Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général

 


 

LES ARRÊTS ATTAQUÉS :

- 1 - Arrêt infirmatif de la cour d’appel de Versailles du 6 février 2003, qui, statuant sur la demande de révision du bail commercial conclu entre la société "Le Bas Noyer" (bailleur) et la société "Castorama" (locataire), a dit que la loi du 11 décembre 2001 (loi "MURCEF"), à défaut de répondre à "d’impérieux motifs d’intérêt général", n’était pas applicable immédiatement aux instances en cours, que le loyer révisé ne pouvait donc pas excéder en l’espèce la valeur locative, et qui a ordonné, avant dire droit, une expertise pour recueillir l’avis de l’expert sur la valeur locative des lieux loués (pourvoi n° 03-13.617) ;

- 2 - Arrêt infirmatif de la cour d’appel de Lyon du 7 novembre 2001 qui, statuant sur la demande de révision du bail commercial conclu entre les époux X... (bailleurs) et M. Y... (locataire), a dit que le prix du bail révisé ne pouvait excéder la valeur locative et a fixé le montant du loyer à un prix inférieur à celui contractuellement stipulé par les parties trois ans auparavant, sans avoir constaté aucune modification des facteurs locaux de commercialité (pourvoi n° 02-18.188).

LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :

- L’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite "loi MURCEF", qui a ajouté un membre de phrase ("Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33") au début de l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce (ancien article 27, alinéa 3, du décret du 30 septembre 1953), doit-il être regardé comme une loi "interprétative", applicable aux instances en cours, ou comme une loi "modificative" ne disposant que pour l’avenir ?

- Quelles sont les conséquences qu’il faut tirer de la nature interprétative ou modificative de cette disposition de la loi du point de vue de sa compatibilité avec les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et du point de vue de la solution en droit du litige ?

 

AVIS

Les deux pourvois qui sont soumis à cette Assemblée plénière sont à première vue bien différents :

• le pourvoi n° 03-13.617 est dirigé contre un arrêt de "rébellion" de la cour d’appel de Versailles du 6 février 2003, qui a refusé de s’incliner devant les trois arrêts de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 27 février 2002 ayant reconnu le caractère "interprétatif" de l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, dite "loi MURCEF", et qui, persistant dans l’application de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile, a continué à affirmer que le loyer révisé du bail commercial ne pouvait pas excéder la valeur locative ;

• le pourvoi n° 02-18.188, quant à lui, est dirigé contre un arrêt plus ancien de la cour d’appel de Lyon en date du 7 novembre 2001, rendu antérieurement à la loi "MURCEF" du 11 décembre 2001, qui n’a fait qu’appliquer la jurisprudence développée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation de 1996 à 2001, en disant que le prix du bail révisé ne pouvait excéder la valeur locative et en fixant le montant du loyer à un prix inférieur à celui contractuellement stipulé par les parties trois ans auparavant.

Mais ces deux pourvois conduisent en réalité à poser le même problème :

• l’article 26 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, dite loi "MURCEF", qui a ajouté un membre de phrase ("Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33") au début de l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce (ancien article 27, alinéa 3, du décret du 30 septembre 1953, tel que résultant de la loi n° 65-356 du 12 mai 1965), doit-il être regardé comme une loi "interprétative", applicable aux instances en cours, ou comme une loi "modificative", qui ne doit disposer que pour l’avenir ?

• quelles sont les conséquences à tirer de la nature interprétative ou modificative de cette loi du point de vue de sa compatibilité avec les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et du point de vue de la solution en droit du litige ?

Si vous estimez, comme la troisième chambre civile depuis ses arrêts du 27 février 2002, qu’il s’agit d’une loi interprétative, vous devriez être conduits à censurer l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, mais aussi celui, plus ancien, de la cour d’appel de Lyon, puisqu’une loi interprétative s’applique aux instances en cours, y compris devant la Cour de cassation.

Si, au contraire, vous estimez que l’article 26 de la loi "MURCEF" est une loi nouvelle modificative qui ne peut disposer que pour l’avenir, vous aurez alors la possibilité :

• d’approuver l’arrêt de la cour d’appel de Versailles et de rejeter en conséquence le pourvoi n° 03-13.617, ce qui vous ramènera à la situation antérieure au 11 décembre 2001 ;

• de rejeter également le pourvoi n° 02-18.188, en confirmant l’ancienne interprétation des articles L. 145-33 et L. 145-38, alinéa 3, du Code du commerce qui a été retenue par la cour d’appel de Lyon, ce qui conduirait alors votre Assemblée plénière à opérer un nouveau revirement de jurisprudence par rapport aux arrêts de la troisième chambre civile du 27 février 2002.

Mais rien ne vous interdirait non plus, sans même appliquer la loi "MURCEF", de mettre fin à l’ancienne jurisprudence de la troisième chambre civile, en cassant l’arrêt de la cour d’appel de Lyon pour violation de l’article L.145-38 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure au 11 décembre 2001, puisque la Cour de cassation reste libre d’infléchir à tout moment sa jurisprudence. Cela impliquerait alors de relever un moyen d’office en ce sens, comme l’a indiqué la lettre du premier président adressée aux avocats des parties le 15 décembre 2003, en application de l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile (lettre ayant donné lieu à des observations complémentaires de Me Le Prado et de Me Blondel).

Le problème étant ainsi posé dans toute sa complexité, il convient, pour y répondre, d’aborder successivement les deux questions posées :

I - La question de la nature de l’article 26 de la loi "MURCEF"’

II - Les conséquences à tirer de la nature que l’on reconnaît à cette loi.

 

I - LA QUESTION DE LA NATURE INTERPRÉTATIVE OU MODIFICATIVE DE L’ARTICLE 26 DE LA LOI "MURCEF"

I - 1 Il faut ici partir du texte de base : l’article 2 du Code civil, selon lequel "la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif".

De ce texte fondamental, énonçant le principe général de règlement des conflits de lois dans le temps, se dégagent deux principes, dont l’interprétation a donné lieu à une longue évolution jurisprudentielle et doctrinale :

• le principe de la non-rétroactivité des lois, d’une part, selon lequel la loi ne peut pas être appliquée aux effets des situations juridiques définitivement établies avant son entrée en vigueur, eu égard au respect dû aux droits acquis. Ce principe est d’ordre public, mais il n’a été consacré constitutionnellement (1) et conventionnellement (2) qu’en matière pénale ; l’article 2 du Code civil est donc une loi ordinaire et il n’interdit pas au législateur, par une autre loi, de prévoir des dispositions civiles rétroactives, sous réserve de ne pas léser des "droits acquis" ;

• le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle, d’autre part, selon lequel la loi nouvelle s’applique dès son entrée en vigueur aux effets des situations juridiques en cours.

Chacun de ces principes connaît cependant des exceptions :

- en ce qui concerne le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle, l’exception concerne les situations juridiques découlant d’un contrat, dont il est généralement admis que les effets et les conditions restent régis sous l’empire de la loi ancienne (3), sous réserve cependant des effets dits "légaux" des contrats, qui sont spécialement attachés par la loi à des contrats en cours et qui demeurent régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent, même si elle est postérieure à la conclusion du contrat (4), comme cela paraît être le cas en l’espèce.

- quant au principe de la non rétroactivité des lois, il connaît deux exceptions : celle des lois expressément rétroactives, qui sont rares, et celle des lois "interprétatives".

I - 2 Que faut-il alors entendre par loi véritablement "interprétative", par opposition aux lois faussement interprétatives, comme il peut en exister, par exemple, en matière fiscale ? (5)

Si la loi précise expressément, dans ses dispositions transitoires, qu’elle est interprétative et qu’elle s’applique immédiatement aux instances en cours, il n’y a pas matière à discussion.

Mais comme le législateur omet souvent d’inclure dans les lois qu’il adopte des dispositions transitoires précisant expressément si la loi est ou non interprétative ou rétroactive, c’est à la jurisprudence qu’il revient, en conséquence, de rechercher la nature interprétative ou non de la loi et ses effets sur les instances en cours.

- Selon la formule classique souvent reprise par la Cour de cassation, y compris dans l’arrêt de la troisième chambre civile du 27 février 2002 ("Société générale c/ Melle X..." (pourvoi n° 00-17.902), Bull. civ. 3, n° 53), "une loi ne peut être considérée comme interprétative qu’autant qu’elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverses" (6).

Si ces conditions sont réunies, la loi est interprétative par nature, sans qu’il soit nécessaire qu’une disposition l’ait expressément prévue. Elle fait alors corps avec la loi qu’elle interprète ; elle s’intègre à cette loi et ses effets remontent au jour de cette loi antérieure.

Ainsi, il est admis qu’elle s’applique même aux pourvois pendants devant la Cour de cassation au moment où elle est mise en vigueur, alors qu’en principe, un pourvoi ne peut invoquer une loi nouvelle postérieure à la décision qu’il critique, l’instance en cours s’étant achevée par la décision des juges du fond passée en force de chose jugée.

- Une partie de la doctrine explique, en ce sens, que la nouveauté de la loi interprétative n’est qu’apparente, puisqu’elle se borne à révéler ou expliciter une règle qui existait dans la loi antérieure(7).

La loi interprétative, fait-on remarquer, n’est pas créatrice de droit ; elle a seulement une nature déclarative ou récognitive d’un état de droit positif préexistant.

D’autres auteurs observent cependant que la loi interprétative a, en réalité, un effet rétroactif naturel, puisque l’interprétation nouvelle vaut aussi bien pour le passé que pour l’avenir (8), qu’elle s’applique aux faits antérieurs concernés par la loi interprétée, y compris pour les instances en cours(9) et qu’elle fait généralement échec à une interprétation jurisprudentielle controversée. Selon le professeur Nicolas Molfessis, elle ne serait, en quelque sorte, "rien d’autre qu’un changement de jurisprudence d’origine législative"(10).

Mais comme la loi interprétative ne fait que clarifier une disposition antérieure ambiguë et controversée, on considère qu’elle ne porte pas atteinte à des droits acquis.

- La jurisprudence est néanmoins stricte sur l’application des lois interprétatives, dont elle vérifie le caractère effectivement interprétatif, en s’assurant qu’une controverse a bien été tranchée et en recherchant si une modification législative n’est pas intervenue sous couvert d’interprétation (11).


I - 3
 Au regard de ces critères, peut-on considérer l’article 26 de la loi "MURCEF" comme une loi interprétative ?

- Cette question a été très abondamment débattue dans la doctrine, certains auteurs ayant d’emblée pris parti, dès la publication de la loi, pour ou contre son caractère interprétatif (12), d’autres s’étant déterminés par rapport à la nouvelle jurisprudence de la troisième chambre civile inaugurée par les arrêts du 27 février 2002 (13).

- La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, quant à elle, déjà tranché la question en se prononçant pour le caractère interprétatif de l’article 26 de la loi "MURCEF" dans ses récents arrêts des 27 février 2002 (14), 18 février 2003 (15) et 1er avril 2003 (16), déjà suivis par certaines juridictions du fond(17), en abandonnant par là-même sans la moindre réserve sa jurisprudence antérieure inaugurée par l’arrêt "Privilèges" du 24 juin 1996.

Cette position a été confirmée dans un avis de la Cour de cassation du 29 avril 2002 (n° 00.20004), aux termes duquel cette Cour, saisie d’une question posée par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris, a répondu qu’il n’y avait pas lieu à avis ; "attendu que la troisième chambre civile de la Cour de cassation, a, par arrêt du 27 février 2002, jugé que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 était interprétatif et partant applicable aux instances en cours à la date de la publication de cette loi".

- Il appartient maintenant à votre Assemblée plénière, saisie de la question, de fixer définitivement la jurisprudence à ce sujet, en disant si elle partage ou non le dernier point de vue de la troisième chambre, et en ayant à l’esprit qu’une infirmation de ce point de vue se traduirait par un nouveau revirement de jurisprudence de la Cour de cassation.

Il faut relever d’ailleurs que la Cour de cassation a déjà eu souvent l’occasion de se prononcer dans le passé sur la nature interprétative ou non d’une loi, tantôt pour admettre le caractère interprétatif (18), tantôt pour l’écarter (19).

Comme cela a déjà été indiqué, si la question se pose ici, c’est parce que la loi "MURCEF" n’a pas précisé expressément qu’elle s’appliquerait immédiatement. Dans le cas contraire, en effet, l’interrogation sur le point de savoir si l’on est réellement en présence d’une loi interprétative s’appliquant aux instances en cours n’aurait pas lieu d’être : "le juge, sans avoir à qualifier la loi, devrait alors respecter les dispositions transitoires" (20)


I - 4
 Pour répondre à la question qui lui est ainsi posée, l’Assemblée plénière doit, en reprenant chacun des éléments de la définition précitée de la loi interprétative, vérifier si, à l’analyse de l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, l’on se trouve en présence :

• d’une définition législative antérieure imparfaite ;
• d’un droit préexistant générateur de controverses ;
• d’une loi qui n’a pas innové par rapport à l’état de droit préexistant ;
• enfin, doit-on ajouter, d’une interprétation justifiée par des raisons économiques.

A - UNE DÉFINITION LÉGISLATIVE ANTÉRIEURE IMPARFAITE :

La définition que contenait l’article 27, alinéa 3, dans sa combinaison avec l’article 23 du décret du 30 septembre 1953 (devenus les articles L. 145-38, alinéa 3 et L. 145-33 du Code de commerce) était, quoiqu’en pensent certains auteurs (21), textuellement "imparfaite et ambiguë" :

L’article 23 dispose : "Le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative".

L’article 27, alinéa 3, tel qu’il résultait de la loi n° 65-356 du 12 mai 1965, était rédigé comme suit : "A moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer".

Au vu de ce texte, il apparaissait qu’en contrepartie de la longue durée du bail commercial (neuf ans minimum), une révision judiciaire du prix était autorisée en cours de contrat (tous les trois ans), mais que le juge ne pouvait modifier la convention des parties qu’à certaines conditions restrictives, pour ne pas trop porter atteinte à l’article 1134 du Code civil.

Ainsi, selon l’article 27, alinéa 3, de la loi de 1965, il existait deux limites à la diminution ou à la majoration du loyer, lors du renouvellement ou de la révision du bail commercial :

- d’une part, la valeur locative, telle que définie au second alinéa de l’article 23 du décret de 1953 ou de l’article L. 145-33 du Code du commerce,

- d’autre part l’indexation de l’indice trimestriel du coût de la construction,

- sauf modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné plus de 10 % de variation de la valeur locative.

Cependant, la combinaison des articles 23 et 27, alinéa 3, a suscité très vite une querelle d’interprétation :

• Pour certains, les dispositions d’ordre public de l’ancien article 27 constituaient une dérogation au principe posé par l’ancien article 23 et seule une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative justifiait la fixation du loyer révisé à la valeur locative.

• Pour d’autres, le principe de l’article 23 devait l’emporter et le loyer révisé ne pouvait jamais excéder la valeur locative indépendamment de l’évolution matérielle des facteurs locaux de commercialité.

Une incertitude demeurait notamment pour déterminer si, à l’occasion de la révision triennale d’un loyer commercial, en l’absence de modification de facteurs locaux de commercialité de plus de 10 %, le locataire était ou non en droit d’obtenir une diminution du loyer contractuel au motif que ce loyer était d’un montant supérieur à la valeur locative, alors que les indices étaient à la hausse.

La principale difficulté tenait au point de savoir si le loyer contractuel devait constituer un plancher, de sorte que la révision ne pourrait jamais conduire à une diminution du loyer tel que fixé initialement par les parties, ou s’il était possible que la révision du loyer entraîne sa réduction en-deçà de la valeur contractuelle (22) .

Comme le rappelait exactement M. Jean-François Weber, alors avocat général à la Cour de cassation, dans ses conclusions concernant l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la troisième chambre civile du 30 mai 2001 (23), "divers arguments pouvaient en effet venir à l’appui d’une interprétation comme de l’autre, qu’il s’agisse des textes, de l’esprit du statut, du caractère d’ordre public de l’article 27 du décret de 1953 (modifié par la loi du 12 mai 1965), mais également de sa spécialité par rapport au texte général de l’article 23".

Et M. Weber ajoutait : "La lettre du texte de l’article 27 institue un plafond - ou plafonnement - puisque la majoration ou la diminution ... ne peut excéder la variation de l’indice". "Certains soutiennent alors qu’elle n’institue pas de plancher, car même en cas de diminution de l’indice (ce qui ne s’est jamais produit pendant toute une période triennale), la minoration du loyer est "plafonnée" à cette diminution. En conséquence, lorsque l’indice augmente, la lettre de cet article ne permet pas de dire qu’un plancher est fixé par le texte et le seul plancher légal est celui de l’article 23, c’est-à-dire la valeur locative. D’autres, au contraire, isolent l’article 27 et prétendent que la règle du plafonnement se suffit à elle-même et que seule la variation dans les limites de l’évolution de l’indice est licite (en hausse ou en baisse). Ils soulignent que ce texte ne réserve pas un sort privilégié au locataire puisqu’il s’applique de la même façon au bailleur et ne souffre d’exception que dans le cas prévu par cet alinéa (la variation de plus de 10 % des facteurs locaux de commercialité)".

On voit donc que, devant des analyses aussi contradictoires, la marge d’interprétation de la jurisprudence était importante.

B - UN DROIT PRÉEXISTANT GÉNÉRATEUR DE CONTROVERSES :

L’interprétation de l’article 27, alinéa 3, combiné avec l’article 23 du décret du 30 septembre 1953, a été à l’origine de nombreuses controverses et hésitations, tant dans la jurisprudence que dans la doctrine :

1 - Au plan de la jurisprudence, d’abord, on peut dire que la troisième chambre civile de la Cour de cassation est elle-même passée par toute une série d’interprétations successives :

Ainsi que l’a décrit M. Jean-François Weber dans ses conclusions précitées du 30 mai 2001 (24), la Cour de cassation avait, dans un premier temps, admis la révision à la baisse même en cas de hausse de l’indice trimestriel du coût de la construction (25).

Puis la troisième chambre a considéré qu’en application de l’article 27 du décret de 1953, la révision du loyer ne pouvait intervenir que dans le même sens que la variation de l’indice et qu’en conséquence, une révision à la baisse du montant du loyer n’était pas possible si l’indice était en augmentation (26).

La troisième chambre a ensuite encore évolué en retenant que "le loyer révisé devait être fixé dans la double limite de la valeur locative mentionnée à l’article 23 du décret du 30 septembre 1953 et du prix résultant de l’indexation prévue à l’article 27 de ce décret". Il en résultait qu’en cas d’évolution de l’indice et de la valeur locative, le loyer devait être porté à la plus faible de ces deux sommes, qui constituait donc le "plafond" de la majoration possible (27).

Par le célèbre arrêt dit "Privilèges" du 24 janvier 1996 (Bull., 1996, III, n° 24), considéré par la majorité de la doctrine comme un revirement important, la troisième chambre civile a encore modifié son point de vue, en décidant que le prix du bail révisé "ne pouvait, en aucun cas, excéder la valeur locative" ; elle a, en conséquence, cassé un arrêt qui avait déclaré irrecevable une demande de fixation du loyer révisé à la valeur locative en retenant que, si un loyer peut être révisé à la baisse même en cas de hausse de l’indice, ce ne peut être que dans le cas où le locataire invoque une évolution en baisse des facteurs de commercialité.

Cette solution, très critiquée, mais se voulant plus protectrice des locataires, s’expliquait, selon certains, par l’évolution de la situation économique et la chute des valeurs locatives à partir des années 1991-1992, justifiant le souci de faire correspondre le plus possible le prix du bail à la réalité de la valeur du marché dans une économie d’essence libérale, où un loyer surévalué risquait de mettre en péril l’exploitation commerciale.

Par ailleurs, la solution de l’arrêt "Privilèges" pouvait paraître en cohérence avec la jurisprudence de la troisième chambre civile relative au loyer du bail commercial renouvelé, qui doit aussi correspondre à la valeur locative(28).

Dans les cinq années qui ont suivi l’arrêt "Privilèges", plusieurs autres arrêts de la troisième chambre civile sont venus réaffirmer la même solution :

- l’arrêt du 19 avril 2000 ("X..." pourvoi n° 98-17.098, Bull., III, n° 82), qui a cassé un arrêt ayant retenu qu’en l’absence de preuve de la modification des facteurs locaux de commercialité, l’indice étant à la hausse et la valeur locative inférieure au maximum résultant de l’application de cet indice, le loyer révisé devait rester égal au loyer précédent ;

- les sept arrêts du 30 mai 2001 (Bull., III, n°s 70 et 71), rédigés en termes identiques, selon la technique qualifiée par Jérôme Baverez et Gérard Tavernier de "pilonnage" (29) et par Nicolas Molfessis de "salve jurisprudentielle", à laquelle recourt la Cour de cassation lorsqu’elle veut diffuser largement sa solution face à la rébellion de certains juges du fond (30) ;

- les arrêts des 26 septembre 2001 et 6 novembre 2001 (31).

Ainsi, à la veille de l’intervention du législateur, la troisième chambre civile persistait dans sa dernière lecture de l’article L. 145-38 du Code du commerce, en choisissant, non pas de combiner les dispositions de ce texte avec l’article L. 145-33, mais de privilégier ce dernier.

2 - Cette position suscitait pourtant la résistance de plusieurs cours d’appel, y compris après les arrêts du 30 mai 2001, en particulier la rébellion des sections A et B de la 16ème chambre de la cour d’appel de Paris (32), qui s’étaient pourtant opposées un temps, mais aussi des cours d’appel de Douai (33), de Lyon et de Caen(34).

3 - La même résistance se retrouvait dans une grande partie de la doctrine :

M. Jean-François Weber avait identifié, dans ses conclusions précitées du 30 mai 2001 (35), pas moins de quatre analyses doctrinales différentes dans l’interprétation de la jurisprudence de la Cour de cassation :

- une minorité de commentateurs approuvaient la solution de la troisième chambre civile, en invoquant le réalisme économique et l’intérêt de limiter autant que faire se peut le champ du domaine réglementé du bail commercial, qui conduit à une rigidité excessive (36) ;

- une majorité d’auteurs contestaient l’analyse de la troisième chambre civile, qu’ils estimaient contraire à la lettre de l’article 27 du décret de 1953 et à l’intérêt bien compris des parties (37). Ils réclamaient un retour à "l’orthodoxie juridique", c’est-à-dire au chemin tracé par l’arrêt ancien du 16 avril 1973 (38). L’un des reproches fait, sur le fond, à la jurisprudence de la troisième chambre civile était, notamment, de permettre une intrusion du juge dans le contrat, qui y plaquait un équilibre "objectif" venu du dehors, celui de la valeur locative, au détriment de l’équilibre "subjectif" que les parties avaient entendu imprimer au contrat (39) ;

- une minorité se contentait de prendre acte de la position de la jurisprudence sans porter d’appréciation sur sa pertinence (40) ;

- enfin, un auteur, M. Boccara (41), s’appuyant sur un arrêt du 11 mai 1982 (Bull. III, n° 119), interprétait l’arrêt "Privilèges" et la jurisprudence de la troisième chambre civile comme n’étant qu’un prolongement de cet arrêt de 1982 et soutenait qu’en cas de hausse de l’indice et de baisse des facteurs locaux de commercialité, le locataire conservait la faculté de former une demande de révision à la baisse dans les limites de la variation indiciaire.

On voit donc qu’à la veille de la loi "MURCEF", on avait abouti à un véritable "imbroglio" judiciaire et doctrinal autour de la révision du loyer commercial et, en conséquence, à une grande insécurité juridique, particulièrement inconfortable pour le justiciable, qu’il soit bailleur ou preneur.

Une intervention du législateur était dès lors justifiée pour mettre un terme à ce que certains ont appelé cette "saga judiciaire" de la révision des loyers commerciaux (42).

C - UNE LOI QUI N’A PAS INNOVÉ PAR RAPPORT À L’ÉTAT DE DROIT PRÉEXISTANT :

1 - Comme l’ont souligné MM. Jérôme Baverez et Gérard Tavernier (43), si le législateur s’est saisi du sort de la révision du loyer commercial pour mettre fin à l’imbroglio judiciaire auquel on était parvenu, c’est pour rétablir dans son esprit d’origine la lettre de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953, texte d’ordre public, contrairement à la dernière interprétation qui en avait été donnée par la Cour de cassation.

Il s’est agi de revenir à une bonne application combinée des textes, qui ne pouvait se traduire par la mise à l’écart de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953, le principe d’interprétation "specialia generalibus derogant" exigeant une articulation des textes et non une éviction du spécial par le général, de sorte que l’article 27 du décret de 1953 devait l’emporter sur l’article 23.

Cette prééminence de l’article 27 s’imposait d’autant plus que :

- d’une part, ainsi que le relève Me Le Prado, l’article 27, alinéa 3, du décret de 1953 (devenu l’article L. 145-38, alinéa 3 du Code du commerce) est issu de la loi (loi n° 65-356 du 12 mai 1965), tandis que l’article 23 du même décret (devenu l’article L. 145-33 du Code de commerce) résulte, quant à lui, d’un décret (décret n° 72-561 du 3 juillet 1972) ;

- d’autre part, l’article L. 145-38 du Code de commerce (ancien article 27 du décret de 1953) a un caractère d’ordre public, puisqu’il est visé par l’article L. 145-15 du Code de commerce (ancien article 35 du décret de 1953), alors que l’article L. 145-33 (ancien article 23 du décret de 1953) n’est pas visé par ce même texte.

2 - Sans doute les circonstances dans lesquelles le Parlement a été saisi, à l’initiative des organismes et des fédérations des professionnels de l’immobilier et de la construction, puis les conditions dans lesquelles a été élaboré et adopté l’article 26 de la loi "MURCEF", peuvent-elles prêter à critiques :

Il suffit d’en rappeler le cheminement complexe (44) :

Le 18 avril 2001, M. Fabius, ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, a déposé à l’Assemblée nationale, au nom du Premier ministre, M. Jospin, le projet de loi n° 2990 relatif aux mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dont aucune disposition n’était relative, de près ou de loin, aux baux commerciaux.

Mme Bricq, rapporteur du projet de loi pour la commission des finances, de l’économie générale et du plan de l’Assemblée nationale, a déposé son rapport le 25 avril 2001. Elle indiquait que la commission avait examiné un amendement de M. Carrez, qui, afin de "clarifier une situation juridique rendue confuse par des jurisprudences discordantes", modifiait l’article L. 145-37 du Code de commerce, pour que les loyers des baux commerciaux d’immobilier d’entreprise soient fixés par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents et pour que les règles relatives à la révision du loyer de ces baux soient fixées par de nouveaux décrets pris en Conseil d’Etat. Cet amendement a été rejeté par la commission, au motif que le Gouvernement venait d’engager une concertation avec la profession sur ce sujet, et il n’a pas été soumis à la discussion de l’Assemblée nationale le 2 mai 2001.

Le projet de loi a été examiné ensuite par le Sénat les 5, 6 et 7 juin 2001. Le 6 juin, M. Marini a déposé un amendement, aux fins de voir modifier l’article L. 145-36 du Code de commerce dans le sens suivant : les loyers des baux de locaux à usage exclusif de bureaux de plus de 1000 mètres carrés et des locaux de stockage de plus de 5000 mètres carrés seraient fixés par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents, et ne seraient pas révisables pendant toute la durée du bail. Il soutenait que cet amendement était nécessaire en raison de la jurisprudence "Privilèges" de la Cour de cassation, qui, permettant le réajustement tous les trois ans du loyer du bail à la valeur locative, créait dans les milieux professionnels et dans les esprits des investisseurs, notamment sur le marché parisien, une forte incertitude juridique qu’il fallait faire disparaître, pour favoriser le développement du marché immobilier professionnel. L’amendement de M. Marini a été adopté par le Sénat et figurait tel quel dans le projet transmis à l’Assemblée nationale (article 13-sexies).

Après l’échec, le 20 juin 2001, de la commission mixte paritaire, Mme Bricq, rapporteur en deuxième lecture à l’Assemblée nationale, a déposé son rapport le 26 juin : elle y proposait la suppression du texte de l’amendement de M. Marini, au motif que le Gouvernement préparait une réforme plus vaste et qu’il fallait en tout état de cause attendre l’évolution de la jurisprudence favorable en l’état au locataire.

Lors du débat du 28 juin 2001 à l’Assemblée nationale, le texte de l’amendement Marini, issu du Sénat, a été supprimé, mais a été adopté l’amendement de M. Balligand, sur avis favorable de Mme Bricq et du représentant du Gouvernement, proposant seulement qu’il soit ajouté au début de l’article L. 145-38 du Code de commerce : "Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 et ...".

Le texte de cet amendement de M. Balligand a été adopté le 10 octobre 2001 par le Sénat, avec le soutien du Gouvernement et après qu’un autre amendement, soutenu par MM. Cornu et Joyandet, ait été rejeté en raison de ses ambiguïtés (45).

Le projet de loi "MURCEF", avec son article 26 incorporant l’amendement Balligand, a été lui-même adopté définitivement le 20 novembre 2001 à l’Assemblée nationale.

3 - S’il est vrai que le cheminement de ce texte a été particulièrement complexe, la volonté du législateur, quant à elle, est clairement reflétée par l’exposé des motifs de l’amendement de M. Balligand :

Il y est en effet précisé (46) :

- que la jurisprudence de la Cour de cassation, tendant à disjoindre les articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code du commerce, était à l’origine d’une rupture de l’équilibre contractuel "préjudiciable sur le plan juridique et néfaste sur le plan économique" ;

- que l’objet de l’amendement était de "mettre un terme à une situation de grande confusion juridique", ayant pour conséquence première d’imposer aux parties à un bail de s’engager pour une période (minimale) de neuf ans sans maîtriser les conditions financières de leur engagement ;

- que l’adjonction proposée à l’article L. 145-38 devait permettre de revenir à la jurisprudence antérieure à l’arrêt "Privilèges", c’est-à-dire à l’application dite "orthodoxe" ou encore "littérale" du texte.

Ce rappel des travaux parlementaires de la loi "MURCEF" montre bien que la volonté du législateur de 2001 n’a pas été d’innover par rapport à la loi antérieure, mais, au contraire, de revenir à une application littérale de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953, texte d’ordre public à la différence de l’article 23 du même décret, qui soumet la recevabilité de la demande de révision du loyer commercial à la double preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et de son incidence sur la variation de plus de 10 % de la valeur locative.

D - UNE INTERPRÉTATION DE LA LOI JUSTIFIÉE PAR DES RAISONS ÉCONOMIQUES :

L’importance du contexte socio-économique en la matière est soulignée par la décision prise par le Garde des Sceaux, en septembre 2003, de constituer un groupe de travail sur la modernisation du droit des baux commerciaux, présidé par Me Philippe Pelletier, dont les conclusions devraient être remises en avril 2004.

