Rapport de Mme Vallée, conseiller - Chambre mixte 11-11.381


1 - Rappel des faits et de la procédure

M. X... a souscrit le 16 janvier 1998 auprès de la société Swisslife prévoyance et santé (la société) un contrat d’assurance “Excell garantie spéciale artisans” prévoyant, d’abord, au titre de la garantie A, le maintien de ses revenus à hauteur d’une certaine somme du 31ème jour de l’accident ou de la maladie jusqu’au 1095ème jour d’arrêt de travail, ensuite, au titre de la garantie C, une rente invalidité totale ou partielle, correspondant au versement d’une indemnité mensuelle à compter de la date de consolidation de l’invalidité et au plus tard jusqu’à 60 ans, sauf si l’intéressé bénéficie de droits à la retraite avant cette date, enfin, l’exonération du paiement des cotisations si l’assuré est en incapacité de travail telle que prévue au titre I, ce, pendant la durée de l’incapacité temporaire ou de l’invalidité, cette exonération commençant à la fin de la franchise et au plus tôt après 90 jours d’incapacité totale continue et indemnisée.

M. X..., victime d’un accident le 1er septembre 2001, a cessé de payer ses cotisations à compter du 10 janvier 2002.

Pour sa part, l’assureur a, à la suite de l’avis médical d’un médecin indépendant, retenu que l’état de santé de l’intéressé ne relevait plus de l’incapacité temporaire totale depuis le 12 novembre 2001 et a cessé le règlement des indemnités journalières au titre de la garantie A “maintien des revenus” à cette date.

Saisi par la société, le président du tribunal d’instance de Bourgoin-Jallieu a rendu le 4 septembre 2003 une ordonnance portant injonction de régler une somme au titre de cotisations impayées, ordonnance à laquelle M. X... a fait opposition.

Par jugement du 25 janvier 2005, ce tribunal d’instance a notamment ordonné une expertise médicale de l’intéressé, confiée au docteur Y....

Par jugement du 23 janvier 2007, cette juridiction a débouté la société de sa demande au titre des cotisations impayées du 10 janvier 2002 au 9 janvier 2004 et a fixé les sommes dont elle était redevable envers l’assuré au titre de la “garantie A-maintien des revenus” ainsi que de la garantie “C-rente invalidité totale ou partielle”.

Par arrêt du 3 mars 2009, la cour d’appel de Grenoble a ordonné une nouvelle expertise médicale confiée au docteur Claret-Tournier puis, par arrêt du 23 novembre 2010, a confirmé le jugement.

La société a formé le 28 janvier 2011 un pourvoi contre cette décision, qui lui avait été signifiée le 30 novembre 2010. Mémoire ampliatif du 27 mai 2011, signifié le 9 juin 2011 à l’avocat adverse constitué le 7 juin 2010. Demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 3000 euros.

Mémoire en défense du 22 juillet 2011, signifié le même jour. Demande au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 (M. X... étant admis au bénéfice de l’aide juridictionnelle partielle par décision du 16 mai 2011) : 3000 euros au bénéfice de la SCP Orscheidt.

La procédure apparaît régulière.

2 - Analyse des moyens

Premier moyen

La société fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à l’assuré une somme au titre de la garantie A, maintien des revenus, alors, selon le moyen, que les conditions générales du contrat d’assurance précisaient que l’incapacité professionnelle devait être appréciée selon la nature de l’invalidité de l’assuré par rapport à l’exercice de sa profession, en prenant en considération les aptitudes, sa qualification professionnelle ainsi que sa capacité à effectuer une éventuelle reconversion ; que la société Swisslife soulignait que M. X... avait indiqué, dans un courrier d’opposition adressé le 26 septembre 2003 au président du tribunal d’instance de Bourgoin Jallieu, que son activité professionnelle ne se réduisait pas uniquement à une activité de maintenance de remontées mécaniques ; qu’en retenant l’existence d’une incapacité professionnelle totale de M. X..., sans rechercher en quoi avait consisté l’activité professionnelle de l’assuré et sans prendre en considération, conformément aux dispositions contractuelles, les aptitudes de l’assuré, sa qualification professionnelle et sa capacité à effectuer une éventuelle reconversion, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil.

Deuxième moyen

La société fait grief à l’arrêt de la condamner à payer une somme au titre de la garantie C, rente invalidité totale ou partielle, alors selon le moyen :

1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’il ne peut fonder sa décision de condamnation sur une expertise judiciaire à laquelle une partie n’a été ni appelée, ni représentée ; que dans ses dernières conclusions d’appel, déposées et signifiées le 27 octobre 2009, la société Swisslife faisait expressément valoir que l’expertise judiciaire du docteur Claret Tournier n’avait eu aucun caractère contradictoire, puisqu’elle n’avait pas été convoquée, et a demandé qu’il soit constaté que M. X... ne démontrait pas avoir été en incapacité temporaire totale et que les conditions de mise en oeuvre de la garantie n’étaient pas réunies (p. 6 et 8 des conclusions de la société Swisslife), se prévalant ainsi de l’inopposabilité du rapport d’expertise judiciaire ; qu’en se fondant uniquement sur ce rapport pour fixer le taux d’incapacité professionnelle, le taux d’incapacité fonctionnel et le taux d’invalidité permanente partielle de M. X..., la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile.

2°/ subsidiairement qu’aux termes du paragraphe 6 « montant de la rente » de la section D du contrat d’assurance, « le montant de la rente est calculé en fonction du taux d’invalidité. - Si le taux d’invalidité est supérieur à 66%. nous versons l’intégralité de la rente.- Si le taux (T) est ou devient inférieur à 66% mais supérieur ou égal à 33%, le montant de la rente est égal à 3T/2 fois le montant de la rente annuelle.- Dès que le taux est inférieur à 33% : la rente n’est pas due ou cesse d’être versée » (page 13 du contrat Excell) ; qu’en jugeant que M. X... avait droit au versement de l’indemnité prévue au titre de la garantie C, d’un montant mensuel de 914,62 euros, du 1er juin 2002 au 11 août 2006, soit 50 mois et 11 jours, pour la somme de 46.118,08 euros, après avoir pourtant constaté que le taux d’invalidité de M. X... avait été fixé à 32 %, c’est-à-dire à un taux inférieur à 33%, la cour d’appel, qui a ainsi refusé de faire application des stipulations du contrat Excell relative au montant de la rente, laquelle ne pouvait être due que pour un taux d’invalidité supérieur ou égal à 33%, a violé l’article 1134 du code civil.

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

La sanction de l’inobservation du principe de la contradiction appliqué à l’expertise judiciaire en matière civile, posée par la 1ère branche du second moyen.

4 - Discussion citant les textes, les références de jurisprudence et de doctrine

Les textes

L’article 16 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret 81-500 du 12 mai 1981, qui pose le principe du respect de la contradiction, prévoit que “le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droits qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations
”.

Les dispositions légales régissant l’expertise sont insérées dans le sous-titre 2 “les mesures d’instruction”, du titre VII “l’administration de la preuve”, du livre premier “dispositions communes à toutes les juridictions” du code de procédure civile.

Parmi les dispositions générales concernant l’exécution des mesures d’instruction, l’article 160 instaure l’obligation de convoquer les parties : ” les parties et les tiers qui doivent apporter leur concours aux mesures d’instruction sont convoqués, selon le cas, par le secrétaire du juge qui y procède ou par le technicien commis. La convocation est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les parties peuvent également être convoquées par remise à leur défenseur d’un simple bulletin.
Les parties et les tiers peuvent aussi être convoqués verbalement s’ils sont présents lors de la fixation de la date d’exécution de la mesure.
Les défenseurs des parties sont avisés par lettre simple s’ils ne l’ont été verbalement ou par bulletin.
Les parties défaillantes sont avisées par lettre simple”.
L’article 161 précise que “les parties peuvent se faire assister lors de l’exécution d’une mesure d’instruction. Elles peuvent se dispenser de s’y rendre si la mesure n’implique pas leur audition personnelle” et l’article 162 que “ celui qui représente ou assiste une partie devant la juridiction qui a ordonné la mesure peut en suivre l’exécution même en l’absence de cette partie
”.

