Note explicative relative à l’arrêt n° 140 du 27 janvier 2021 (18-23.535) - chambre sociale


La chambre sociale donne depuis plusieurs années une définition restrictive de la notion de coemploi (Soc., 2 juillet 2014, pourvois n° 13-15.208 et s., Bull. 2014, V, n° 159 ; Soc., 25 novembre 2020, pourvoi n° 18-13.769, en cours de publication). Parallèlement, l’action en responsabilité extra-contractuelle connaît, en droit du travail, un intérêt croissant de la part de salariés ayant perdu leur emploi et qui reprochent à un tiers au contrat de travail, généralement la société mère, un comportement fautif ayant concouru à la déconfiture de leur employeur.

Ainsi, dans son arrêt Sofarec (Soc., 8 juillet 2014, pourvoi n° 13-15.573, Bull. 2014, V, n° 180), la chambre sociale a jugé qu’une cour d’appel qui, ayant constaté que l’actionnaire, directement ou par l’intermédiaire d’une autre société, avait pris des décisions profitables à lui-même, mais dommageables pour l’entreprise et qui avaient aggravé la situation économique difficile de cette dernière, avait pu en déduire, pour allouer des dommages-intérêts aux salariés, que ces sociétés avaient, par leur faute et légèreté blâmable, concouru à la déconfiture de l’employeur et à la disparition des emplois qui en était résultée.

Dans l’arrêt Lee Cooper (Soc., 24 mai 2018, pourvoi n° 16-22.903 et s., Bull. 2018, V, n° 88), la chambre sociale a approuvé une cour d’appel d’avoir condamné l’actionnaire principal de l’employeur à payer aux salariés de celui-ci des dommages-intérêts au titre de la perte de leur emploi dès lors qu’il résultait de ses constatations que cet actionnaire avait pris, par l’intermédiaire des sociétés du groupe, des décisions préjudiciables dans son seul intérêt d’actionnaire et qui avaient entraîné la liquidation partielle de la société employeur, de sorte que la cour d’appel avait pu en déduire que l’actionnaire avait par sa faute concouru à la déconfiture de l’employeur et à la disparition des emplois qui en était résultée.

Dans la décision ici commentée, des salariés licenciés pour motif économique en application d’un plan de sauvegarde de l’emploi avaient engagé une action prud’homale au terme de laquelle leur licenciement avait été déclaré sans cause réelle et sérieuse, aux motifs que ce plan était insuffisant au regard des moyens financiers de l’actionnaire et que l’employeur n’avait pas satisfait à son obligation de reclassement, et ces salariés s’étaient vu allouer une créance d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui avait été fixée au passif de la procédure collective ouverte à l’égard de leur employeur. Ultérieurement, certains de ces salariés étaient intervenus volontairement à la procédure engagée contre une banque, devant le tribunal de commerce, par les commissaires à l’exécution du plan de cession partielle de l’employeur qui invoquaient, pour obtenir réparation de l’insuffisance d’actif de celui-ci, le caractère ruineux des crédits qui lui avaient été accordés par cette banque.

Cette intervention volontaire devant le tribunal de commerce était la voie procédurale pertinente puisque, lorsqu’il n’est pas soutenu l’existence d’un coemploi, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour connaître l’action de salariés en responsabilité extra-contractuelle, cette action relevant du tribunal de grande instance sauf quand la contestation opposant les salariés et la société tierce est née de la procédure collective de l’employeur ou est soumise à son influence juridique, auquel cas c’est le tribunal de commerce qui est compétent (Soc., 13 juin 2018, pourvoi n° 16-25.873 et s., en cours de publication).

L’existence d’une faute de la banque n’était pas discutée devant la chambre sociale de la Cour de cassation puisque, précédemment, la chambre commerciale de cette même Cour n’avait cassé l’arrêt de la cour d’appel, qui avait retenu la responsabilité de la banque pour avoir accordé des crédits ruineux à l’employeur, qu’en ce qu’il avait déclaré irrecevable l’intervention volontaire des salariés (Com., 2 juin 2015, pourvoi n° 13-24.714, Bull. 2015, IV, n° 94).