1 - Dans l’exposé des motifs de l’amendement qu’il a proposé devant l’Assemblée nationale, en juin 2001, le député Balligand a lui-même bien mis en relief les objectifs économiques et sociaux de l’article 26 de la loi "MURCEF" :

La situation créée par la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, a-t-il dit, "est préjudiciable sur le plan juridique et néfaste sur le plan économique. Au plan juridique, même avec un contrat d’une durée supérieure à trois ans, ni le propriétaire bailleur, ni le preneur n’auront de garantie du respect du contrat conclu. Au plan économique, cela revient à demander aux parties de s’engager pour une période au cours de laquelle elles ne connaîtront pas les conditions financières de leur engagement, et d’accepter par avance cette incertitude. Aujourd’hui, la conjoncture est encore bonne, la confiance des acteurs est là. Il est du devoir du législateur de leur garantir des règles du jeu claires et précises. Il est donc indispensable de rétablir la sécurité des contrats conclus par des propriétaires bailleurs et leurs locataires et, par là même, de prévenir tout risque de désordre économique et juridique, ... en garantissant à la fois l’équilibre financier des opérations immobilières pour les bailleurs et la protection des commerçants, notamment les petits, grâce à la borne constituée de l’évolution de l’indice du coût de la construction".

2 - Il est vrai que ces justifications économiques ont été contestées par certains auteurs, qui ont craint, avec la loi "MURCEF", un rétablissement des prix judiciaires au détriment des prix du marché, un renforcement du plafonnement, voire un véritable système d’indexation (47).

Il est vrai également que, dans les temps qui ont précédé la loi "MURCEF", les professionnels de l’immobilier s’étaient mobilisés auprès des pouvoirs publics pour dénoncer les effets négatifs de la jurisprudence de la Cour de cassation : en tendant à supprimer toute assurance de stabilité des flux de loyers, elle était de nature à compromettre l’investissement immobilier en France et son financement, mais aussi à préjudicier aux propriétaires modestes, mis dans l’obligation de réaliser des travaux d’un coût parfois élevé.

Chacun sait, à cet égard, que l’intervention de groupes professionnels ou syndicaux auprès des parlementaires ou des ministères est une pratique assez fréquente dans le processus d’élaboration des lois.

3 - D’une façon générale, il fallait tenir compte aussi de l’évolution des conditions du marché locatif : aujourd’hui, la législation ne régit plus seulement des petits commerçants situés en ville, mais elle s’applique, comme l’a rappelé M. Pierre-Alain Barat (48), "aussi bien à des boutiques et des bureaux de quelques mètres carrés qu’à des centres commerciaux de plusieurs milliers de mètres carrés ou à des tours entières. Le bailleur se caractérise fréquemment comme étant un investisseur institutionnel animé par la notion de rentabilité et de retour sur investissement. Le locataire n’est souvent plus un petit commerçant, mais une grande enseigne, cotée en bourse, exigeante sur la qualité et l’emplacement des locaux loués, souvent même demandant à un investisseur de les lui construire".

M. Moneger fait remarquer également que "le rapport de force n’est pas toujours au détriment du locataire. Souvent, ce dernier est plus puissant ou, à tout le moins, aussi fort que le bailleur. Dans certaines affaires, les malheureux preneurs étaient des sociétés inscrites à la cote de la bourse de Paris" (49).

4 - Ce sont ces modifications du contexte socio-économique qui ont été à l’origine de la création par le Garde des Sceaux, en septembre 2003, du groupe de travail précité sur la modernisation du droit des baux commerciaux. Parmi les objectifs assignés à ce groupe de travail, figurent notamment le renforcement de la prise en compte des principes traditionnels du contrat et de la volonté des parties, sans pour autant abandonner les garanties nécessaires à chacune d’elles, et la réduction du contentieux du plafonnement des loyers commerciaux. Selon les déclarations du Garde des Sceaux, il s’agirait de "desserrer l’étau juridique pour laisser s’exprimer la volonté contractuelle chaque fois que la négociation est susceptible d’être opérée dans des conditions équilibrées" (50).

5 - Ainsi, quelles que soient les imperfections du texte de l’article 26 de la loi "MURCEF", dénoncées par plusieurs auteurs (51), quelles que soient également les conditions discutables dans lesquelles ce texte a été présenté au Parlement et intégré dans la loi "MURCEF", il apparaît que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, en ajoutant les termes "par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33", n’a pas entendu modifier l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code du commerce, mais qu’il a conféré un caractère exprès à une dérogation qui n’était jusque là qu’implicite, dans des conditions justifiant que l’on qualifie le texte d’interprétatif (52).

6 - Certes, il reste les arguments contraires développés par l’arrêt attaqué de la cour d’appel de Versailles et par certains auteurs (53), selon lesquels l’application immédiate de la loi du 11 décembre 2001 créerait, d’une part, une discrimination entre des plaideurs aux affaires semblables en fonction des hasards de l’audiencement qui peuvent conduire à une décision définitive avant la promulgation de la loi ou non, et priverait, d’autre part, les plaideurs d’une victoire qui ne faisait guère de doute en début de procédure, mettant ainsi à mal le principe de sécurité juridique.

Mais ces arguments n’apparaissent pas décisifs :

• la discrimination entre plaideurs est la conséquence inévitable des lois nouvelles lorsqu’elles s’appliquent immédiatement aux situations juridiques en cours au moment où elles entrent en vigueur (54).

Comme le note Jean-Pierre Blatter, cette discrimination est d’ailleurs inhérente "à la chose judiciaire, à son aléa, aux divergences de jurisprudence entre les juridictions et entre les différentes formations d’une même juridiction et surtout aux revirements de la jurisprudence ; ceci n’est nullement lié à l’intervention de la loi" (55) ;

• en outre, on ne peut pas dire que les plaideurs se voient priver d’une victoire indubitable, puisqu’ils ne pouvaient faire valoir ici que des "expectatives" et non un "droit acquis" à une jurisprudence donnée, alors que l’interprétation jurisprudentielle de la troisième chambre civile pouvait changer, qu’elle a effectivement changé plusieurs fois et que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation n’avait pas encore été saisie de la question.

En définitive, ne peut-on pas conclure, au contraire, que c’est la loi du 11 décembre 2001 qui s’est efforcée de rétablir la sécurité juridique, là où elle n’était plus assurée par une interprétation jurisprudentielle incertaine, évolutive et controversée, qui ne donnait plus à la règle de droit la clarté et la cohérence nécessaires ?

L’Assemblée plénière devrait donc, à mon avis, reconnaître le caractère interprétatif de l’article 26 de la loi "MURCEF", et entériner la nouvelle jurisprudence de la troisième chambre civile initiée par ses arrêts du 27 février 2002, ces arrêts dont on a pu dire qu’ils avaient réussi "avec élégance" à rompre avec la jurisprudence "Privilèges", en marquant la prééminence de la loi sur les décisions des juges (56).

Ainsi évitera-t-on le risque d’insécurité juridique supplémentaire que pourrait produire un nouveau revirement de jurisprudence de la Cour de cassation, moins de deux ans après les arrêts de la troisième chambre civile du 27 février 2001, corroborés par l’avis de la Cour de cassation du 29 avril 2002.

II - LES CONSÉQUENCES RÉSULTANT DE LA NATURE ATTRIBUÉE À LA LOI "MURCEF"

Si, comme je vous le propose, vous admettez que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 a le caractère d’une loi interprétative et non pas d’une loi modificative, il convient alors de rechercher quelles vont en être les conséquences :

• d’une part, en ce qui concerne la compatibilité de cette loi avec les exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

• d’autre part, en ce qui concerne le sort des arrêts attaqués et la solution au fond du litige.

A - LES CONSÉQUENCES SUR LA COMPATIBILITÉ DE LA LOI "MURCEF" AVEC L’ARTICLE 6.1 DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME :

Toute la logique de la motivation de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 février 2003 repose sur la transposition aux lois "interprétatives" des principes concernant les "lois de validation" rétroactives.

La cour d’appel de Versailles ne conteste pas, en effet, que la loi "MURCEF" soit une loi interprétative : "il est toutefois admis, dit-elle, que les lois interprétatives, comme l’est la loi "MURCEF", sont d’application immédiate aux instances en cours" (p. 4, alinéa 3, de l’arrêt).

Mais elle entend appliquer à la "loi interprétative" les mêmes exigences que celles posées pour les "lois de validation" par la jurisprudence de la Cour européenne, du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation.

Peut-on approuver une telle assimilation ?

1 - Il faut rappeler qu’une loi de validation se définit comme une intervention du législateur destinée, à titre rétroactif ou préventif, à valider de manière directe ou indirecte un acte ou un contrat(57) annulé ou susceptible de l’être par l’autorité juridictionnelle, sans avoir à distinguer selon que ces actes relèvent des relations du droit privé ou de rapports de droit public (58). L’exemple classique qui est généralement donné est celui de la validation législative d’un concours de recrutement annulé par le juge administratif quelques années après la promulgation des résultats (59).

Ainsi définies, les lois de validation, même si elles peuvent être utiles dans certains cas, ont été placées sous un contrôle de plus en plus étroit du Conseil constitutionnel, du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, et surtout de la Cour européenne des droits de l’homme.

- Pour les juges européens, selon le célèbre arrêt "X... (requête n° 00024846/94) c/ France" du 28 octobre 1999, dont la formule est rappelée par la cour d’appel de Versailles, "si en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6, s’opposent, sauf d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige".

- Le Conseil constitutionnel, de son côté, sans procéder lui-même au contrôle de la conventionnalité des lois (60), a progressivement assorti la validité des lois de validation de plusieurs conditions (61) : une telle loi ne doit pas valider l’acte qui a fait l’objet d’une annulation par le juge, ne doit pas porter atteinte au principe de l’autorité de la décision passée en force de chose jugée, doit répondre à des motifs d’intérêt général suffisant et doit demeurer raisonnablement proportionnée à l’objectif poursuivi.

- Le Conseil d’Etat, pour sa part, procède au contrôle de la conventionnalité des lois de validation et vérifie si ces lois sont justifiées par des "motifs d’intérêt général suffisant", sans exiger cependant que ces motifs d’intérêt général soient "impérieux" (62).

- Quant à la Cour de cassation, elle a désormais intégré dans sa jurisprudence les critères de la Cour européenne, ainsi qu’en témoignent les deux arrêts rendus par l’Assemblée plénière le 24 janvier 2003 (63), au sujet de la compatibilité avec l’article 6 de la Convention européenne de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000, dite "loi Aubry II", validant la rémunération d’éducateurs sur la base d’heures d’équivalence prévues par une convention collective simplement agréée.

Selon l’Assemblée plénière, "si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion du procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne ... s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges".

