Avis de M. Sarcelet
Avocat général

 


 

SOMMAIRE

I - Rappel des faits et de la procédure

II - Les moyens du pourvoi

III - Nature et sanction du pacte de préférence

A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
1 - Le socle partagé
2 - Les caractéristiques qui font débat

B - Les effets du pacte de préférence en cas d’inexécution
1 - Les sanctions possibles
2 - La sanction adéquate

IV - Publicité du pacte de préférence et sanction de l’inexécution

1 - L’environnement réglementaire et jurisprudentiel
2 - La portée de la publicité effectuée en l’espèce

V - Conclusion

 

I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Adèle X ..., épouse A ..., est devenue attributaire d’un bien immobilier représentant un lot d’une propriété sise à Haapiti (île de Moorea), par acte notarié de donation-partage du 18 décembre 1957. Cet acte contenait une clause instituant un droit de préférence au profit, notamment, des attributaires des autres lots de cette propriété.


Cette clause imposait la transmission du droit aux héritiers des attributaires, son incessibilité à des tiers, et, en cas de disposition à titre gratuit, l’obligation pour le donataire de respecter le pacte de préférence. Le texte intégral de ce pacte a été reproduit dans l’acte de donation-partage du 7 août 1985, par lequel M. Ruini A ... est devenu attributaire d’une parcelle de terrain dépendant du lot attribué à sa mère Adèle X ..., épouse A ....


Par un acte reçu par Maître Z ..., notaire, le 3 décembre 1985, M. Ruini A ... a vendu cette parcelle de terrain à la SCI Emeraude. Prétendant avoir ignoré "par inadvertance" les dispositions du pacte de préférence, Maître Z ... aurait entrepris en 1987 de purger ce droit en offrant aux bénéficiaires du pacte d’acquérir le lot cédé.


En 1993, Mme Daurice X ..., épouse Y ..., soeur de Adèle X ..., épouse A ..., et bénéficiaire de la donation-partage du 18 décembre 1957, et Ariane A ..., épouse C ..., soeur de M. Ruini A ..., et bénéficiaire de la donation-partage du 7 août 1985, assignaient M. Ruini A ..., la SCI Emeraude et Maître Z ... pour se voir substituer à l’acquéreur du lot cédé le 3 décembre 1985.


Les premiers juges, après avoir enjoint à Maître B ..., successeur de Maître Z ..., de verser aux débats les pièces afférentes aux actes et notifications contestées, retenaient le non respect par M. Ruini A ... de son obligation de faire résultant du pacte de préférence, et la faute commise par Maître Z ..., et invitaient les demanderesses à conclure sur leurs préjudices.


Sur l’appel principal de Maître Z ... et l’appel incident de M. Ruini A ..., la cour d’appel de Papeete, par arrêt du 13 février 2003, annulait le jugement pour avoir statué ultra petita. Elle rejetait la demande de Mme A ..., épouse C ..., bénéficiaire de la donation-partage du 7 août 1985, au motif qu’elle ne faisait pas partie des personnes mentionnées dans le pacte de préférence.


Sur la violation du pacte de préférence à l’égard de Mme X ..., épouse Y ..., les juges d’appel excluaient que le pacte de préférence ait été respecté, même postérieurement à la vente faite au profit de la SCI Emeraude. Rappelant les dispositions de l’article 1142 du code civil, ils rejetaient la demande de substitution, excluaient l’annulation de la vente en l’absence de collusion frauduleuse établie entre vendeur et acheteur, et enjoignaient à Mme X ..., épouse Y ... de préciser les différents éléments de son préjudice, après avoir caractérisé les fautes commises par M. Ruini A ..., Maître Z ... et la SCI Emeraude.


Cet arrêt était frappé de pourvoi par Mme Daurice X ..., épouse Y ..., le 23 octobre 2003. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, un second pourvoi était formé par ses héritiers le 30 octobre 2003. Préalablement, Maître Z ... et la SCI Emeraude s’étaient pourvus contre cette même décision, le 16 septembre 2003.


Sur le constat d’une jurisprudence constante mais d’inégale portée des chambres appelées à se prononcer sur cette question, jurisprudence parfois non dénuée d’ambiguïté, et d’une critique doctrinale soutenue, la première chambre de la Cour a ordonné le renvoi en Chambre mixte de l’examen des deux premiers pourvois, pour permettre de reconsidérer l’ensemble de la question. Il n’a pas paru nécessaire de joindre le premier pourvoi formé à la saisine de la chambre mixte, son examen demeurant subordonné au rejet des deux autres pourvois.

II - LES MOYENS DU POURVOI

Le mémoire ampliatif et en reprise d’instance des héritiers de Mme X ..., épouse Y ..., comporte un moyen unique en trois branches. Il fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande de Mme X ..., épouse Y ..., tendant à s’entendre substituer à la SCI Emeraude dans l’acquisition de la parcelle vendue à celle-ci par M. Ruini A ....


Il est pris, d’une part, de la violation par fausse application de l’article 1142 du code civil, l’obligation de faire ne se résolvant en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible, et le juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties au litige.


Il est pris, d’autre part, de la violation des articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, le pacte de préférence s’analysant en l’octroi d’un droit de préemption, c’est-à-dire d’une obligation de donner dont la violation entraîne la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur, seule exécution entière et adéquate du contrat.


