faute s’il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels ; qu’en effet, l’interprétation jurisprudentielle d’une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l’époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée".

- Un arrêt de la deuxième chambre du 8 juillet 2004 (Bull. civ. II, n° 361), rendu à propos du point de départ de la prescription applicable à une action fondée sur un contrat d’assurance, énonce, pour rejeter un moyen contestant l’application au litige d’une prescription qui n’était pas celle en vigueur lors de l’engagement de l’action, que

"Les exigences de sécurité juridique et la protection de la confiance légitime invoquées pour contester l’application d’une solution restrictive du droit d’agir résultant d’une évolution jurisprudentielle, ne sauraient consacrer un droit acquis à une jurisprudence constante, dont l’évolution relève de l’office du juge dans l’application du droit".

- Les arrêts précités rendus par la chambre sociale le 28 janvier 2004 rejettent explicitement des moyens tirés de la violation de l’article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en retenant que "l’application par les juges du fond d’une interprétation jurisprudentielle -fût-elle postérieure à l’introduction de l’instance- ne saurait constituer une violation de l’article 6 §1 de la Convention".

- Certains arrêts de la chambre sociale, rendus à propos de clauses de non-concurrence, ont cherché à justifier spécialement l’application immédiate de la jurisprudence précitée du 10 juillet 2002 en retenant que "l’exigence d’une contrepartie financière à la clause de non-concurrence répond à l’impérieuse nécessité d’assurer la sauvegarde et l’effectivité de la liberté fondamentale d’exercer une activité professionnelle" (Soc., 17 décembre 2004, Bull. civ., V, n° 346 ; Soc., 30 mars 2005, pourvoi n° 02-46.114 ; sur cette motivation : P. Sargos, "l’horreur économique dans le rapport de droit", Dr. soc. 2005, p. 123).

La solution de principe est la même en matière pénale puisque la chambre criminelle juge que "le principe de non-rétroactivité ne s’applique pas à une simple interprétation jurisprudentielle " (Crim., 30 janvier 2002, Bull. crim., n° 16).

Malgré cette tendance assez générale, la Cour de cassation a parfois tenté de moduler dans le temps les effets des règles de droit ou même de ses décisions.

On peut à cet égard évoquer un arrêt de la chambre commerciale du 12 avril 1988 (Bull. civ., IV, n° 130) qui énonce que "Le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit , cette règle prescrite pour la validité même de la stipulation d’intérêts est d’application générale et il ne peut y être dérogé, en matière d’intérêts afférents au solde débiteur d’un compte-courant, sauf à ce que, à l’égard de ces intérêts, ses effets ne remontent pas au-delà de la date d’entrée en vigueur du décret du 4 septembre 1985, qui a déterminé le mode de calcul du taux effectif global lorsqu’il s’agit d’un découvert en compte".

Il faut aussi citer un arrêt de la première chambre du 6 juin 2000 ( Bull. civ., I, n° 179) qui, pour déclarer recevable l’action judiciaire engagée par les victimes d’une contamination par le virus de l’immunodéficience humaine pour obtenir une indemnisation complétant l’offre d’indemnisation faite par le fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles, retient qu’en l’espèce l’acceptation de l’offre était intervenue à une date où les victimes n’étaient pas en mesure d’apprécier la portée exacte de leur acceptation de l’offre quant à leur droit d’agir contre les tiers responsables de la contamination.

Enfin, la Cour s’est reconnue le pouvoir de limiter la portée de textes susceptibles de produire leurs effets à l’égard d’actes ou de faits du passé.

Ainsi, pour les lois interprétatives, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a admis la possibilité de refuser leur application, sauf "impérieux motif d’intérêt général", à des litiges en cours (Cass., ass. plén., 23 janvier 2004, Bull., n° 2 : "si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; que cette règle générale s’applique quelle que soit la qualification formelle donnée à la loi et même lorsque l’Etat n’est pas partie au procès").

On peut rapprocher de cette décision celles de la Cour européenne des droits de l’homme condamnant au visa de l’article 6 §1 de la Convention la pratique de lois de validation de nature à rendre vaine la poursuite de certaines procédures judiciaires (X... c/ France du 14 février 2006 -n° 67847/01- ; X... c/ France du 11 avril 2006 -n° 60796/00- ; X... c/ France du 18 avril 2006 -n° 66018/01- ; X... et Y... c/ France du 2 mai 2006 -n° 72038/01-).

Puisque la Cour de cassation se reconnaît le pouvoir d’écarter des textes produisant leurs effets sur des faits du passé et modifiant les attentes légitimes des justiciables, pourquoi ne pas le faire pour sa propre jurisprudence lorsqu’elle change les données jurisprudentielles disponibles à la date de naissance du litige ou d’engagement de la procédure ?

Telle était la question posée par C. Mouly lorsqu’il observait que "puisque la Cour de cassation dispose déjà d’un certain pouvoir pour déterminer l’entrée en vigueur des lois, il n’est pas inconcevable de lui laisser fixer aussi le régime transitoire de ses arrêts de principe et de revirement" ("Comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ?", Les Petites Affiches, 4 mai 1994, n° 19).

Dans le même sens, C. Rade observait (op. cit., n° 17) que la Cour de cassation jouit d’un privilège exorbitant qui l’autorise à écarter une disposition légale ou réglementaire jugée contraire au principe de sécurité juridique, tout en ignorant son existence pour sa jurisprudence.

C’est précisément pour mettre fin à ce paradoxe que la deuxième chambre de la Cour de cassation a, le 8 juillet 2004 (Bull. civ., II, n° 387), écarté l’application de la règle nouvelle de prescription qu’elle instaurait pour l’action de l’article 9-1 du code civil à une procédure engagée antérieurement en énonçant que "si c’est à tort que la cour d’appel a décidé que le demandeur n’avait pas à réitérer trimestriellement son intention de poursuivre l’action engagée, la censure de sa décision n’est pas encourue de ce chef, dès lors que l’application immédiate de cette règle de prescription dans l’instance en cours aboutirait à priver la victime d’un procès équitable, au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales".

La solution est radicalement contraire à la jurisprudence précédemment exposée, notamment à un autre arrêt de la deuxième chambre rendu le même jour pour un autre type de délai de prescription (2e civ., 8 juillet 2004, Bull. civ., II, n° 361), de sorte qu’il appartiendra à l’assemblée plénière de trancher le débat instauré par ces arrêts.