Obligation de vigileance du donneur d’ordre quand le sous-traitant emploie des travailleurs détachés (06.11.15)


L’article D. 8222-7, 1°, b) du code du travail dresse la liste des documents qu’un donneur d’ordre doit se faire remettre par son sous-traitant établi ou domicilié à l’étranger pour être considéré comme ayant procédé aux vérifications que, sous peine de la mise en oeuvre de la solidarité financière légale instituée par l’article L. 8222-2 du même code, lui impose la loi.

Au nombre des documents qui doivent lui être remis, dans tous les cas, en application du 1er de ces textes, figure “ b) un document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CEE) n° 1408/71 du 14 juin 1971 (...) “.

Par les présents arrêts, l’assemblée plénière de la Cour de cassation interprète cette disposition, dont l’imprécision est de nature à susciter des lectures divergentes, de la part des juges du fond, affectant la sécurité juridique des opérateurs économiques concernés.

Le libellé de l’article D. 8222-7, 1°, b) renvoie à la notion générique de “ document “, sans préciser le document dont il s’agit.

Il mentionne le règlement (CEE) n° 1408/71, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, sans préciser à quelle disposition de ce règlement il se réfère, alors que ce texte de droit européen contient près de cent articles.

Par ailleurs, l’article D. 8222-7 vise un document attestant la régularité de la situation sociale du sous-traitant, alors que le règlement n° 1408/71, en raison de son objet même, qui consiste à coordonner les régimes nationaux de sécurité sociale et non à les harmoniser, ne fixe pas de règles dont dépendrait la régularité de la situation sociale du sous-traitant à qui il a vocation à s’appliquer. Le règlement n° 1408/71 ne prévoit pas, en effet, de règles communes aux Etats membres en matière de sécurité sociale, dont la preuve du respect établirait la régularité de la situation sociale des sous-traitants.

Dans la mesure où une interprétation purement littérale de l’article D. 8222-7 pouvait paraître vaine, l’assemblée plénière a recouru à une interprétation utile de cette disposition au regard du règlement n° 1408/71.

Déterminant le sens de la référence faite à ce règlement par l’article D. 8222-7 et la portée de l’obligation qu’elle implique, elle considère que l’examen de la régularité de la situation sociale du cocontractant visée par l’article D. 8222-7 suppose que soit préalablement déterminée la loi nationale de sécurité sociale qui lui est applicable, conformément aux règles de conflit de lois fixées par le titre II du règlement n° 1408/71.

En l’espèce, pour rapporter la preuve qu’il restait soumis à la loi nationale de son Etat membre d’origine, le sous-traitant qui travaillait en France devait obtenir la délivrance d’un certificat E. 101, en application du règlement (CEE) nº 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement n° 1408/71.

L’assemblée plénière énonce que le certificat E. 101 constitue le document visé par l’article D. 8222-7, 1°, b), du code du travail et non, comme l’a retenu la cour d’appel, tout document pertinent sur la régularité de la situation sociale du sous-traitant au regard du régime de sécurité sociale de son Etat membre d’origine.

D’une part, pour utiles qu’ils soient, quant à la réalité de l‘affiliation du sous-traitant à un régime de sécurité sociale et à la preuve du respect par celui-ci de son obligation de cotiser, ces documents ne permettent pas de prouver que le régime de sécurité sociale appliqué est bien le régime désigné conformément au titre II du règlement n° 1408/71.

D’autre part, le législateur européen a voulu que le certificat E. 101 ait une forme standardisée pour l’ensemble du territoire de l’Union européenne, afin d’éviter que les juges nationaux ne soient confrontés à la diversité des documents administratifs émanant des Etats membres et des langues utilisées pour leur élaboration. Il a, en outre, attribué à ce document une force probatoire qui lui est propre, afin de limiter les hypothèses dans lesquelles les certificats E. 101 produits par les parties pourraient être remis en cause. La recevabilité de la production de tout document national pertinent serait de nature à remettre en cause ces objectifs.

Enfin, après l’entrée en vigueur des règlements qui ont succédé aux règlements n° 1408/71 et 574/72, l’administration a ajouté, dans l’article D. 8222-7, 1°, b), du code du travail, à l’obligation de produire le " document " visé par l’article D. 8222-7, 1°, b), celle de présenter un autre document, " lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, [qui émane] de l’organisme gérant le régime social obligatoire et mentionne que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent ". La modification ainsi faite de cette disposition, qui exige la production d’un document complémentaire attestant de la régularité de l’affiliation au régime de sécurité sociale d’origine et du paiement des cotisations correspondantes, confirme, si besoin est, que le document initial ne peut être que celui permettant de désigner, préalablement, le régime national de sécurité sociale applicable.