Le cadre légal de l’expertise est défini par les articles 263 à 284-1. Plus précisément au regard du présent pourvoi, l’article 276, tel que modifié par le décret 2005-1678 du 28 décembre 2005, entré en vigueur le 1er mars 2006 et applicable au cas d’espèce, dispose que ” l’expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu’elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.
Toutefois, lorsque l’expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n’est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l’expiration de ce délai, à moins qu’il n’existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au juge.
Lorsqu’elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qu’elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties.
L’expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu’il aura donnée aux observations ou réclamations présentées
”.
Exception expressément prévue par un texte : l’article R. 3211-13 du code de la santé publique, modifié par le décret n°2011-846 du 18 juillet 2011, portant sur la procédure de mainlevée de soins psychiatriques devant le juge des libertés et de la détention. à l’occasion des expertises ordonnées dans les cas mentionnés au II de l’article L. 3211-12, les experts ne sont pas tenus de convoquer les parties ou de susciter leurs observations

En définitive[1], les textes de droit interne imposent à l’expert de convoquer les parties et leurs défenseurs aux opérations d’expertise, sans que l’expert puisse se contenter de travailler sur pièces et de leur adresser un pré-rapport. S’il entend un sachant ou consulte un technicien, s’il procède à des investigations techniques hors la présence des parties, s’il détient des pièces par devers lui, il doit porter les éléments ainsi recueillis à leur connaissance afin qu’elles puissent en débattre avant qu’il ne rende son avis.

Il doit ensuite prendre en considération les observations et réclamations des parties, dûment avisées de leurs droits, et joindre leurs écrits en annexe à son rapport ainsi que la suite qu’il leur a donnée. Fort heureusement, le décret du 28 décembre 2005 modifiant l’article 276 du code de procédure civile précédemment cité offre à l’expert la possibilité d’impartir un délai pour formuler observations et réclamations et a institué le dire de synthèse.

En droit international, la convention de La Haye du 18 mars 1970 (conv. art. 8) prévoit que les magistrats de l’autorité requérante et les parties, ou leurs représentants, peuvent assister à l’exécution de la commission rogatoire par laquelle une autorité judiciaire d’un Etat partie peut demander à l’autorité compétente d’un autre Etat partie de faire tout acte d’instruction destiné à être utilisé dans une procédure engagée ou future (conv. art.1er). Le règlement communautaire du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des états membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile ou commerciales (article 11 § 5) dispose que, si le droit de l’Etat membre dont relève la juridiction requérante le prévoit, les parties ont le droit d’assister et de participer à la mesure d’instruction (règl. art.11) ainsi que des représentants de la juridiction requérante, c’est-à-dire, selon le règlement, un magistrat ou un expert désigné par celui-ci (règl. art. 12).
Hors convention, le juge doit recourir à une commission rogatoire internationale et la mesure d’instruction sollicitée sera exécutée selon la loi du pays requis.
Le juge français [2] se voit reconnaître par la jurisprudence le pouvoir d’écarter des débats une mesure d’instruction qui aurait été effectuée à l’étranger en méconnaissance des règles d’ordre public international, en particulier en violation des droits de la défense [3] ou de façon plus générale, des règles du procès équitable. Par extension, cette jurisprudence doit trouver à s’appliquer au droit de l’expertise.

A noter, bien qu’il ne s’agisse pas d’un texte, que “Les bonnes pratiques de l’expertise judiciaire civile” [4] recommandent que le juge demande à l’expert de préciser contradictoirement la méthodologie, le coût et le calendrier prévisible de ses opérations. La conférence de consensus a également considéré que le choix de la méthodologie devait être soumis à la contradiction des parties (question 3°-1 et 3°-2). La possibilité de recourir aux dispositions de l’article 266 du code de procédure civile autorisant la discussion entre les parties et l’expert, devant le juge, des contours de la mission sont à réserver aux affaires les plus complexes, compte tenu des délais et des coûts générés (question 4°).

S’agissant de la sanction des vices de l’expertise, les articles 175 à 178 prévoient le régime de la nullité des actes d’instruction, le premier renvoyant aux dispositions régissant les nullités de forme et de fond des actes de procédure (art. 114 à 121), sous réserve des spécificités suivantes :

- la nullité ne frappe que celles des opérations qu’affecte l’irrégularité (art 176)
- les opérations peuvent être régularisées ou recommencées, même sur-le-champ, si le vice qui les entache peut être écarté (art.177)
- l’omission ou l’inexactitude d’une mention destinée à établir la régularité d’une opération ne peut entraîner la nullité de celle-ci s’il est établi, par tout moyen, que les prescriptions légales ont été, en fait observées (art. 178).

La jurisprudence

Le présent pourvoi pose la question de la sanction de la violation du principe de la contradiction au cours des opérations de l’expertise judiciaire au détriment d’une des parties déjà constituées, violation qui se révèle après le dépôt du rapport d’expertise.
Cette situation diffère des hypothèses suivantes :

- celle où la difficulté est constatée en cours d’expertise. Le juge peut y remédier ainsi que le prévoit l’article 279 du code de procédure civile. Il ne sera pas consacré de développement à ce sujet.
- celle où elle naît à l’occasion de l’intervention au procès de parties constituées après le dépôt du rapport ou à la suite du versement de celui-ci aux débats, en provenance d’une autre procédure intéressant d’autres parties. La question de l’opposabilité de ce rapport est délicate et la jurisprudence des chambres civiles de la Cour de cassation partagée[5] .
Dans un souci de réflexion complète et cohérente, il apparaît nécessaire d’étudier cette dernière situation, en parallèle avec la question directement posée par le pourvoi.

La première chambre civile semble se tenir à une position rigoureuse de nature à protéger les droits des parties constituées : en déclarant un rapport d’expertise opposable à une partie au motif qu’il lui avait été communiqué et qu’elle avait eu le loisir de le critiquer dans ses écritures, alors qu’il résultait des constatations de l’arrêt que l’expert avait tenu compte dans son rapport d’éléments nouveaux sur lesquels cette partie n’avait pas été à même de présenter ses observations dans une discussion contradictoire, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile [6]. Même solution, a fortiori, pour le défaut de convocation des parties [7] .

Elle ne s’est d’abord pas montrée plus souple lorsque les parties interviennent ultérieurement à la procédure et a posé le principe de l’inopposabilité de l’expertise lorsqu’elles n’avaient pas été mises en mesure de présenter des observations à l’expert au cours d’une discussion contradictoire [8] . Elle a toutefois semble-t-il modifié sa position et leur déclare opposable le rapport d’expertise régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire [9]. Cette position se trouve renforcée chaque fois que les cours d’appels se sont fondées, non seulement sur les constatations de l’expert débattues contradictoirement, mais encore sur d’autres éléments de preuve. [10]
Il faut réserver l’hypothèse dans laquelle la chambre retient l’appréciation souveraine par les juges du fond de la carence du demandeur dans l’administration de la preuve justifiant le refus d’une mesure d’instruction destinée à la suppléer [11].

La deuxième chambre civile a naturellement développé une jurisprudence abondante sur le sujet (y compris en matière de sécurité sociale, dont le contentieux ne sera pas évoqué ici compte tenu de sa spécificité) .

