Note explicative relative à l’arrêt n°1367 du 10 décembre 2020 (18-18.504) - Deuxième chambre civile


Par cet arrêt, la Cour de cassation affirme que la procédure devant le juge chargé du contrôle des mesures d’instruction, saisi de demandes fondées sur les articles 166, 167 ou 168 du code de procédure civile, est soumise au respect du principe de la contradiction, les parties devant être entendues ou appelées.

Dans l’affaire dont était saisie la deuxième chambre civile, un président d’un tribunal de grande instance avait rendu une ordonnance sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, autorisant des mesures d’instruction et désigné un huissier de justice pour y procéder. S’étant réservé le contentieux du contrôle de la mesure d’instruction, ce magistrat avait ensuite autorisé, par une ordonnance rendue sur requête, l’huissier de justice à conserver le disque dur.

A l’appui du pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel qui avait confirmé l’ordonnance de référé ayant rejeté les demandes de rétractation, l’auteur de ce recours faisait valoir que le juge saisi d’une difficulté d’exécution sur le fondement de l’article 168 du code de procédure civile, ne pouvait statuer par ordonnance sur requête, par nature non contradictoire. L’alinéa 2 de l’article 168 du code de procédure civile dispose, en effet, que le juge chargé du contrôle d’une mesure d’instruction statue après avoir convoqué les parties et s’il y a lieu, le technicien.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt attaqué sur ce moyen, fondé sur les articles 16 et 168 du code de procédure civile, en lui donnant, toutefois, une plus large portée. Elle censure, en effet, l’arrêt au visa de ces textes, mais également de l’article 14 du code de procédure civile, qui énonce que toute partie doit être entendue ou appelée, et de l’article 166 du code de procédure civile, selon lequel le juge chargé de procéder à une mesure d’instruction ou d’en contrôler l’exécution peut ordonner telle autre mesure d’instruction que rendrait opportune l’exécution de celle qui a déjà été prescrite.

Le principe ainsi affirmé s’applique lors de la phase de l’exécution de la mesure d’instruction, qui est contradictoire, quand bien même cette mesure aurait été ordonnée par ordonnance sur requête.

Il en résulte que, saisi d’une demande fondée sur les articles 166, 167 ou 168 du code de procédure civile, le juge chargé du contrôle ne peut pas statuer par ordonnance sur requête, par nature non contradictoire, le fait que le contradictoire puisse être rétabli par un recours en rétractation étant, à cet égard, indifférent. L’ordonnance qu’il rend en application de l’alinéa 2 de l’article 170 du code de procédure civile, ne pourra être prise qu’à l’issue d’une procédure contradictoire.

C’est la première fois que la Cour de cassation énonce ce principe. En effet, si dans plusieurs arrêts, elle avait déjà marqué une réticence à admettre, dans cette hypothèse, le recours à l’ordonnance sur requête, par nature non contradictoire, elle ne l’avait pas condamné, pour autant, jugeant qu’en cette occurrence, seul le recours en rétractation était possible, conformément droit commun de l’ordonnance sur requête (2e Civ., 24 avril 1989, pourvoi no 88-10.941, Bulletin 1989 II No 98 ; Civ. 2ème 4 juillet 2007, no 05-20.075).

Par un arrêt du 27 juin 2019 (2e Civ., 27 juin 2019, pourvoi no 18-12.194 publié), la deuxième chambre civile avait franchi un pas supplémentaire en jugeant que « La décision d’extension de la mission de l’expert désigné par un juge des référés, rendue à la demande d’une partie sollicitant le respect du principe de la contradiction par le juge du contrôle des expertises ne constitue pas, du seul fait que les parties n’ont été ni entendues ni appelées à l’instance, une ordonnance sur requête rendant l’appel immédiat de la décision irrecevable ».

L’arrêt du 10 décembre 2020 parachève cette évolution en fermant définitivement la voie de l’ordonnance sur requête au juge du contrôle de la mesure d’instruction, saisi dans la phase d’exécution de la décision ordonnant une telle mesure.