Avis de M. Viricelle
Avocat général


 

 S’agissant d’une grave infection contractée par un nouveau né à la suite d’un prélèvement sanguin effectué dans une polyclinique, le jugement frappé d’appel avait, ainsi que le rapporte l’arrêt déféré, ordonné une expertise et fixé une provision après avoir retenu “que le principe de l’indemnisation était certain”.

 

 Par cet arrêt la cour a déclaré l’appel recevable, ce que critique le premier moyen, avant de rejeter au fond l’action des parents de la victime, décision contestée par le second moyen.

 

 Le présent avis est essentiellement consacré à la question ayant motivé le renvoi du dossier devant la Chambre mixte qui est de savoir si l’appel d’un jugement qui ordonne une mesure d’instruction et alloue une provision est ou non immédiatement recevable.

 

 Relevons simplement, s’agissant du second moyen, que la cour n’a, semble-t’il, nullement inversé la charge de la preuve ni méconnu la jurisprudence qui admet l’existence d’une obligation de résultat en cas d’infection nosocomiale. Elle a seulement jugé, par une appréciation souveraine des faits, qu’au vu des conclusions des experts et parce que des soins étaient intervenus postérieurement au séjour en clinique, la preuve du caractère nosocomial de l’infection n’était pas rapportée.

 

 

 I - Les règles relatives à la recevabilité de l’appel

 

 La question voisine de la recevabilité d’un pourvoi contre un arrêt statuant sur l’appel d’une ordonnance du juge de la mise en état se prononçant sur une demande de provision a fait l’objet d’un arrêt de l’Assemblée plénière du 5 décembre 1997. Cette décision a été rendue sur des conclusions de l’avocat général Weber auxquelles on peut utilement se rapporter pour une analyse complète de la question même si elle n’est pas directement transposable à celle de la recevabilité d’un appel.

 

 Sous réserve qu’ils précisent, s’agissant du pourvoi en cassation, que les jugements concernés sont ceux rendus en dernier ressort, les textes (articles 544, 606 et 607 du nouveau Code de procédure civile) sont identiques en ce qui concerne l’appel et le pourvoi.

 

 Un recours est ouvert contre les jugements qui “tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire“.

 

 “Il en est de même lorsque le jugement -statuant sur un incident- met fin à l’instance”.

 

 Compte tenu de cette identité de rédaction, le principe posé par l’Assemblée plénière de 1997, s’agissant d’un pourvoi, est valable pour apprécier la recevabilité d’un appel.

 

 Ce principe est que, sauf cas particuliers, les jugements qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent faire l’objet d’un recours que s’ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal.

 

 Dans l’affaire qui lui était soumise, la Cour de cassation a constaté que l’arrêt déféré s’était borné à confirmer une ordonnance du juge de la mise en état ayant accordé des provisions et que cette décision n’avait pas mis fin à l’instance.

 

 Cependant, en l’absence de définition précise dans les textes de la notion d’instance et face à une jurisprudence incertaine (cf conclusions Weber page 5), celle-ci a donné lieu à de nombreux commentaires doctrinaux (Cf. en particulier J. Heron RGDP 1998 p. 449) . Il a pu notamment être soutenu, thèse qui me parait largement excessive, qu’il y aurait au sein de l’instance principale une instance autonome concernant la provision à laquelle il serait mis fin par l’octroi de cette provision et qu’ainsi l’appel serait possible contre toute décision allouant une provision.

 

 On ne peut manquer de relever également que la Cour de cassation a écarté la possibilité d’un pourvoi dans une situation ou le nouveau Code de procédure civile autorisait expressément un appel.

 

 Il s’agissait en effet d’une ordonnance du juge de la mise en état se prononçant sur une demande de provision et l’article 776 du nouveau Code de procédure civile précise que de telles ordonnances sont susceptibles d’appel “lorsqu’elles ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable”.

 

 Il n’est en conséquence pas interdit de penser que l’Assemblée plénière a retenu un principe valable uniquement en matière de pourvoi et qui ne saurait être appliqué pour apprécier la recevabilité d’un appel.

 

 Compte tenu de ce constat ainsi que de la difficulté relevée pour cerner la notion d’instance et faire dépendre la recevabilité d’un appel du seul critère de la “fin de l’instance”, c’est le point de savoir si le jugement a tranché au moins une partie du principal qui devrait conditionner la recevabilité d’un appel contre ce jugement.

 

 C’est d’ailleurs sur la base de ce dernier critère que se sont déterminées les formations de la Cour de cassation qui ont eu à connaître du problème depuis l’arrêt de l’Assemblée plénière.

