Note explicative relative à l’arrêt n°780 du 30 septembre 2020 (18-24.881) - Chambre sociale


Selon la jurisprudence traditionnelle de la chambre sociale, en raison du caractère d’ordre public de l’article L.1224-1 du code du travail, lorsqu’un salarié n’exerce qu’une partie de ses fonctions dans le secteur d’activité faisant l’objet d’un transfert d’entreprise, son contrat de travail est transféré pour la partie d’activité qu’il consacrait à ce secteur (Soc.,22 juin 1993, pourvoi n° 90-44.705, Bulletin 1993 V n° 171 ; Soc., 2 mai 2001,pourvoi n° 99-41.960, Bull. 2001, V, n° 145 ; Soc., 9 mars 1994, pourvoi n° 92-40.916, Bulletin 1994 V n° 83).

Cette jurisprudence avait fait l’objet de critiques doctrinales dès lors qu’elle imposait au salarié un changement partiel d’employeur et une division de son contrat de travail en deux contrats à temps partiel.

Dans deux décisions, la chambre sociale avait alors atténué les effets de sa jurisprudence en retenant un critère d’exécution pour l’essentiel du contrat de travail de manière à aboutir soit à un transfert complet du contrat de travail lorsqu’il s’exécutait pour l’essentiel dans le secteur d’activité repris (Soc., 30 mars 2010, pourvoi n° 08-42.065, Bull. 2010, V, n° 78), soit à une absence de tout transfert du contrat de travail lorsque le salarié n’exerçait pas l’essentiel de ses fonctions au sein de l’activité reprise (Soc., 21 septembre 2016, pourvoi n°14-30.056, Bull. 2016, V, n° 169).

Dans le cas d’espèce, la cour d’appel, après avoir constaté que la salariée consacrait 50% de ses fonctions à l’entité transférée, a retenu qu’elle n’exerçait pas l’essentiel de ses fonctions au sein de cette entité et qu’ainsi son contrat de travail ne devait pas être transféré pour moitié au repreneur.

En cours de traitement du pourvoi, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), par un arrêt du 26 mars 2020, C-344/18, ISS Facility Services NV, s’est prononcée pour la première fois sur la question de la division du contrat de travail en présence d’un transfert d’entreprise impliquant plusieurs cessionnaires, au regard des dispositions de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements.

L’hypothèse d’un transfert au seul cessionnaire pour lequel le travailleur est conduit à exercer ses fonctions à titre principal est écartée par la CJUE car, si elle préserve les intérêts du travailleur, elle fait abstraction des intérêts du cessionnaire (§31) et aboutir à priver d’effet utile la directive. La CJUE relève que le transfert n’a pas pour objet d’améliorer les conditions de travail des travailleurs (§25 et 26). La CJUE considère alors que le transfert du contrat de travail à chacun des cessionnaires, au prorata des fonctions exercées par le travailleur, permet, en principe, d’assurer un juste équilibre entre la sauvegarde des intérêts des travailleurs et la sauvegarde de ceux des cessionnaires (§34). Toutefois, la CJUE apporte un tempérament à cette conséquence en retenant que, si la scission du contrat de travail se révèle impossible ou entraîne une détérioration des conditions de travail ou porte atteinte au maintien des droits des travailleurs garantis par la directive, l’éventuelle résiliation du contrat de travail qui s’ensuivrait devait être considérée comme intervenue du fait du ou des cessionnaires, quand bien même elle serait intervenue à l’initiative du travailleur (§37).

Dès lors, après avoir rappelé cet arrêt mais également l’arrêt du 7 février 1985, Botzen, aff. 186/83, de la Cour de justice des communautés européennes, qui retient le critère d’affectation du salarié à la partie transférée de l’entreprise pour déterminer si le contrat de travail d’un salarié est concerné par un transfert d’entreprise, la chambre sociale juge que, lorsqu’un salarié est affecté tant dans un secteur repris, constituant une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise, que dans un secteur d’activité non repris, le principe est celui du transfert du contrat de travail pour la partie de l’activité que le salarié consacre au secteur cédé.

Toutefois, la chambre sociale précise que ce principe ne saurait recevoir application si la scission du contrat de travail, au prorata des fonctions exercées par le salarié, est impossible, entraîne une détérioration des conditions de travail de ce dernier ou porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive.

Dès lors, l’arrêt de la cour d’appel, qui n’avait pas retenu l’existence d’un transfert partiel alors qu’elle avait constaté que la salariée consacrait 50% de ses fonctions à l’entité transférée, est cassé par la chambre sociale.

Reste pendante la question des conséquences sur le contrat de travail du salarié d’une situation dans laquelle la division du contrat de travail entraînerait une détérioration des conditions de travail du salarié ou une atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive.