Rapport de Mme Favre
Conseiller rapporteur


L’Assemblée plénière est saisie de deux pourvois qui posent la question de savoir si, lors de la révision triennale d’un bail commercial, et en l’absence d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, le juge peut, à la demande du locataire, fixer le loyer à la valeur locative lorsque celle-ci se révèle inférieure au loyer contractuel.

Les faits et la procédure peuvent être résumés ainsi qu’il suit :

1- S’agissant du pourvoi n° 03-13.617

Par acte du 17 janvier 1991, la SCI Le Bas Noyer a donné à bail à la société Castorama des locaux situés dans un centre commercial, pour une durée de douze années à compter du 1er juillet 1990, moyennant un loyer annuel de 6 424 663 francs hors taxes.

Ayant fait établir un rapport expertal concluant à une valeur locative moindre, la société Castorama a saisi le juge des loyers, lequel, par jugement du 24 avril 2001, a rejeté sa demande de révision du loyer, en retenant qu’aucune modification matérielle des facteurs locaux de commercialité n’était alléguée, non plus que la variation de 10% de la valeur locative en résultant.

Devant la cour d’appel, la société Castorama a soutenu, en se fondant sur l’interprétation jurisprudentielle des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce antérieure à la loi du 11 décembre 2001, que sa demande de révision était recevable dès lors que le loyer était supérieur à la valeur locative, et que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, qui prive de fondement la jurisprudence, n’était pas applicable aux instances en cours.

Par arrêt du 6 février 2003, la cour d’appel de Versailles a dit que la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, bien qu’interprétative, n’était pas applicable en l’espèce, dès lors que son application immédiate heurterait le principe d’équité indispensable au bon déroulement des procès, sans que des motifs impérieux d’intérêt général le justifient, et que, par application des articles L. 145-33 et L. 145-38 alinéa 3 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure au 11 décembre 2001, le loyer révisé ne pouvait pas excéder la valeur locative.

La SCI Le Bas Noyer s’est pourvue en cassation contre cet arrêt.

Le moyen unique du pourvoi fait grief à l’arrêt d’avoir décidé que la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001 n’était pas applicable, et d’avoir fait application des articles L. 145-33 et L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce dans leur rédaction antérieure au 11 décembre 2001.

Dans une première branche, le moyen soutient que l’édiction d’une loi interprétative, qui se borne à reconnaître un droit préexistant qu’une définition a rendu susceptible de controverses, ne saurait constituer une ingérence du législateur dans l’administration de la Justice contraire au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable.

Dans une deuxième branche, il prétend que la restriction apportée par la Cour européenne à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice est limitée aux litiges dans lesquels l’Etat, ou une autre personne de droit public, est partie.

Dans une troisième branche, il soutient qu’obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général l’intervention du législateur destinée, par l’adoption de l’article 26 de la loi n° 2001-1168 en date du 11 décembre 2001, à mettre fin à une controverse juridique de nature à nuire à la sécurité juridique des baux commerciaux et à perturber gravement le marché immobilier.

Il soutient, enfin, qu’en se bornant à relever, pour dire que la loi du 11 décembre 2001 ne répondait à aucun motif d’intérêt général, qu’elle avait été votée à l’instigation des bailleurs et n’avait pas d’autre objet que de mettre fin à une jurisprudence qui leur déplaisait, la cour d’appel aurait statué par des motifs impropres à caractériser l’absence d’impérieux motifs d’intérêt général.

2- S’agissant du pourvoi n° 02-18.188

Par acte du 6 juillet 1994, les époux X... ont donné à bail à M. Y... des locaux à usage commercial pour la période s’étendant du 18 juillet 1994 au 30 juin 2003 moyennant un loyer annuel de 95 000 francs.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 11 décembre 1997, M. Y... a sollicité la fixation du loyer à la valeur locative lors de la première révision triennale, soit un loyer réduit à la somme de 77 500 francs puis, faute d’accord intervenu entre les parties, a assigné ses bailleurs à cette fin.

Par jugement du 8 mars 1999, le juge des loyers commerciaux du TGI de Lyon a estimé que le statut des baux commerciaux ne s’appliquait pas au bail litigieux car celui-ci avait une durée légèrement inférieure à neuf ans ;

La cour d’appel de Lyon a, par arrêt du 14 juin 2000, infirmé le jugement sur le principe de l’application du statut des baux commerciaux et commis un expert afin de rechercher une éventuelle modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et de donner un avis sur la valeur locative des lieux loués à la date du 11 décembre 1997, puis, par arrêt du 7 novembre 2001, a fixé le montant du loyer du bail révisé à la somme annuelle de 75 400 francs.

Le moyen unique du pourvoi fait grief à l’arrêt de fixer le montant du loyer du bail commercial à une somme inférieure au prix du loyer contractuellement stipulé par les parties trois ans auparavant, au visa de l’article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 26 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, texte interprétatif, s’appliquant aux instances pendantes devant la Cour de cassation.

Il convient donc, à titre liminaire, de rappeler les textes applicables, et la jurisprudence antérieure à la loi du 11 décembre 2001.

I - LA LÉGISLATION ET LA JURISPRUDENCE RELATIVE A LA RÉVISION DES BAUX COMMERCIAUX

1 - Les textes

Avant la loi MURCEF du 11 décembre 2001, les textes applicables étaient rédigés de la manière suivante :

- article L. 145-33, alinéa 1er, du Code de commerce (ancien article 23, alinéa 1er, du décret du 30 septembre 1953 partiellement codifié) :

" Le montant des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative".

- article L. 145-37 du Code de commerce (ancien article 26, alinéa 1er, du décret de 1953) :

" Les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ".

- article L. 145-38 du Code de commerce (ancien article 27 du décret de 1953) :

" La demande en révision ne pourra être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

De nouvelles demandes pourront être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

A moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer".

2 - La jurisprudence

Dans un premier temps, la troisième chambre de la Cour de cassation a considéré qu’il devait y avoir nécessairement concordance entre le sens de la variation indiciaire et celui de la demande de révision, de sorte qu’il ne pouvait y avoir de révision à la baisse du loyer en période de hausse de l’indice du coût de la construction, et cela qu’il y ait ou non eu modification matérielle des facteurs locaux de commercialité(1).

Puis elle a estimé qu’il pouvait y avoir, même en cas de hausse des indices, fixation du loyer révisé à la baisse, mais à la condition que le preneur rapporte la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité(2).

Il n’était donc pas question à cette époque de pouvoir prétendre réduire le loyer du bail révisé à un montant inférieur au loyer contractuel sans que soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

Cependant il était admis que si cette valeur locative était comprise entre le loyer contractuel et le nouveau loyer découlant de l’application de l’indice, le loyer révisé devait être fixé à cette valeur locative, cette règle étant communément appelée celle de la double limite puisque, dans cette hypothèse, le prix du bail révisé est fixé à la plus faible des deux sommes représentant respectivement le loyer résultant de l’application de l’indice et la valeur locative(3).

Les années 1991-1992 marquèrent le début d’une chute des valeurs locatives. Un certain nombre de locataires commerçants, constatant que la valeur locative réelle des lieux était inférieure au loyer qu’ils réglaient, imaginèrent alors de faire plaider, par une sorte d’extension de la règle de la double limite, que même en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, le loyer du bail révisé devait être fixé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel.

Fit alors un certain bruit une décision de cour d’appel admettant cette fixation à la baisse du loyer révisé en dehors de toute modification des facteurs locaux de commercialité(4).

Le motif principal de la cour d’appel est ainsi rédigé : " La Cour de cassation pose pour principe que le loyer révisé doit être fixé dans la double limite, d’une part, de la valeur locative, et d’autre part, du plafond institué par l’article 27, alinéa 3, du décret susvisé. C’est à bon droit que le premier juge, en considération des éléments de fait rappelés, a fixé le loyer révisé au montant de la valeur locative, même si ce montant se trouvait inférieur au loyer initial prévu dans la convention ".

Cette décision ne fit l’objet d’aucun pourvoi et ce n’est que près de quatre années plus tard que la troisième chambre civile rendit un arrêt dit Privilèges en date du 24 janvier 1996 (B n° 24), abondamment commenté, affirmant que " le prix du bail révisé en application de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative ".

La majorité de la doctrine y a vu, en le critiquant vivement, un revirement de jurisprudence autorisant désormais la fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel, même en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.

Par deux fois, la troisième chambre civile a statué de manière plus nette sur ce point, et réaffirmé l’admissibilité, dans tous les cas, d’une fixation à la baisse du loyer révisé en correspondance avec la valeur locative :

- dans un arrêt X... (pourvoi n° 98-17.098) du 19 avril 2000 (Bull. n° 82)(5), la Cour de cassation a réaffirmé "que le prix du bail révisé en application de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative",

- dans une série de sept arrêts du 30 mai 2001 (Bull. n°s 70 et 71), la troisième chambre a, soit censuré des cours d’appel qui avaient retenu qu’en l’absence de preuve de la modification des facteurs locaux de commercialité, le preneur ne peut obtenir une révision du loyer à la baisse, la Cour de cassation énonçant que le prix du bail révisé en application de l’article L. 145-38 du Code de commerce ne pouvait excéder la valeur locative (nous reviendrons sur ce léger changement de motivation au regard des arrêts de 1996 et 2000), soit rejeté le pourvoi en approuvant un arrêt qui avait retenu que "indépendamment de toute variation des facteurs locaux de commercialité, le loyer devait être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se trouvait inférieure au prix du loyer".

C’est en cet état de la jurisprudence qu’est intervenu l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, qui a ajouté à l’article L. 145-38 du Code de commerce les termes suivants : "par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 et".

Ce texte vient ainsi priver de fondement la jurisprudence de la Cour de cassation, dite Privilèges, en ce qu’elle reconnaissait au locataire un droit inconditionnel au réajustement de son loyer à la baisse, au motif que le loyer issu de la révision ne peut pas excéder la valeur locative.

Dès lors, avant de répondre à la question de savoir si l’article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’article 26 de la loi MURCEF, s’applique aux litiges faisant l’objet des deux pourvois, il est apparu nécessaire de rechercher les arguments qui militaient en faveur ou en défaveur de la jurisprudence dite Privilèges pour permettre à l’Assemblée plénière d’en apprécier la pertinence, dès lors qu’elle n’est pas liée par l’interprétation faite par la troisième chambre civile des textes qui viennent d’être rappelés.

II - APPRÉCIATION DE LA JURISPRUDENCE "PRIVILÈGES"

1 - Les arguments en faveur de la jurisprudence "Privilèges"

- le premier argument en faveur de la jurisprudence "Privilèges" est d’ordre textuel.

Il consiste dans l’analyse de la deuxième partie du 3ème alinéa de l’article L. 145-38 du Code de commerce qui indique la solution si la preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité n’est pas rapportée. Dans ce cas, nous dit le texte, "la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer".

Certains auteurs font remarquer qu’en période de hausse de l’indice du coût de la construction (ce qui a toujours été le cas pour le moment, du moins sur une période de trois ans, l’indice ayant parfois diminué sur une période limitée à quelques mois), le texte se lit comme indiquant que la majoration de loyer (consécutive à une révision triennale) ne peut excéder la variation de l’indice.

C’est la raison pour laquelle cette règle est appelée la règle du plafonnement.

Et, de fait, il résulte de la lecture des travaux préparatoires à la loi du 12 mai 1965 dont est issu ce texte (voir sur ce point au JCP 2001 éd. G n° 10561 les conclusions de M. l’avocat général Weber prises lors de l’examen des affaires ayant abouti aux arrêts du 30 mai 2001) qu’à l’époque, dans une conjoncture de hausse constante et importante des indices, les parlementaires n’avaient en vue que la solution la plus simple et la plus efficace possible pour fixer la nouvelle valeur locative en hausse pendant la durée du bail.

Il s’agissait donc d’instituer un plafonnement du loyer révisé.

Et les partisans de la jurisprudence "Privilèges" de faire remarquer que le texte lui-même ne prévoit pas de plancher, ou du moins que ce plancher n’est pas le loyer fixé pour la période précédente (le loyer contractuel), mais n’est autre que la valeur locative elle-même.

Dans cette lecture, il paraît vain de combiner, comme le faisait la jurisprudence avant 1996 et comme continue de le faire la majorité de la doctrine, cette valeur locative et le loyer majoré de la variation de l’indice à un troisième élément qui serait le loyer contractuel.

Cependant, le législateur, par une sorte d’élégance scripturale (la formule est empruntée au professeur Monéger), a prévu également le cas d’une baisse de l’indice dans une période triennale et le texte se lit alors ainsi : "la diminution de loyer ... ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ..."