 

 II - L’application des règles par la Cour de cassation

 

 Le mémoire en défense met à cet égard en évidence une divergence d’appréciation entre la troisième chambre civile (arrêt du 7 octobre 1998 auquel se réfère le pourvoi) rejointe d’ailleurs par la chambre sociale et la deuxième chambre qui dans un arrêt du 27 juin 2002 aurait “jugé exactement le contraire”.

 

 Notons que la formule utilisée par la deuxième chambre avait déjà été employée par la première chambre dans une décision du 19 octobre 1999.

 

 - Pour la troisième chambre, “le jugement qui se borne dans son dispositif à allouer une provision et à ordonner une expertise ne tranche pas une partie du principal”.

 

 La formule a été reprise le 19 juin 2002 par la chambre sociale qui a ajouté que le jugement s’était borné a allouer une provision “sans se prononcer sur le principe de la créance”.

 

 Par référence à la lettre des textes, il est donc exigé dans cette conception que le dispositif comporte une véritable décision qui tranche au moins une partie du principal.

 - De leur côté les première et deuxième chambres ont considéré “qu’ayant relevé (ou constaté) que le jugement condamnait en son dispositif ... au paiement d’une provision à valoir sur la condamnation définitive devant être fixée après expertise (ou sur le montant des loyers devant être fixés après expertise) et qu’il avait ainsi retenu le principe d’une obligation...

 

 Ainsi pour ces chambres une décision expresse relative au principal n’est pas exigée au sein du dispositif. Elle peut être implicite ce que caractérise l’octroi d’une provision qui atteste qu’au moins partiellement le bien-fondé de la demande au fond a été reconnu.

 

 L’argument principal en faveur de la solution de la troisième chambre est qu’elle serait seule conforme à la lettre du texte qui exige que le dispositif de la décision attaquée tranche au moins une partie du principal.

 

 Dans la mesure où le tribunal qui ordonne un mesure d’instruction et alloue une provision, a la possibilité de modifier sa position, notamment au vu du résultat de cette mesure, on peut considérer qu’en fait il n’a encore rien tranché

 

 Observons cependant que l’argument est surtout théorique et s’apparente à une pétition de principe car jusqu’à l’intervention d’une décision définitive, il est bien évident que rien n’est tranché.

 

 Pourtant, si accorder une provision ne constitue pas une condamnation définitive, lorsqu’un juge prend une telle décision c’est qu’il estime que le principe de la créance est certain ou n’est pas sérieusement contestable ou au minimum qu’il est vraisemblable. Aucun juge ne saurait accorder une provision s’il a un doute sur l’existence de l’obligation qui la justifie. Ainsi le juge anticipe partiellement la décision qu’il rendra sur le fond et tranche nécessairement une partie du principal.

 

 

 III - La solution de l’appel immédiat mérite d’être privilégiée.

 

 Si, au-delà des analyses juridiques qui paraissent, ce qu’attestent les divergences de jurisprudence, pouvoir justifier aussi bien la recevabilité immédiate que différée de l’appel, on s’interroge sur les conséquences de chacune des solutions, la balance me parait pencher très sensiblement en faveur de la recevabilité.

 

 La solution de l’appel immédiat présente, ce qui n’est pas le cas de celle qui renvoie la question à un examen conjoint avec celui du fond, plusieurs avantages :

 

 1) - elle est conforme à l’intérêt des plaideurs

 

 

 La recevabilité immédiate de l’appel va dans le sens d’une bonne administration de la justice et n’est pas défavorable aux parties qui sont plus rapidement fixées sur l’étendue de leurs droits. L’intérêt général commande qu’une contestation soit tranchée le plus rapidement possible.

 

 Différer le moment où la cour d’appel compétente statuera sur le fond ne confère a priori aucun avantage à personne.

 

 Lorsque, comme c’est le cas dans la présente affaire, la cour infirme la décision et rejette la demande, point n’est besoin d’attendre le dépôt du rapport de l’expert commis par le premier juge. Dans une telle hypothèse sont de surcroît évitées les difficultés souvent inhérentes à l’obligation de restituer une provision versée.

 

 Dans la mesure où de plus en plus souvent le montant des provisions allouées atteint des sommes considérables et se rapproche parfois du montant total de la créance ou du préjudice, l’intérêt de ce dernier constat parait particulièrement évident.

 

 Par ailleurs l’absence d’exécution d’une décision ordonnant la restitution d’une provision peut être un motif de retrait du rôle du pourvoi formé par celui qui avait bénéficié de cette provision. Ainsi exclure la recevabilité immédiate de l’appel d’une décision allouant une provision peut aboutir à priver la partie en cause du droit de faire examiner le fond par la Cour de cassation.

 

 2) - elle ne générerait pas un contentieux supplémentaire.