En revanche, la question posée à la chambre sociale était inédite en ce que les salariés demandaient la condamnation de la banque à leur payer des dommages-intérêts en réparation de leurs préjudices consécutifs à la perte de leur emploi et à la perte de chance d’un retour à l’emploi optimisé, alors qu’ils avaient déjà bénéficié dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi du versement d’une indemnité de licenciement puis, dans le cadre de la procédure prud’homale, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, dans l’arrêt Lee Cooper précité, les salariés qui avaient obtenu la condamnation de l’actionnaire principal de l’employeur à leur payer des dommages-intérêts, au titre de la perte de leur emploi, n’avaient formé contre leur employeur une demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu’à titre subsidiaire, de sorte qu’il n’y avait pas eu de cumul d’indemnisation de la perte d’emploi sur le fondement des responsabilités contractuelle et extra-contractuelle.

Or, le principe de la réparation intégrale oblige certes à réparer tout le préjudice subi (Soc., 23 novembre 2005, pourvoi n° 03-40.826, Bull. 2005, V, n° 332), mais interdit d’accorder une réparation supérieure au dommage, la chambre sociale censurant ainsi les décisions qui aboutissent à réparer deux fois le même préjudice (Soc., 30 juin 2010, pourvoi n° 09-40.347, Bull. 2010, V, n° 154 ; Soc., 25 septembre 2013, pourvoi n° 12-20.256, Bull. 2013, V, n° 200). Dès lors, la question se posait en l’espèce de savoir si les salariés démontraient que les préjudices dont ils demandaient réparation à la banque, par la mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle, étaient distincts de ceux déjà indemnisés par l’indemnité de licenciement et par l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui nécessitait de déterminer les préjudices qui sont réparés par ces deux indemnités.

On sait que l’indemnité de licenciement, qui trouve sa source non dans l’exécution du contrat de travail mais dans sa rupture, n’est pas la contrepartie d’un travail fourni et ne constitue donc pas un salaire (Soc., 22 mai 1986, pourvoi n° 83-42.341, Bull. 1986, V, n° 245 ; Soc., 20 octobre 1988, pourvoi n° 85-45.511, Bull. 1988, V, n° 536). Elle a la nature de dommages-intérêts (Soc., 14 mars 1991, pourvoi n°89-10.366). La deuxième chambre civile a considéré que l’indemnité de licenciement est la contrepartie du droit de résiliation unilatérale de l’employeur (2ème Civ., 11 octobre 2007, pourvoi n° 06-14.611, Bull. 2007, II, n° 228). En l’espèce, la chambre sociale a repris cette formulation pour dire, en donnant pour la première fois une définition de l’indemnité de licenciement, que celle-ci est la contrepartie du droit de l’employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail.

En outre, il a déjà été jugé qu’il résultait de l’article L. 1235-5 du code du travail que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue (Soc., 13 septembre 2017, pourvoi n°16-13.578, Bull. 2017, V, n° 136). Dans la lignée de cet arrêt, la chambre sociale considère en l’espèce que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l’emploi.

Par ailleurs, il avait déjà été écarté, dès lors que la réparation d’un dommage ne peut excéder le montant du préjudice, la possibilité pour un salarié de se voir indemnisé par une indemnité spécifique de la perte de chance de préserver son emploi et d’être reclassé alors qu’il lui a déjà été alloué, pour réparer les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d’emploi, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 24 mai 2018, pourvoi n° 16-18.307, et s.). Il en résulte que la perte de chance de conserver un emploi ne caractérise pas un préjudice distinct de celui indemnisé au titre de l’article L. 1235-5 du code du travail.

Dans sa décision du 27 janvier 2021, la chambre sociale a considéré que les préjudices au titre de la perte de l’emploi et de la perte de chance d’un retour à l’emploi qui étaient invoqués par les salariés avaient déjà été indemnisés par application de la responsabilité contractuelle de l’employeur. Les mêmes préjudices ne pouvaient par conséquent donner lieu à une réparation par le régime de la responsabilité extra-contractuelle.