C’est uniquement dans cette hypothèse, que le texte institue, non plus un plafond, mais un plancher au-dessous duquel il ne peut être question d’aller en l’absence de preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité, même si la valeur locative est, en réalité, inférieure à ce plancher.

C’est d’ailleurs pourquoi la formule très générale "le prix du bail révisé ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative" du conclusif des arrêts rendus par la troisième chambre civile en 1996 et 2000 a été remplacée en 2001 par la formule " le prix du bail révisé ne pouvait excéder la valeur locative", afin de tenir compte de ce cas, pour l’instant demeuré théorique, d’une diminution de l’indice et d’une valeur locative inférieure au plancher légal.

- à ce premier argument d’ordre textuel s’ajoute un deuxième argument issu d’une appréciation sur la nature respective des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce.

L’article L. 145-33 du Code de commerce, aux termes duquel "le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative", ouvre la section VI intitulée "Du loyer" du chapitre V consacré, dans le Code de commerce, au bail commercial (comme il ouvrait, avant la codification du décret du 30 septembre 1953, le titre V de ce décret intitulé "Du loyer et de la clause résolutoire"). Cet article L. 145-33 pose un principe général, et ce sous une forme impérative consacrée par le verbe devoir.

L’article L. 145-38 du Code de commerce apparaît ainsi comme un texte dérogatoire qui, comme tel, doit être strictement interprété afin que, à chaque fois que cela est possible, l’emporte le principe de la correspondance du loyer révisé à la valeur locative.

Les tenants de cette fixation à la baisse du loyer révisé ajoutent que la limitation stricte de l’application de l’article L. 145-38 est d’autant plus nécessaire que la double preuve qu’il impose pour s’affranchir de toute référence à la variation de l’indice est très difficile à rapporter.

Il faut en effet, d’une part, prouver une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, ce qui implique la mise en évidence d’éléments objectifs, physiques, ayant un intérêt pour le commerce considéré, cet intérêt doit être apprécié au regard du seul commerce effectivement exercé dans les lieux par le preneur(6).

Il faut, d’autre part, établir une corrélation entre cette modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et une variation d’au moins 10 % de la valeur locative.

Autant dire que rares seront les cas où cette double preuve sera rapportée, ce qui permet de constater qu’en pratique, le principe général de la concordance entre loyer révisé et valeur locative sera perdu de vue au bénéfice d’une exception, le plafonnement, qui deviendra la règle.

- le troisième argument est d’ordre économique.

Largement développé dans les conclusions déjà citées de M. l’avocat général Weber, il consiste à soutenir que le prix du bail (révisé, en l’occurrence) doit correspondre le plus possible à la réalité de la valeur du marché dans une économie qui est d’essence libérale.

Dans cette perspective, cette lecture du statut que réalise la jurisprudence "Privilèges" serait conforme à la réalité économique qui ne connaît que la correspondance entre le loyer d’un bail commercial et la valeur locative. Un loyer surévalué aurait un effet anti-économique car il mettrait en péril l’exploitation commerciale.

Citons sur ce sujet un des plus ardents défenseurs de la jurisprudence de la Cour de cassation admettant la fixation à la baisse du loyer révisé, M. Barbier(7) :

" Il n’y a qu’une seule vérité économique : la valeur locative, toute la valeur locative, rien que la valeur locative. La valeur locative est par définition le juste prix. Personne ne peut s’en plaindre. Chaque fois que le loyer peut être fixé à la valeur locative, il doit l’être. Il faut systématiquement favoriser l’alignement des prix sur la valeur locative et ceci, tant à la hausse qu’à la baisse.

La rigidité est dangereuse. Un système qui aboutirait à contraindre le locataire, soit à payer un loyer surévalué, au risque de mettre en péril l’équilibre de son exploitation, soit à déménager pour payer moins cher ailleurs, est évidemment mauvais. La souplesse et le retour à la valeur locative chaque fois que cela est possible sont souhaitables ".

Cette référence à la délicate situation des preneurs en cas de récession économique, ou tout simplement en cas de baisse des prix de l’immobilier comme lors de la période 1992/1998, renvoie d’ailleurs à un autre argument sur l’esprit du statut des baux commerciaux qui serait un statut protecteur du preneur.

Cette protection délibérée des locataires justifierait presque à elle seule la différence de traitement entre bailleurs et preneurs à laquelle aboutit concrètement la jurisprudence "Privilèges".

- le quatrième et dernier argument est un argument de cohérence de jurisprudence.

La jurisprudence "Privilèges" serait en cohérence avec, d’une part, la jurisprudence développée à propos des clauses dites d’échelle mobile, d’autre part avec la jurisprudence relative au loyer du bail commercial renouvelé.

1°/ Les clauses d’échelle mobile, ou clauses d’indexation, permettent aux parties, en prévoyant une indexation annuelle, de réviser le loyer de manière douce et continue en évitant les à-coups d’une révision triennale. Par ailleurs, l’indexation joue de plein droit aux dates d’échéance convenues sans qu’il soit nécessaire de recourir au formalisme de l’article L.145-38.

Mais, pour éviter toute variation excessive de l’indice, l’article L. 145-39 du Code de commerce (ancien article 28, alinéa 1er, du décret du 30 septembre 1953) prévoit la possibilité d’une révision judiciaire du loyer en disposant que "par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire".

Tout comme en matière de révision triennale, la question s’est posée de savoir si le juge pouvait fixer le montant du loyer révisé à une valeur inférieure au loyer initial arrêté par les parties.

La réponse apportée par la troisième chambre civile fut positive(8). Une cour d’appel fut ainsi approuvée d’avoir retenu que l’article 28 du décret du 30 septembre 1953 ne comporte aucune disposition de nature à restreindre le pouvoir d’appréciation de la juridiction saisie, et que, dès lors que la demande de révision est recevable, le loyer révisé doit être fixé judiciairement et non par référence aux stipulations contractuelles, ce qui revenait, en l’espèce, à une fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer en cours.

2°/ S’agissant du loyer du bail renouvelé, il doit, tout comme le loyer du bail révisé, correspondre à la valeur locative (article L. 145-33, alinéa 1er, du Code de commerce).

A défaut d’accord entre les parties, cette valeur est déterminée d’après : 1° les caractéristiques du local considéré ; 2° la destination des lieux ; 3° les obligations respectives des parties ; 4° les facteurs locaux de commercialité ; 5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage (article L. 145-33, alinéa 2, du Code de commerce).

Cependant, l’article L. 145-34 du Code de commerce dispose qu’ "à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré ".

Il est aisé de montrer que la loi est quasiment rédigée de la même façon pour le prix du bail révisé et pour le loyer du bail renouvelé.

Dans les deux cas, un principe de correspondance entre valeur locative et loyer révisé ou renouvelé, et un texte dérogatoire qui institue un plafonnement, à moins que ne soit rapportée la preuve de la modification, notable ou matérielle, de certains éléments, ou d’un élément, qui servent de base de calcul de la valeur locative.

Et là encore, la troisième chambre civile de la Cour de cassation permet aux juges, même en l’absence de modification notable des éléments visés par l’article L. 145-34 du Code de commerce, de fixer le loyer du bail renouvelé à une somme inférieure au loyer du bail expiré s’il est démontré que cette somme correspond à la valeur locative(9) .

La jurisprudence "Privilèges" serait ainsi cohérente avec les décisions de la Cour de cassation rendues sur la clause d’échelle mobile et le loyer du bail renouvelé.

Cependant, force est de constater que la très grande majorité de la doctrine était et demeure hostile à la jurisprudence "Privilèges".

Il convient donc d’examiner les arguments opposés à cette jurisprudence.

2 - Les arguments en défaveur de la jurisprudence "Privilèges"

- Tout d’abord la lettre du texte  :

Les adversaires, nombreux et bruyants, de la jurisprudence "Privilèges" font valoir que la simple lecture du texte de l’article L. 145-38 du Code de commerce (alinéa 3) permet de constater que la variation du loyer d’un bail révisé, en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, est enfermée dans les limites de la variation de l’indice du coût de la construction, et ce quel que soit le sens de cette variation.

Il ne saurait donc être question d’aboutir, si la preuve de cette modification des facteurs locaux de commercialité n’est pas rapportée, à une diminution du loyer qui excéderait la variation de l’indice.

C’est la thèse de la dichotomie des révisions qui présente l’alinéa 3 de l’article L. 145-38 comme offrant une alternative :

- soit la preuve est rapportée d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation d’au moins 10 % de la valeur locative, et la fixation du loyer révisé se fait conformément à la valeur locative des lieux loués : on parle, improprement, de révision déplafonnée alors même que l’on peut aboutir à un loyer révisé inférieur au loyer en cours,

- soit cette double preuve n’est pas rapportée, et la révision est limitée par la variation de l’indice : dans ce cas, la révision est dite plafonnée. Et comme il ne s’agit que de limites, le loyer peut être fixé à la valeur locative si celle-ci se trouve comprise entre le loyer en cours et le loyer indexé (ce qui était la jurisprudence de la troisième chambre avant 1996).

Les auteurs, très majoritaires, qui soutiennent cette lecture du texte vont jusqu’à dire que la lecture contraire qu’en fait la Cour de cassation depuis 1996 est dénaturante. Tout se passe comme si la Cour avait utilisé une "faille sémantique" de l’article L. 145-38 du Code de commerce dans l’intérêt des preneurs.

- L’esprit de la loi :

Il n’est contesté par personne qu’en contrepartie de la longue durée du bail commercial (neuf ans minimum), l’article L. 145-38 du Code de commerce permet la révision du prix en cours de contrat (tous les trois ans) en dépit du rejet, par le droit commun, de la théorie de l’imprévision. Il y a là une sorte de respiration qui perdrait peut-être sa raison d’être si une future réforme du statut des baux commerciaux venait à réduire la durée minimale du bail ou supprimer la règle du plafonnement des loyers des baux renouvelés (un groupe de travail a été installé à la Chancellerie le 23 septembre 2003 pour y réfléchir).

Cependant, cette habilitation légale donnée au juge pour modifier la convention des parties sur un élément aussi essentiel que le prix doit être entendue restrictivement sous peine de porter par trop atteinte à l’article 1134 du Code civil.

Dans cette perspective, le retour à la valeur locative, qui peut déjouer très sensiblement les prévisions initiales des parties établies en principe pour neuf ans, est forcément limité à la seule hypothèse prévue par le texte, ce qui implique que soit rapportée la double preuve énoncée par l’article L.145-38 du Code de commerce.

Et à ceux qui objecteraient que cette conception restrictive du retour à la valeur locative est contraire au principe énoncé par l’article L.145-33 du Code de commerce ("le prix des baux ... révisés doit correspondre à la valeur locative"), les adversaires de la jurisprudence "Privilèges" rétorquent que cet article n’est pas d’ordre public alors que l’article L.145-38 l’est (voir sur ce point l’article L. 145-15 du Code de commerce).

- à ce stade, il est utile de revenir à l’argument déjà évoqué en étudiant les éléments en faveur de la jurisprudence "Privilèges" : la rupture de l’égalité de traitement entre bailleurs et preneurs.

La doctrine a en effet beau jeu de rappeler, exemples chiffrés à l’appui, que "Privilèges" joue systématiquement contre les bailleurs puisque cette jurisprudence est de nature à permettre un réajustement à la baisse systématique du loyer en cours de bail tandis que ce loyer demeurera plafonné lors des révisions ultérieures.

Il a été souligné que les conséquences de cette jurisprudence sont néfastes.

En effet, les bailleurs sont mis dans l’impossibilité de se fonder sur des prévisions financières sur une durée de neuf ans, pourtant nécessaires en terme d’amortissement d’investissements, puisqu’une baisse du loyer dès la quatrième année du bail est désormais toujours à craindre. Ils auront alors la tentation de demander systématiquement à leurs locataires, à l’entrée dans les lieux, un pas-de-porte ou droit d’entrée qui se définit comme une somme en capital versée par le preneur et qui reste acquise au propriétaire des lieux loués. D’autres pourront être tentés de faire signer au preneur des baux dérogatoires ( d’une durée inférieure ou égale à deux ans) de façon successive et ininterrompue.

Cependant, à ce jour, nulle étude n’a pu mettre en évidence une augmentation depuis 1996 de ces stratégies d’évitement du statut ou de ces pratiques de pas-de-porte qui défavorisent à l’évidence les jeunes commerçants qui s’installent.

- un autre argument avancé contre l’actuelle position de la troisième chambre civile est de démontrer que cette jurisprudence aboutit à un étrange paradoxe (cet argument peut être trouvé sous la plume de Maître Brault dans ses chroniques déjà citées).

Pour comprendre ce paradoxe, il faut accepter de se placer dans l’hypothèse d’une baisse de l’indice du coût de la construction sur une période triennale (cette hypothèse ne s’est encore jamais réalisée, mais elle n’est pas totalement irréaliste si l’on songe à l’éventualité d’une récession économique prolongée ...).

Dans ce cas, le plafond constitué par l’application de l’indice au loyer en cours devient un plancher au-dessous duquel l’article L. 145-38 du Code de commerce interdit d’aller hors le cas d’une modification des facteurs locaux de commercialité.

Le texte se lit en effet de la façon suivante : "la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice ..." .

Mais en reprenant un des arguments de texte en faveur de la jurisprudence "Privilèges", il y a dans ce cas de figure un plancher, mais pas de plafond. Autant dire qu’aussi surprenant que cela puisse paraître, l’application de cette jurisprudence, en cas de baisse de l’indice, devrait conduire à faire droit aux demandes des bailleurs tendant à une fixation du loyer à la hausse à la valeur locative si celle-ci s’avérait supérieure au loyer en cours, et ce sans exigence de preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité.

Ainsi, l’idée selon laquelle les textes dérogatoires étant d’interprétation stricte, on doit faire application, chaque fois que cela est possible, du principe de la correspondance du loyer révisé avec la valeur locative, permettrait aux bailleurs, en cas de baisse de l’indice, d’obtenir une augmentation du loyer sans qu’un quelconque plafond puisse leur être opposé.

Il est alors permis de penser que la jurisprudence "Privilèges" n’aurait jamais vu le jour dans une période de baisse des indices ...

- enfin, l’argument selon lequel la jurisprudence "Privilèges" est en cohérence avec la jurisprudence sur les clauses d’échelle mobile et celle sur le loyer du bail renouvelé n’est pas sans failles.

1°/ sur la clause d’échelle mobile (ou clause d’indexation), la faille est évidente.

On a vu qu’un arrêt de la troisième chambre du 15 janvier 1992 permet aux juges, en cas de bail comportant une clause d’échelle mobile, de fixer le loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer en cours.

Mais l’analogie avec la jurisprudence "Privilèges" s’arrête là car cette fixation à la baisse du loyer n’intervient que si les conditions d’application de l’article L. 145-39 sont réunies, c’est-à-dire si le loyer, par le jeu de la clause d’indexation, s’est trouvé augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé.

Autrement dit, cette jurisprudence de 1992 serait plutôt à comparer à celle qui exigerait, pour une fixation du loyer révisé à la baisse en application de l’article L. 145-38 du Code de commerce, la double preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation d’au moins 10 % de la valeur locative.

Et c’est tellement vrai qu’un an plus tard, la troisième chambre a permis aux juges de fixer le loyer révisé, en présence d’une clause d’échelle mobile, à la valeur locative même si elle est plus élevée que le loyer résultant de l’indexation (10).

2°/ sur le loyer du bail renouvelé, l’analogie avec la jurisprudence "Privilèges" est plus frappante.

Mais elle n’est pas totale.

Certes, même en l’absence de preuve d’une modification notable d’un des éléments permettant la détermination de la valeur locative, les juges doivent rechercher le montant de la valeur locative et fixer le loyer du bail renouvelé à cette valeur locative si elle se révèle inférieure au loyer du bail expiré.

Mais le mot vient d’être écrit : "le bail expiré".

Il n’est en effet que de lire l’arrêt du 29 octobre 1986 (voir note 1 de la page 12 de ce rapport) pour constater que la troisième chambre commence par rappeler que le bail renouvelé est un nouveau bail.

Ce n’est évidemment pas le cas du bail révisé et la différence n’est pas négligeable.

L’atteinte à la force obligatoire des contrats qu’opère le juge sur habilitation légale en cas de bail renouvelé n’est pas la même que celle qu’il opère en cas de bail révisé.

Dans le premier cas, celui du bail renouvelé, l’accord des parties sur le prix est demeuré intact pendant tout le cours du bail de neuf ans. Dans le cas du bail révisé, l’accord des parties est mis à mal en cours de contrat, et ce tous les trois ans.

A ce stade de la réflexion, du moins telle qu’elle se présentait avant la promulgation de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, il apparaît que les arguments, en faveur ou en défaveur de la jurisprudence instaurée par la troisième chambre civile, à compter de 1996, sont très équilibrés.

Selon que l’on privilégie la vérité économique qu’est la valeur locative, ou la force due aux engagements contractuels et aux prévisions initiales des parties établies en principe pour neuf ans, on adoptera ou non la jurisprudence "Privilèges".

Néanmoins, si l’Assemblée plénière décidait que le fait d’autoriser la fixation du loyer révisé à la valeur locative inférieure au loyer contractuel, même en l’absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, procède d’une interprétation erronée des articles L. 145-33, alinéa 1er et L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 décembre 2001, il en résulterait que les deux arrêts attaqués, qui ont fait application de la jurisprudence "Privilèges", devraient être cassés, sans qu’il y ait lieu de répondre aux moyens tirés de l’application de la loi nouvelle.

En revanche, si votre Cour n’entend pas revenir sur la jurisprudence de la troisième chambre, elle sera amenée, pour répondre aux pourvois, à examiner les règles applicables aux conditions d’application dans le temps des lois (III), puis à rechercher si l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 a, ou non, un caractère interprétatif et quelles sont les conséquences à tirer d’une telle qualification au regard des règles préalablement rappelées ainsi que du fait que l’Etat n’est pas partie au litige (IV), enfin elle devra, le cas échéant, s’interroger sur le point de savoir s’il existe d’impérieux motifs d’intérêt général justifiant une application rétroactive du nouveau texte (V).


III - LES RÈGLES APPLICABLES AUX CONDITIONS D’APPLICATION DES LOIS DANS LE TEMPS

1- Les principes

L’article 2 du Code civil édicte que "la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif".

La non-rétroactivité de la loi formulée par le Code civil n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. De même, selon l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, seule la rétroactivité des lois en matière pénale est interdite.

L’article 2 doit donc s’entendre en ce sens que, lorsqu’un tribunal est appelé à se prononcer sur un conflit de lois dans le temps, il doit se conformer à ce texte qui déclare que les lois n’ont pas d’effet rétroactif. Mais ce texte n’étant qu’une loi ordinaire, on n’est pas en présence d’un principe d’ordre constitutionnel s’imposant au législateur(1). Il s’ensuit que rien ne paraît empêcher le législateur d’édicter des lois rétroactives, la rétroactivité s’entendant des lois qui vont gouverner non seulement les effets à venir, mais encore l’établissement et les conséquences passées des situations juridiques intervenues avant leur mise en vigueur, sous réserve cependant, selon la jurisprudence, de ne point léser des droits acquis (11).

Le législateur use de ce pouvoir notamment à l’occasion des lois de validation.

Selon M. Massot, président de section au Conseil d’Etat, constitue une validation législative ou loi de validation, toute intervention du législateur qui, par un texte modifiant rétroactivement l’état du droit, permet de réputer réguliers des actes juridiques, dont la légalité risque d’être mise en cause devant une juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire(12).

Il est d’ores et déjà intéressant de relever qu’il englobe dans les validations les lois donnant rétroactivement l’interprétation d’une loi antérieure dans un sens destiné à faire échec à une décision juridictionnelle, "lois interprétatives" particulièrement fréquentes en matière fiscale, et ce même dans le cas où elles ne se qualifient pas elles-mêmes d’interprétatives(13).

Cependant, si de telles lois ont le mérite d’unifier le droit applicable aux contrats en cours, elles perturbent inévitablement les prévisions contractuelles.


Parce qu’elle marque l’intervention du législateur dans le cours de la justice, touchant ainsi à la séparation des pouvoirs, et déjoue les attentes placées en l’application de la règle de droit, la loi de validation a été placée sous un contrôle très étroit, sous l’égide du droit conventionnel européen.

Il ressort en effet des décisions successives de la Cour européenne des droits de l’homme(14) que, pour satisfaire à l’exigence d’un procès équitable (article 6 de la Convention) "si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige"(15).

Au plan interne, Le Conseil constitutionnel a progressivement entrepris d’encadrer strictement le recours aux lois de validation. Si, sauf en matière répressive, il ne condamne pas les lois rétroactives, il assortit leur validité au regard de la Constitution à plusieurs conditions : la loi ne doit pas valider l’acte qui a fait l’objet, le cas échéant, d’une annulation par le juge, elle ne doit pas méconnaître le principe de l’autorité de la décision passée en force de chose jugée, elle doit répondre à des motifs d’intérêt général suffisant et demeurer raisonnablement proportionnée à l’objectif poursuivi.

Le Conseil constitutionnel ayant affirmé qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la conventionnalité de la loi(16), cette tâche revient tout naturellement aux juridictions tant administratives que judiciaires .

Et, s’agissant de la conformité de la loi à la Convention, le juge national doit s’en rapporter à l’interprétation que donne de cette Convention son juge naturel, la Cour européenne. Il lui donne en cela un pouvoir que certains ont qualifié d’inhabituel et d’exorbitant, puisque par ce contrôle, le juge peut être amené à écarter l’application d’une loi que le Conseil constitutionnel a déclarée conforme à la Constitution et que le Parlement a adoptée en l’estimant conforme à l’intérêt général lequel peut ne pas correspondre aux impérieux motifs d’intérêt général requis par la jurisprudence européenne. Ainsi le juge devient le censeur de la loi lorsqu’elle est contraire au traité. Ce contrôle bouscule l’ordonnancement juridique, donne une "correction" conventionnelle au législateur national, et peut contribuer à une insécurité juridique que la Cour de cassation a précisément pour devoir de combattre(17).

La doctrine ne lui conteste pourtant pas ce pouvoir et les juridictions administratives et judiciaires ont admis qu’elles avaient la possibilité d’écarter l’application d’une loi qui entre en conflit avec une convention internationale, les exigences du droit communautaire et les principes édictés par la Convention européenne des droits de l’homme tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme(18).

La Cour de cassation, dans sa formation plénière, a rappelé, dès 1990, la prévalence, en vertu de l’article 55 de la Constitution, de dispositions conventionnelles sur la loi française(19).

Dans deux arrêts rendus le 24 janvier 2003(20), mettant en oeuvre l’ensemble des principes dégagés par la CEDH, votre Assemblée plénière a affirmé solennellement que :

"Si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges.

S’agissant de l’application de l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 validant la rémunération des heures d’équivalence prévues par l’article 11 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, elle a jugé que :

"Obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général l’intervention du législateur destinée à aménager les effets d’une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la Santé et de la Protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées".

La Cour européenne stigmatise, dans ses décisions, l’atteinte qui peut être portée par une loi de validation au principe de la séparation des pouvoirs, aux principes de sécurité juridique et de légalité, au principe de liberté contractuelle et celle, bien sûr, portée au droit à un procès équitable (la loi, par sa généralité et son autorité, ayant vidé celui-ci de sa substance). Pour elle, la loi peut encore être critiquable parce qu’elle est imprévisible pour les justiciables. Elle recherche donc s’il y a eu une atteinte par la loi aux espérances légitimes des justiciables dans la mesure, notamment, dans l’arrêt X... (requête n° 00024846/96), où, de façon imprévisible, le nouveau texte vient contrarier une jurisprudence qui leur était favorable. Elle se réfère ainsi à un principe de sécurité juridique sur lequel repose le sentiment de confiance légitime.

Dès lors, ce qui condamne la Cour, c’est l’intervention du législateur dans les procès en cours spécialement destinée à priver de sa base juridique l’action en justice engagée avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi et à détourner le sens dans lequel il aurait statué. Le justiciable que dessert cette ingérence puise dans l’article 6.1 le droit de neutraliser l’application à son détriment des dispositions nouvelles. Ainsi, le juge européen établit un lien étroit entre la protection des droits individuels et la séparation des pouvoirs.

C’est donc bien, en application principalement de ces principes de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs, que doit se faire le contrôle de conventionnalité d’une loi par le juge judiciaire. Ce qui impose que soient bien définis leurs sens et leurs contenus.

2 - Les fondements : la sécurité juridique et la séparation des pouvoirs

1) La sécurité juridique

Le principe de sécurité juridique est en fait "un produit d’importation" issu pour l’essentiel du droit allemand et qui s’implante tout d’abord par le truchement du droit communautaire. La jurisprudence communautaire s’y réfère comme à un principe général, qui sous-entend un autre principe connexe, celui de confiance légitime(21).

Ce principe de confiance légitime constitue une expression particulière de l’exigence de prévisibilité imposée par le principe de sécurité juridique. Lorsque le droit devient instable, la nécessité de protéger les victimes de l’instabilité est assurée grâce au principe de confiance légitime. Il s’agit d’un principe essentiel subjectif en ce que l’atteinte qui lui est portée s’apprécie au regard de la confiance que tel ou tel individu a pu inscrire dans la stabilité du cadre juridique dans lequel il évolue.

