Avis de M. Legoux, avocat général

 


 

FAITS ET PROCÉDURE

 

 

Trois accouchements dans la ville d’Avignon ont pour conséquence la mise au monde de trois foetus après 21, à nouveau 21 et 18 semaines d’aménorrhée, pesant 400, 286 et 155 grammes.

 

 

Devant le refus de l’officier d’état civil d’établir des déclarations d’enfant sans vie, les parents saisissent le TGI d’Avignon qui les déboute, puis la cour d’appel de Nîmes qui rend trois arrêts confirmatifs.

 

 

Les pourvois présentent un moyen en deux branches :

 

 

 - l’article 79-1 alinéa 2 du code civil ne conditionne pas l’établissement d’un acte d’enfant sans vie à son poids ou à la durée de l’aménorrhée de la mère, mais aux seules conditions de décès avant la déclaration de naissance et au défaut de certificat médical attestant de la vie et de la viabilité de l’enfant.

 

 

 - l’article 16 du code civil “garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie”. La viabilité de l’enfant n’en constitue pas une condition. Le foetus a droit au même respect que tout être humain.

 

 

Les questions ainsi posées à la Cour amènent à cerner les conditions d’établissement de l’acte d’enfant sans vie et à déterminer si le “respect de l’être humain dés le commencement de la vie” impose à l’officier d’état civil d’établir un acte d’enfant sans vie.

 

 


DISCUSSION

 

Le présent pourvoi pose une question que le juriste, le biologiste et le religieux analysent de manière différente. Pour le juriste, l’individu est considéré sur sa capacité à être un sujet de droit, tandis que le biologiste voit dans la division cellulaire l’expression de la vie qui lui ouvre une perspective thérapeutique ou reproductive, et que le religieux manifeste la conviction que la vie n’appartient pas à l’homme, mais à Dieu qui la lui donne.

 

Les concepts qui forment la base de l’humanisme traditionnel sont aujourd’hui ébranlés par la science et la philosophie. Les découvertes scientifiques obligent les juristes à intervenir dans des domaines qu’il eût été sacrilège, jadis, de considérer comme champs de droit. Il en est ainsi des délais de l’exercice de l’IVG, de l’utilisation des cellules souches ou du clonage. Parallèlement, les philosophes de la relativité, dans le courant du subjectivisme et du primat du droit subjectif, individualisent la relation de l’homme avec son corps : ainsi de la question du droit individuel à obtenir la cessation de soins. Dans l’expression de la nouvelle façon de comprendre le monde, la jurisprudence doit prendre sa part.

 Les pourvois que vous avez à juger s’approchent de la définition de la naissance au travers des conditions de l’inscription des nouveaux nés dans les registres de l’état civil. Mais peut-on définir juridiquement la naissance ?

Jusqu’à la naissance, l’enfant n’est que "pars viscerum matris". Il ne s’éveille au droit qu’en devenant sujet de droit. Mais est-ce la naissance qui le rend sujet de droit ? Cela n’est pas certain car si la personnalité s’attache à un organisme né vivant et viable, un foetus venu au monde sans vie n’a pas de personnalité juridique. En revanche, on ne peut lui dénier d’avoir été sujet de droit, puisqu’il aura porté le droit d’hériter, droit virtuel qui ne se sera pas consolidé faute d’un souffle de vie, mais dont il aura reçu la promesse.

 

L’embryon a fait irruption dans le droit positif. Les lois de 1994 et 2004 sur la bioéthique réglementent précisément les conditions du diagnostic prénatal, de l’assistance médicale à la procréation et les recherches sur l’embryon et les cellules embryonnaires.

 

On peut remonter plus loin avant la naissance. L’enfant à naître, non pas conçu mais espéré, vivra déjà dans un contrat de mariage comme donataire de biens à venir, ou sera bénéficiaire d’une assurance sur la vie.

 

A côté du droit civil qui reconnaît en l’embryon présent ou futur une place de sujet de droit, ou un "statut" au travers des lois sur la bioéthique, le droit pénal dénie l’assimilation de l’enfant à naître à une personne physique. La jurisprudence de la Cour a ainsi écarté l’application de l’incrimination d’homicide dans le cas de décès in utero du fait d’un accident de la circulation ou d’un accident médical, aussi bien par une décision d’assemblée plénière que par des décisions de la chambre criminelle. La Cour européenne des droits de l’homme a, par la suite, confirmé cette jurisprudence.


Les actes de l’état civil, repris par la République à l’église, sont venus institutionnaliser l’existence des individus, de la naissance à la mort. L’article 79-1 du code civil qui indique les conditions dans lesquelles les actes doivent être dressés lorsque l’enfant décède avant que sa naissance soit déclarée, ou lorsqu’il n’a pas vécu, a laissé un vaste champ à l’interprétation. Que dit-il ?

 

Dans son 1er alinéa, il évoque une situation relativement précise, où l’enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée. L’officier d’état civil, dans ce cas, mais sur la base d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant, doit établir à la fois un acte de naissance et un acte de décès.

 

L’imprécision apparaît dans le second alinéa qui intéresse les présents pourvois. Il part de l’hypothèse où, devant un enfant mort, il n’y a pas de certificat médical, et enjoint à l’officier d’état civil d’établir un acte spécifique, un "acte d’enfant sans vie" qu’il doit inscrire directement dans le registre des décès. Mais le texte, par prudence, ou par aveu d’impuissance, ajoute que cet acte ne préjuge pas de savoir si l’enfant a vécu ou non.