Il est pris, enfin, de la violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955, les droits accordés sur un immeuble étant applicables aux tiers dès leur publication à la Conservation des hypothèques, et le constat d’une publication régulière du pacte de préférence avant la vente contestée justifiant le prononcé de la vente au profit du bénéficiaire de ce pacte, sans qu’il puisse être subordonné à l’existence d’une faute commise par l’acquéreur.


Les trois branches du moyen tendent à obtenir la reconnaissance d’un droit de substitution pour sanctionner la violation du pacte de préférence à partir des effets qu’il comporte sous le triple angle de l’obligation de faire, de l’obligation de donner, et du régime de publicité de ce pacte.


Pour voir reconnu le droit de substitution, les deux premières branches du moyen conduisent à s’interroger sur la nature du pacte de préférence, cependant que la troisième s’attache aux conséquences qu’il convient de tirer de la publicité dont ce pacte a fait l’objet. Cette dernière branche du moyen justifiera un examen distinct de celui consacré à la nature et à la sanction du pacte de préférence.

 

III - NATURE ET SANCTION DU PACTE DE PRÉFÉRENCE

Si le pacte de préférence retient l’attention de la doctrine, c’est qu’il répond à une véritable demande économique sans pour autant faire l’objet d’une définition juridique établie. De nombreuses branches du droit connaissent cette institution, qu’il s’agisse du droit immobilier, du droit des sociétés, du droit rural, du droit de la distribution, du droit du travail ou, comme en l’espèce, du droit patrimonial de la famille. Mais aucune disposition du code civil ne définit le pacte de préférence. Et le droit de préférence n’est pas davantage inscrit dans la loi.


L’expression d’une préférence dans le droit contractuel aurait pu, au regard d’un environnement juridique qui prône l’égalité des droits et la libre concurrence, justifier une plus grande attention de la part du législateur. A défaut, la liberté contractuelle ne saurait contraindre cette expression d’une préférence au double motif de la liberté de choix du cocontractant et de la liberté de contracter.


L’absence de cadre normatif exige une approche plus pragmatique de la définition du pacte de préférence où il convient de distinguer les caractéristiques de ce pacte pour en déterminer la nature et les effets qui s’y attachent, effets au nombre desquels la sanction de l’inexécution du pacte est au coeur du présent pourvoi.



A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence

Dans cette approche d’une définition, les clivages de la doctrine et les hésitations de la jurisprudence conduisent à distinguer le socle de ce qui peut être considéré comme unanimement admis, de ce qui fait débat au sein de la doctrine comme dans ses rapports avec la jurisprudence.


1 - Le socle partagé


Bien qu’il s’agisse d’un contrat innommé(1), c’est au titre des avants-contrats que la doctrine enseigne le pacte de préférence. Non sans humour, le professeur Dagot dans une étude récente consacrée au droit de préférence(2) relève que cette catégorie, la seule qui permette de définir le pacte de préférence, est pratiquement "un étui vide", le régime qu’elle implique n’étant pas très déterminé.


Le rapprochement avec la promesse unilatérale ou synallagmatique de contracter que cette classification appelle aurait pu être consacré par la jurisprudence lorsqu’elle a défini le pacte de préférence de bail comme étant une "simple promesse unilatérale conditionnelle."(3) Mais le déclin dans les contrats des conditions potestatives que la jurisprudence a écartées pour le pacte de préférence(4), et l’impossibilité qu’il y a d’envisager l’existence d’une condition suspensive, ne permettent pas de définir des caractères communs à ces divers avants-contrats.


Le pacte de préférence apparaît, en effet, moins contraignant que les promesses pré-contractuelles, ses conditions de validité restant "en deçà de celles exigées pour la promesse"(5). Le débiteur du pacte ne doit pas être confondu avec le promettant, cet avant-contrat ne procédant d’ailleurs pas nécessairement de la dynamique pré-contractuelle, mais se définissant, néanmoins, comme une forme achevée de contrat préparatoire.


Avant-contrat ou contrat préparatoire, le pacte de préférence se distingue de la négociation contractuelle. A cet égard la classification des avants-contrats(6) distinguant obligation de négocier, de préférer et de contracter, permet de le situer au stade de l’obligation de préférer proposée par la doctrine(7). Ainsi se caractérise-t-il d’abord par l’expression d’une préférence, c’est-à-dire d’une priorité.


Cette caractéristique est nettement affirmée par la définition que consacre au pacte de préférence l’avant-projet de réforme du code civil. En effet, l’article 1106-1 dispose : "Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui."(8)


Cette définition peut être rapprochée de celle proposée, pour le projet piloté par le professeur Catala, par les professeurs Delebecque et Mazeaud, qui retient que le pacte de préférence est : "le contrat par lequel le promettant consent au bénéficiaire une priorité quant à la conclusion d’un contrat futur, une fois que ses éléments essentiels auront été déterminés."(9)


Le rapprochement de ces deux définitions permet de dégager deux caractéristiques unanimement admises du pacte de préférence : le consentement à une priorité et l’existence d’un contrat futur auquel il est attaché.


Le pacte de préférence est, en effet, l’expression contractualisée d’une priorité ou préférence. La préférence s’exprime sous deux formes : celle du droit de préférence et celle du pacte de préférence. Le pacte est une convention qui concrétise la reconnaissance de ce droit. Ce droit n’est pas sans contenu avant l’exercice de la préférence. La jurisprudence(10) a admis que le débiteur du pacte de préférence s’obligeait à ne pas se mettre volontairement dans l’impossibilité de l’exécuter, en l’espèce en affermant un bien qui ouvrait un droit de préemption au preneur.


Toutefois, la préemption dont le bien affecté d’un pacte de préférence pourrait faire l’objet résultera, le plus souvent, non d’une volonté du débiteur mais de la loi. Il faut, alors, admettre que le pacte de préférence "s’incline devant les préférences mises en place par le législateur."(11) La priorité apparaît, en conséquence, relative. Elle n’en est pas moins autonome, car elle ne saurait être subordonnée à une compétition avec un tiers. Elle existe pour elle-même, et, comme le fait justement remarquer le professeur Leveneur, "l’idée de priorité suffit."(12)


Autonome par rapport aux tiers, la priorité reconnue par le pacte ne peut pas l’être par rapport au contrat futur qui en constitue le fondement. La préférence ne peut se concevoir pour elle-même, le contrat futur en est le support obligé, mais il n’en constitue pas la finalité. Car, ce contrat futur n’est ni un contrat existant, ni un contrat dont le principe ou le contenu serait acquis. Il s’inscrit dans un futur possible et non acquis. Ce futur est l’expression d’une éventualité, non d’une certitude.


S’agissant d’un contrat dont les éléments essentiels ne sont pas encore déterminés, seul l’objet doit pouvoir en être précisé. Dès lors, ce contrat futur ne peut servir de fondement à l’analyse de la nature du pacte de préférence, d’autant plus qu’il peut prendre les formes les plus variées. La diversité des contrats auxquels le pacte de préférence peut se rattacher est infinie, même si certains contrats, tels que la vente ou le bail, paraissent plus fréquemment que d’autres, tels que le mandat ou le prêt.


Entre le pacte de préférence et le contrat futur, s’il existe un lien nécessaire, il ne peut y avoir absorption de l’un par l’autre. Le contrat futur, fondement du pacte de préférence, parce qu’il est futur et ne représente qu’une éventualité, ne saurait être affecté par l’existence du pacte tant que ses éléments essentiels ne seront pas déterminés, c’est-à-dire lorsqu’il ne sera plus éventuel. Le contrat futur peut ne jamais être conclu. Mieux, il peut porter sur un bien à venir sur lequel le débiteur de préférence n’est pas encore titulaire de droit.


Inversement, le pacte de préférence, parce qu’il ne demeure soumis qu’à l’éventualité du contrat futur, ne peut pas produire d’effet au regard d’un contrat qu’il n’affecte pas encore. En ce sens, la jurisprudence(13) a retenu que le pacte de préférence de vente "ne constitue pas une restriction au droit de disposer", et en a tiré la conséquence que le pacte n’était pas soumis à publicité obligatoire.


La dépendance nécessaire entre le pacte et le contrat futur n’est donc pas exclusive d’une indépendance entre les deux contrats, contenue dans le caractère seulement éventuel du contrat futur. Si ce principe est unanimement admis, la doctrine est plus partagée quant aux parts respectives de dépendance et d’indépendance qui lient les deux contrats. A ceux qui mettent en exergue l’indépendance des deux contrats, le professeur Mazeaud(14) répond que si "le contrat préparatoire est autonome par rapport au contrat préparé", le pacte est un contrat "dont l’économie et la raison d’être" conduisent nécessairement à lui reconnaître "un lien de dépendance" avec le contrat en considération duquel il a été conclu.

2 - Les caractéristiques qui font débat


Il ne me paraît pas nécessaire de revenir sur le débat qui a partagé doctrine et jurisprudence concernant le caractère conditionnel du pacte de préférence. Cette recherche ne me semble plus avoir lieu d’être, ainsi que je m’en suis précédemment expliqué. En revanche, deux caractéristiques du pacte de préférence semblent diviser la doctrine. Elles concernent le caractère unilatéral et la nature personnelle du pacte, d’une part, et la détermination de l’obligation qu’il comporte, d’autre part.


Bien que le contrat qui lui sert de fondement soit toujours un contrat synallagmatique, le pacte de préférence n’est-il pas un contrat unilatéral ? Le professeur Collart Dutilleul(15) y voit une promesse unilatérale éventuelle là où la jurisprudence évoquait une promesse unilatérale conditionnelle. Cette proximité du pacte de préférence avec la promesse unilatérale pourrait justifier ce choix.


Mais cette proximité est peut-être plus apparente que réelle. La cause du pacte de préférence peut trouver sa source dans une obligation exécutée par le bénéficiaire, ce qui ferait de ce pacte un contrat synallagmatique, comme peut l’être une promesse de vente. A cet égard, la jurisprudence déjà citée(16) relative à l’inexistence d’une condition potestative concernait une espèce où le droit de préférence était contenu dans une promesse synallagmatique de vente.


Cette dualité est soulignée par le professeur Mainguy(17) qui évoque l’hypothèse où le pacte de préférence "met à la charge du bénéficiaire des obligations", allant jusqu’à envisager une "indemnité de préférence." Evoquant les circonstances dans lesquelles un pacte de préférence peut être conclu, M. Flora(18) fait état d’un pacte de préférence qui serait la "dernière cartouche" d’une négociation difficile, une compensation arrachée in extremis qui trouverait sa cause dans un acte à titre onéreux ou à titre gratuit, ce qui pourrait encore en faire un contrat synallagmatique.


S’agissant d’un pacte de préférence compris dans un acte de donation-partage, il est permis de s’interroger sur l’existence de cette contrepartie à la charge du bénéficiaire de la donation, simultanément débiteur et créancier de la préférence, à l’égard des co-partageants.


Le caractère unilatéral du pacte de préférence ne me paraît pas, en conséquence, pouvoir être affirmé sans réserve. Et cette indétermination du caractère unilatéral ou synallagmatique du pacte de préférence, dans son principe, doit conduire à écarter toute solution théorique qui prendrait appui sur ce caractère du contrat. En revanche, l’examen des causes du pacte de préférence et les circonstances de leur disparition peuvent être déterminantes de l’existence d’une collusion frauduleuse entre le débiteur de la préférence et le tiers cocontractant.(19)


Peut-on, alors, se fier à la nature personnelle du pacte ? La jurisprudence le soutient, rappelant que "le pacte de préférence constitue une créance de nature personnelle."(20) Un arrêt récent(21) énonce qu’est justifiée la décision qui répare par l’allocation de dommages et intérêts l’inexécution d’un pacte de préférence au motif qu’il n’a conféré aucun droit réel à son bénéficiaire, après avoir exactement retenu que la notification faite au bénéficiaire, en exécution du pacte de préférence, et que l’acceptation du bénéficiaire n’oY ...nt pas réalisation de la vente à son profit, la vente réalisée avec le tiers ne pouvant pas être remise en cause.


Toutefois, un arrêt plus récent(22) retient que l’acceptation de l’offre de vente formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut vente. Ces hésitations se retrouvent dans la doctrine(23) qui considère la mention de la nature personnelle du pacte "peu pertinente", considérant que c’est le caractère personnel des effets du pacte qui devrait être souligné.


Même ceux qui admettent que la nature personnelle du pacte est "unanimement reçue"(24) contestent les conséquences qui s’en induisent quant à la part de responsabilité que le tiers acquéreur pourrait avoir dans la violation du pacte de préférence. N’est-il pas ambigu de soutenir tout à la fois que le pacte de préférence est créateur d’un "simple rapport de droit personnel"(25), et qu’il permet au bénéficiaire de disposer d’une "sorte de droit de préemption d’origine conventionnelle"(26) ?


Caractère et nature du pacte de préférence dont la définition aurait pu éclairer les effets nous laissent sans réponse ferme. C’est, en conséquence, dans l’examen de l’obligation que ce contrat renferme qu’il faut rechercher l’élément déterminant qui pourrait en fixer le régime et par voie de conséquence la force obligatoire.


Par la référence qu’elle fait aux obligations de faire ou de ne pas faire, la jurisprudence prend parti, mais seule la première chambre(27) semble s’être expressément prononcée en faveur de l’obligation de faire pour le pacte de préférence. Cela n’empêche pas la doctrine de contester ce choix. Le professeur Mazeaud exprime, cependant, des critiques qui ont évolué dans le temps. En 1994, il fait état de "l’obligation de ne pas faire souscrite par le promettant"(28), opinion qu’il partage avec le professeur Bénabent(29).


En 1997(30), il affirme "avec M. Laurent Aynès" que le pacte de préférence met au service du bénéficiaire "une obligation de faire". Enfin, en 2005, dans un article déjà cité concernant l’exécution des contrats préparatoires, il soutient que l’affirmation d’une obligation de faire est contestable parce que, une fois le contrat préparatoire conclu, "la situation du promettant se résume à la passivité." Ce qui ne l’empêche pas d’exclure également l’obligation de ne pas faire, au motif qu’elle ne serait que l’expression du devoir que la loi impose à tout contractant.


Sans s’égarer sur le terrain d’une obligation de donner(31) qui supposerait un transfert de propriété et ne pourrait être que l’accessoire d’une obligation de faire, il convient de relever que la critique doctrinale ne repose pas sur l’analyse du pacte de préférence, mais sur les effets qui peuvent y être attachés. La nature de l’obligation paraît, ainsi, discutable entre obligation de faire ou de ne pas faire.


Force est de conclure que la particularité du pacte de préférence ne permet pas d’en définir la nature à partir de classifications traditionnelles. Seuls la priorité qu’il instaure et le contrat futur qui en constitue le fondement permettent d’en affirmer la singularité. C’est peut-être ce qui en fait le "parent pauvre des avants-contrats"(32). L’examen des effets du pacte de préférence ne devra pas, en conséquence, s’accompagner d’a priori que sa nature incertaine ne permettrait pas de justifier.

B - Les effets du pacte de préférence en cas d’inexécution

La mise en oeuvre du pacte de préférence ne fait difficulté que dans l’hypothèse où l’obligation contractée n’est pas exécutée. Cette inexécution ne pourra intervenir que lorsque le contrat futur, dont l’objet fonde le pacte de préférence, viendra à être exécuté. C’est alors que le débiteur de la préférence devra mettre en oeuvre la priorité convenue. A défaut, l’inexécution du contrat doit être sanctionnée.


La sanction du contrat inexécuté peut revêtir diverses formes, selon qu’il s’agit du sort du contrat ou de la réparation du dommage né de son inexécution. L’examen des sanctions possibles me paraît constituer un préalable nécessaire à la détermination de la sanction adéquate.

1 - Les sanctions possibles


S’agissant de la réparation du dommage, deux solutions peuvent être envisagées : la réparation en nature et la réparation en équivalent. Seule la réparation en équivalent est admise par la jurisprudence(33). Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale(34) a cassé une décision qui avait admis la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers cocontractant du débiteur de la préférence, au motif qu’il n’était pas établi que l’acquisition des titres résultait d’une collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaires.


Alors que dans ses conclusions l’avocat général Jéol(35) sollicitait la cassation partielle pour que soit réaffirmée l’interdiction de la substitution du bénéficiaire du pacte au tiers acquéreur, la réponse apportée par cet arrêt a entraîné un important mouvement doctrinal favorable à la réparation en nature dès lors qu’il serait "démontré l’existence d’une fraude commise lors de la violation du pacte de préférence."(36)


Ce mouvement avait déjà été initié par le professeur Mestre à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale du 27 mai 1986(37) qui retenait que "les consentements ne peuvent pas se rencontrer". S’interrogeant sur l’obstacle à la conclusion forcée de l’acte que pourrait constituer la nature juridique du pacte de préférence, il soutenait que "le tribunal est en droit de constater la rencontre successive des consentements, quitte à écarter exceptionnellement cette solution et à se contenter d’une réparation par équivalent."


La désapprobation de la doctrine s’est amplifiée et il a également été soutenu que la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur pouvait constituer la sanction de la fraude, laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.


Cette contestation doctrinale n’a pas faibli malgré l’émergence d’un soutien à une jurisprudence constante défavorable à l’exécution en nature. La réparation en équivalent a encore été rappelée récemment par la première chambre(38) qui a précisé que le préjudice subi par le bénéficiaire était justement qualifié de "perte d’une chance d’acquérir" le bien "du fait de la violation de son droit de préemption."


L’analyse des solutions possibles oblige également à s’interroger sur le sort du contrat. A cet égard, les réponses sont plus diversifiées. Avant d’examiner l’exécution forcée que pourrait constituer la réparation en nature, d’autres sanctions peuvent être envisagées qui pourront constituer ou compléter la réparation en équivalent. Faut-il écarter la résolution du contrat s’il est admis que le pacte de préférence peut être un contrat synallagmatique ? Pour exceptionnelle qu’elle soit, l’hypothèse ne doit pas être négligée.


Plus sûrement c’est la nullité du contrat qui pourra être prononcée. La jurisprudence(39) l’a admis dès 1902 à condition que soit établie la mauvaise foi du tiers acquéreur. Si l’annulation n’est pas une obligation pour le juge, la mauvaise foi du tiers acquéreur ne sera établie qu’à la double condition qu’il ait eu connaissance du droit de préférence et qu’il ait su que le bénéficiaire de ce droit entendait en faire usage.


Cette solution a depuis constamment été rappelée(40), même si elle est contestée par la doctrine(41) qui prétend que le tiers informé de l’existence du pacte de préférence doit "prendre un certain nombre de précautions", pour ne pas mettre le bénéficiaire dans la situation inconfortable d’une "course de vitesse" entre la manifestation de sa volonté d’accepter la préférence, et l’acquisition du bien par le tiers.


Une autre solution pourrait être envisagée, c’est l’inopposabilité au bénéficiaire de la préférence du contrat conclu au mépris du pacte de préférence. Cette solution, retenue par l’avant-projet de réforme du droit des obligations est fondée sur le souci d’assurer la sécurité juridique lors de la période précontractuelle. La rétractation du débiteur de préférence est ainsi sanctionnée "de la façon la plus énergique qui soit", mais l’article 1106-1 de l’avant-projet fait réserve des règles assurant la protection des tiers de bonne foi.


Cette inopposabilité de l’acte frauduleux est déjà la conséquence de l’action paulienne, et il est vrai qu’il s’agit, en la circonstance, d’apprécier l’effet du pacte de préférence à l’égard des tiers, ce qui pourrait justifier que le créancier de la préférence attaque l’acte fait par le débiteur de la préférence en fraude de ses droits. Mais, en l’espèce, le pacte de préférence trouve son origine dans un acte de donation-partage, matière qui fait exception à l’application des règles de l’article 1167 du code civil.


Au surplus, la doctrine(42) ne manque pas de souligner que la finalité de l’action paulienne ne doit pas conduire à obliger le tiers à la restitution, invitant à "raisonner en termes de droits du créancier et non d’obligations du tiers." Ce qui fait de l’inopposabilité une solution qui ne doit être confondue ni avec l’annulation ni avec la substitution.


Il reste, alors, la substitution qui seule permet une réparation en nature. Elle a les faveurs d’une partie de la doctrine dont votre rapporteur a rappelé les arguments. En dehors de la critique du visa de l’article 1142, les auteurs s’attachent à considérer le consentement irrévocable au contrat futur, donné par le débiteur de la préférence, et la nécessité de remettre le bénéficiaire de la préférence dans la situation dont la réalisation de l’acte frauduleux l’a privé.


Le professeur Molfessis(43) ne partage pas cette analyse. S’il admet l’essor de l’exécution forcée en nature sur le fondement d’une "conception subjectiviste et volontariste du contrat", il en fixe aussitôt la limite en précisant que "ce que la volonté n’a pas voulu ne saurait être sous l’emprise de l’exécution forcée." L’exécution en nature ne peut, en conséquence, être une sanction, elle n’est qu’une "mise en force du contrat." C’est ce qui le conduit à soutenir que si le débiteur de la préférence doit être sanctionné pour avoir violé son engagement, l’exécution en nature par substitution ne constitue pas l’exécution de l’engagement stipulé dans le pacte de préférence.