 

 On peut remarquer que, le plus souvent, dans un contentieux donnant lieu à l’octroi d’une provision, le principe même de l’obligation qui la justifie n’est nullement contesté et un appel portant dès lors sur l’évaluation du préjudice n’interviendra le cas échéant qu’au terme de la procédure.

 

 Admettre la recevabilité immédiate de l’appel n’ augmenterait pas le nombre des recours. On peut en revanche penser que c’est seulement lorsque l’obligation fondamentale est contestée qu’un appel interviendra et, dans une telle situation, pour les raisons précédemment évoquées, il est souhaitable de faire trancher la question le plus rapidement possible.

 

 3) - elle évite que des situations similaires donnent lieu à des solutions différentes.

 

 S’agissant d’une provision accordée au créancier par le juge de la mise en état lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, l’article 776 du nouveau Code de procédure civile prévoit la possibilité d’un appel immédiat. 

 

 Quelle est la justification de ce texte ?

 

 Selon le professeur Perrot “La raison est facile à comprendre. La provision est une mesure qui n’a d’intérêt que dans le moment présent, en attendant le jour où le tribunal aura définitivement statué sur le fond. Un appel sur la provision, différé au jour où le débiteur est définitivement condamné, n’a plus rigoureusement aucune utilité et autant dire alors qu’une telle décision échappe pratiquement à tout contrôle. La dérogation prévue par l’article 776 du nouveau Code de procédure civile ne s’explique pas autrement. Pourquoi ce qui est vrai lorsque la condamnation à provision est l’oeuvre du juge de la mise en état ne le serait-il pas lorsqu’elle émane d’un tribunal ?

 

 Dans la mesure où il est évident que lorsque le tribunal accorde une provision c’est qu’il est également convaincu que l’obligation alléguée n’est pas sérieusement contestable, on ne voit pas ce qui pourrait justifier à l’égard de sa décision une solution différente.

 

 Recevable en application d’un texte dépourvu d’ambiguïté à l’encontre d’une décision du juge de la mise en l’état, l’appel doit l’être également lorsque la même décision est prise par le tribunal dans son ensemble.

 

 4) - elle ne serait pas en contradiction avec la position prise en matière de pourvoi en cassation.

 

 Malgré la similitude relevée des textes régissant le pourvoi en cassation et l’appel, la seule existence de l’article 776 du nouveau Code de procédure civile justifie des solutions différentes.

 

 Il pose en effet le principe que “les ordonnances du juge de la mise en état ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement sur le fond”.

 

 Il introduit ensuite une exception à cette règle pour des décisions ayant trait aux provisions accordées, mais cette exception ne concerne que l’appel.

 

 Le Code de procédure prévoit donc expressément en l’espèce un régime différent entre l’appel et le pourvoi.

 

 On ne voit pas ce qui pourrait empêcher la Cour suprême d’en faire de même en ce qui concerne les décisions prises par un tribunal.

 

 La disparité de solutions entre l’appel et le pourvoi peut d’ailleurs se justifier en raison de la nature différente des recours ; voie de recours ordinaire s’agissant de l’appel donc plus largement ouverte que la voie de recours extraordinaire que constitue le pourvoi.

 

 5) - elle consacre une cohérence dans les principes posés par la Cour suprême.

 Dans le cadre du respect du principe d’impartialité, la Cour, par un arrêt rendu en Assemblée plénière le 6 novembre 1998, a jugé que “lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige.”

 

 Si cette incompatibilité a été retenue c’est qu’il a vraisemblablement été estimé qu’en allouant une provision, le juge statuant en référé avait nécessairement “tranché une partie du principal” ou pour le moins pris une décision qui préjugeait nécessairement sa position sur le fond et permettait de douter de son impartialité.

 

 Bien qu’il s’agisse, aux termes de l’article 484 du nouveau Code de procédure civile, d’une “décision provisoire” prise par un “juge qui n’est pas saisi du principal”, l’octroi d’une provision sur le fondement d’une obligation jugée non sérieusement contestable, constitue un “préjugé”

 

 Il serait, à mon sens, contradictoire que l’Assemblée plénière prenne une position différente en ce qui concerne l’attribution d’une provision par un tribunal dans l’attente du résultat d’une expertise en jugeant qu’elle ne tranche nullement une partie du principal.

 

 Ecartons cependant une assimilation excessive des deux situations qui pourrait conduire à disqualifier, pour statuer ultérieurement au fond, le tribunal qui a alloué une provision et entraîner les conséquences qu’on imagine sur le fonctionnement des juridictions. Les principes retenus par la Cour de Strasbourg trouvent leur champ d’application dès lors qu’un même juge est appelé à intervenir successivement et à des titres différents, ce qui n’est pas le cas d’un tribunal qui prend dans une même instance une décision provisoire préalable.