La violation du principe de la contradiction caractérise celle d’une règle substantielle de nature à entraîner la nullité de l’expertise avec cette caractéristique que la jurisprudence, émanant principalement de cette 2ème chambre, admet qu’il n’est pas besoin de justifier d’un grief [12], comme il est jugé pour les autres irrégularités de forme et, échappant au régime de celles-ci, peut être évoquée après une défense au fond. [13]

En ce qui concerne l’atteinte aux droits des parties constituées au moment de l’expertise, elle a adopté a priori une position stricte. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel qui, après avoir relevé que l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise et n’avait pas été destinataire du rapport de l’expert, retient, pour annuler ce rapport, sans avoir à constater l’existence d’un grief, que l’expert n’a pas respecté le principe de la contradiction et, en privant cette partie de l’assistance de son conseil pendant les opérations en cause, a porté une grave atteinte aux droits de la défense [14] , de même pour le défaut de convocation des parties [15] ou pour une erreur sur la qualité exacte de celles-ci lors des opérations d’expertise [16], ou pour le défaut d’information des parties sur les résultats de ses investigations ainsi que prévu dans sa mission [17], comme pour le défaut de communication des résultats des investigations techniques [18], éventuellement dans un pré-rapport [19] ou pour le manquement à l’obligation de donner connaissance aux parties de l’analyse d’un autre expert ou d’un technicien consulté par l’expert [20] ayant fondé les conclusions finales de ce dernier, peu important que l’une des parties n’ait pas elle-même soulevé la nullité [21] ou plus généralement la communication des pièces listée dans le rapport [22].

La chambre a par contre logiquement approuvé une cour d’appel ayant rejeté une demande tendant à l’annulation d’un rapport d’expertise dans les termes suivants : ne méconnaît pas le principe de la contradiction l’expert qui dépose son rapport après avoir reçu d’une des parties un dire contenant des documents et des précisions techniques qu’il avait demandées, dès lors qu’il avait communiqué ce dire et les documents qui y étaient annexés à l’autre partie et qu’il avait accordé aux deux parties un délai pour lui faire parvenir leurs observations . [23]

Dans le même ordre d’idées, les éléments d’un rapport d’ expertise déposé en cours d’une instance, fût-elle atteinte par la péremption, peuvent être retenus à titre de renseignements et utilisés comme tels par un nouvel expert, auquel il ne saurait être fait grief de ne pas avoir accompli personnellement sa mission, les experts ayant par ailleurs répondu aux dires des parties et déposé chacun un pré-rapport, ce qui avait permis à ces parties de faire valoir leurs moyens. [24]

La chambre a ensuite décidé qu’il résulte des articles 1315 du code civil, 175 et 233 du code de procédure civile que les éléments d’un rapport d’expertise annulé (l’expert n’ayant pas personnellement rempli sa mission) ne pouvaient être retenus à titre de renseignements que s’ils étaient corroborés par d’autres éléments du dossier et a cassé l’arrêt ayant retenu qu’un rapport annulé constituait, avec ses annexes, un document ayant dans sa globalité valeur de renseignement . [25]

La chambre admet la possibilité de régulariser une procédure mal engagée : ne viole pas le principe de la contradiction ni l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales le juge qui, tenant de l’article 177 du nouveau Code de procédure civile le pouvoir de demander à l’expert de reprendre la partie de ses opérations qui n’avaient pas été effectuées contradictoirement, ordonne la réouverture des débats en invitant celui-ci à communiquer aux parties la teneur de l’avis du technicien qu’il avait consulté sans le porter à leur connaissance, à recueillir leurs dires et à y répondre. [26]

En ce qui concerne les droits des parties qui n’étaient pas constituées au moment où l’expertise a été ordonnée ou auxquelles cette expertise, diligentée dans le cadre d’une autre procédure, est opposée, la chambre est plus conciliante :
Elle a d’abord admis que les éléments d’un rapport d’expertise déposé au cours d’une autre instance, fût-elle atteinte par la péremption, pouvaient être retenus à titre d’élément de preuve .[27]

Elle a ensuite précisé que dès lors qu’une cour d’appel constate qu’une expertise a été régulièrement versée aux débats et qu’elle a été soumise à la discussion contradictoire des parties, elle ne saurait débouter le demandeur en retenant que cette expertise n’était pas opposable à l’assureur du défendeur décédé, qui n’y avait pas été partie .[28]

Elle a néanmoins rapidement ajouté qu’une décision ne pouvait se fonder uniquement sur une expertise ordonnée en référé ou par le juge de la mise en état, à laquelle une partie n’avait été ni appelée, ni représentée et dont l’inopposabilité avait été expressément soulevée par celle-ci .[29]

Par un arrêt du 17 avril 2008, publié au rapport annuel, la 2ème chambre est revenue sur cette dernière jurisprudence qui exigeait, d’une part, que le rapport d’expertise soit débattu contradictoirement, d’autre part, qu’il ne soit pas le seul élément de preuve justifiant la décision, alors que la partie concernée avait expressément soulevé l’inopposabilité du rapport, pour revenir à sa jurisprudence de 1989 et s’en tenir à un versement régulier du rapport aux débats et à sa soumission à la discussion contradictoire des parties .[30]

Le demandeur, victime d’un accident de la circulation impliquant un autre conducteur, avait été contaminé par le virus de l’hépatite C, conséquence, selon l’expertise ordonnée par un précédent arrêt, des transfusions sanguines reçues à l’occasion de l’accident. La compagnie d’assurances du conducteur adverse, condamnée à indemniser la victime des conséquences dommageables de l’accident, a assigné l’Etablissement français du sang (EFS) en garantie des condamnations prononcées contre elle. Condamné, l’EFS exposait notamment au soutien de son pourvoi ; qu’en faisant droit au recours en contribution exercé par la compagnie d’assurance du conducteur adverse contre elle et sa propre compagnie d’assurances, au seul vu d’un rapport d’expertise judiciaire établi à l’issue d’une mesure d’instruction à laquelle l’EFS et son assureur n’avaient été ni parties ni représentés, la cour d’appel avait violé l’article 16 du code de procédure civile.

La Cour de cassation répond : la cour d’appel a exactement décidé que l’expertise ordonnée dans une autre instance peut être prise en considération dès lors qu’elle a été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties. Ainsi, c’est sans méconnaître le principe de la contradiction ni les limites de la chose jugée, que la cour d’appel a statué en s’y référant.

Le commentaire publié au rapport annuel est le suivant : “cette question de l’opposabilité de l’expertise faisait l’objet d’appréciations divergentes de la Cour de cassation, certains arrêts censurant les décisions des juges du fond retenant comme seul élément d’appréciation une expertise à laquelle une partie n’avait été ni appelée ni représentée (par exemple : deux. ch. civ., 18 juin 1997, Bull. 1997, II, n° 195), d’autres arrêts admettant au contraire la prise en considération d’une telle expertise, dès lors qu’elle était régulièrement versée aux débats et soumise à la contradiction (par exemple, pour une expertise judiciaire : deux. ch. civ., 1er mars 1989, Bull. 1989, II, no 57 ; pour une expertise « privée » : trois. ch. civ., 23 mars 2005, Bull. 2005, III, no 73).
Pour clarifier cette question, la deuxième chambre civile, chambre de la procédure, a décidé, par l’arrêt du 17 avril 2008, d’affirmer clairement qu’une expertise judiciaire ordonnée dans une première instance peut être prise en considération par le juge dans une instance en garantie engagée contre un tiers par l’une des parties à la première procédure, à condition que cette expertise soit régulièrement versée aux débats du recours et soumise à la discussion contradictoire des parties à ce recours.
Cette jurisprudence permet aux juges d’exercer pleinement leur pouvoir souverain d’appréciation sur la valeur et la portée des éléments de preuve, en évitant le risque d’allongement et de renchérissement des procédures que provoquerait la nécessité de recourir en toutes hypothèses à une nouvelle mesure d’instruction.
Elle n’a pas pour effet de dévaloriser l’importance des expertises judiciaires, qui conservent le principal intérêt, non seulement d’être accessibles à tous les plaideurs, mais aussi d’imposer un déroulement contradictoire des opérations, avec l’obligation pour l’expert commis de répondre aux dires des parties.
”[31]

Cette dernière jurisprudence ne s’est pas démentie et le dernier arrêt publié [32] insiste encore sur le caractère suffisant du rapport de l’expert : ayant relevé que le rapport d’expertise avait été versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, c’est sans méconnaître les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile que la cour d’appel s’est déterminée en considération de ce seul rapport.