Cette analyse n’est pas partagée par M. Laithier(44) qui voit dans l’exécution forcée en nature une sanction qui relève de la prérogative du juge, sauf à ce que le créancier oblige celui-ci par une clause d’exécution forcée. Cette position n’a fait que renforcer la conviction des tenants(45) d’une sanction par exécution en nature de l’inexécution du pacte de préférence. Faut-il alors être sensible aux arguments de la doctrine ?

2 - La sanction adéquate


Lié par le moyen soutenu, il me semble que la recherche de la sanction adéquate doit d’abord s’effectuer au regard d’une jurisprudence constante et à partir des critiques formulées par les deux premières branches du moyen. La solution, ainsi dégagée, devra alors être confrontée à l’environnement juridique et économique précédemment analysé.


La première branche du moyen conteste la jurisprudence ci-dessus rappelée, elle soutient que l’obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible. Il ne m’apparaît pas nécessaire de revenir sur la portée de l’article 1142 du code civil au regard de l’adage "nemo praecise cogi potest ad factum" qu’il traduit(46). L’exécution forcée en nature conserve la place privilégiée qui lui revient dans la responsabilité contractuelle. Elle n’est exclue que si elle ne peut être obtenue sans une atteinte intolérable à la liberté ou si elle s’avère impossible, pour des raisons matérielles, juridiques ou morales.

L’impossibilité matérielle a été relevée dans un arrêt(47) qui, faisant application de l’article 1142 du code civil, a précisé que l’obligation du débiteur se résout en dommages-intérêts "pour le cas où "il ne serait pas en mesure de réparer en nature. Lorsque la jurisprudence(48) , au visa de l’article 1142 du code civil, casse la décision qui a ordonné la substitution au motif que les droits du bénéficiaire d’un pacte de préférence sont opposables au tiers acquéreur du bien, c’est également une impossibilité qui fait obstacle à l’exécution forcée.

L’impossibilité est ici d’ordre juridique car les droits fraudés du bénéficiaire du pacte de préférence qui sont de nature personnelle sont absorbés par la réalisation de la vente. C’est ce que confirme l’arrêt du 24 mars 1999(49) qui précise que le bénéficiaire de la préférence ne dispose d’aucun droit à l’encontre du tiers acquéreur pour l’inexécution d’un pacte auquel il n’était pas partie. Faut-il exclure cette impossibilité d’ordre juridique pour admettre l’exécution par nature et écarter l’application de l’article 1142 du code civil ?


Cette solution est celle proposée par une partie de la doctrine. Le professeur Jourdain(50) admet que l’obligation souscrite n’est pas une obligation de vendre, mais il considère que la substitution mettrait le bénéficiaire "dans la situation qui aurait dû être la sienne si le promettant n’avait pas manqué à son obligation." Et, il constate que les juges du fond pourraient apprécier souverainement l’opportunité d’une réparation en nature dès lors que le bénéficiaire de la préférence a clairement exprimé son désir de contracter aux conditions du contrat négocié avec le tiers.


Comme l’a justement relevé le professeur Mainguy(51), cette critique comme beaucoup d’autres procède d’arguments fondés sur la nature de la promesse ou son contenu complétés de référence à la morale contractuelle. Elle repose sur la confusion entretenue entre le pacte de préférence et le contrat futur qui le fonde. Mais l’effet obligatoire de la promesse ne peut pas se confondre avec celui du contrat promis.


Ainsi, l’exécution en nature du contrat ne peut conduire qu’à la reconnaissance de la priorité consentie, et non à imposer l’exécution du contrat futur. Il ne paraît pas nécessaire de s’attarder sur la nature de l’obligation contractée, celle-ci n’ayant pu être définie précisément par la doctrine, et la jurisprudence ayant retenu l’existence d’une obligation de faire non contestée par cette branche du moyen.


C’est, en conséquence, le rejet qui s’impose au regard de la première branche du moyen, la violation d’un pacte de préférence dont l’exécution en nature est impossible ne pouvant se résoudre qu’en dommages-intérêts.


La deuxième branche du moyen part d’une analyse différente. Elle soutient que le pacte de préférence lié à la vente d’un bien caractérise l’octroi d’un droit de préemption qui porte sur le transfert de propriété de ce bien et constitue une obligation de donner. Dans cette hypothèse, le consentement des parties contractantes rend la vente parfaite et le juge peut assurer, par la substitution, l’effectivité de cette obligation de donner, après avoir constaté l’inefficacité de la vente conclue avec le tiers en violation du pacte.


Il ne semble pas que cette approche du pacte de préférence puisse être retenue. Elle tend à confondre le pacte de préférence et l’objet du contrat futur qui le fonde. Elle est construite sur le postulat de l’existence d’une obligation de donner défendue par le professeur Atias(52) qui affirme que "la substitution n’est qu’une conséquence des conventions conclues", mais admet que la vente frauduleuse n’est pas nulle car "l’acceptation du tiers de mauvaise foi est seulement inopposable à qui se fonde sur un titre préférable."


Le détour par l’obligation de donner ne modifie en rien les critiques précédemment exposées prises de la confusion entretenue entre la préférence consentie et le contrat futur auquel n’est pas acquis le consentement irrévocable d’une partie puisqu’il ne s’agit que d’une éventualité. En quoi, alors, l’environnement juridique et économique pourrait-il conduire à modifier une jurisprudence constante ?


Cet environnement me paraît pouvoir être apprécié au regard de trois considérations : la force obligatoire du contrat, la morale contractuelle, et le poids économique de la préférence. La force obligatoire du contrat constitue le principal cheval de bataille de la doctrine. Elle impose, effectivement, que le juge veille à en assurer le respect. Mais ce respect ne s’impose que dans la limite du contrat.


Bénéficier d’un pacte de préférence ne permet pas de prendre des engagements sur la base d’un contrat qui s’inscrit dans un futur incertain. La limite de la force obligatoire est celle du contrat, et admettre la substitution au motif d’une rencontre des consentements ne serait plus assurer la force obligatoire du pacte de préférence, mais d’un contrat dont la réalité n’est pas acquise, et que ce pacte n’identifie que par son objet.


Il y aurait une prime à la fraude à refuser de sanctionner par la substitution la violation du pacte de préférence. "Le mauvais tour des fraudeurs"(53) ne serait pas entièrement déjoué. C’est oublier que l’obligation non exécutée est celle de la préférence et non celle du contrat futur dont seul l’objet éventuel était contenu dans le pacte de préférence.


Admettre la substitution conduirait, ainsi, à donner au bénéficiaire de la préférence une prime que le pacte ne lui offre pas. La morale contractuelle n’est donc satisfaite dans aucune des deux hypothèses, et la sanction de la mauvaise foi par la nullité de la vente, non acquise en l’espèce, me paraît devoir rester, en l’état, la seule sanction adéquate de la fraude.


Ne serait-il pas, de surcroît, contradictoire de soutenir(54) que la fraude corrompt tout et qu’il ne doit rien rester de la manoeuvre, tout en acceptant que le prix fixé, pour assurer au bénéficiaire de la préférence la substitution qu’il sollicite, soit celui-là même qui a été arrêté dans l’acte frauduleux ?


L’intérêt économique du pacte de préférence serait-il menacé par une jurisprudence qui n’en sanctionnerait pas la violation avec suffisamment de vigueur ? Le dossier constitué sous le rapport introductif du professeur Dagot(55) constitue la preuve éclatante que la vitalité économique s’accommode parfaitement de cette jurisprudence. Le pacte de préférence est un contrat préparatoire dans son essence, mais il apparaît aussi comme une monnaie d’appoint pour assurer l’équilibre d’autres engagements contractuels.


A cet égard, il n’a pas besoin de bénéficier d’une protection qui irait au-delà des engagements souscrits. Cet avantage serait d’autant plus injustifié que, dans l’économie de marché, c’est l’égalité des chances et non la priorité qui doit constituer la référence. A trop protéger le pacte de préférence, c’est la libre concurrence qui pourrait être piégée, d’autant plus que ce pacte n’est pas soumis à une obligation de publicité.



IV - PUBLICITÉ DU PACTE DE PRÉFÉRENCE ET SANCTION DE L’INEXÉCUTION

La troisième branche du moyen fait grief à l’arrêt attaqué de n’avoir pas tiré les conséquences de la publication régulière à la Conservation des hypothèques du pacte de préférence, en n’opposant pas aux tiers les droits accordés sur l’immeuble par ce pacte. Il convient de rappeler l’environnement réglementaire et jurisprudentiel de cette publicité, avant d’en apprécier la portée au regard de l’espèce.


1 - L’environnement réglementaire et jurisprudentiel


L’article 28.2° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière soumet à une publicité obligatoire au bureau des hypothèques les actes entre vifs dressés distinctement pour constater toutes restrictions au droit de disposer. L’article 30.1, alinéa 3, du même décret protège les ayants cause à titre particulier du titulaire d’un droit, notamment portant mutation, en excluant l’opposabilité des actes entre vifs dressés dans les conditions prévues à l’article 28.2°, lorsque ces actes ont été publiés postérieurement à la publicité donnée aux droits des ayants cause.


Par ailleurs, l’article 37.1.1° du même décret autorise la publicité facultative au bureau des hypothèques, pour l’information des usagers, des promesses unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de plus de douze ans. Il apparaît, ainsi, que les promesses unilatérales de vente sont soumises à une publicité facultative, pour l’information des usagers, cependant que les actes constatant une restriction au droit de disposer font l’objet d’une publicité obligatoire dès lors qu’ils sont dressés dans les conditions de l’article 28.2° et sont opposables au tiers, sous réserve qu’ils soient publiés antérieurement aux droits de celui-ci.


La jurisprudence a fait de ces dispositions une interprétation hésitante. Par un premier arrêt(56) de cassation, elle a retenu qu’un "pacte de préférence portant sur un immeuble" constitue une restriction au droit de disposer opposable aux tiers, "dès lors qu’elle a fait l’objet d’une mesure de publicité." Cette mesure avait, en l’espèce, été réalisée par la publicité que l’acte de vente dans lequel figurait le pacte de préférence exigeait. L’inopposabilité aux tiers du pacte de préférence, fondée sur une publicité facultative, avait été retenue par les juges du fond pour motiver l’absence de présomption de collusion frauduleuse entre vendeur et tiers acquéreur.


Cette solution ne manqua pas de surprendre, mais, le temps passé, elle paraissait acquise jusqu’à ce qu’un arrêt(57) de cassation de la même chambre vienne affirmer le contraire du précédent. Retenant que "le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer", cet arrêt concernait un pacte de préférence consenti par acte authentique dressé et publié distinctement de l’acte de concession auquel il faisait suite. En l’espèce, la publicité faite de ce pacte justifiait, pour les juges du fond, l’inopposabilité d’un contrat conclu antérieurement, mais publié postérieurement au mépris du pacte.