Dans un Etat de droit où se renforce le système des droits fondamentaux, des principes comme la séparation des pouvoirs, le principe de légalité, le principe de proportionnalité et la sécurité juridique correspondent aux exigences matérielles de l’Etat de droit conçu comme la qualité d’un système juridique propre à garantir les droits fondamentaux. La sécurité juridique exprime alors un certain nombre d’exigences auquel doit répondre le droit en tant qu’instrument. Elle conditionne la réalisation de la "prééminence du droit", pour reprendre la formule employée par la Cour dans l’arrêt Raffineries grecques Stran et Stratis du 9 décembre 1994. Il s’agit donc d’un principe fédérateur qui, selon le professeur Mathieu(22)

englobe d’autres exigences, telle la non rétroactivité, la protection des droits acquis, la confiance légitime, la légalité ou la qualité de la loi. Elle implique, par ailleurs, une certaine prévisibilité de la législation, car la sécurité juridique, c’est "la possibilité reconnue à l’opérateur économique, fiscal, à tout administré, d’évoluer dans un environnement juridique sûr, parce qu’à l’abri des aléas et des revirements impromptus affectant les normes du droit"(23).

Le besoin de sécurité juridique constitue une notion familière. Le doyen Carbonnier écrivait : "Il est une valeur que les théoriciens du droit, tel Paul Roubier, regardent comme fondamentale : c’est la sécurité juridique. Ils la placent avant la justice même et avant le progrès : c’est elle qu’il convient de sacrifier en dernier lieu, parce qu’elle conditionne les deux autres.... c’est le besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal"(24).

A cet égard, la sécurité juridique pour les parties à un contrat dépend de la stabilité de la loi, dans sa lettre et sa lecture judiciaire, et du respect de l’engagement contractuel. Faute de prévisibilité du droit, il n’y a plus de contrats, plus de droit, plus de justice. Ce qui doit conduire à la pesée comparée des intérêts en présence pour mesurer l’applicabilité de la norme de droit, en gardant en mémoire que le contrat est prévision, car il est passé en contemplation de l’état de droit(25) .

En conséquence de quoi, à travers l’article 6.1 de la Convention, un impératif de sécurité juridique élevé au rang de norme a été mis en évidence par la Cour européenne des droits de l’homme en matière d’application de la loi dans le temps, qui est objecté à la loi car la règle doit présenter une certaine stabilité pour répondre au souci de sécurité juridique. Cette émergence d’une exigence de sécurité juridique est attestée par les nombreux commentaires dont cette notion a fait l’objet(26).

Il convient enfin d’observer que, pour remédier aux inconvénients de la rétroactivité, les juridictions européennes au nom de la sécurité juridique acceptent parfois de restreindre les effets dans le temps de leurs décisions en fixant la date de leur entrée en vigueur lorsqu’une jurisprudence nouvelle aurait de trop lourdes conséquences(27). Malheureusement, votre Cour n’a pas le pouvoir d’utiliser un tel remède.

2) La séparation des pouvoirs


Le second principe qui gouverne le contrôle de conventionnalité de la loi est celui de la séparation des pouvoirs.

Selon l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de 1789, "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution".

Une loi de validation, lorsqu’elle s’applique à des litiges en cours, peut être considérée comme portant atteinte au principe de la séparation des pouvoirs . En effet, le législateur intervient dans le cours d’une instance pour dicter au juge la solution du litige(28), il porte atteinte à son autorité et à son indépendance en modifiant les règles applicables au litige en faveur de l’une des parties.

Se fondant sur ces deux principes, M. le professeur Perrot(29), analysant la jurisprudence européenne, indique qu’il semble bien résulter que c’est la notion d’égalité des armes qui, en droit européen, légitime ou non une loi de validation. Seule la loi de validation qui intervient sur une procédure juridictionnelle en cours méconnaît le droit à un procès équitable, par atteinte au principe de l’égalité des armes. Pour lui, il ne semblerait pas illogique de poser en principe que l’introduction d’une instance crée au profit du demandeur un "droit acquis, rebelle, sinon à toute loi nouvelle survenue en cours d’instance, du moins à l’application rétroactive d’une loi qui ne serait pas dictée par un impérieux motif d’intérêt général".

C’est en conséquence au regard de ces principes qu’il convient d’analyser les critiques opposées par le pourvoi à la motivation de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles.


IV - CONTRÔLE DE CONVENTIONNALITÉ - LOI INTERPRÉTATIVE ET PRÉSENCE DE L’ETAT AU LITIGE

1 - La loi interprétative

1) la définition et la doctrine

Il est tout d’abord soutenu que l’édiction d’une loi interprétative, qui se borne à reconnaître un droit préexistant qu’une définition a rendu susceptible de controverses, ne saurait constituer une ingérence du législateur dans l’administration de la Justice contraire au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable.

Les lois interprétatives sont un type de lois extrêmement ancien, puisqu’on en relève déjà en droit romain(30). Elles viennent préciser le sens d’une loi antérieure. Deux critères les caractérisent : elles interviennent sur un point où la règle de droit est incertaine et controversée et n’apportent aucun élément nouveau et tranchent le débat comme la jurisprudence seule aurait pu le faire. Il résulte de cette définition que, pour être considérée comme interprétative, la loi nouvelle doit seulement reconnaître un droit préexistant. Si elle crée un droit nouveau, elle ne peut être considérée comme interprétative. Il en est de même lorsque, sans créer véritablement de droit nouveau, elle vient modifier un droit préexistant.


La jurisprudence la définit comme celle qui se borne à reconnaître sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse(31) . C’est la raison pour laquelle elle prendrait alors effet à la date même de l’entrée en vigueur de la loi qu’elle interprète. Il y a lieu d’observer qu’une telle règle figurait dans la rédaction initiale de l’article 2 du Code civil dans ces termes :"Néanmoins la loi interprétative d’une loi précédente aura son effet du jour de la loi qu’elle explique, sans préjudice des jugements rendus en dernier ressort, des transactions, décisions arbitrales et autres passées en force de chose jugée".

La doctrine est partagée sur le caractère de la loi interprétative.

Pour certains, ces lois ne sont pas rétroactives, car elles auraient seulement déclaré ce qui préexiste(32). Ils justifient cette règle en observant que la loi interprétative fait littéralement corps avec la loi qu’elle interprète. Ils ajoutent que la nouveauté de la loi interprétative ne serait qu’apparente puisqu’elle se bornerait à révéler une règle qui existait déjà dans la loi antérieure. Il n’y aurait ainsi aucun conflit réel puisque les deux lois seraient en fait identiques. La rétroactivité de la loi interprétative ne serait donc qu’apparente.

M. Terré(33) pense, de son côté, que lorsqu’une loi contient quelque obscurité, si bien que son sens n’est pas facile à déterminer, le législateur peut alors édicter une nouvelle loi dont l’objet est simplement d’expliquer le sens de la loi précédente. En ce cas, la loi d’interprétation s’incorpore pour ainsi dire à la loi interprétée, elle ne fait plus qu’un avec elle. En conséquence, elle est rétroactive au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur.


Quant à MM. Malaurie et Aynès(34), ils enseignent qu’une loi interprétative s’intègre à la loi qu’elle interprète, que son effet remonte au jour de cette loi et que c’est en ce sens qu’elle est, "par nature, rétroactive". Elle clarifierait en réalité une disposition antérieure ambiguë et controversée, sans créer de droits nouveaux, et ce serait pour ces deux raisons qu’elle s’intégrerait à la loi qu’elle interprète : il n’y aurait, de fait, ni atteinte à un droit acquis, ni rétroactivité.

Cependant, une autre partie de la doctrine conteste une telle analyse de la loi interprétative. Selon MM. J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan(35), l’assimilation de la loi interprétative à la loi interprétée n’est qu’une fiction. En réalité l’interprétation est rendue nécessaire par la période d’hésitations et d’incertitudes qui l’a précédée et dont il n’est pas possible de faire abstraction. En outre, en interprétant la loi, le législateur fait nécessairement un choix entre deux ou plusieurs sens possibles, ce qui constitue la création d’un droit nouveau.

De même MM. Mazeaud et Chabas(36) indiquent que la jurisprudence selon laquelle la loi interprétative rétroagit au jour où la loi ancienne est entrée en vigueur, est critiquée, car de telles lois créent toujours un état de droit nouveau : en effet, d’une part, le texte interprété était obscur, et son interprétation supprime cette obscurité en y substituant un système clair, d’autre part, de telles lois interviennent souvent à la suite d’une interprétation jurisprudentielle contre laquelle le législateur entend s’insurger, de telle sorte qu’il modifie l’état de droit qui s’était créé à la suite de la loi obscure.

Pour MM. B. Starck, H. Roland et L. Boyer(37), l’interprétation supprime l’obscurité du texte initial en y substituant un sens non équivoque, et si le législateur intervient, c’est le plus souvent pour briser une interprétation jurisprudentielle qui lui semblait plus opportune. Il y aurait donc modification de l’état du droit qui s’était instauré sous l’empire de la loi interprétée, et dans ces conditions, elle devrait être traitée comme une loi nouvelle, et ne saurait être affranchie de la règle de l’article 2 en l’absence de précision expresse du législateur.

Pour M. le professeur Molfessis(38), enfin, le raisonnement selon lequel en appliquant la loi nouvelle, le juge ne ferait tout simplement rien d’autre que d’appliquer le droit ancien, repose sur une fiction parfaitement grossière. D’après lui, s’il y a eu loi interprétative, c’est évidemment parce que l’interprétation précédemment retenue ne satisfaisait pas le législateur. La loi interprétative vient alors faire échec à une interprétation prétorienne : c’est un changement de jurisprudence d’origine législative. Il y a donc rupture avec le droit ancien, un droit ancien controversé et discuté certes, mais un droit désormais modifié. Voilà pourquoi, affirme-t-il, l’application aux instances en cours d’une loi interprétative consiste à lui conférer un effet rétroactif, ajoutant, cependant, qu’étant une loi, elle n’avait pas vocation naturelle à échapper aux règles qui régissent leur application dans le temps puisqu’elle modifie le droit positif.

2) la loi du 11 décembre 2001

Qu’en est-il, s’agissant de l’article 26 de la loi MURCEF ?

La loi du 11 décembre 2001 ne contient aucune disposition particulière concernant son application dans le temps. Le législateur n’a pas, non plus, dit expressément s’il s’agissait d’un texte interprétatif.

Mais le silence de la loi est indifférent, car il ne semble pas que le législateur ait mis au point une véritable technique pour préciser le caractère rétroactif ou non rétroactif de la loi qu’il adopte. Il apparaît au contraire que l’empirisme règne en la matière et que, d’une part, le législateur s’interroge rarement sur le point de savoir s’il entend conférer ou non un caractère rétroactif aux nouvelles dispositions, d’autre part, lorsqu’il le fait, sa réponse peut prendre des formes variables.

A titre d’exemple, sur les 116 lois promulguées en 2003, seules 4 d’entre elles comportent des dispositions transitoires. Les 112 autres ne font aucune référence à leur application dans le temps.

Ensuite, lorsque le législateur précise s’il confère ou non un caractère rétroactif à la loi en cause, il n’utilise pas systématiquement le même type de formule ;

  • il peut indiquer que telle disposition s’applique aux instances en cours, en réservant ou pas le cas où une décision de justice irrévocable a été prononcée ;
  • il peut aussi indiquer simplement que la disposition en cause a un caractère interprétatif, ce qui implique qu’il entend lui conférer un caractère rétroactif ;
  • inversement, il précise parfois expressément que la loi ne s’appliquera qu’aux procédures ouvertes après l’entrée en vigueur de la loi ou postérieurement à une certaine date (très proche de la publication de la loi), excluant dès lors l’application de la disposition en cause aux procédures en cours.

L’absence de technique législative fixe relative à la rétroactivité des lois a été confirmée par un administrateur à la commission des lois du Sénat, qui a indiqué que la question de l’application dans le temps des nouvelles dispositions n’était pas systématiquement examinée, et qu’elle ne l’était en réalité qu’exceptionnellement, lorsque le Gouvernement ou un parlementaire attirait l’attention sur ce point.

L’étude de la jurisprudence montre que les juridictions et la Cour de cassation ont régulièrement procédé à la recherche du caractère interprétatif de lois muettes quant à leur application dans le temps, et ont penché selon les cas pour un caractère interprétatif ou non alors même que la rédaction des dispositions en cause pouvait être semblable. Il faut noter qu’elle a aussi, lorsque le législateur avait indiqué expressément qu’il entendait donner un caractère interprétatif à telle ou telle disposition, vérifié la réalité de ce caractère dit interprétatif, pour parfois l’écarter .

En l’espèce, les juridictions et la Cour de cassation en particulier se sont prononcées et ont retenu que le texte en cause avait un caractère interprétatif.

Par des arrêts du 27 février 2002(39) la troisième chambre civile a dit "qu’en complétant le troisième alinéa de l’article L. 145-38 du Code de commerce par les mots "par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 et", le législateur, sans rien innover, n’a fait que préciser par une référence expresse à l’article L. 145-33 du Code de commerce, le caractère dérogatoire de cet alinéa qui donnait lieu à un abondant contentieux, d’où il suit que ce texte, étant interprétatif, est applicable aux instances en cours à la date de la publication de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001" .

Elle a, depuis, par quatre arrêts des 18 février 2003 et 1er avril 2003(40), réaffirmé le caractère interprétatif de la loi MURCEF et appliqué aux instances en cours, y compris devant la Cour de cassation, l’article 26 de la loi.


D’autres juridictions, l’ont suivie :

La cour d’appel de Caen, par un arrêt du 17 avril 2003(41) a jugé que "dépourvue de pouvoir innovant, la loi ne caractérise pas une ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige et n’est pas incompatible avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme".

La cour d’appel de Paris (16ème B), dans un arrêt rendu du 7 février 2003(42), soit immédiatement après l’arrêt dont l’Assemblée est saisie, a repris les motifs des arrêts de la troisième chambre du 27 février 2002.

Enfin cette solution a été entérinée par la Cour de cassation, qui, saisie pour avis, a, le 29 avril 2002, répondu "Attendu que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par arrêt du 27 février 2002, jugé que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 était interprétatif et partant applicable aux instances en cours à la date de la publication de cette loi, dit n’y avoir lieu à avis". Ce faisant, elle a invité les juges des loyers à qualifier ce texte d’interprétatif.

La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 6 février 2003 énonce "qu’aux termes de l’article 2 du Code civil, la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ; qu’il est toutefois admis que les lois interprétatives, comme l’est la loi MURCEF, sont d’application immédiate aux instances en cours"

Ce caractère interprétatif n’a pas été discuté devant la cour d’appel. Il ne l’est pas plus par les parties au pourvoi.


a - Cependant l’Assemblée plénière peut estimer que l’article 26 de la loi MURCEF est un texte modificatif et non interprétatif.


Dans ce cas, il lui appartient de rechercher, au regard du principe de la non rétroactivité de la loi posé par l’article 2 du Code civil, si l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles est justifié par la simple mise en oeuvre des règles relatives à l’application dans le temps de la loi.

Sur ce point, s’agissant des effets futurs des situations juridiques, une distinction a été opérée par la doctrine entre les effets des situations non contractuelles et les effets des contrats : la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations juridiques (état de citoyen, de père, d’époux, de propriétaire...) et leurs effets futurs sont déterminés par la loi seule(43), tandis que les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s’ils se réalisent postérieurement à cette loi, demeurent régis par la loi sous l’empire de laquelle ces contrats ont été passés(44).

Toutefois, en matière contractuelle, la survie de la loi ancienne est cantonnée par la jurisprudence qui fait appel à la notion d’effet légal du contrat . Il a été jugé qu’une loi nouvelle régit les effets spécialement attachés par la loi à un contrat en cours(45). Il ne s’agit plus, en effet, d’une situation contractuelle, mais légale dont l’existence et le contenu sont déterminés par la loi. Les effets légaux d’un contrat sont donc régis par la loi qui est en vigueur au moment où ils se produisent, même si elle est postérieure à la conclusion du contrat.

Reste à savoir ce qu’on entend par "effets des situations juridiques non définitivement réalisées".

En l’espèce s’agit-il du jour où naît le droit à révision, ou du jour où la révision est fixée par le juge ?

Si l’on doit se placer, pour déterminer la loi applicable, au jour où naît le droit à révision du bail commercial, c’est-à-dire, selon l’article L. 145-38 du Code de commerce, trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé, l’arrêt de la cour d’appel de Versailles se trouve nécessairement justifié, car, ce droit étant né antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci n’a pas à être appliquée.

Mais cette solution paraît contraire à la jurisprudence de la troisième chambre telle qu’elle résulte de nombreux arrêts, qui décide que les dispositions nouvelles doivent recevoir application dans les instances en cours au moment de son entrée en vigueur, lorsque les effets des situations juridiques qu’elles concernent, quoiqu’ayant pris naissance avant cette date, n’étaient pas définitivement réalisés"(46).

L’application de cette jurisprudence vous conduirait alors à casser à l’arrêt, car, à la date d’entrée en vigueur de la loi MURCEF , le droit à révision de la société Castorama était né, mais les effets de cette situation juridique n’étaient pas définitivement réalisés tant que la cour d’appel n’avait pas statué.

En revanche, vous ne pourriez que rejeter le pourvoi n° 02-18.188 qui suppose que le texte dont on demande l’application à l’instance pendante devant la Cour de cassation soit interprétatif.

b - Si l’Assemblée plénière considère que l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 a été justement qualifié d’interprétatif, il lui appartient de dire s’il doit être soumis à un contrôle de conventionnalité, en raison de son effet rétroactif.

Pour cela, la Cour doit se déterminer sur le point de savoir si la loi interprétative s’incorpore au droit ancien qu’elle interprète, ce qui pourrait la protéger, par nature, de tout contrôle de conventionnalité, au regard de l’article 6.1 de la Convention des droits de l’homme, dès lors qu’une telle analyse rend inutile l’examen de sa conformité aux principes de prééminence du droit, de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs, ou si au contraire, étant simplement rétroactive, elle doit subir un tel contrôle.

A cet égard, il doit être relevé que la Cour européenne, dans l’ application qu’elle fait de l’article 6.1 de la Convention, ne s’attache pas à la qualification de la loi, rétroactive, de validation ou interprétative, mais recherche uniquement, de façon concrète, l’intention du législateur, afin de déterminer si ce dernier n’a pas voulu intervenir dans le règlement de litiges. Ainsi, dans l’affaire X... (requête n° 00024846/94), la Cour de cassation avait fait application de la loi, intervenue postérieurement à la décision de la cour d’appel, en considération du fait qu’il ne s’agissait pas d’une loi de validation, mais d’une loi supplétive, intervenue pour se substituer à des dispositions conventionnelles inapplicables. La Cour européenne, elle, ne rentre pas dans cette logique purement formelle, mais s’attache à l’intention du législateur, à savoir le règlement au profit de l’Etat d’un litige dont la solution n’était pas encore définitivement établie(47).

Sur cette question, il peut être fait état, bien qu’il ne se réfère pas à la notion de loi interprétative, d’un arrêt du 22 février 2000(48), concernant la validité de la loi du 22 juillet 1993, qui, interprétant l’article 78 du Code de la nationalité, excluait l’assimilation à la résidence en France de la présence dans l’armée française, pour la conservation de la nationalité française par les personnes originaires des anciens territoires d’outre-mer, par lequel la première chambre a rejeté le pourvoi soutenant que le texte violait les principes de non-rétroactivité, de prééminence du droit et de non-ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, au motif que la loi avait eu pour objet de modifier une jurisprudence et non d’influer sur le dénouement judiciaire du litige.

La première chambre de la Cour a également rendu, dans d’affaire dite du "tableau d’amortissement", un certain nombre de décisions qui peuvent être rappelées.

Une jurisprudence de la Cour de cassation avait frappé de la déchéance des intérêts les prêteurs n’ayant pas remis à l’emprunteur un échéancier des amortissements en même temps que l’offre préalable. Une loi n° 96-314 du 12 avril 1996 a alors validé, sous certaines conditions, les contrats de crédit immobilier, prévus par le Code de la consommation, passés avant le 31 décembre 1994, selon la pratique qu’avait sanctionnée la Cour de cassation et a imposé, pour l’avenir, une définition précise de l’échéancier d’amortissement exigé dans les offres de prêt immobilier, consacrant ainsi, mais pour l’avenir seulement, la jurisprudence de la Cour de cassation.


C’est alors que, dans deux arrêts du 20 juin 2000(49) concernant des affaires où était mise en cause la conventionnalité de l’article 87-1 de cette loi, la première chambre a jugé que "l’intervention du législateur, dans l’exercice de sa fonction normative, n’avait eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie".

Cette décision avait précisément été critiquée en ce qu’elle "suggérait directement l’oubli de toutes les contraintes supra-législatives, protectrices de la sécurité juridique"(50).

Elle a aussi été critiquée par M. B. Mathieu(51) pour qui le fait que la loi puisse être considérée comme interprétative ne modifie pas sa nature et sa portée : il s’agissait d’une intervention du législateur dans le contentieux juridictionnel par modification des conditions de légalité d’un acte. L’intervention du législateur avait donc eu pour objet d’influer sur la solution de litiges pendants devant le juge et une telle intervention supportait en quelque sorte, selon lui, une présomption d’inconventionnalité.

Il est vrai que par la suite, la première chambre a modifié sa position en décidant tout d’abord "que l’article 6, paragraphe 1, n’avait pas pour but d’interdire au législateur national de modifier les règles du droit substantiel mais de garantir aux parties les principes d’égalité, de contradiction et de loyauté des débats", et que par suite "en ce qu’il était destiné à régulariser des situations anciennes en vue d’éviter, dans un souci d’intérêt général, le développement du contentieux bancaire et les inconvénients économiques subséquents, l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 ne contrevenait pas aux prescriptions de ce texte(52)".

Puis, par un arrêt du 29 avril 2003(53), elle maintient sa décision, mais en reprenant cette fois les conditions de conventionnalité posées par la Cour européenne, c’est-à-dire en jugeant qu’il existait en l’espèce d’impérieux motifs d’intérêt général.

 

2 - La présence de l’Etat au litige

Si l’Assemblée plénière décide que l’article 26 de la loi MURCEF est un texte interprétatif qui doit être soumis à un contrôle de conventionnalité, il lui faudra répondre ensuite à la deuxième branche du moyen du pourvoi n° 03-13.617, qui soutient que la restriction apportée par la Cour européenne à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice est limitée aux litiges dans lesquels l’Etat, ou une autre personne de droit public, est partie.

La doctrine est partagée sur l’exigence de la présence de l’Etat pour qu’il y ait ingérence répréhensible du législateur.

Le professeur Bertrand Mathieu(54) estime qu’il serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs que le pouvoir juridictionnel ne soit protégé des interventions du législateur que lorsque l’Etat est partie au procès et que les droits légitimes des parties ne soient défendus par la Convention que lorsque l’Etat est en face d’eux". Il observe en outre que le Conseil constitutionnel n’établit pas cette distinction, non plus que le Conseil d’Etat, qui par le biais de l’erreur manifeste d’appréciation, procède au contrôle des objectifs poursuivis par le législateur.


Il a réitéré cette analyse, à propos de l’arrêt du 24 janvier 2003, en indiquant que la règle a vocation à s’appliquer que l’Etat soit ou non partie au litige. Pour lui, l’exigence relative à la présence de l’Etat partie au litige comme condition d’application de la règle ainsi définie cadrerait mal avec la logique de la jurisprudence européenne. Ainsi, la Cour européenne se réfère largement, en matière de droit à un procès équitable aux principes de sécurité juridique ou de confiance légitime voire même à la théorie des apparences. Or cette appréciation du caractère inéquitable de la procédure prend largement en compte la situation subjective du justiciable, au regard de laquelle la présence de l’Etat au litige, qu’elle soit directe ou indirecte, est indifférente. Par ailleurs, depuis 1985,(55) la Cour estime que les obligations que la Convention fait peser sur l’Etat peuvent impliquer l’adoption de mesures visant à ce que soit assuré le respect des dispositions de la Convention européenne jusque dans les relations des individus entre eux. Il serait alors paradoxal de considérer que l’Etat doit protéger l’individu non seulement contre les atteintes portées par les autorités publiques, mais également contre celles commises par les individus et d’admettre que l’Etat puisse intervenir pour résoudre un litige en faveur de l’une des parties au procès sans violer l’article 6 de la Convention européenne au seul motif qu’il n’est pas partie au procès.


D’autres auteurs observent que la neutralisation des lois rétroactives, au moyen de la Convention européenne des droits de l’homme, par la Cour européenne relève de deux techniques différentes tendant aux mêmes fins : selon l’une, le droit affecté par la loi nouvelle est qualifié de bien, au sens de l’article 1er du protocole n° 1, et partant, l’obstacle légal, survenu en cours de procédure, peut être considéré comme une ingérence disproportionnée dans le droit de propriété du requérant, selon la seconde, le principe d’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige, en sorte que la loi rétroactive emporte violation de l’article 6.1. Et seule la première technique aurait vocation à s’appliquer d’une manière générale quelque que soit la qualité respective des parties au procès déjà engagé, tandis que celle qui est fondée sur l’article 6.1 semble réservée aux hypothèses dans lesquelles l’Etat est, en réalité, partie aux procès auxquels il fait mettre prématurément fin par une loi rétroactive destinée à sauvegarder ses propres intérêts financiers(56).