La chambre a rendu deux arrêts, non publiés, en matière d’administration de la preuve du respect du principe de la contradiction par l’expert, apparemment contraires, qui ont suscité les interrogations des commentateurs, le premier laissant entendre que la preuve du respect de ce principe ne peut ressortir que du contenu du rapport d’expertise, le second revenant à une solution plus classique, libérant l’expert du fardeau de la preuve et faisant sauter le carcan de l’administration de celle-ci par le seul rapport .[33]

La troisième chambre civile a, à une époque, assimilé le non respect du principe de la contradiction en cours d’expertise à une nullité de procédure [34] .
Elle paraît veiller actuellement avec rigueur sur le respect de la contradiction envers les parties constituées.
Elle a d’abord décidé que violait l’article 16 du code de procédure civile la cour d’appel qui avait retenu comme éléments de preuve diverses constatations du rapport d’expertise tout en énonçant que ce rapport n’était pas opposable aux parties ni appelées ni présentes aux opérations d’expertise.[35] Elle a également jugé que viole l’article 160 du code de procédure civile et le principe de la contradiction la cour d’appel qui rejette la demande de nullité du rapport d’expertise alors que l’expert n’avait pas convoqué régulièrement les parties . [36]
Doit être approuvée la cour d’appel qui, ayant retenu qu’après avoir donné connaissance aux parties de ses premières estimations chiffrées, l’expert avait sollicité les dires de chaque partie au vu desquels il avait établi son rapport définitif, en avait déduit, à bon droit, que le principe de la contradiction avait été respecté.[37] Au contraire, doit être cassé l’arrêt qui rejette la demande de nouvelle expertise d’une partie ayant soulevé qu’un document ne lui avait pas été communiqué par l’expert avant la clôture du rapport,[38]

La chambre a encore décidé qu’une cour d’appel qui, après avoir relevé que la demande d’une partie était fondée uniquement sur une expertise inopposable à son adversaire et retenu que celui-ci était toutefois présent aux opérations de l’expert et avait pu présenter des observations, avait violé l’article 16 du code de procédure civile car il résultait de ses observations que l’expertise n’avait été effectuée en présence d’un représentant de l’adversaire qu’en qualité de “sachant”. La cour d’appel a ensuite été censurée au visa de l’article 1315 du code civil pour avoir refusé à l’adversaire la possibilité d’utiliser des éléments contenus dans cette expertise qui lui était inopposable, alors qu’il était en droit d’invoquer les éléments de preuve versés aux débats par l’autre partie .[39]

Sa jurisprudence concernant les expertises ne satisfaisant pas au principe de la contradiction au détriment de parties intervenues tardivement à la procédure a évolué :

Elle a d’abord jugé que lorsqu’un entrepreneur n’a pas été partie à une expertise, une condamnation ne peut être prononcée contre lui en se fondant uniquement sur le rapport déposé par l’expert, même si ce rapport lui a été communiqué et qu’il a pu utilement le discuter, ces seules circonstances ne suffisant pas à lui rendre l’expertise opposable puis que doit être cassé l’arrêt qui, pour déclarer une expertise opposable [40] à une partie et se fonder sur cette expertise pour prononcer des condamnations à son encontre, retient que cette personne a été convoquée par l’expert désigné en référé, a assisté aux opérations d’expertise et y a été entendue et que le rapport a été régulièrement versé aux débats et soumis à une discussion contradictoire, alors que cette personne n’avait pas été assignée dans la procédure en désignation d’expert et n’avait pas été présente aux opérations d’expertise en qualité de partie à l’instance, solution particulièrement stricte [41] , longtemps maintenue .[42]

La jurisprudence de la chambre a ensuite semblé reprendre les dispositions de son arrêt de 1990 précité et se rapprocher de la position de la deuxième chambre antérieure à l’arrêt du 17 avril 2008. Ainsi prend-elle nettement en considération le fait qu’aucun autre élément de preuve n’est invoqué en dehors de l’expertise dont l’inopposabilité est soulevée : une cour d’appel qui relève que les opérations d’expertise se sont déroulées au contradictoire du maître d’oeuvre à l’exclusion de toute autre partie et que les entreprises intervenantes et l’assureur de l’une d’entre elles n’ont été mis en cause par l’architecte que plus de deux années après le dépôt du rapport, qui retient que la communication de ce rapport en cours d’instance ne suffit pas à assurer le respect du contradictoire, et devant laquelle l’inopposabilité de l’expertise est soulevée et aucun autre élément de preuve n’est invoqué, retient exactement qu’aucune condamnation ne peut intervenir à l’encontre des appelés en garantie sur la base du seul rapport d’expertise [43]. L’avocat général, après avoir rappelé la décision rendue le 17 avril 2008 déjà citée concluait ainsi : dans l’espèce qui nous occupe aujourd’hui, les conclusions du rapport d’expertise non contradictoire ont été portées à la connaissance des parties appelées en garantie plus de deux ans après la désignation de l’expert et 20 mois après le dépôt de son rapport ; elles n’ont pas été discutées par les appelés qui ont considéré dans leurs conclusions qu’ils n’étaient pas à même de les discuter utilement compte tenu du temps écoulé et qui ont expressément soulevé son inopposabilité.
Dans ces conditions, distinctes de celles de l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de la 2ème Chambre civile du 17 avril 2008, considérer qu’une expertise technique non contradictoire et qui bien que versée aux débats n’a pu être utilement discutée par les parties qui n’y ont pas participé, et constituant le seul fondement de la décision du juge, leur serait systématiquement opposable, risquerait d’aboutir à un déséquilibre entre les parties, voire en pratique à un dévoiement consistant à éviter délibérément d’appeler en cause au stade de l’expertise toutes les parties, en sachant qu’en toute hypothèse l’expertise leur sera ultérieurement opposable.
La question paraît bien posée.

Ultérieurement, la chambre a approuvé une cour d’appel qui, dans les mêmes conditions, avait étayé sa décision sur d’autres éléments que le rapport d’expertise .[44]

La chambre commerciale, si l’on excepte des matières où la contradiction au sens large ne s’applique pas [45], a statué par un seul arrêt publié recensé sur le non respect du principe de la contradiction à l’égard d’une partie constituée pour juger qu’ayant souverainement estimé qu’il n’était pas établi qu’une des parties à l’instance avait été effectivement informée de la possibilité qui lui était ouverte de présenter des dires ou observations sur le pré-rapport de l’expert, après son établissement et avant le dépôt du rapport définitif, une cour d’appel en a exactement déduit qu’il ne pouvait être retenu que le principe de la contradiction avait été respecté et, sans être tenue de constater l’existence d’un grief, qu’il ne pouvait dès lors être tenu compte des indications de cette expertise,[46] position conforme à celle de la 1ère chambre civile et de la 2ème chambre antérieure à 2003.
Un arrêt non publié ultérieur a précisé que les éléments d’un rapport d’expertise judiciaire annulé peuvent être retenus à titre de renseignement s’ils sont corroborés par d’autres éléments du dossier ; que l’arrêt, ayant constaté que le rapport de l’expert avait été régulièrement versé aux débats tant en première instance qu’en appel pour être soumis à la discussion des parties, procède à l’analyse des éléments comptables notamment par l’examen des factures et des bordereaux Dailly ; que la cour d’appel, qui ne s’est pas uniquement fondée sur cette expertise, a pu l’admettre comme élément de preuve [47]. Le moyen a donc été rejeté, en conformité avec l’arrêt rendu par la deuxième chambre le 23 octobre 2003, précité, publié au rapport annuel.