Il résulte de l’ensemble de ces jurisprudences que les lois de validation doivent répondre à quatre conditions principales :

a) il faut, d’une part, qu’elles respectent le principe de l’autorité de la chose jugée. L’acte antérieur que l’on veut valider ne peut l’être que sous réserve des décisions passées en force de chose jugée ;

b) il faut, d’autre part, que le pouvoir législatif n’ait pas eu pour but, en adoptant la loi de validation, d’influer directement sur le dénouement judiciaire du litige, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs ;

c) il faut, en outre, que les lois de validation soient compatibles avec les principes et exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, tels qu’interprétés par la Cour européenne de Strasbourg : principe de la prééminence du droit, principe du procès équitable et de l’égalité des armes, qui implique "l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire" (64), principe de proportionnalité, qui suppose un rapport raisonnable entre les moyens employés et le but visé, toute mesure d’ingérence "devant ménager un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux" (65) ;

d) il faut, enfin, que les lois de validation obéissent à un intérêt général, qualifié d’ "intérêt général suffisant" selon le Conseil constitutionnel (66) et le Conseil d’Etat (67), et de "motifs impérieux d’intérêt général" selon la Cour européenne des droits de l’homme depuis l’arrêt "X... (requête n° 00024846/94) et autres c/ France" du 28 octobre 1999 (68), dont les critères ont été repris ensuite par la Cour de cassation (69).

2 - Si des conditions aussi strictes sont posées pour que les lois de validation rétroactives puissent être justifiées, c’est en raison des caractères propres de ces lois :

• Elles manifestent, en effet, une ingérence du législateur dans le cours de la justice, afin d’influer sur le déroulement judiciaire d’une affaire, en privant de sa base juridique l’action en justice engagée avant l’entrée en vigueur de la loi, ce qui va à l’encontre du principe de la séparation des pouvoirs et risque de méconnaître aussi le droit à un procès équitable et à l’égalité des armes ;

• Elles portent également atteinte au principe de "sécurité juridique" et de "confiance légitime" des personnes concernées. Ce principe, élevé au rang de norme par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur les lois rétroactives, répond au besoin de prévisibilité et de sécurité juridique, qualifié par le doyen Carbonnier de "besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal"(70). Il permet de protéger les personnes de l’instabilité du droit et des changements impromptus affectant les normes juridiques. Pour les parties à un contrat, il garantit aussi la prévisibilité nécessaire à tout engagement contractuel.

• Enfin, les lois de validation ont généralement pour finalité de profiter directement ou indirectement à l’Etat, que celui-ci soit lui-même partie au litige ou qu’il soit indirectement intéressé par l’intermédiaire d’une personne publique.

Certes, certains auteurs discutent cette exigence de la présence de l’Etat pour qu’il y ait ingérence critiquable du législateur(71).

Mais ce critère a été expressément retenu par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt "X... (requête n° 00024846/94) c/ France" du 28 octobre 1995 et dans d’autres arrêts (72). Il est également présent dans certains arrêts de la Cour de cassation (73), même s’il paraît quelque peu oublié dans des arrêts plus récents qui se contentent de se référer aux "impérieux motifs d’intérêt général"(74).

3 - Or ces caractères propres aux lois de validation ne se retrouvent pas dans une loi "interprétative" telle que la disposition de l’article 26 de la loi "MURCEF".

a) En 1er lieu, l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 ne peut pas s’analyser comme une ingérence du législateur dans le cours de la justice, au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, puisque :

- d’une part, il n’est pas soutenu que le législateur ait eu pour but, avec cette loi, d’influer sur le dénouement d’un litige ou de quelques litiges en particulier, ainsi que l’exige la Cour européenne, qui parle d’influence sur le dénouement "du litige". De toute évidence, l’article 15 de la loi "MURCEF" a eu pour but d’apporter une clarification juridique pour l’ensemble des bailleurs et des locataires de locaux commerciaux ; sa portée est donc générale, même s’il peut avoir effectivement une incidence sur un certain nombre d’instances en cours ;

- d’autre part, selon les termes de l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 27 février 2002, l’article 26 de la loi "MURCEF" n’a "en rien innové", mais n’a fait que préciser, en ajoutant les mots "par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33", le caractère dérogatoire de cet alinéa qui donnait lieu à un abondant contentieux.

Comme nous l’avons déjà relevé, une loi interprétative n’a pour objet que de déterminer le sens d’une loi antérieure et elle forme corps avec cette dernière, de sorte qu’elle n’est pas considérée comme une loi nouvelle, à proprement parler (75). Loin de provoquer un bouleversement de l’ordre juridique, elle est le gage d’une continuité.

Le mémoire ampliatif de Me Le Prado rappelle, à cet égard, que l’article 2 du Code civil, dans sa rédaction originaire, prévoyait en son deuxième alinéa : "Néanmoins la loi interprétative d’une loi précédente aura son effet du jour de la loi qu’elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugée".

Si cette disposition n’a pas été retenue dans le Code, ce serait uniquement, selon le procès-verbal de la discussion au Conseil d’Etat, "parce qu’on a jugé inutile d’exprimer une idée d’une vérité aussi évidente".

b) En 2ème lieu, l’article 26 de la loi "MURCEF" ne porte pas atteinte au principe de sécurité juridique, car, d’une part, il ne fait que mettre fin à une jurisprudence incertaine et controversée, elle-même génératrice d’insécurité juridique, d’autre part la Cour de cassation a eu déjà l’occasion d’affirmer que la "sécurité juridique" ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée et que "nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée"(76).

c) En 3ème lieu, il n’est pas invoqué, non plus, en l’espèce que l’Etat ait été partie à l’instance ou intéressé au litige, directement ou indirectement. Ce sont ici des litiges entre particuliers qui sont en cause, opposant des bailleurs et des locataires parties à un contrat de bail commercial.

Pour l’ensemble de ces raisons, il me semble que l’article 26 de la loi "MURCEF", en sa qualité de loi "interprétative", ne peut pas se voir appliquer les mêmes règles que celles imposées aux lois nouvelles "modificatives" dans le cadre du contrôle de conventionnalité au regard de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

A l’appui de cette position, il suffit de citer ici deux séries d’arrêts significatifs rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation :

- Dans un arrêt du 22 février 2000 (Bull., I, n° 53), la première chambre a rejeté un pourvoi qui soutenait que la loi du 22 juillet 1993, interprétant l’article 78 du Code de la nationalité, violait les principes de non-rétroactivité, de prééminence du droit et de non-ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice. La première chambre a estimé, en effet, que la loi avait eu pour objet de modifier une jurisprudence et non d’influer sur le dénouement judiciaire du litige.

- De même, dans l’affaire dite du "tableau d’amortissement", la première chambre civile, par deux arrêts du 20 juin 2000 (Bull., I, n° 191), concernant la mise en cause de la conventionnalité de l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996, relative aux contrats de crédit immobilier, a dit que "l’intervention du législateur, dans l’exercice de sa fonction normative, n’avait eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie". Cette décision a été suivie de deux autres arrêts de la première chambre civile des 13 novembre 2002 (Bull., I, n° 268) et 29 avril 2003 (Bull., I, n° 100), qui ont fait, quant à eux, application des conditions de conventionnalité posées par la Cour européenne, mais ont précisé que l’article 87 de la loi du 12 avril 1996, "en ce qu’il était destiné à régulariser des situations anciennes en vue d’éviter, dans un souci d’intérêt général, le développement du contentieux bancaire et les inconvénients économiques subséquents", n’était pas contraire aux prescriptions de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, cet article n’ayant "pas pour but d’interdire au législateur national de modifier les règles du droit substantiel, mais de garantir aux parties les principes d’égalité, de contradiction et de loyauté des débats".

C’est à tort, par conséquent, que le mémoire en défense invoque en sa faveur l’arrêt précité de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 février 2000, qui, selon lui, aurait exercé un contrôle de conventionnalité sur une loi interprétative venant mettre un terme à une jurisprudence critiquée.

Dans cet arrêt, précisément, la Cour de cassation a dit qu’il n’y avait pas eu violation du droit à un procès équitable, au sens de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, étant donné -a précisé la première chambre- "que l’intervention du législateur, lequel n’est pas lié par l’article 2 du Code civil, n’a eu pour objet, dans l’exercice de sa fonction normative, que de modifier une jurisprudence et n’a pas eu pour but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige". On voit tout l’intérêt que peut présenter cette formule dans notre présente affaire.

Au demeurant, on ne peut pas, ainsi que l’a fait la cour d’appel de Versailles, tout à la fois reconnaître le caractère "interprétatif" de la loi et subordonner son application aux instances en cours à l’exigence d’un "impérieux motif d’intérêt général", comme s’il s’agissait d’une loi nouvelle modificative. Ce faisant, la cour d’appel de Versailles s’est, en quelque sorte, contredite. Elle devait choisir : ou bien, selon elle, la loi était "interprétative", ou bien elle était "modificative"- ou "faussement interprétative", ce qu’elle aurait dû alors justifier dans sa motivation -.

4 - Enfin, à titre subsidiaire, à supposer même que la cour d’appel ait démontré que l’article 26 de la loi "MURCEF" ait été une loi "faussement interprétative", mais en réalité "modificative"et rétroactive, pouvait-elle affirmer, comme elle l’a fait, que "la loi du 11 décembre n’a répondu à aucun motif d’intérêt général, mais que, votée à l’instigation des bailleurs, elle n’a pas eu d’autre objet que de mettre un terme à une jurisprudence qui déplaisait à ceux-ci, ainsi que cela été reconnu au cours des débats parlementaires" ?

Par ce raisonnement particulièrement audacieux, il me semble que l’arrêt de la cour de Versailles encourt, en tout état de cause, deux critiques :

a) d’une part, il empiète sur la mission du législateur et méconnaît sa souveraineté, en s’immiscant dans le processus d’élaboration d’une loi et en s’emparant des travaux préparatoires et des débats parlementaires pour critiquer les conditions d’adoption de l’article 26 de la loi "MURCEF", considéré comme le produit de pressions des "lobbies", au nom d’un contrôle de conventionnalité qui, à mon sens, n’était pas nécessaire pour une loi "interprétative".

Appartient-il au juge de "sonder ainsi l’intention profonde du législateur" et la nécessité du texte adopté(77), en se livrant à sa propre appréciation de l’intérêt général poursuivi par le législateur ?

Comme nous l’avons déjà relevé, contester la légitimité d’une loi parce que des parlementaires ont été préalablement approchés par des groupes professionnels ou syndicaux venus leur présenter leurs préoccupations et leurs demandes, pourrait conduire à remettre en cause bien des lois et à s’en prendre à l’un des éléments du jeu démocratique ordinaire.

b) d’autre part, ce raisonnement méconnaît les justifications économiques et sociales et les motifs d’intérêt général qui ont été mis en avant lors des débats parlementaires relatifs à l’article 26 de la loi "MURCEF", comme cela a été déjà rappelé précédemment : nécessité de mettre fin à l’insécurité juridique des baux commerciaux, de remédier à la rupture de l’équilibre contractuel, préjudiciable sur le plan juridique et néfaste sur le plan économique, de rétablir la sécurité des contrats conclus entre bailleurs et locataires, de garantir l’équilibre financier des opérations immobilières, de protéger les bailleurs comme les commerçants, notamment les petits, et de favoriser l’investissement et le financement immobilier dans l’intérêt de tous.