La Cour européenne n’a jamais elle-même affirmé expressément que le domaine d’incompatibilité était limité aux lois de validation prises au profit de l’Etat lui-même, partie à l’instance, ou, plus largement, d’une autorité publique directement intéressée par la solution du litige.

Cependant, même si les espèces dont elle a eu à connaître mettaient en jeu de tels intérêts, force est de constater que, lorsqu’elle a affirmé que, pour satisfaire à l’exigence d’un procès équitable, si, en principe le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable, consacrés par l’article 6, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige, elle n’a jamais ajouté qu’il ne pouvait s’agir que de litiges dans lesquels l’Etat était partie.

Enfin, pour revenir à l’affaire "du tableau d’amortissement", il apparaît que la première chambre de la Cour, présidée alors par le premier président de la Cour, a, le 29 avril 2003, examiné la conventionnalité de l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 sans se référer au fait que l’Etat ait ou non été partie au procès, abandonnant ainsi une précédente jurisprudence selon laquelle ce texte "n’a eu pour objet que de limiter, pour l’avenir, la portée d’une interprétation jurisprudentielle et non de trancher un litige dans lequel l’Etat aurait été partie".


Si votre Assemblée retient que la restriction apportée par la Cour européenne, dans le cadre de l’application de l’article 6.1 de la Convention, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice, à supposer qu’elle s’applique à une loi interprétative, n’est pas limitée, comme le dit l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, aux cas où l’Etat ou toute autre personne de droit public serait partie au litige, mais a vocation à s’appliquer à l’ensemble des procédures, elle devra enfin procéder à un contrôle de la proportionnalité entre les objectifs poursuivis par le législateur et les exigences relatives à la protection des droits individuels et du droit au procès équitable, selon les critères définis par la Cour européenne des droits de l’homme, et repris par la décision de l’Assemblée plénière dans son arrêt du 23 janvier 2003 relatif à la validité des heures d’équivalence, ce qui conduit à rechercher s’il est justifié en l’espèce d’impérieux motifs d’intérêt général.


V - LES IMPÉRIEUX MOTIFS D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

La Cour européenne des droits de l’homme admet l’ingérence du législateur si celle-ci tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Elle invite toutefois les juges à traiter "avec la plus grande circonspection les raisons avancées pour justifier de pareilles mesures"(57). Il faut, dit-elle, que les motifs d’intérêt général présentent un caractère impérieux.


L’exercice du contrôle de conventionnalité d’une loi de validation devant s’effectuer en prenant en compte la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, il appartient en conséquence à la Cour de cassation d’apprécier l’existence des motifs présentant ce caractère impérieux d’intérêt général, puisqu’ils sont érigés en critère de droit par la juridiction de Strasbourg. Sans se contenter d’un simple contrôle de motivation, elle doit aller plus loin et se livrer, abstraction faite de la motivation des juges du fond, à sa propre appréciation du texte en cause au regard du critère des motifs impérieux d’intérêt général.

Elle a procédé à ce contrôle à l’occasion de l’affaire examinée par l’Assemblée plénière le 24 janvier 2003. M. le professeur B. Mathieu(58) approuve sa démarche. Il appartient, dit-il, au juge du droit de dire la règle juridique applicable, et écarter ou non l’application de la loi relève au premier titre de cette mission. Laisser au juge du fond l’appréciation souveraine de l’intérêt général poursuivi par le législateur revient à lui laisser la fonction de déterminer souverainement le droit applicable. Or l’uniformité de la règle de droit est l’une des exigences majeures du principe d’égalité de la loi formulée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme.


La Cour est ainsi conduite à apprécier la force de l’intérêt général qui a présidé à l’élaboration de l’article 26 de la loi MURCEF, c’est-à-dire à sonder l’intention profonde du législateur et la nécessité du texte adopté(59) (Kibalo Adom "Les validations législatives et le contrôle judiciaire de l’opportunité de la loi, D. 2001, page 2445 et note Attias sous Civ. 1, 21 mars 2000, D. 2000, page 593).


Une telle recherche peut être faite par l’examen des travaux préparatoires à la loi et des débats parlementaires(60).

Aucune disposition n’est relative de près ou de loin aux baux commerciaux dans le projet de loi n° 2990 relatif à des mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, déposé le 18 avril 2001, et discuté le 2 mai 2001 à l’Assemblée nationale.

Le 23 mai 2001, M. Marini, rapporteur de la commission des finances au Sénat, dépose son rapport sur le projet de loi. Il n’évoque à aucun moment le problème soulevé par la fixation du loyer du bail commercial révisé, de même qu’aucun autre rapporteur pour avis .

Le projet de loi est débattu au Sénat les 5, 6 et 7 juin 2001. Le 6 juin, M. Marini dépose un amendement, aux fins de voir modifier l’article L. 145-36 du Code de commerce, au soutien duquel il fait valoir que "la Cour de cassation par un arrêt du 19 avril 2000, a estimé, et c’est a priori une décision assez surprenante, qu’un loyer commercial révisé de manière triennale ne peut excéder la valeur locative du bien donné à bail. Cet arrêt pose un réel problème de compréhension et d’application. En effet, jusqu’à présent, le loyer fixé au début du bail faisait l’objet d’une révision triennale limitée au jeu des indices - hausse ou baisse de l’indice du coût de la construction - sauf modification des facteurs locaux de commercialité... Si l’on devait autoriser tous les trois ans une modification judiciaire du loyer en se recalant systématiquement sur la valeur locative du bien mis à bail,... on assisterait à un véritable bouleversement de l’économie de la convention intervenue entre les parties et on créerait un élément très préoccupant d’imprévisibilité et d’insécurité juridique. L’arrêt du 19 avril 2000 de la Cour de cassation a fait naître une forte incertitude dans les milieux professionnels, dans l’esprit des investisseurs qui se portent en particulier sur le marché professionnel de Paris. Ces incertitudes sont préjudiciables au développement de l’immobilier d’entreprise. Il n’échappera à personne que ce secteur joue un rôle économique majeur. Pour lui, l’absence de révision, à la hausse comme à la baisse, en cours de bail permettait à chacune des parties d’avoir une visibilité de ses engagements ou de son investissement immobilier sur le long terme, et devait être un élément puissant pour faciliter la titrisation du marché des prêts immobiliers, et devait donc faciliter la compétitivité des sites parisiens aux yeux des grands investisseurs professionnels".

L’amendement de M. Marini est adopté par le Sénat et figure tel quel, dans l’article 13- sexies du projet transmis à l’Assemblée nationale. Lors du débat le 28 juin 2001, l’article 13- sexies dans sa rédaction issue du Sénat est supprimé, mais est adopté l’amendement de M. Balligand, qui sera finalement l’article 26 de la loi MURCEF, sur avis favorable de Mme Bricq et du représentant du Gouvernement, au motif qu’il faut assurer la sécurité des baux commerciaux et rééquilibrer la jurisprudence.

L’exposé des motifs de l’amendement de M. Balligand est ainsi rédigé :

"Il est proposé de modifier l’article L. 145-38 du Code de commerce, pour mettre un terme à une situation d’une grande confusion juridique, qui touche les relations contractuelles entre bailleurs et preneurs, régies par le Code de commerce. En effet, l’équilibre des contrats de bail repose depuis plusieurs dizaines d’années sur une lecture disjointe des articles L. 145-33 et L. 145-38 du Code de commerce, qui fixent une borne à la hausse et à la baisse à la révision triennale des loyers. Cependant, l’évolution récente de la jurisprudence lie ces deux articles et autorise une révision triennale sur le fondement de la valeur locative, en levant la contrainte d’une variation de plus de 10 % de la valeur locative entraînée par une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Cette situation est préjudiciable sur le plan juridique et néfaste sur le plan économique. Au plan juridique, même avec un contrat d’une durée supérieure à trois ans, ni le propriétaire bailleur, ni le preneur n’auront la garantie du respect du contrat conclu. Au plan économique, cela revient à demander aux parties de s’engager pour une période au cours de laquelle elles ne connaîtront pas les conditions financières de leur engagement, et d’accepter par avance cette incertitude. ...Il est indispensable de rétablir la sécurité des contrats conclus par les propriétaires bailleurs et leurs locataires, et, par là même de prévenir tout risque de désordre économique et juridique.

On peut ainsi identifier plusieurs objectifs, clairement mis en avant par le législateur. Les uns relèvent de l’appréhension du principe de sécurité juridique, les autres sont d’ordre économique :


1 - les incertitudes juridiques nées de l’arrêt de la Cour de cassation et les controverses nées de l’opposition de certaines juridictions à la jurisprudence de la Cour suprême.

Malgré l’article 5 du Code civil, qui prétendait interdire les règlements de règlement, il est généralement admis aujourd’hui que la jurisprudence est une source de droit et que la Cour de cassation dit la règle. C’est là l’effet de toute décision dont le contenu est admis au-delà du cercle des parties au litige. Dès lors qu’une décision de la Cour de cassation est reconnue par les juridictions inférieures comme une ligne à suivre, elle a un effet normatif. Dès lors, dit M. Mouly(61), que cette décision instaure l’unité de la jurisprudence, et s’impose par l’autorité morale et hiérarchique de son auteur, elle devient norme. L’effet normatif donne une efficacité erga omnes à la solution du droit que contiennent certains arrêts des cours supérieures et concrétise la fonction unificatrice de la Cour de cassation. Les raisons de cet effet normatif sont en outre élargies à la nécessaire intervention du juge pour compléter la loi ou pour suppléer la carence du législateur, pour réagir aux besoins du corps social et pour formaliser les évolutions de la communauté des juristes.

Les évolutions jurisprudentielles, peuvent être certes, source d’instabilité et d’incertitude, car il est impossible de savoir avant la décision quelle interprétation de la norme juridique sera retenue. En conséquence les créations jurisprudentielles et les revirements de jurisprudence peuvent être la cause d’incertitudes et d’un sentiment d’insécurité pour les justiciables. Mais, liées à l’évolution du droit et de la société, elles sont également nécessaires et souvent salutaires. En conséquence, sans doute vaut-il mieux ne pas assimiler "tout revirement de jurisprudence à une insécurité juridique préjudiciable à l’intérêt général", sauf à priver la jurisprudence de tout pouvoir d’évolution et d’adaptation de la règle de droit.

Le rappel qui a été fait de la jurisprudence de la Cour de la cassation en matière de révision triennale des baux commerciaux, montre que l’arrêt du 19 avril 2000, vilipendé par le législateur, résultait d’une mutation déjà ancienne de la position de la troisième chambre commencée dès l’arrêt du 29 avril 1986 et poursuivie, en raison notamment de la chute des valeurs locatives, en 1991 et 1992, traduisant sa volonté que le prix du bail corresponde le plus possible à la réalité de la valeur du marché dans une économie d’essence libérale, où un loyer surévalué aurait un effet anti-économique, car il mettrait en péril l’exploitation commerciale.

Force est de constater que le législateur n’a pas réagi lorsque la troisième chambre civile a rendu l’arrêt dit Privilèges du 24 janvier 1996, pourtant abondamment commenté, affirmant que " le prix du bail révisé en application de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut, en aucun cas, excéder la valeur locative". Or la loi qui combat la jurisprudence doit être prompte. Il n’y a, selon M. Malaurie(62) de combat que dans la promptitude : le législateur ne riposte à une jurisprudence que s’il agit rapidement après sa naissance. Sinon, son intervention relève des règles normales de la formation du droit.


En outre, compte tenu du caractère constant de cette évolution de la jurisprudence, la prévisibilité était assurée pour les contractants.

Commentant l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001, Mme Auque(63) affirme que le nouveau texte "perturbe gravement l’équilibre du statut des baux commerciaux, auquel était progressivement parvenue la Cour de cassation par l’élargissement de la liberté contractuelle et la réduction du plafonnement".


M. Jehan-Denis Barbier(64), se plaçant sur le terrain de la stabilité contractuelle, indique que c’est précisément la révision triennale du loyer qui garantit cette stabilité. Il cite, à cet égard, les professeurs Derruppé et Brière de l’Isle et MM. Maus et Lafarge dans leur traité de 1979(65) pour qui "rééquilibrer les obligations réciproques des parties demeure l’objectif de la révision des loyers". Et pour assurer une stabilité raisonnable dans les relations des parties, la périodicité de trois ans, fixée dès l’origine du statut, demeure la règle. Il s’agirait d’ une règle d’ordre public qui intervient pour protéger le contrat dans la durée.