En ce qui concerne les tiers aux opérations d’expertises, la chambre commerciale a décidé qu’il est loisible aux juges du fond, pour condamner une personne à payer les dettes sociales d’une société en redressement judiciaire, de puiser dans l’expertise judiciaire, ordonnée en vue de recueillir tout élément permettant de fixer la date de cessation des paiements, bien que cette expertise ne vaille pas, à l’égard de cette personne comme rapport d’expertise judiciaire, dès lors que ce document avait été régulièrement versé aux débats et soumis à discussion contradictoire [48], anticipant sur la jurisprudence adoptée depuis 2008 par la 2ème chambre. Cette solution a ensuite été maintenue [49] avec une éventuelle exception qui peut être considérée comme un cas d’espèce lié à une insuffisance de motivation.[50]

La chambre sociale a également rendu un unique arrêt publié et considéré que viole le principe de la contradiction, la cour d’appel qui, pour rejeter la tierce opposition formée par un employeur à la décision reconnaissant le caractère professionnel du décès de son salarié, se fonde uniquement sur les conclusions d’une expertise ordonnée et diligentée au cours d’une instance à laquelle il n’avait pas été partie.[51]

La chambre criminelle a consacré également le respect du principe de la contradiction par l’expert désigné, par application des dispositions des articles 16, 155 à 174, notamment l’article 160 du code de procédure civile, étant rappelé qu’en vertu des dispositions de l’article 10 du code de procédure pénale, les mesures d’instructions ordonnées par les juridictions pénales statuant sur intérêts civils obéissent au règles de procédure civile.[52] Elle sanctionne donc le défaut de convocation régulière des parties par la nullité des mesures d’instruction diligentées dès l’instant où il est établi que cette méconnaissance a eu pour effet de faire grief à celle desdites parties qui l’invoque, et le défaut de communication des pièces produites par les parties adverses [53]

Contentieux spécifiques

Il apparaît utile de consacrer un développement particulier au contentieux concernant les compagnies d’assurances, souvent appelées en cause après le dépôt d’un rapport d’expertise.

La 1ère chambre civile a d’abord décidé que la décision judiciaire qui condamne un assuré à raison de sa responsabilité constitue pour l’assureur, qui a garanti celle-ci dans ses rapports avec la victime, la réalisation tant dans son principe que dans son étendue du risque couvert. Et, l’assureur qui a été mis en mesure de connaître la procédure engagée et n’a pas jugé utile d’intervenir dans le déroulement des mesures d’instruction ne peut, sauf s’il y a eu fraude de la part de l’assuré, soutenir que ces mesures lui sont inopposables,[54] puis que la décision judiciaire condamnant l’assuré à raison de sa responsabilité constitue pour l’assureur qui a garanti cette responsabilité dans ses rapports avec la victime la réalisation tant dans son principe que dans son étendue du risque couvert et lui est, dès lors, opposable lorsque ladite victime exerce son action directe, sauf s’il y a fraude de la part de l’assuré .[55]

L’arrêt du 15 mars 1988, publié au rapport annuel 1988, a été ainsi commenté :

l’assuré ne représente pas l’assureur et, en procédure stricte, ce qui est jugé vis-à-vis de l’un ne l’est pas nécessairement vis-à-vis de l’autre. En outre, les intérêts ne sont qu’en partie concordants. Certes, l’assuré responsable et son assureur ont un intérêt identique à minimiser l’importance du préjudice, mais à partir de là , leurs intérêts se séparent, celui de l’assuré étant d’être garanti, seule raison en vue de laquelle il ait payé des primes, celui de l’assureur de contester le bien fondé de son couverture ou d’en réduire la portée. A moins que l’assureur prouve avoir été victime d’une fraude, ce qui est jugé contre l’assuré, en ce qui concerne la responsabilité de celui-ci, lui est opposable. Il lui reste, le sinistre étant ainsi établi, à contester, s’il l’entend, ainsi, sa garantie pour des motifs tirés de sa police .

Cette solution a été réaffirmée par la suite, avec cette extension que l’assureur appelé à la procédure, en un temps où il a encore la possibilité de discuter les conclusions de l’expert ne peut, sauf en cas de fraude de l’assuré, soutenir que l’expertise ne lui est pas opposable [56] .
Même solution adoptée par les 2ème et 3ème chambres civiles [57].

Autre spécificité, en matière médicale : sauf accord des parties, la 1ère chambre juge [58] que le technicien est tenu de respecter le secret médical, ce qui l’autorise néanmoins à communiquer les documents médicaux à la demande expresse de celles-ci, au médecin qu’elles ont désigné.[59]

En résumé, les chambres civiles de la Cour de cassation s’accordent pour juger que le rapport d’expertise établi sans respecter le principe de la contradiction, au préjudice d’une ou plusieurs des parties constituées, est nul, mais la 2ème chambre admet que des éléments de l’expertise annulée, à condition d’être corroborés par d’autres éléments de preuve, puissent être pris en considération.

La divergence de jurisprudence la plus flagrante se situe principalement entre la 2ème et la 3ème chambres, lorsqu’une partie intervenant ensuite au procès soulève l’inopposabilité à son égard d’une expertise diligentée en son absence : au dernier état de leur jurisprudence, la 2ème chambre retient qu’il n’y a pas eu de violation de l’article 16 du code de procédure civile lorsque l’expertise en cause a été versée aux débats et contradictoirement débattue, la 3ème chambre considérant que cette violation est caractérisée si le rapport ainsi débattu n’est pas en outre étayé par d’autres éléments.

Les juridictions administratives [60] admettent de manière la plus générale que si l’irrégularité disqualifie les conclusions du rapport, rien ne fait obstacle à ce que ledit rapport soit retenu à titre d’information, pourvu qu’il ait été versé au dossier et soumis au débat contradictoire. Ce raisonnement est tenu quand bien même est en cause le caractère contradictoire de l’expertise.[61]
Le Conseil d’Etat peut annuler un jugement dont l’irrégularité trouve son origine dans le caractère non contradictoire de l’expertise et le manquement de l’expert à son devoir d’impartialité puis statuer au fond par voie d’évocation.[62]

Le requérant a néanmoins la possibilité de démontrer l’incidence du défaut de débat contradictoire sur l’étendue et la pertinence des informations rassemblées par l’expert et il a été jugé que des faits rassemblés lors d’une expertise dépourvue de caractère contradictoire et sérieusement contestés ne peuvent servir de base au règlement du litige [63]. Lorsque les lacunes du contradictoire s’appliquent à des documents déterminants pour se prononcer, par exemple sur le principe même de la responsabilité de l’administration, le juge ordonne une nouvelle expertise.[64]

Pour autant, la jurisprudence administrative courante, apparemment modérément exigeante sur le respect du principe de la contradiction, a été remise en cause par la Cour européenne des droits de l’homme dont les décisions essentielles sont évoquées ci-après.

La Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée sur les manquements de l’Etat aux exigences de l’article 6 par.1 de la Convention (art. 6-1).

L’affaire Z... c/ France [65] paraît la plus significative :

une jeune fille est décédée à la suite de plusieurs interventions chirurgicales ayant nécessité des anesthésies générales avec administration notamment d’halothane, produit dont les parents de la victime ont estimé que son utilisation excessive avait provoqué une hépatite, cause du décès, désignant aux juridictions administratives le Centre hospitalier régional de Nancy comme responsable.