 

 Dans la ligne de cette observation on peut remarquer également qu’autoriser un appel immédiat renforce la garantie du justiciable qui aura une réponse judiciaire plus rapide et auquel on évitera, ainsi que cela a déjà été relevé, le risque de croire à tort pendant une assez longue période qu’il aura gain de cause sur le fond.

 

 On peut enfin relever que si à l’égard des décisions allouant une provision, admettre la possibilité d’un pourvoi pouvait être une cause d’encombrement de la Cour de cassation -constat qui, selon certains commentateurs, n’aurait pas été étranger à la décision de l’Assemblée plénière-, c’est, comme la présente instance en fournit l’illustration, un effet bien différent pour ne pas dire opposé qui s’attache à la recevabilité immédiate d’un appel.

 Dans la perspective de l’adoption que je préconise de la position prise par plusieurs chambres de la cour en faveur de la recevabilité immédiate de l’appel, ce qui, compte tenu de mon observation initiale sur le second moyen, justifierait le rejet du pourvoi, plusieurs niveaux d’exigence peuvent être envisagés :

 

 1 - Le seul octroi d’une provision suffit à rendre un appel recevable.

 

 Lorsqu’une des parties en conflit sollicite une provision, faire droit à cette demande implique nécessairement une reconnaissance au moins partielle de la pertinence de sa thèse.

 

 Bien que la lettre de l’article 544 du nouveau Code de procédure civile exige que partie du principal soit tranchée dans le dispositif, on peut considérer que le seul fait d’allouer une provision revient a faire droit au moins partiellement au demandeur et qu’ainsi l’inclusion de cette décision dans le dispositif satisfait l’exigence du texte.

 

 On observera à cet égard qu’en l’espèce l’appel immédiat a permis à la cour de prendre sur le fond une position contraire à celle qu’impliquait l’octroi d’une provision.

 

 2 - un élément complémentaire est nécessaire pour considérer que l’octroi d’une provision tranche une partie du principal.

 

 C’est précisément le cas de l’arrêt déféré qui a pris soin de relever que le tribunal “retenait que le principe de l’indemnisation était certain”.

 

 Certes la deuxième branche du premier moyen soutient à cet égard que la cour aurait dénaturé les termes clairs et précis du jugement, “le tribunal s’étant borné dans son dispositif, avant dire droit, à ordonner une mesure d’expertise et à allouer une provision” .

 

 Cette critique peut cependant être facilement écartée car, après avoir justifié l’expertise complémentaire par la nécessité de vérifier la qualification et l’habilitation de l’aide soignante qui avait pratiqué le prélèvement, le tribunal dans son dernier motif, support nécessaire du dispositif, avait énoncé “la créance de réparation étant certaine en son principe, il convient dès à présent d’allouer...

 

 Pour déclarer l’appel recevable, la cour qui, on doit bien le reconnaître, n’a pas spécialement motivé cet aspect, a nécessairement pris en considération le fait que le tribunal avait au moins incidemment pris partie sur le principe de responsabilité de la clinique avant d’allouer une provision.

 

 Il n’est d’ailleurs pas exclu de penser que telle a pu être la position des chambres de la Cour de cassation qui ont admis la recevabilité de l’appel car, bien que la teneur des jugements intervenus dans les espèces en cause soit ignorée, les arrêts rendus ont pris soin de mentionner que la cour avait :

 

 - “relevé que le jugement condamnait dans son dispositif... au paiement d’une provision à valoir sur la condamnation définitive devant être fixée après expertise” (1ère Civile du 19 octobre 1999)

 

 - “constaté que le jugement avait condamné en son dispositif la banque au paiement d’une provision à valoir sur le montant des loyers devant être fixés après expertise..” ( 2ème Civile du 27 juin 2002)

 

 Dans cette conception la recevabilité de l’appel contre une décision allouant une provision ne serait admise que si la décision, parce qu’elle doit avoir “tranché une partie du principal”, fait apparaître que la pertinence de l’action introduite au principal est pour le moins vraisemblable.

 

 Pour en revenir au jugement ayant donné lieu à l’arrêt déféré qui a déclaré l’appel recevable, on précisera :

 

 - qu’il indique immédiatement avant son dispositif que la créance de réparation est “certaine en son principe” et qu’il convient d’allouer la somme de 100 000F “à titre de provision à valoir sur le préjudice subi

 

 - que son dispositif porte condamnation à payer cette somme “à titre de provision sur la réparation du préjudice”.

 

 On peut considérer en conséquence que le tribunal a effectivement “tranché une partie du principal” ce qui, au-delà des raisons précédemment évoquées peut, en l’espèce, justifier la recevabilité de l’appel décidée par la cour et, de ce fait, le rejet du moyen qui conteste cette décision.