L’intérêt des locataires n’est lui-même pas sauvegardé par la solution adoptée par la cour d’appel de Versailles : en effet, les bailleurs, mis dans l’impossibilité de se fonder sur des prévisions financières sur une durée de neuf ans, pourraient être tentés de demander systématiquement à leurs locataires un droit d’entrée ou un "pas-de-porte" lors de leur entrée dans les lieux, voire de leur faire signer des baux dérogatoires d’une durée inférieure ou égale à deux ans, ce qui défavoriserait les jeunes commerçants qui s’installent.

Dès lors, s’il est vrai que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme considère qu’un motif ou un intérêt purement financier ne suffit pas, en soi, à justifier une loi de validation rétroactive, tel n’est pas le cas en l’espèce : l’objectif poursuivi par la loi "MURCEF" est plus large et peut être regardé comme un objectif de protection de tout un secteur de l’économie, voire de dynamisation de l’ensemble de l’économie.

A cet égard, il est intéressant de rapprocher l’arrêt de la première chambre de la Cour de cassation du 29 avril 2003, concernant le tableau d’amortissement, qui a estimé justifiée l’intervention du législateur destinée à aménager les effets d’une jurisprudence de nature à compromettre la pérennité des activités bancaires dans le domaine du crédit immobilier (78). En d’autres termes, la première chambre civile a considéré qu’était légitime, et non purement financier, l’objectif de la loi de mettre fin à un contentieux menaçant le secteur bancaire dans l’une de ses activités et, plus largement, peut-être l’économie nationale elle-même.

Il faut rappeler enfin que l’arrêt de la cour d’appel de Versailles a été largement critiqué dans la doctrine (79), en particulier par le professeur Pierre-Yves Gautier qui souligne que cet arrêt "n’y va pas de main morte", "qu’il porte à son paroxysme les bouleversements du cadre juridique de notre société", "que jamais un juge du fond n’avait pris une telle liberté avec une loi et avec la Cour de cassation", que "sa démarche est presque libertaire" et que "l’on peut craindre l’excès de liberté du juge, doté du pouvoir de décider si une loi est ou non contraire à des textes aussi vastes et malléables que ceux de la Convention européenne des droits de l’homme, à laquelle la Cour de Strasbourg a tant fait dire depuis une vingtaine d’années"...

B - LES CONSÉQUENCES SUR LE SORT DES ARRÊTS ATTAQUÉS ET LA SOLUTION EN DROIT DU LITIGE :

1 - En ce qui concerne le pourvoi n° 03-13.617, dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 février 2003, la reconnaissance du caractère "interprétatif" de l’article 26 de la loi "MURCEF" devrait logiquement vous conduire à une cassation de cet arrêt pour violation de la loi (au regard de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, ensemble de l’article 2 du Code civil et de l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce), puisque nous avons vu que :

a) la cour de Versailles n’a pas justifié le caractère "modificatif" ou "non interprétatif" ou même "faussement interprétatif" de la disposition de l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, ce qui aurait pu légitimer en l’espèce l’application des règles et exigences strictes applicables aux lois de validation rétroactives ou aux lois nouvelles modificatives. Bien au contraire, l’arrêt attaqué a lui-même qualifié cette disposition de "loi interprétative" (cf. alinéa 3 de la page 4 de l’arrêt) ;

b) l’article 26 de la loi "MURCEF" ayant été qualifié de loi "interprétative" par la cour d’appel, il n’était pas nécessaire de le soumettre au contrôle de conventionnalité et à la preuve de l’existence d’"impérieux motifs d’intérêt général", tels qu’exigés pour les lois nouvelles modificatives et les lois de validation au regard de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

c) subsidiairement, et en tout état de cause, l’arrêt attaqué n’a pas suffisamment justifié que l’intérêt économique qui a inspiré les parlementaires lors du vote de la loi "MURCEF" ne correspondait pas à un "motif impérieux d’intérêt général". Le seul fait d’affirmer que la loi du 11 décembre 2001, "votée à l’instigation des bailleurs, n’a pas eu d’autre objet que de mettre un terme à une jurisprudence qui déplaisait à ceux-ci, ainsi que cela a été reconnu au cours des débats parlementaires", ne suffit pas à caractériser l’absence d’impérieux motifs d’intérêt général, alors que les objectifs économiques de l’article 26 de la loi "MURCEF" étaient bien décrits dans l’exposé des motifs de l’amendement parlementaire à l’origine de ce texte.

2 - En ce qui concerne le pourvoi n° 02-18.188, dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 7 novembre 2001, il me semble qu’il appelle, quant à lui, la réponse suivante :

a) - d’une part, les conclusions d’irrecevabilité du pourvoi, soulevées à titre préliminaire par le mémoire en défense, paraissent devoir être écartées, dans la mesure où les lettres échangées entre les avocats en cause d’appel, invoquées comme preuve d’un prétendu acquiescement des bailleurs au jugement et à l’arrêt attaqué et de leur renonciation aux voies de recours (cf. : article 409 du nouveau Code de procédure civile et article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971), n’étaient pas des lettres de procédure communicables et avaient un caractère confidentiel, selon l’avis du bâtonnier de l’Ordre des avocats à la cour de Lyon, consulté le 13 septembre 2002.

b) - d’autre part, la cassation de l’arrêt attaqué s’impose, quand au fond, pour violation de l’article L. 145-38, alinéa 3, du Code du commerce :

En effet, dès lors que cette disposition de la loi "MURCEF" a le caractère d’une loi "interprétative", il est admis qu’elle s’applique aux instances en cours, même devant la Cour de cassation (80), ce qui est le cas en l’espèce pour l’instance opposant les époux X... à M. Y... (pourvoi N° 02-18-188).

Ne peut donc être maintenue la solution de la cour d’appel de Lyon qui, faisant application de l’ancienne jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, illustrée par l’arrêt "Privilèges" du 24 janvier 1996, a dit que "le prix du bail révisé ne doit en aucun cas excéder la valeur locative" et a fixé le montant du loyer à une somme inférieure au prix du loyer contractuellement stipulé par les parties trois ans auparavant.

Votre Assemblée plénière pourrait ainsi avoir l’occasion de régler définitivement la question de l’interprétation à donner à la nouvelle rédaction de l’article L. 145-38 du Code du commerce, telle qu’issue de la loi "MURCEF", pour ce qui concerne les litiges en cours et les litiges nouveaux.

Cette interprétation a déjà été tracée par les arrêts de la troisième chambre civile postérieurs à la loi "MURCEF", à savoir ceux du 27 février 2002 (81), entérinés par l’avis de la Cour de cassation du 29 avril 2002, ainsi que ceux des 18 février 2003 et 1er avril 2003 (82).

Elle peut être énoncée de la manière suivante :

A l’occasion de la révision triennale du loyer, ce n’est que si la double preuve est rapportée d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et d’une variation de plus de 10 % de la valeur locative causée par cette modification matérielle que le loyer révisé peut être fixé à la valeur locative.

En dehors de cette hypothèse, le loyer est majoré ou diminué sans que cette majoration ou cette diminution puisse excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.

Selon un arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 février 2003 (83), il pourrait encore être ajouté que "si la valeur locative se situe entre ces limites, le loyer doit cependant être fixé à cette valeur" (la cour d’appel de Paris marquant par là la prééminence de la valeur locative lorsque celle-ci ne dépasse pas le plafond autorisé).

 

En CONCLUSION, je propose, pour l’ensemble des motifs indiqués ci-dessus, la cassation des deux arrêts attaqués pour violation de la loi.

Ainsi pourra-t-on éviter l’insécurité juridique supplémentaire et l’impression de "désordre jurisprudentiel", voire de confrontation entre le pouvoir législatif et l’autorité judiciaire, que risquerait de produire un nouveau revirement de jurisprudence de la Cour de cassation, qui irait à l’encontre de la volonté du législateur exprimée dans la loi du 11 décembre 2001, moins de deux ans après les arrêts de la troisième chambre civile du 27 février 2001, eux-mêmes entérinés par un avis de la Cour de cassation du 29 avril 2002, et alors que certaines juridictions du fond se sont déjà alignées sur la nouvelle position de la troisième chambre civile (84).

Je ne retiendrai donc pas la solution qui aurait consisté à sauver l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 6 février 2003 par une substitution partielle de motifs, en faisant abstraction de ses motifs erronés et en considérant que, même si c’est à tort que les juges de Versailles ont dit que l’article 26 de la loi "MURCEF" "n’a répondu à aucun motif d’intérêt général", ils ont néanmoins justifié leur décision en retenant qu’il s’agissait d’une loi nouvelle modificative qui, quel que soit son caractère interprétatif, ne pouvait s’appliquer que pour l’avenir, et non immédiatement aux instances en cours au moment de son entrée en vigueur.

Il ne me paraît pas, non plus, souhaitable de relever d’office le moyen de cassation évoqué dans la lettre du 15 décembre 2003, qui serait fondé sur la violation de l’article L. 145-38 du Code de commerce "dans sa rédaction antérieure au 11 décembre 2001", ce qui reviendrait, pour l’Assemblée plénière, tout en écartant en l’espèce l’application de la loi "MURCEF" en tant que loi nouvelle ne disposant que pour l’avenir, à opérer tardivement un revirement de jurisprudence par rapport à celle antérieure de l’arrêt "Privilèges" de la troisième chambre civile, et à appliquer, en quelque sorte, par anticipation la loi "MURCEF". Une telle solution pourrait, en effet, sembler artificielle et donner l’apparence fâcheuse d’une sorte de rivalité ou de compétition entre l’autorité du législateur et celle de la jurisprudence, sans grande cohérence, de surcroît, avec les arrêts plus récents de la troisième chambre civile du 27 février 2002.

Enfin, il me semblerait utile, en toute hypothèse, que pour lever les incertitudes trop fréquentes sur l’application des lois dans le temps, la recommandation soit faite, dans le prochain rapport annuel de la Cour de cassation, que le législateur prenne le soin, par des dispositions transitoires, de préciser expressément dans la loi qu’il adopte si cette loi a un caractère interprétatif et si elle s’applique immédiatement aux instances en cours à la date de sa publication.

 

1. Cf. : Conseil constitutionnel, 7 novembre 1997 - D. 1999 - Som. 235 - AJDA 1997-969 ; 20 juin 2000 - Bull., civ. 1 n° 191 - D. 2000-699 ;

& Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, article 8.

2. Cf. : notamment l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 15 du Pacte international des Nations Unies relatif aux droits civils et politiques, l’article 11-2 de la Déclaration universelle des droits de l’homme.

Cf. également l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

3. Cf. : cass. civ. 1, 17 mars 1998 - Bull., 1 n° 115.

4. Cf. : cass. soc. 31 janvier 1958 - Bull., 4, n° 175 ; com. 7 mars 1981 - Bull., 4, n° 95 ; civ. 3, 8 février 1989 - Bull., 3, n° 33.

5. Sur la notion de loi interprétative, cf. notamment : Nicolas Molfessis et Rémy Libchaber, RTD civ. 2002 p. 599 et suiv. ; Serge Guinchard et autres, "Droit processuel", Dalloz, 2° éd. 2003 p. 469, n° 294 ; Jean-Pierre Blatter, AJDI, mars 2003 p. 157 ; Yves Rouquet, Dalloz 2002 - n° 13 p. 1142 ; Ph. Brault, Loyers et copropriété, avril 2002 p. 13 ; Gérard Tavernier et Jérôme Baverez, Gaz. Pal. 10-12 février 2002 p. 2 et suiv. ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Ed. Cujas, 1994-95 p. 211 ; Ph. Malaurie et Laynes, Introduction générale - Cujas 1994-95 ; Thierry Bonneau, Jurisclasseur Code civil, article 2, fasc. 10

6. Cf. : cass. civ. 2, 20 février 1963 - Bull., 2, n° 174 ; cass. soc. 15 février 1978, Bull., 5, n° 110 ; 13 mai 1985, Bull., 5, n° 291 ; 7 janvier 1987, Bull., 5, n° 2 ; 13 novembre 1990, Bull., 5, n° 542 ; cass. com. 29 janvier 1962, Bull., 4, n° 57 ; 2 octobre 2001, Bull., 4, n° 156 ; cass. civ. 3, 27 février 2003 - Bull., 3 n° 53.

7. Cf. : Colin et Capitant, Tome 1 p. 55 ; Aubry et Rau, Traité de droit civil, 1897 , 5ème édition, Tome 1 § 30 ; Malaurie et Aynès, Introduction générale, Edition 1994-95, n° 647.

8. Cf. : F. Terré, Introduction au droit, Précis Dalloz 5° éd.. n° 443 ; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Droit civil, Introduction générale, 4° éd. LGDJ n° 380 ; Christine Quément, Revue des loyers - avril 2003 p. 227 et suiv.

9. Cf. : J. L. Aubert, Introduction au droit - Armand Colin - 8° éd. 2000 - n° 107.

10. Cf. : Nicolas Molfessis, RTD civ. juillet-septembre 2002 p. 602.

11. Cf. : cass. com. 7 avril 1992 - Bull., 4 n° 150 ; cass. com. 2 octobre 2001.

12. Ex. - En faveur du caractère interprétatif de la loi :
. Gérard Tavernier et Jérôme Baverez (Gaz. Pal 10-12 février 2002, p. 2 et suiv. et Dalloz 2002 n° 2, p. 195 et suiv.)
. Joël Moneger (RTD com. avril-juin 2002 p. 269 et suiv.)

 - Opposés à/ou très réservés sur le caractère interprétatif de la loi :
. Nicolas Molfessis (RTD civ. 2002, p. 599)
. Philippe Hubert Brault (Loyers et copropriété, janvier 2002)
. Jehan Denis Barbier (Gaz. Pal. 8-9 février 2002)
. Marie-Odile Vaissie (Revue des loyers, janvier 2002)
. Françoise Auque (JCP 4 Juillet 2001 n° 27, p. 1336)
. Michel Friocourt et Bernard Mongin (Les Petites Affiches, 9 février 2001 n° 29 et 10 octobre 2002 n° 203)

13. Ex. - Favorables à la nouvelle jurisprudence instaurée par les arrêts de la troisième chambre civile du 27 février 2002 :
. Jean-Pierre Blatter (AJDI 2000, p. 291)
. Joël Moneger (RTD com. baux commerciaux, avril-juin 2002)
. Christine Quément (Revue des Loyers, avril 2003, p. 227)
. Yves Rouquet (Dalloz 2002 n° 13)
. Marie-Laure Sainturat (JCP Entreprise et affaires, 18 avril 2002, p. 717 et suiv.)

- Défavorables à la nouvelle jurisprudence de la troisième chambre civile :
. Jean-Denis Barbier (Gaz. Pal. 17-19 mars 2002, p. 39)
. Michel Friocourt et Bernard Mongin (Petites Affiches, 9 février 2001, n° 29)

14. Cf. : cass. civ. 3, 27 février 2002, "Société Générale c/ Melle X..." (pourvoi n° 00-17.902) et "X... c/ Mme Y..." (pourvoi n° 00-18.241), Dalloz 2002, n° 13, p. 1142.

15. Cf. : cass. civ. 3, 18 février 2003, "Société Soft Ligne c/ SCPI Participation Foncière 1", "SARL LV21 c/ SCI du 29 rue du Louvre" et "SA Renn productions c/ Cie AGF Holding, AJDI, juin 2003, p. 412-413.

16. Cf. : cass. civ. 3, 1er avril 2003, "Mme X... c/ société La Briocherie" (pourvoi n° 01-18.019), AJDI, juin 2003, p. 413.

17. Cf. : C.A. Douai, Chambres réunies, 21 janvier 2002 (AJDI, avril 2002, p. 292) ; C.A. Caen, 17 avril 2003 (JCP Loyers et Copropriété, juillet-août 2003, p. 14) ; C.A. Paris, 16ème Ch., 16 décembre 2002 et 7 février 2003 (Gaz. Pal. 13, juin 2003, p. 41).

18. Cf. : Nicolas Molfessis, RTD civ. juillet-septembre 2002, p. 601

-En ce sens : cass. com. 2 octobre 2001 - Bull., IV n° 156 ; civ. 1, 20 juin 2000 - Bull., I ; civ. 1, 22 février 2000 - Bull., 1 n° 53 ; civ. 1, 7 mars 1995 - Bull., I n° 117 ; civ. 3, 2 décembre 1992 - Bull., III, n° 316 ; cass. soc. 13 novembre 1990 - Bull., V n° 542 ; 7 janvier 1987 - Bull., V n° 2 et 291 ; 12 janvier 1983 - Bull., V n° 15.

19. Cf. : - cass. civ. 1, 10 juin 1992 - Bull., I n° 175 ; 25 mai 1988 - Bull., I n° 153

- cass. civ. 3, 24 juin 1992 n° 222 ; 17 janvier 1990 - Bull.,.III n° 24 ; 2 juin 1982 - Bull., III n° 135

- cass. com., 7 avril 1992 - Bull., IV n° 150 ; 10 janvier 1989 - Bull., IV n° 10

- cass. soc., 22 juin 1983 - Bull., V n° 352 ; 21 juin 1972 - Bull., V n° 457 ; 13 juin 1963 - Bull., V n° 499 ; 5 mai 1961 - Bull., V n° 466.

20. Expression utilisée par Nicolas Molfessis in RTD civ. juillet/septembre 2002 p. 601.

- En ce sens : cass. civ. 1, 14 janvier 1997 - Bull., I n° 19 ; cass. civ. 3, 23 avril 1981 - Bull., III n° 77 et 1er février 1984 - Bull., III n° 25 ; cass. civ. 2, 25 mai 1996 - Bull., II n° 626 ; cass. com., 29 janvier 1962 - Bull., IV n° 57 ; cass. soc. 21 février 1991 - Bull., V n° 94.

21. Cf. : par exemple : Marie-Laurence Sainturat, JCP 18 avril 2002 p. 716.

22. Cf. : Nicolas Molfessis - RTD civ. juillet/septembre 2002 p. 600.

23. Cf. : cass. civ. 3° 2001 - Bull. 3 n° 70 et JCP 2001 II 10561 p. 1333 et suiv.

24. Cf. cass. civ. 3°, 2001 - Bull., III n° 70 et JCP 2001 II 10561 p. 1333 et suiv.

25. Cf. cass. com. 8 janvier 1964 - Bull., III n° 15.

26. Cf. : cass. civ. 3°, 16 avril 1973 - Bull., III n° 289, D. 1974 P. 437, note Ph. Malaurie et JCP 1973 II 17486, note B. Boccara ; 18 juillet 1979 - Bull., III n° 158.

27. Cf. cass. civ. 3°, 13 janvier 1988 - Bull., III n° 9 ; 12 juillet 1989 - Bull. 3 n° 163 ; 5 février 1992 - Bull., III n°39.

28. Cf. : cass. civ. 3, 29 octobre 1986 - Bull., III n° 140 ; 9 décembre 1986 - Bull., III n° 172 ; 5 février 1992 - Bull., III n° 39.

29. Cf. : Baverez et Tavernier - Dalloz 2002 n° 2 p. 196.

30. RTD civ. juillet-septembre 2002 p. 600, observ. de Nicolas Molfessis, qui cite également, comme exemple de cette technique, les arrêts de l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995 (Bull., n° 7) en matière de détermination du prix dans les contrats-cadre.

31. Cf. : AJDI 2002 p. 203 et suivantes, note Blatter.

32. Cf. : cour d’appel de Paris, 16° ch. B, 16 juin et 10 novembre 2000 (AJDI 2001, p. 27, com. Blatter) ; 2 février 2001 (Gaz. Pal. 24 avril 2001 p. 23) ; 16° ch. A, 18 octobre 2000 (Gaz. Pal. 13-14 décembre 2000) ; 16° ch. A, 2 et 9 mai 2001 (D. 2001 Jurisprud. p. 1798).

33. Cf. : cour d’appel de Douai, 21 janvier 2002, Loyers et copr. 2002, comm. 94.

34. Cf. : cour d’appel de Caen, 17 avril 2003 (JCP Loyers et Copropriété, juillet-août 2003, p. 14).

35. Cf. : JCP, 4 juillet 2001 - n° 27, p. 1333.

36. Cf. : F. Auque, JCP E 1996, II, 821 et JCP E 2000 n° 20 p. 776 ; J.D. Barbier, Rev. administr., juin 1997 - n° 290 p. 12 et Rev. administr. Juin 2000 - n° 323 p. 37 et Gaz. Pal. 2000-1 p. 1012 ; J. Derrupé, RD imm. 1996 p. 295 ; J.L. Puygauthier, JCP n° 1996 - n° 41 p. 1429.

37. Cf. : B. Boccara, JCP 1998, II, 10008 et JCP G. 2000, II, 10361 ; Ph. Brault, Loyers et copr. 1996, chron. n° 5 et mai 2000 com. n° 119 ; A. Guillemain, Loyers et copr. 1998, chron. 1 ; L. Grosclaude, JCP E 1998, n° 14 p. 549 ; Sainturat, D. 2000 p. 453 ; J.P. Blatter, AJDI, 10 juin 2000 p. 525 ; J. Lafond, JCP n° 2000 n° 40 p. 1427 ; J. Moneger, Loyers et copr. Mai 2000 et RTD com. 2000 p. 856 ; J. Derrupé, RD im. 2000 p. 402.

38. Cf. : cass. civ. 3, 16 avril 1973 Bull., n° 289.

39. Cf. : J. Moneger, RTD com. 2000, 856.

40. Cf. : Gaugin, Petites Affiches, 13 février 1998 ; Riglet, RJDA 4/96 p. 323.

41. Cf. B. Boccara, note sous cass. civ. 3, 19 avril 2000 - JCP G. 2000 II 10361.

42. "Saga judiciaire" qui était digne, selon M. Molfessis, de l’affaire du "tableau d’amortissement" (RTD civ. juillet/septembre 2002 p. 600 et 1999-236).

43. Cf. : MM. Baverez et Tavernier - Epilogue parlementaire d’une chronique judiciaire, Dalloz 2002, n° 2, p. 196.

44. Cf. : - J.O Sénat, 6 juin 2001 p. 2746 , J.O. Assemblée nationale, 28 juin 201 (p. 520 et suiv.) et 10 octobre 2001 (p. 3975) ;

- Jérôme Baverez et Gérard Tavernier - Dalloz 2002 n° 2 p. 196-197 et Gaz. Pal. 10-12 février 2002 p. 2 à 4.

45. L’amendement n° 65 soutenu par MM. Cornu et Joyandet tendait à ce que, sauf exercice de la double preuve, "la majoration de loyer consécutive à une révision triennale ne puisse excéder la variation à la hausse de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer, et la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne puisse excéder la variation à la baisse de l’indice".

46. Cf. : J. Baverez et G. Tavernier, Gaz. Pal. 10-12 février 2002 p. 3.

47. Cf. : Michel Friocourt et Bernard Mongin, Les Petites Affiches, 10 octobre 2002, n° 203 ;

Jean-Denis Barbier, Revue Administrer, Bail commercial, juillet 2003, n° 357, p. 19-20 ;

J.P. Blatter, J. Baverez, G. Tavernier, D. 2002, p. 195.

48. Cf. : Pierre-Alain Barat : "Vers une refonte du statut des baux commerciaux", Les Annonces de la Seine, 13 novembre 2003 - n° 66 p. 10.

49. Cf. : J. Moneger, RTD com. 2001-635, observ. sous civ. 3, 30 mai 2001 p. 637.

50. Cf. : Les Annonces de la Seine, 13 novembre 2003 - n° 66, note de Pierre-Alain Barat, p. 11.

51. Cf. : notamment F. Auque, J. Moneger, Ph. Brault, J.D. Barbier dans leurs articles précités.

52. Cf. : Marie-Laurence Sainturat - JCP 18 avril 2002 p. 717.

53. Cf. : Nicolas Molfessis et Rémy Libchaber, RTD civ. juillet/septembre 2002 p. 599 et suiv. ; Michel Friocourt et Bernard Mongin - Petites Affiches, 10 octobre 2002 n° 203.

54. Cf. : - cass. civ. 1, 3 avril 1984 - Bull. 1 n° 126 ; 14 mars 2000 - Bull., I n° 91

- cass. civ. 3 ; 13 novembre 1984 - Bull., III n° 189 ; 8 février 1989 - Bull., III n° 33 ; 3 avril 1997 - Bull., III n° 81

- cass. soc. 8 novembre 1990 - Bull., V n° 540

55. Cf. : Jean-Pierre Blatter, ADJI, mars 2003 p. 157.

56. Cf. : Jean-Pierre Blatter, ADJI 2002 p. 293

57. Par exemple : la validation du contrat de concession relatif à la réalisation du grand stade de France (CE, 30 juin 1999, M. X... requête n° 193925).

58. Cf. : Définition donnée par Olivier Schrameck, cité par M. Le Gars : "Les validations législatives et le contrôle de conventionnalité", Les Petites Affiches, 15 juin 1998 n° 71 ;

Cf. également : R. Chapus Droit du contentieux administratif 10ème éd. n° 1271 ;

M. Massot, Rep. cont. admis. validation législative, février 2001.

59. Cf. : CE 3 novembre 1976, Association Générale des attachés d’administration centrale.

60. Cf. : Décision C.C n° 75-54-DC du 15 janvier 1975.

61. Cf. : Décision C.C n° 99-425-DC du 29 décembre 1999.

62. Cf. : CE 5 décembre 1997 AJDA 1998 p. 149 ; 28 juillet 2000, AJDA 2000 p. 799.

63. Cf. : Bull., cass. 2003 Ass. plénière n°s 2 et 3.

64. Cf. : CEDH, arrêts des 27 octobre 1993 (A 274 § 233) et 22 octobre 1997 ("X... (requête n° 00024628/94) c/ Grèce").

65. Cf. : CEDH, arrêt du 19 décembre 1989 ("X..." c/ Autriche (requête n° 10522/83), série A, n° 169 § 51).

66. Cf. : Conseil Constitutionnel décisions n° 2002-458 DC du 7 février 2002 ; n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 ; n° 99-425 DC du 29 décembre 1999 ; n° 99-423 DC du 13 janvier 2000 ...

67. CE, ass. avis, 5 décembre 1997, Rec. CE 464 ; AJDA 1998 p. 149 ; 11 juillet 2001 (Préau) ; Avis n° 226155 du 16 février 2001 ; avis n° 25-0167 du 6 décembre 2002.

68. CEDH : arrêt "X... (requête n° 00024846/94) et autres c/ France" du 28 octobre 1999 § 57 et suiv. ; arrêt "X... (requête n° 00037098/97) et autre" du 14 décembre 1999 ; arrêt "X... (requête n° 00041209/98)" du 28 mars 2000.

69. Cf. : - Assemblée plénière, 24 janvier 2003 - Bull., n° 3 ;

- cass. sociale, 7 décembre 2000, n° 99-16832 et 99 16-833 ; 24 avril 2001 - Bull., 5 n° 130 (rémunération des heures de garde de nuit d’équivalence) ; 31 mars 2003, pourvoi n° 01-21.390 ; 2 avril 2003, pourvoi n° 01-40.422 ;

- cass. civ. 1, 29 avril 2003 (D. 2003 AJ 1435).

70. Cf. : M. Carbonnier, "La part du droit dans l’angoisse contemporaine", Flexible Droit, LGDJ, 9ème édition, 1998, p. 193.

71. Cf. : Bertrand Mathieu, RFDA, nov. déc. 2000 ("Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité").

72. Cf. : CEDH, 9 décembre 1994, "Raffineries grecques Stran et Sratis Andreatis c/ Grèce" ; 23 octobre 1997, "National & provincial Building Society c/ Royaume-Uni".

73. Cf. : cass. civ. 1, 20 juin 2000 - Bull., I n° 191 et RTD civ. 2000 - 676.

74. Cf. : cass. civ. 1, 22 février 2000 - Bull., I n° 53 ; 29 avril 2003, Bull., 1, n° 100, Dalloz 2003 AJ 1435 & Assemblée plénière, 24 janvier 2003, D. 2003-1648.

75. Cf. : Aubry et Rau, Droit civil - Méthode Zachariae - 6° éd. par E. Bertin, 1936 T1 p. 108 ; T. Bonneau Juriscl. Civ. art. 2 fasc. 20 n° 31.

76. Cf. : cass. civ. 1, 21 mars 2000, Bull., 1, n° 97 ; 9 octobre 2001, Bull., I, n° 249.

77. Cf. : Kibalo Adam : "Les validations législatives et le contrôle judiciaire de l’opportunité de la loi", D. 2001, p. 2445 ; M. Attias, D. 2000, p. 593 (sous civ. 1, 21 mars 2000).

78. Cf. : cass. civ. 1, 29 avril 2003, Bull., n° 100.

79. Cf. : notamment J. Moneger, Loyers et copr. 2003, Repères n° 4

- M. Gautier (D. 2003 Jur. 721)

- Y. Rouquet (D. 2003 AJ 832)

- J.P. Blatter (AJDI, mars 2003 p. 157)

- Charles Edouard Brault (Gaz. Pal. 13-14 juin 2003, p. 41).

80. Voir cependant, en sens contraire, les observations de T. Bonneau (Jurisclasseur civil, fasc. 20, n° 53 et suiv.), selon lequel une loi nouvelle ne peut être appliquée pour la première fois devant la Cour de cassation si l’arrêt attaqué est antérieur à la publication de la loi et a acquis force de chose jugée, l’instance devant la Cour de cassation n’étant pas une "instance en cours" au sens des dispositions transitoires.

81. Cf. : cass. civ. 3, 27 février 2002 - Bull., III n° 53.

82. Cf. : AJDI juin 2003 p. 412 et suiv., observ. J.P. Blatter.

83. Cf. : cour d’appel de Paris, 16° ch. B, 7 février 2003 - AJDI, mars 2003 p. 157 ;

A rapprocher : cass. civ. 3, 1er avril 2003 ("Mme X.. (pourvoi n° 01-18.019) c/ Société La Briocherie", AJDI juin 2003, p. 413), d’où il résulte que, lors de la révision triennale, la variation du loyer, quel qu’en soit le sens, est enfermée dans les limites de la variation de l’indice du coût de la construction et le loyer ne peut être fixé à la valeur locative, par exception à cette règle, que si la double preuve est rapportée d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et d’une variation de plus de 10 % de cette valeur locative causée par la modification matérielle, "sans que puisse être invoqué le caractère excessif du loyer d’origine ou la supériorité du loyer à la valeur locative".

84. Cf. : C.A. Douai, ch. réunies, 21 janvier 2002, (AJDI, avril 2002, p. 292) ; C.A. Caen, 17 avril 2003 ( JCP, Loyers et copropr., juillet-août 2003 p. 14) ; C.A. Paris, 16° ch., 16 décembre 2002 (Juris-data n° 2002-198554) et 7 février 2003 (Castorama c/ Ste Murinvest, Gaz. Pal. 13 juin 2003 p. 41) ; et même, dans un autre arrêt, C.A. Versailles, 23 mai 2002 RG n° 00/06 990, "Ste Cirgec c/ Ste Pavillon Henri 4" (Dictionnaire permanent droit des affaires - Bull., 578 p. 7622).