A la suite du dépôt du rapport d’expertise ordonnée par le tribunal administratif, les requérants firent valoir qu’ils n’avaient pas été informés de la date des opérations d’expertise, que le rapport faisait état de documents dont ils n’avaient pas eu connaissance et demandèrent l’annulation de l’expertise pour non respect du principe de la contradiction. Le tribunal administratif a retenu que, certes l’expertise était irrégulière, mais que les intéressés ne contestaient pas les faits ressortant tant des pièces qu’ils avaient produites que du rapport d’expertise et a décidé que la faute lourde alléguée n’était pas constituée. La cour administrative d’appel, à qui il était demandé de retirer le rapport du dossier et d’ordonner une nouvelle expertise a rejeté ces demandes dans les termes suivants : Considérant, d’une part, qu’aucune disposition légale ni aucun principe général du droit ne font obligation au juge, lorsqu’il constate l’irrégularité d’une expertise, de prononcer son retrait du dossier et d’ordonner une nouvelle expertise ; que par suite, la circonstance que l’expertise qu’ils ont ordonnée ait été dépourvue de caractère contradictoire à l’égard d’une partie au litige ne pouvait faire obstacle à ce que les premiers juges utilisent, pour se prononcer au fond, les éléments de fait contenus dans le rapport d’expertise qu’ils estimaient non contestés par les requérants ou non sérieusement contestables ;

Considérant, d’autre part, que les époux Z..., qui ont eu communication du rapport de l’expert, lequel fait mention de l’ensemble des pièces au vu desquelles il a été établi, et avaient ainsi la possibilité de le critiquer, ne contestent pas utilement les constatations effectuées et appréciations portées par ledit rapport ; que si ce rapport leur paraissait insuffisant, il leur appartenait de préciser les points sur lesquels ils estimaient qu’un supplément d’information serait nécessaire ; qu’à défaut d’une telle contestation, c’est à bon droit que le tribunal administratif a estimé, au vu des énonciations non contredites de ce rapport, qu’aucune faute lourde n’était imputable au centre hospitalier ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. et Mme Z... ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur requête ;

Le Conseil d’Etat a rejeté la demande d’aide juridictionnelle des époux Z... pour défaut de moyen de cassation.

La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi motivé sa décision :

La Cour rappelle que l’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) est le caractère contradictoire de celle-ci : chaque partie doit en principe avoir la faculté non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision (voir, mutatis mutandis, les arrêts A... c. Portugal et B...c. Belgique du 20 février 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, respectivement pp. 206-207, par. 31, et p. 234, par. 33, ainsi que l’arrêt C... c. Suisse du 18 février 1997, Recueil 1997-I, p. 108, par. 24).

A ce titre, elle précise d’emblée que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l’article 6 par. 1 (art. 6-1), vise l’instance devant un "tribunal" ; il ne peut donc être déduit de cette disposition (art. 6-1) un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné par un tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte. L’essentiel est que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le "tribunal" (voir, mutatis mutandis, l’arrêt D...c. Finlande du 19 juillet 1995, série A no 322, p. 16, par. 42 in fine).

Par ailleurs, la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel. La Cour ne saurait donc exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit national. Il revient aux juridictions internes d’apprécier les éléments obtenus par elles et la pertinence de ceux dont une partie souhaite la production. La Cour a néanmoins pour tâche de rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris la manière dont la preuve a été administrée, a revêtu le caractère équitable voulu par l’article 6 par. 1 (art. 6-1) (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Schenk c. Suisse du 12 juillet 1988, série A no 140, p. 29, par. 46).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la procédure "purement judiciaire" s’est déroulée dans le respect du contradictoire.
L’ancien article R. 123 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (devenu l’article R. 164 du même code – paragraphe 24 ci-dessus) prescrit que les parties doivent être informées de la date des opérations d’expertise. Le fait qu’il n’a pas été respecté ne saurait à lui seul mettre sérieusement en doute le caractère équitable de la procédure litigieuse (paragraphe 34 cidessus).
Toutefois, si les époux Z... auraient pu formuler, devant le tribunal administratif, des observations sur la teneur et les conclusions du rapport litigieux après qu’il leur fut communiqué, la Cour n’est pas convaincue qu’ils avaient là une possibilité véritable de commenter efficacement celui-ci. En effet, la question à laquelle l’expert était chargé de répondre se confondait avec celle que devait trancher le tribunal : déterminer si les circonstances dans lesquelles de l’halothane avait été administré à la fille des requérants révélaient une faute du CHRN. Or elle ressortissait à un domaine technique échappant à la connaissance des juges. Ainsi, bien que le tribunal administratif ne fût pas juridiquement lié par les conclusions de l’expertise litigieuse, celles-ci étaient susceptibles d’influencer de manière prépondérante son appréciation des faits.

Dans de telles circonstances, et eu égard aussi au fait que les juridictions administratives rejetèrent leur demande de nouvelle expertise (paragraphes 19-22 ci-dessus), les époux Z... n’auraient pu faire entendre leur voix de manière effective qu’avant le dépôt du rapport de l’expertise en cause. Aucune difficulté technique ne faisait obstacle à ce qu’ils fussent associés au processus d’élaboration de celui-ci, ladite expertise consistant en l’audition de témoins et l’examen de pièces.
Ils furent pourtant empêchés de participer à ladite audition alors que les cinq personnes interrogées par l’expert étaient employées par le CHRN et que parmi elles figuraient le chirurgien qui avait opéré Mlle Z... en dernier lieu, et l’anesthésiste. En conséquence, les requérants n’eurent pas la possibilité de contre-interroger ces cinq personnes dont on pouvait légitimement s’attendre à ce qu’elles déposent dans le sens du CHRN, partie adverse à l’instance. Quant aux pièces prises en considération par l’expert, les intéressés n’en eurent connaissance qu’une fois le rapport achevé et communiqué.

Ainsi, les époux Z... n’eurent pas la possibilité de commenter efficacement l’élément de preuve essentiel. La procédure n’a donc pas revêtu le caractère équitable exigé par l’article 6 par. 1 de la Convention (art. 6-1). Partant, il y a eu violation de cette disposition (art. 6-1).

Dans une affaire pénale [66], les juridictions belges, notamment la Cour de cassation dans un premier arrêt du 24 novembre1998, avaient réaffirmé le caractère unilatéral des expertises pénales, estimant que la convocation des parties aux opérations de l’expert est une règle dont l’application, en matière répressive, rendrait possible le développement d’un débat contradictoire en dehors du juge. La Cour de cassation s’était ensuite rapprochée de la solution proposée par la Cour d’arbitrage dans un arrêt du 30 avril 1997, en distinguant selon que l’expertise ordonnée par le juge pénal tend au jugement de l’action publique ou porte exclusivement sur les intérêts civils, les dispositions des articles 973 et 978 du code judiciaire (convocation des parties, communication des ses constatations par l’expert et recueil des observations des parties à la fin des opérations) ne s’appliquant que dans la seconde hypothèse.

La Cour européenne des droits de l’homme a maintenu le principe dégagé dans l’affaire Z... pour conclure à une violation de l’article 6-1 de la Convention.

Dans une affaire qualifiée de pénale mais à l’origine fiscale [67], alors que le requérant invoquait le défaut de communication d’un rapport d’expertise, la Cour, qui retient la violation de l’article 6-1 répond encore : la Cour observe que la question à laquelle l’expert était chargé de répondre se confondait avec l’une de celles qu’estimait devoir trancher la juridiction du fond pour se prononcer sur la légitimité des amendes infligées. En outre, force est de constater que cette juridiction a estimé que le rapport d’expertise en question pouvait fonder sa décision, conférant ainsi à ce rapport un poids prépondérant.

Dans le cadre d‘une procédure disciplinaire concernant un médecin, la CEDH a également jugé à propos du défaut de communication d’un pré-rapport, que les dispositions de l’article 6-1 de la Convention n’avaient pas été respectées : eu égard notamment au contenu de la pièce litigieuse, la Cour n’est pas assurée que ce document n’ait pas eu d’incidence sur l’issue du litige. Elle estime que le respect du droit à un procès équitable, pris sous l’angle particulier du respect du principe du contradictoire, exigeait que le requérant – partie défenderesse à la procédure disciplinaire – eût la possibilité de soumettre ses commentaires en réponse au contenu du pré-rapport ou, pour le moins, qu’il en soit informé pour décider, le cas échéant, d’y répondre. Or, cette faculté ne lui a pas été donnée puisque le requérant n’a eu connaissance du contenu de ce pré-rapport que postérieurement à la sanction disciplinaire .[68]

Par un récent arrêt [69], la Cour a fixé les limites au respect du principe de la contradiction, tenant au secret médical et à la protection de la vie privée, le requérant estimant qu’il devait avoir accès aux documents médicaux soumis à l’examen du médecin-conseil ayant transmis son avis à la caisse primaire d’assurance maladie dans le cadre d’une procédure de reconnaissance du caractère professionnel d’une maladie :
La Cour relève que l’avis du médecin-conseil, en tant qu’il ressortit à un domaine technique qui échappe à la connaissance des juges, est susceptible d’avoir influencé leur appréciation des faits (mutatis mutandis, Z..., précité, § 36) et d’avoir emporté leur conviction s’agissant de l’origine professionnelle de la maladie. Cependant, la nature particulière du contentieux opposant la CPAM et l’employeur en cas de reconnaissance du caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie amène à formuler plusieurs réserves sur le principe d’une discussion contradictoire des pièces médicales par les parties.