 

Cette procédure peut, en effet, recouvrir deux situations très différentes. D’une part, celle où l’enfant serait décédé avant que sa naissance ait été déclarée, et qu’il ne se soit pas trouvé de médecin pouvant rédiger un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant. Ainsi, cette courte vie ne serait pas reflétée dans le registre des naissances, tandis que sa mort le serait dans celui des décès, faute de certificat médical. D’autre part, le cas où l’enfant ne serait pas né vivant. Il s’ensuit logiquement que si le médecin peut remplir son office, l’état civil enregistrera aussi bien les actes de naissance et de décès des enfants nés vivants et qui sont morts peu après, mais si le médecin est absent, l’état civil ne sera en mesure d’enregistrer que des actes d’enfant sans vie, qui seront vrais pour les enfants qui n’auront pas vécu, mais faux pour les enfants nés vivants, morts peu après, sans que cette vie ait été constatée par le médecin. La présence de ce dernier constitue donc l’aléa, la variable stochastique de la vérité de l’acte.

 

C’est dans cet état d’imprécision qu’a été prise la circulaire du 3 mars 1993, deux mois après la loi du 8 janvier 1993 qui a écrit l’article 79-1, et celle du 30 novembre 2001 sur laquelle se sont appuyés les arrêts attaqués. Le seuil ainsi fixé pour établir un acte d’enfant sans vie est de 22 semaines d’aménorrhée et un poids du foetus de 500 grammes. En l’espèce, les foetus pesaient respectivement 400, 286 et 155 grammes.

 

La circulaire n’a donc pas eu l’ambition de donner quelque précision à l’article 79-1 du code civil, mais à poursuivi un intérêt de bon sens, selon lequel on ne dresse pas d’acte à moins de 500 grammes, poids sur lequel chacun s’accorde pour dire qu’il n’y a pas d’enfant viable.

 

En l’état des instruments juridiques applicables, il apparaît donc que l’acte d’enfant sans vie est établi à la seule initiative des parents et dans la double limite du poids de 500 grammes et des 22 semaines d’aménorrhée. Le service public d’état civil - à cet égard - ne répond pas à une règle égale pour chacun. Devant cet état du droit, quel peut être le rôle de la Cour de cassation ?

 

Si vous rejetez les pourvois, vous validez le refus opposé par les officiers d’état civil, et vous approuvez les décisions qui ont débouté les requérants. Cela signifie que devant l’imprécision de l’article 79-1 du code civil, vous vous fondez sur la circulaire fixant à 500 grammes minimum le seuil "ouvrant droit" à l’acte d’enfant sans vie. Mais, dans le même temps, vous acceptez que les règles d’établissement de l’acte reposent sur une circulaire, alors que c’est le législateur qui refonde l’état du droit de la bioéthique, et que l’initiative de l’acte repose sur la seule volonté des parents.

 

Si vous cassez les décisions qui vous sont déférées, vous écartez la circulaire, mais dans le même temps, vous mettez en lumière l’imprécision du code civil. La limite de 500 grammes étant levée, la liberté est totale et, selon le désir ou la conviction des familles il y aura toujours des demandes d’acte d’enfant sans vie pour des foetus mort-nés, mais également pour de simples embryons dans le même état, sans limite minimum, ni de poids, ni de durée de l’aménorrhée.

 

En fait, vous abandonneriez l’initiative de l’acte à la seule volonté des parents, mais cet état de chose serait commun aux hypothèses du rejet comme de la cassation.

 

Il me semble manifeste que le droit qui s’applique à l’acte d’enfant sans vie est insatisfaisant au regard de l’égalité de chacun devant les obligations découlant du service public de l’état civil, et soulève des questions morales considérables en l’absence de limite minimum de gestation à exiger si l’on ne veut pas que l’acte inscrit dans le registre des décès, ne vienne interférer avec la période ouverte à l’ IVG voire, à celle de la recherche sur l’embryon.

 

La jurisprudence a un rôle éminent dans l’actualisation, dans la nouvelle intelligibilité des problèmes conceptuels fondamentaux. Mais il me semble ici que ce n’est pas à elle de fixer la norme, mais à la loi.

 

Quelle meilleure façon d’y inciter le législateur, que d’écarter du débat la circulaire du 30 novembre 2001 en cassant les décisions qui vous sont soumises ? Vous établirez ainsi une liberté d’initiative totale des familles, dont l’articulation avec les autres textes relatifs à la bioéthique et notamment ceux relatifs à l’IVG ou à la recherche sur l’embryon, permettra au législateur de faire oeuvre d’harmonisation.

 

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La seconde branche du moyen portant sur la violation de l’article 16 du code civil, relatif au respect de la personne humaine me semble devoir être rejetée fermement.

 

Le respect de l’être humain s’applique au sens propre du terme à un être humain, et la Cour a déjà décidé que l’enfant à naître ne pouvait relever des mêmes catégories et concepts juridiques que ceux qui s’appliquent aux personnes physiques.

 

Le respect dû aux enfants à naître - comme d’ailleurs aux cadavres - dérive du respect de la personne humaine, mais il n’est pas celui de l’article 16 du code civil.

 

 

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Mes conclusions sont à la cassation sur la première branche du moyen.