Or, s’agissant de la liberté contractuelle, entendue comme le respect par le législateur des dispositions contractuelles en vigueur, ne faut-il pas rappeler que le Conseil constitutionnel prend en compte certaines des exigences liées au respect des contrats en cours. Il a, en effet, affirmé(66) que "le législateur ne saurait porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

En conséquence, il n’est pas évident que le texte de loi soumis au contrôle de conventionnalité réponde à un objectif de sécurité juridique, laquelle était assurée au terme de l’’évolution déjà ancienne et constante de la jurisprudence de la Cour de cassation.


Par ailleurs, si la Cour européenne, dans ses arrêts précités, n’a pas précisément défini ce qu’il fallait entendre par "d’impérieux motifs d’intérêt général", elle a, en revanche, nettement écarté un certain nombre d’arguments mis en avant par les parties.


Ainsi, dans son arrêt Zielinski, après avoir observé le contexte dans lequel la loi de validation était intervenue, elle note que c’est à l’occasion des débats parlementaires, portant sur une loi relative à la santé publique et à la protection sociale et peu après qu’ait été rendu, sur renvoi après cassation, un arrêt favorable aux salariés, qu’un amendement fut proposé relatif à l’indemnité de difficultés particulières. Elle retient encore que celui-ci a été repris dans l’article 85 de la loi votée le 18 janvier 1994 et a entériné, purement et simplement, la position adoptée par l’Etat dans le cadre des procédures pendantes. Elle dit alors que la jurisprudence de la cour d’appel avait pourtant clarifié le débat, dans le respect du cadre que lui avait fixé la Cour de cassation, et qu’il appartenait donc à cette dernière et non au législateur, de régler les contrariétés de jurisprudence(67), pour autant qu’elles aient perduré après l’arrêt de renvoi.

En d’autres termes, ainsi que le note M. Guinchard commentant cette décision, la CEDH a retenu que les impérieux motifs d’intérêt général n’étaient pas remplis car les divergences de jurisprudence sont inhérentes à l’organisation judiciaire française et la Cour de cassation a pour mission de les régler. Une divergence de jurisprudence doit être réglée par le juge de cassation et pas par le législateur.


Et M. P.Y. Gautier(68), d’ajouter que, dans la mesure où les batailles acharnées que se sont livrées depuis plusieurs années les propriétaires et les bailleurs montrent que la loi ancienne n’avait rien d’une évidence, dans le sens finalement retenu par la loi nouvelle, en vérité, celle-ci est venue trancher une controverse en imposant son interprétation au juge. Une analyse, cependant contraire a été faite par M. Monéger(69) qui soutient que l’intervention du législateur ne vise qu’à rétablir l’application de la loi tel que le Parlement l’avait voulue en mai 1965 : "ce que le Parlement a voulu dire, c’est ce que les juges qui résistent à l’analyse de la Cour de cassation ont continué à dire.".


Il appartiendra à l’Assemblée plénière de dire où se trouve la prévisibilité de la législation, entendue comme la possibilité reconnue à l’opérateur économique ou au contractant d’évoluer dans un environnement juridique sûr, parce qu’à l’abri des aléas et des revirements impromptus affectant les normes du droit.


2 - Les motifs d’ordre économique

Des débats parlementaires, il résulte que le législateur a voulu protéger les investisseurs qui se portent en particulier sur le marché professionnel de Paris. Pour lui, l’absence de révision, à la hausse comme à la baisse, en cours de bail permettait à chacune des parties d’avoir une visibilité de ses engagements ou de son investissement immobilier sur le long terme, et devait être un élément puissant pour faciliter la titrisation du marché des prêts immobiliers, et devait donc permettre la compétitivité des sites parisiens aux yeux des grands investisseurs professionnels.


Les commentateurs se sont divisés sur le point de savoir si, au regard des objectifs annoncés, la loi était justifiée par un intérêt général. Leurs divergences mettent ainsi en évidence que la qualification du caractère impérieux de l’intérêt général poursuivi peut être affectée d’une large part de subjectivité.

Cette difficulté ressort encore des critiques faites à l’arrêt du 24 janvier 2003. En l’espèce, c’ était l’enjeu financier qui était au coeur du débat. Il convenait de déterminer si le péril financier qui menaçait les associations d’employeurs chargés d’un service public concernant les personnes en difficulté constituait un motif impérieux d’intérêt général.

Selon M. Mathieu(70), l’intérêt financier ne suffit pas par lui-même à constituer un motif impérieux d’intérêt général, il faut qu’il mette en cause d’autres exigences. La Cour de cassation aurait suivi ce raisonnement en considérant que l’intervention du législateur était destinée à aménager les effets d’une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la Santé et de la Protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées. S’agissant donc de la continuité du service public dans des domaines qui relèvent du champ constitutionnel, la protection de la santé et de l’action sociale, il estime que la décision est à l’abri de toute critique.


En revanche, Mme Paricard-Pioux(71) estime que la loi de validation en cause ne répond pas au motif impérieux d’intérêt général, puisque le motif de cette loi était purement financier, et que les pouvoirs publics avaient été négligents dans la gestion des heures d’équivalence, manifestant le caractère non impérieux du motif. Elle pense en conséquence, que l’arrêt peut faire craindre une condamnation de la France par la Cour européenne.


Cependant, des lignes directrices sont à l’évidence dictées par les décisions de la Cour de Strasbourg. Il convient de redire que, loin de se contenter d’un intérêt général, celle-ci exige un impérieux motif d’intérêt général.

Il faut donc rechercher si l’article 26, "fruit d’une discussion assez longue entre le Gouvernement et les bailleurs", selon l’arrêt attaqué, ce qui est de nature à faire croire qu’il vient satisfaire des intérêts catégoriels, peut être regardé comme sous-tendu par un impérieux motif d’intérêt général, constitué par le souci de voir se pérenniser le développement de l’investissement immobilier sur le long terme, ainsi que corrélativement la titrisation du marché des prêts immobiliers, facteurs de croissance économique pour le pays tout entier.


A cet égard, peuvent être rappelés les chiffres mis en avant par M. Marini selon lequel ce secteur de l’immobilier d’entreprise représente, pour les travaux réalisés en constructions neuves, et en opérations d’entretien, 86 milliards de francs de chiffre d’affaires annuel, 180 000 emplois directs et 110 000 emplois indirects.


Sur cette question, la doctrine se divise, comme elle l’avait fait à propos de la jurisprudence de la troisième chambre, selon qu’elle critiquait ou non la position de celle-ci.

Enfin, on peut se poser la question de savoir si l’impérieux motif d’intérêt général, ne serait pas de rechercher la "paix juridique", c’est-à-dire l’application uniforme pour tous les contractants de la norme de droit, afin de ne pas créer une inégalité regrettable entre eux. Une telle solution présenterait aussi l’avantage d’apaiser la doctrine sur le sens à donner à un texte sur lequel les auteurs se sont affrontés pendant trop d’années.


CONCLUSION

 

L’Assemblée plénière peut, en définitive, appréhender de manières très diverses les pourvois qui lui sont soumis.


1 - Tout d’abord, elle peut décider que l’article L. 145-38 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 décembre 2001 ne permettait pas, lors de la révision triennale d’un bail commercial, et en l’absence d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, de fixer, à la demande du locataire, le loyer à la valeur locative lorsque celle-ci se révèle inférieure au loyer contractuel.


Dans ce cas, elle devra casser les deux arrêts, qui ont fixé le loyer à la valeur locative, laquelle était inférieure au loyer contractuel.

2 - Si, au contraire, elle approuve la jurisprudence dite "Privilèges", elle devra dire si l’article 26 de la loi du 11 décembre 2001 est ou non interprétatif.


a
- Si elle juge que ce texte n’est pas interprétatif, elle devra rechercher si l’arrêt de la cour d’appel de Versailles est, au regard du principe de la non rétroactivité de la loi posé par l’article 2 du Code civil, justifié par la simple mise en oeuvre des règles relatives à l’application dans le temps de la loi. Elle rejettera le recours si elle estime qu’il faut se placer au jour où naît le droit à révision pour déterminer la loi applicable, elle cassera la décision si elle retient que le nouveau texte doit s’appliquer aux effets des situations juridiques qu’il concerne, qui, quoiqu’ayant pris naissance avant son entrée en vigueur, n’étaient pas définitivement réalisés.

Elle devra nécessairement rejeter le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon.


b -
Si elle considère que l’article 26 de la loi MURCEF a justement été qualifié d’interprétatif, il lui appartiendra de dire s’il doit être soumis ou non à un contrôle de conventionnalité, en application des principes de prééminence du droit, de sécurité juridique et de séparation des pouvoirs.

- Si elle décide qu’il n’y a pas lieu de procéder à un tel contrôle, en raison du caractère spécifique de la loi interprétative qui s’incorpore à la loi interprétée, l’Assemblée plénière devra dire le texte nouveau applicable aux instances en cours à la date de sa publication, et même à celles pendantes devant la Cour de cassation, et devra casser, en conséquence les deux arrêts qui lui sont soumis, pour avoir fait application de la jurisprudence antérieure.


- Si elle estime que ce texte doit être soumis au contrôle de conventionnalité , elle devra se prononcer sur le point de savoir si la restriction apportée par la Cour européenne à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice est limitée aux seuls litiges dans lesquels l’Etat, ou une autre personne de droit public, est partie, et si la loi nouvelle est justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général :


- dans le cas où la Cour estimerait que la restriction n’est pas limitée aux litiges où l’Etat est partie, et qu’il existe en l’espèce d’impérieux motifs d’intérêt général, elle devra casser l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, pour avoir refuser de faire une application immédiate à l’instance en cours de l’article 26 de la loi MURCEF.


S’agissant de l’arrêt de la cour d’appel de Lyon, une dernière difficulté apparaît dans la mesure où il est antérieur à la publication de la loi. En principe, l’application des lois nouvelles aux instances en cours ne concerne que les instances au fond. L’instance en cours s’achève par la décision des juges du fond qui constitue une décision passée en force de chose jugée. Pour cette raison, l’instance devant la Cour de cassation n’est pas une instance en cours au sens des dispositions transitoires : la loi nouvelle ne peut donc être appliquée pour la première fois devant la Cour de cassation (T. Bonneau, juris-classeur civil, fasc. 20, n°s 53 et suivants). Cette règle rejoint les principes dégagés par la Cour européenne, pour laquelle, la rétroactivité, lorsqu’elle est justifiée, ne peut pas porter atteinte à des décisions ayant force de chose jugée.

- enfin, si l’Assemblée décide, soit que le contrôle de conventionnalité n’a pas lieu d’être lorsque l’Etat n’est pas partie au litige, soit que la loi n’est pas justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général, elle sera bien sûr amenée à rejeter les deux pourvois.

__________________

1. Civ. 3, 16 avril 1973 B n° 289 (Dallez 1974 page 437 notre critique Malaire ; JCP 1973 II n° 17486 note approbative Boccara). Civ. 3 18 juillet 1979 B n° 158 (Revue des loyers 1979 page 520 ; Revue de droit immobilier 1980 page 420 obs. Deruppé).

2. Civ. 3, 11 mai 1982 B n° 119 (Revue des loyers 1983 page 156 ; RTD Com 1983 page 226 obs. Pedamon).

3. Civ. 3, 29 avril 1986 (Loyers et copropriété 1986 n° 349). Civ. 3, 1er juillet 1987 B n° 135. Civ. 3 13 janvier 1988 B n° 9 (Loyers et copropriété 1988 n° 78). Civ. 3, 2 mars 1988 (Loyers et copropriété 1988 n° 228). Civ. 3, 3 novembre 1988 (Loyers et copropriété 1989 n° 79). Civ3, 12 juillet 1989 B n° 163 (RTD Com 1990 page 192 obs. Pedamon ; JCP éd. N, prat. 1671 page 55 obs. Monéger). Civ. 3, 17 février 1993 (G du Palais 1993, 2, page 311 note J-D Barbier). Civ. 3, 19 juillet 1995 B n° 196 (Revue Administrer 1996 n° 274 obs. Barbier).

4. C.A. Rouen 21 mai 1992 (Revue des loyers 1993, page 89 ; Revue Administrer mai 1994, page 8, note critique J.P. Forestier)

5. Dalloz Affaires 2000 page 453 obs. M-L. Sainturat ; AJDI 2000 page 526 obs. J-P. Blatter ; RDI immob. 2000 page 402 obs. Derruppé ; JCP 2000 éd. E. page 776 note F. Auque ; Gaz. Pal du 14 mai 2000 page 7 note J.-D. Barbier ; JCP 2000 éd. G. II n° 10361 note B. Boccara ; Loyers et copr. mai 2000 n° 119 et Loyers et copr. juin 2000 obs. Ph.-H. Brault ; Loyers et copr. mai 2001 et RDTCom 2000 page 856 notes Monéger ; Revue des Loyers août 2000 page 346 note J.-P. Forestier ; Revue Administrer juin 2000 page 37 note Barbier. RJDA 6/00 n° 637.

6. Civ. 3, 8 janvier 1997 B n° 3 (Loyers et copropriété 1997 commentaire n° 51).

7. Gaz. du Palais du 11 septembre 1997, pages 1086 et suivantes.

8. Civ. 3, 15 janvier 1992 B n° 18 (RJDA 3/92 n° 223 ; RDImmob. 1992 page 262 obs. Deruppé ; Revue Administrer 1994 page 25 obs. Franck ; Gaz. du Palais 1992. 1 page 210 et JCP 1992 éd. N, page 221 notes Brault ; JCP 1993 éd. N, I page 87 note Boccara ; Dalloz 1992 somm., page 365 note Rozes).

9. Civ. 3, 29 octobre 1986 B n° 140 (Gaz. du Palais 1987 I, page 218 note Brault). Civ. 3, 9 décembre 1986 B n° 172 (RDImmob. 1987 page 385 note Derrupé). Civ. 3, 5 février 1992 B n° 39 (Revue Administrer 1992 page 28 note Barbier ; RDTCom 1992 page 790 note Pédamon). 

10. Civ. 3, 6 janvier 1993 B n° 3 (Dalloz 1994 somm. page 49 obs. Rozes ; Répertoire Defrénois 1993 page 225 note Derruppé ; Gaz. du Palais1993, 1, page 19 note Barbier). 

11. Conseil constitutionnel, décision n° 80-119 du 22 juillet 1980, D. 1981, IR 356

12. Rép. cont. adm. Dalloz, Validation législative, février 2001

13. Voir par exemple l’article 35 de la loi n° 93-859 du 22 juin 1993 qui fait échec à une jurisprudence résultant d’ un arrêt de la chambre commerciale déclarant sans fondement légal le barème de la vignette automobile établi par une circulaire.

14. Raffineries grecques Stran contre Grèce du 9 décembre 1994, Pressos Compania Naviera National contre Belgique du 20 novembre 1995, X... (requête n° 00024628/94) contre Grèce du 22 octobre 1997 et enfin National et Provincial Building contre Royaume Uni du 23 octobre 1997, X... et autres (requêtes n°s 00024846/94 ; 00034165/96 ; 00034173/96) contre France, du 28 octobre 1999, et dans les arrêts qui l’ont suivi, rendue l’Etat grec, (X... et autre (requête n° 00037098/97) du 14 décembre 1999 et X... (requête n° 00041209/98) du 28 mars 2000

15. Arrêt X... (requête n° 00024846/94) précité

16. décision 75-54 DC du 15 janvier 1975

17. M. Jéol, Actes du colloque sur "la Cour de cassation et la Constitution de la République

18. Le Conseil d’Etat et l’interprétation de la loi", B. Genevois, RFDA, 2002, page 877 et s. ; "La prévalence des principes généraux du droit communautaire sur la loi nationale" A.-L. Valembois, AJDA, 2002, page 1219 et s. ; "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité", B. Mathieu, "Les cahiers du Conseil constitutionnel, 2001, p. 101 et s.

19. arrêt du 21 décembre 1990, AP n° 12, page 23

20. Ass. Plén, 24 janvier 2003, Bul. 2003, Ass. Plén. 2 et 3

21. J. Boulouis, "Quelques observations à propos de la sécurité juridique, Mélanges Pescatore, Nomos Verlag, 1987, p. 53 ; G. Isaac, Droit communautaire général, Armand Colin, 1998, p. 163) qui protège les administrés contre la modification, avec effet immédiat et sans avertissement préalable, des réglementations existantes ; Droit communautaire général, Isaac, p. 164.

22. Constitution et sécurité juridique, Annuaire international de justice constitutionnelle, XV-1999, page 155 et s.

23. cf M. Heers, "La sécurité juridique en droit administratif français : vers une consécration du principe de confiance légitime", RFDA 1995, p. 963.

24. La part du droit dans l’angoisse contemporaine, in Flexible droit, LGDJ, 9ème édition 1998, p. 193-194.

25. voir sur ce point F. Pollaud-Dulian "A propos de la sécurité juridique, RTD civ. juillet-sept. 2001

26. "Le principe de sécurité juridique", cahiers du Conseil constitutionnel 2001, n° 11, p. 66 et s. ; "Les avancées de la sécurité juridique". R. Libchaber et N. Molfessis, RTD. Civ. 2000, p. 660 et s. ; "A propos de la sécurité juridique", F. Pollaud-Dulian, RTD. Civ. 2001, p. 487 et s. ; "L’exigence de sécurité juridique", A. Cristau, D. 2002, chroni. P. 2814 et s.

27. CJCE, arrêt X... c/ Y... (affaire n° 43/75) du 8 avril 1976 qui a décidé que l’effet direct de l’article 119 du Traité de Rome sur l’égalité des rémunérations ne pouvait être invoqué à l’appui de revendications antérieures à la date du présent arrêt, sauf en ce qui concerne les travailleurs qui ont introduit antérieurement un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente ; CJCE, arrêts X... (affaire n° 262/88) du 17 mai 1990 et X... (affaire n° 110/91) du 14 décembre 1993 à propos de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de pension alimentaire ; CEDH, arrêt X... c/ Belgique (requête n° 00006833/74) du 13 juin 1979 qui dispense l’Etat belge de remettre en cause des actes ou situations juridiques antérieurs au prononcé du présent arrêt.

28. X. Pretot, "Le Conseil constitutionnel, la Cour européenne de Strasbourg et les validations législatives, mélanges G. Comar.

29. RTDC 2000, p. 629

30. par exemple, la Novelle de Justinien, citée par Roubier

31. cf notamment Civ. 2, 20 février 1963, Bull n° 174, Soc. 28 mars 1962, Bull n° 332, Soc. 7 novembre 1963, Bull. n° 765

32. Colon et Capitant, tome 1, p. 55 ; Demolombre, Cours de Code Napoléon, Paris, 1845, t. 1, n° 242 ; Aubry et Rau, Traité de droit civil, 5è édition, 1897, t. 1 § 30

33. Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 5ème édition, 2000, n° 443

34. Introduction générale, édition 1994-1995, Cujas, n° 647

35. Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème édition, 1994, n° 377 et s.

36. Introduction au droit, Montchrétien, 12ème édition, 2000, n° 151

37. Introduction au droit, Litec, 5ème édition, 2000, n° 575.

38. RTD civ. 2002, p. 599

39. Cass civ. 3, 27 février 2002, Bull civ III, n°53 p.46.

40. Voir AJDI juin 2003, p. 412

41. Vautier c/ Eurl Tonic, Loyers et copropriété, juil-août 2003, p. 14

42. Gazette du Palais des 13-14 juin 2003, jurisprudence, sommaires, p. 39

43. Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, Tome 1, volume 1, "Introduction à l’étude du droit", Montchrestien, 12ème édition par F. Chabas, 2000, n°137 à 151.

44. Cass civ. 3, 3 juillet 1979, Bull civ III, n°149 p.115 ; Cass civ. 1, 17 mars 1998, Bull. civ, I, n° 115 p. 76.

45. exemples : Soc., 31 janvier 1958, Bull. IV, n° 175 à propos du maintien dans les lieux conféré par la loi du 1er décembre 1948, "le droit au maintien, issu de la loi elle-même, pouvant être à tout moment modifié ou supprimé par une loi nouvelle sans que l’occupant puisse se prévaloir d’un droit définitivement acquis" ; Com. 7 mars 1981, Bull. IV, n° 95 à propos de la réserve de propriété "la loi du 12 mai 1980 avait seulement consacré un effet indépendant de la volonté des parties" ; Civ. 3ème, 8 février 1989, Bull. III, n° 33 à propos du plafonnement des loyers "la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance, avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat mais en raison des seules dispositions légales alors applicables" .

46. exemples : - Cass. Civ. 3, 8 février 1989, Bull. III n° 33 "Attendu que pour écarter la règle du plafonnement au loyer du bail renouvelé, l’arrêt retient que la loi du 6 janvier 1986, ne comportant aucune disposition transitoire, ne peut s’appliquer dans le cas d’un renouvellement qui a pris effet avant sa promulgation ; qu’en statuant ainsi, alors que la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance, avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat mais en raison des seules dispositions légales alors applicables, la cour d’appel a violé les textes susvisés" ;

- Cass. Civ. 3, 22 mars 1989, Bull. III n° 69 "Attendu que pour fixer ce prix (prix du bail renouvelé) à la valeur locative, l’arrêt retient que la loi du 6 janvier 1986 ne peut avoir un effet rétroactif et qu’elle ne s’applique pas au renouvellement en cours ; qu’en statuant ainsi, alors qu’à défaut d’accord entre les parties, le droit au renouvellement a sa source dans la loi et que, même acquis dans son principe, il se trouve dans ses modalités demeurant à définir affecté par la loi nouvelle, laquelle régit immédiatement les effets des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, la cour d’appel a violé les textes susvisés" ;

- Cass. Civ. 3, 30 mai 1990, Bull. III n° 130 "Mais attendu que la cour d’appel a exactement retenu, sans faire une application rétroactive de la loi, que les dispositions de l’article 1er de la loi du 5 janvier 1988 devaient recevoir application dans les instances en cours au moment de son entrée en vigueur, lorsque, comme en l’espèce, les effets des situations juridiques qu’elle concerne, quoiqu’ayant pris naissance avant cette date, n’étaient pas définitivement réalisés au 1er janvier 1988" ;

- Cass. Civ . 3, 3 avril 1997, Bull. III n° 81 "Mais attendu qu’ayant relevé qu’elle était saisie d’une demande tendant à la soumission du bail au régime légal par suite de la non-conformité des lieux à des normes réglementaires de confort, la cour d’appel, qui a justement retenu que les droits en litige n’étaient pas de nature contractuelle, en a exactement déduit que la loi du 21 juillet 1994 régissait cette situation, née avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisée" .

47. Cf. Mathieu, RFD adm. mars.avr. 2000, page 291

48. M. Ka contre procureur général près la cour d’appel de Paris, Bull. I, n° 53

49. Bull. I, n° 191

50. Chronique Molfessis, N. RTD. Civ. juil.-sept. 2000 p. 670

51. RFD adm. 16 nov.-déc. 2000, p. 1203 "Une jurisprudence qui pêche par excès de timidité".

52. Cass. Civ. 1, 13 novembre 2002, Bul. I, n° 268 ; Contrats, conc. consom. 2003, comm. N° 78, obs. Raymond.

53. Bull. I, n° 100, p. 77

54. RFDA, nov-déc. 2000, "une jurisprudence qui pêche par excès de timidité"

55. 26 mars 1985, X et Y c/ Pays Bas (requête n° 8978/80), série A, n° 91

56. J.P. Marguénaud et J. Raynaud, "Sources internationales", RTD. Civ. avr. juin 2000, p. 437.

57. affaire National et Provincial Building contre Royaume Uni du 23 octobre 1997, point 112

58. Remarques sur un conflit de légitimité entre le juge et le législateur dans la détermination de l’intérêt général et la protection de la sécurité juridique, RFDA, mai-juin 2003, page 473

59. Kibalo Adom "Les validations législatives et le contrôle judiciaire de l’opportunité de la loi, D. 2001, page 2445 et note Attias sous Civ. 1, 21 mars 2000, D. 2000, page 593.

60. Les documents législatifs de l’Assemblée Nationale, Commission des finances, n° 3028, 3119 et 3196 ; rapport de la Commission des finances du Sénat, 2001-2002, n° 3 ; JO, débats Assemblée Nationale, 2è séance du 28 juin 2001, p. 5208 et s. ; JO, débats Sénat, séances des 6 juin et 10 octobre 2001, p. 2746 et 3974.

61. "Le revirement pour l’avenir", JCP 1994, éd. G, n° 27, doctrine n° 3776

62. La jurisprudence combattue par la loi, Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 603 à 620.

63. JCP, éd. G, n° 2, p. 57

64. Gazette du Palais, 9 février 2002, doctrine, p. 5

65. Dalloz 1979, n° 707

66. décisions n° 98-401 DC du 10 juin 1998 et 99-416 DC du 28 juillet 1999

67. Arrêt X... (requête n° 00024846/94), § 59

68. Le Dalloz, 2003, n° 11, p. 721

69. JCP, Entreprise et Affaires, janvier 2002, p. 149

70. RFDA mai-juin 2003, p. 470

71. Le Dalloz, 2003, n° 25, p. 1652