Elle conclut que la possibilité pour l’employeur d’avoir accès, par l’intermédiaire d’un expert médecin, aux pièces médicales de son salarié lui garantit une procédure contradictoire tout en assurant le respect du secret médical auquel le salarié a droit.
Le défaut de production par la CPAM des pièces médicales en cause ne constitue donc pas une violation de l’article 6-1 de la Convention.

La doctrine

Les auteurs, qui se sont appliqués à analyser les arrêts rendus en la matière et qui ont déjà été cités au titre de leurs commentaires, ont rencontré des difficultés pour apprécier la jurisprudence de la Cour de cassation, compte tenu des divergences entre les chambres civiles et des solutions différentes adoptées selon que la victime du non respect du principe de la contradiction est une partie déjà constituée ou un tiers à l’expertise qui intervient ensuite au procès, sans compter quelques arrêt non publiés contribuant à la confusion.

Comme le suggèrent certains commentateurs à propos de la jurisprudence concernant les personnes devenues parties à l’instance sans avoir été invitées aux opérations d’expertise, la solution à ces divergences pourrait être puisée dans les arrêts de la CEDH .[70]

A propos de l’arrêt Z... déjà cité, il a été relevé qu’en décidant que l’expertise médicale, qui se déroule à l’écart du procès mais emporte des conséquences sur son issue, devait respecter les principes posés à l’article 6 de la Convention, la Cour élargit l’éventail des droits des victimes susceptibles d’être garantis par cet instrument. Pratiquement, le juge européen des droits de l’homme surveille d’ores et déjà l’utilisation par le juge administratif de l’expertise contraire au principe du contradictoire.[71] Il s’agit d’une opinion majoritaire d’une courte voix seulement, l’un des juges notamment considérant au contraire que la Cour réalise ainsi une confusion entre les règles du procès et du contradictoire et celles du régime des preuves et de leur appréciation par la juridiction interne.

La Cour a dans cet arrêt apprécié in concreto le caractère déterminant de la non convocation d’une partie pour l’issue du procès civil et, parce que la question à laquelle l’expert était chargé de répondre se confondait avec celle que devait trancher le tribunal, dans un domaine échappant à la connaissance du juge et où l’expertise pouvait l’influencer de manière prépondérante, a retenu la violation de l’article 6-1 de la Convention, faute pour les parties d’avoir pu au cas d’espèce commenter efficacement le seul rapport. Comme il l’a été précédemment observé ces critères ont été ensuite repris dans d’autres décisions.

La chambre mixte devra décider de la portée d’un rapport établi à l’issue d’une expertise menée en violation du principe de la contradiction à l’égard des parties.

***

1) “Droit et pratique de la procédure civile-droits interne et de l’Union européenne” sous la direction de S. Guinchard. Dalloz action 2012-2013, p. 930.
2) “Droit de l‘expertise”, sous la direction de T. Moussa. Dalloz action 2011-2012, p. 92.
3) Civ. 1ère, 22 février 1978, n° 77-10.109, Bull. civ. I, n° 73.
4) “Recommandations de bonnes pratiques juridictionnelles”, conférence de consensus. Cour de cassation, Paris, 15 novembre 2007.
5) J. Beauchard, “L’expertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction”BICC 2004 hors série n° 3.
6) Civ 1ère, 3 novembre 1993, n° 92-13.342, Bull. civ. I, n° 311. Civ. 1ère, 1er février 2012, n° 10-18. 853, en cours de publication, note G. Deharo, JCP G. 13 février 2012, 160. R. Perrot. Procédures n° 4, avril 2012, comm. 106.
7) Civ. 1ère, 21 juillet 1976, n° 75-12.877, Bull. civ. I, n° 278. Civ. 1ère , 22 mai 2001, n° 99-12.743.
8) Civ. 1ère, 28 juin 1989, n° 87-19.496, Bull. civ. I, n° 261. civ. 1ère 7 mars 2000, n° 97-20.017, Bull. civ. I, n° 79.
9) Civ. 1ère, 12 décembre 2000, n° 99-12.541. Civ. 1ère, 3 avril 2002, n° 99-21.787 et 99-21.704. Civ 1ère, 2 avril 2009, n° 08-12.065.
10) Civ. 1ère, 1er juillet 2003 n° 01-02.700. Civ. 1ère, 14 avril 2010, n° 08-20.386.
11) Civ 1ère, 25 juin 2009, n° 08-17.488.

12) Civ. 2e, 24 novembre 1999, n° 97-10.572, Bull. civ. II, n° 174. Civ. 2e, 24 février 2005, n° 03-12.226, Bull. civ. II, n° 46 ;
13) “Droit de l’expertise” sous le direction de T. Moussa déjà cité, V. Vigneau, “obligations du technicien” p. 158 et s.
14) Civ. 2e, 24 novembre 1999, n° 97-10.572, Bull. civ.II, n° 174 précité.
15) Civ. 2e, 20 décembre 2001, n° 00-10.633, Bull. civ. II, n° 202.
16) Civ. 2e, 16 mars 1983, n° 80-16.575, Bull. civ. II, n° 79.Civ. 2e, 22 mars 2006, n° 04-18.126.
17) Civ. 2e, 24 février 2005, n° 03-12.226, Bull. civ. II, n° 46.
18) Civ. 2e, 28 février 2006, n° 04-12.616. Civ. 2e, 7 avril 2011, n° 10-17.348. F. Delbez et D. Maurin, “Expertise médicale : le principe du contradictoire à nouveau rappelé”, GP 16 juillet 2011, n° 197, p. 25.
19) Civ. 2e, 3 novembre 2005, n° 03-18.705.
20) Civ. 2e, 16 janvier 2003, n° 01-03.427, Bull. civ. II, n° 5. H. Heugas-Darrasparen, “Respect du contradictoire et avis technique d’un sapiteur recueilli par l’expert commis dans le cadre d’une expertise judiciaire” AJDI 2003, p. 520. Civ. 2e, 21 janvier 2010, n°07-13.552, Bull. civ.II, n° 16.
21) Civ. 2e, 15 avril 2010, n° 09-10. 239, Bull. civ. II, n° 83. J-D Bretzner,”Droit de la preuve”, Dalloz 2010, P. 2671. J-M Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Cana et S. Grignon Dumoulin, “Chronique de la jurisprudence de la Cour de cassation”, Dalloz 2010, p. 1223 et 2102. R. Perrot, “ Consultation d’un sapiteur”, Procédures n° 6, juin 2010, comm. 220.
22) Civ. 2e, 17 janvier 1985, n° 83.13.459, Bull. civ. II, n° 14.

23) Civ. 2e, 8 avril 2004, n° 02-11.619, Bull. civ. II, n° 178. H. Heugas-Darrasparen “Domaine du contradictoire et conduite de l’expertise” AJDI 2005, p. 227.
24) Civ. 2e, 7 novembre 2002, n° 01-03.352.
25) Civ. 2e, 23 octobre 2003, n° 01-15.416, Bull. civ. II, n° 323, publié au rapport annuel. L. Séné. GP 1er septembre 2007, n° 244, p. 2.
26) Civ. 2e, 24 juin 2004, n° 02-14.959, Bull. civ. II, n° 317.H. Heugas-Darrasparen “Non-respect du principe du contradictoire et réouverture des débats” AJDI 2005, p. 491.
27) Civ. 2e , 21 avril 1982, n° 80-11.463, Bull. civ. II, n° 60.
28) Civ. 2e, 1er mars 1989, n° 88-12.882, Bull. civ. II, n° 57.
29) Civ. 2e, 12 décembre 1990, n° 89-18.002., Bull. civ. II, n° 263. Civ. 2e, 1er juin 1994, n° 92-16.990, Bull. civ. II, n° 146. Civ. 2e, 18 juin 1997, n° 95-20.959 ; Bull. civ. II, n° 195. Civ. 2e, 18 septembre 2003, n° 01-17.584, Bull. civ. II, n° 282. Civ. 2e, 11 décembre 2003, n° 02-15.912, Bull. civ. II, n° 379. Civ 2e, 13 juillet 2006, n° 05-15.801.
30) Civ. 2e, 17 avril 2008, n° 07-16.824, Bull. civ. II, n° 95, publié au rapport annuel. Civ 2e, 18 juin 2009, n° 08-12.671.
31) Rapport annuel de la Cour de cassation 2008, “La discrimination dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, p. 333.
32) Civ. 2e, 8 septembre 2011, n° 10-19.919, Bull. civ II, n° 166. R. Perrot. Procédures n° 1, janvier 2012, comm.. 3. E. Jeuland et C. Charbonneau, “Le caractère contradictoire de l’expertise : une contradiction en haut lieu ? “ JCP G n° 11, 12 mars 2012, 340.
33) Civ. 2e, 28 février 2006, n° 04-12.616. Notes G. Deharo, RJC 2008, n° 4 et J-D Bretzner, Dalloz 2007, p. 1901. Civ. 2e, 20 décembre 2007, n° 06-14.439. Note G. Deharo précitée.
34) Civ.3e, 6 mars 1991, n° 89-16.592, Bull. civ. III, n° 83. Civ 3e, 3 octobre 1991, n° 89-12.943, Bull. civ. III, n° 227.
35) Civ. 3e, 10 juin 1981, n° 79-15.021, Bull. civ. III, n° 117.
36) Civ. 3e, 7 février 2007, n° 05-20.410, Bull. civ. III, n° 20.
37) Civ. 3e, 27 mai 1998, n° 96-19.819 et 96-17.919, Bull. civ. III, n° 112.
38) Civ. 3e, 26 mai 2009, n° 08-16.901. R. Perrot, “Pièce non communiquée par l’expert”, Procédures n° 8, août 2009, Comm. 266 et RTD Civ. 2009, p. 573.
39) Civ 3e, 24 février 1988, n° 86-18.426, Bull. civ.III, n° 48. Civ. 3e, 23 avril 1992, n° 90-14.071, Bull. civ. III, n° 140.
40) Civ. 3e, 14 novembre 1990, n° 89-13.368, Bull. civ. III, n°232.
41) Civ. 3e, 9 juin 1993, n° 91-16.479, Bull. civ. III, n° 84.
42) Civ. 3e, 29 octobre 2003, n° 02-14.717. Civ. 3e, 26 janvier 2010, n° 08-19.091. Civ. 3e, 9 février 2010, n° 08-20.961.
43) Civ. 3e, 27 mai 2010, n° 09-12.693, Bull. civ. III, n° 104. Note J-P et L. Karila RGDA 2010, p. 741. P. Théry. RDI 2010, p. 495. E. Jeuland et C. Charbonneau. JCP Gn °11, 12 mars 2012, 340 déjà cités.
44) Civ. 3e, 12 janvier 2011, n° 10-10.520, Bull. civ. III, n° 4.
45) Com. 15 mai 2001, n° 98-15.002, Bull. civ. IV, n° 95 à propos de l’assistance du juge commissaire en application de l ‘article L.621-12 du code de commerce. Com. 19 avril 2005, n° 03-11.790, Bull. civ. IV, n° 95 à propos de l’expertise fondée sur l’article 1843-4 du code civil.
46) Com. 4 novembre 2008, n° 07-18.147, Bull. civ. IV, n° 189. P. Malinvaud, “Le prérapport d’expertise est soumis au principe du contradictoire”. RDI 2009, p. 119. P. Perrot, “Violation du principe dela contradiction”, Procédures n° 1, janvier 2009, comm. 4.
47) Com. 6 octobre 2009, n° 08-15.154.
48) Com. 15 février 2000, n° 97-17415, 97-16.770, Bull. civ. IV, n° 33.
49) Com. 6 février 2001, n° 99-10.143, Com. 24 mai 2005, n° 04-10.324, 04-10.903, Com. 16 mars 2010, n° 09-12.008.
50) Com. 14 juin 2005, n°03-15.131, 03615.720.
51) Soc. 4 juin 1986, n° 83-14.930, Bull. civ. V, n° 279.
52) Crim. 28 mai 1986, n° 85-94.085, Bull. crim. n° 182.
53) Crim. 3 mai 1988, n° 86-90.372, Bull. crim. n° 190. Crim. 23 mars 2010, n° 08-83688, Bull. crim. n° 53. Crim. 13 décembre 1990, n° 87-83.532, Bull. crim. n° 436.
54) Civ. 1ère, 8 octobre 1985, n° 84-12.926. Bull. civ. I, n° 248.
55) Civ. 1ère, 15 mars 1988, n° 86-15.783. Bull. civ. I, n° 74.
56) Civ. 1ère, 4 juin 1991, n°88-16.373. Bull. civ. I, n° 182.
57) Civ. 2e, 19 novembre 2009, n° 08-19.824. Bull. civ. II n° 273. Civ 3e, 19 juin 1991, n° 89-16.599. Bull. civ. III, n° 186. Civ. 3e, 9 juin 2004, n° 03-11.480, Bull. civ. III, n° 114.
58) “Droit de l’expertise” sous la direction de T. Moussa, déjà cité.
59) Civ. 1ère, 18 mars 1997, n° 95-12.576, Bull. civ. I, n° 99. Civ. 1ère, 2 mars 2004, n° 01-00.333, Bull. civ ; I, n° 69 (antérieur à la loi du 4 mars 2002 amendée par celle du 31 janvier 2007 modifiant l’article L. 111-7 du code de la santé publique). Civ. 1ère, 25 novembre 2010, n° 09-69.721, Bull. civ. I, n° 246.
60) “Droit de l’expertise” sous la direction de T. Moussa précité, JP Martin,”l’office du juge après le rapport d’expertise”, p. 425.
61) CE 28 novembre 1997, n° 54007.

62) CE 17 juin 1988, n° 47737.
63) CE 26 juillet 1985, n° 41567, n° 41636.
64) CAA Lyon, 16 septembre 1996, n° 92LY01073, CH d’Avignon

65) CEDH 18 mars 1997, aff. Mantovanelli, Recueil des arrêts et décisions 1997-II. J-P Marguénaud, “ Extension des exigences du droit à un procès équitable à la phase de l’expertise technique”, RTD Civ. 1997, p. 1007. S. Perez, “L’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’ homme est le caractère contradictoire de celle-ci” Dalloz 1997, p. 36. A. Garay, Le contrôle des expertises judiciaires médicales par le juge européen des droits de l’homme” GP 25 octobre 1997, p. 1408.
66) CEDH, 2 juin 2005, Cottin c. Belgique. Requête n°48386/99. Note A. Jacobs. RTDH 2007, p. 215.
67) CEDH, 25 novembre 2008, Oral c. Turquie, requête n° 18384/04.
68) CEDH, 18 février 2010, Baccichetti c. France, requête n° 22584/06. N. Fricero. “Procédure disciplinaire et communication du pré-rapport d’expertise”. Procédures n° 4, avril 2010, comm. 119.
69) CEDH, 18 avril 2012, Eternit c. France, requête n° 20041/10.
70) E. Jeuland et C. Charbonneau. JCP G n° 11, 12 mars 21012, 340 déjà cités.
71) F. Baude “Le contentieux administratif français de l’expertise médicale et l’exigence du procès équitable de l’article 6-1 de la CEDH”, Les Petites affiches 2002, n° 50, p. 4.

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