Il paraissait paradoxal de voir une restriction au droit de disposer dans un pacte de préférence non dressé distinctement de l’acte de mutation, pour ensuite assimiler à une promesse unilatérale conditionnelle le pacte de préférence dressé distinctement de tout autre acte. Le chassé-croisé entre rédaction et publicité des actes dans la seconde espèce, autant que l’évolution de la pensée juridique sur la nature du pacte de préférence, ont justifié cette appréciation différente soulignée par la doctrine(58) , qui n’a pas manqué de relever que le premier arrêt n’avait pas tiré "de son analyse l’ensemble des conclusions qui eussent dû en découler."


Même si l’assimilation du pacte de préférence à une promesse unilatérale conditionnelle ne me paraît plus d’actualité, les développements précédents ont clairement établi que le pacte de préférence ne constituait pas une restriction au droit de disposer. Mais la doctrine(59) a fait renaître ce débat à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale(60) qui retient que les hypothèques sont soumises à publicité. L’analyse de cet arrêt qui concernait une demande en nullité d’hypothèque, et le régime particulier de l’hypothèque qui relève de l’article 2146 du code civil, ne permettent pas de souscrire aux propositions de M. Désidéri qui conteste l’intérêt d’une publicité foncière facultative du pacte de préférence, sur le fondement de "la sécurité juridique que devrait réserver à son bénéficiaire l’exécution attendue d’un pacte de préférence."


Il ne semble pas, ainsi, que la publicité du pacte de préférence puisse être obligatoire. Dès lors, la publicité facultative conduit à envisager la seule hypothèse d’une information des usagers.

2 - La portée de la publicité effectuée en l’espèce


En l’espèce, le pacte de préférence est lié à deux actes de donation-partage dressés les 18 décembre 1957 et 7 août 1985, qui ont été tous deux publiés à la Conservation des hypothèques antérieurement à la rédaction de l’acte de vente au profit de la SCI Emeraude. Le pourvoi soutient que, par la publication du pacte de préférence, celui-ci est devenu opposable aux tiers et qu’il n’est dès lors pas nécessaire de caractériser la double condition de la fraude du tiers acquéreur, le pacte lui étant opposable par l’effet de la publicité réalisée antérieurement à l’acquisition de ses droits.


Au regard du décret du 4 janvier 1955, il convient d’observer, en premier lieu, que tant en 1957 qu’en 1985 le pacte de préférence n’a pas été dressé distinctement de l’acte de donation-partage. En second lieu, en l’état de la jurisprudence, le pacte de préférence n’emporte pas restriction au droit de disposer. Le pacte de préférence ne pouvait pas, en conséquence, faire l’objet d’une publicité obligatoire, mais seulement d’une publicité facultative emportant information des usagers.


Au regard de la fraude du tiers acquéreur, si l’opposabilité aux tiers du pacte de préférence devait emporter la substitution sollicitée, l’information des usagers atteste de la connaissance par les tiers du pacte de préférence, mais ne peut attester de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.


Le double revirement que cette troisième branche du moyen appelle ne me paraît pas réaliste. Si l’assimilation du pacte de préférence à la promesse unilatérale de vente pour justifier d’une publicité facultative peut être contestée, c’est parce que le pacte de préférence ne comporte pas le consentement à la vente qui caractérise la promesse, mais seulement le consentement à une priorité. Le pacte de préférence apparaît, ainsi, plus éloigné encore de la restriction au droit de disposer que ne l’est la promesse unilatérale de vente.


S’agissant de la remise en cause de la double condition exigée pour caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur, il est vrai, en revanche qu’elle bénéficie de l’appui d’une doctrine favorable qui conteste l’exigence d’une connaissance de l’intention du bénéficiaire alors que l’acte frauduleux a été, le plus souvent, passé à son insu.


Mais le but poursuivi d’une annulation d’un acte distinct du pacte de préférence inexécuté me paraît justifier que cette double condition demeure exigée pour caractériser la mauvaise foi d’un tiers. La vigilance de celui-ci ne pourrait-elle pas être trompée par la seule affirmation que le pacte de préférence dont il aurait connaissance ne peut avoir d’effet sur l’acte projeté, cette affirmation étant fondée sur le silence du bénéficiaire valant renonciation, ce qu’il ne serait pas en mesure de vérifier ?


C’est, en conséquence, également au rejet que je conclus au regard de cette troisième branche du moyen. Cette approche permet, cependant, de mesurer les effets que pourrait avoir un revirement de jurisprudence sur la sanction de la violation du pacte de préférence. Ce pacte devrait alors être reconnu comme portant restriction au droit de disposer et faire l’objet d’une publicité obligatoire. Le pacte de préférence changerait de nature, devenant une créance de nature réelle, et la double condition de la mauvaise foi du tiers acquéreur n’aurait plus lieu d’être.


Il s’agirait alors d’un autre contrat que celui qui, aujourd’hui, est souscrit parfois avec légèreté, mais exécuté le plus souvent dans le respect du consentement à la préférence qu’il comporte exclusivement.

V - CONCLUSION

Au terme de cette analyse du moyen du pourvoi formé par les héritiers de Mme X ..., épouse Y ..., c’est au rejet que je conclus, après jonction des pourvois dont vous êtes saisis. Le pacte de préférence que le législateur ignore, que la jurisprudence n’a pas toujours bien traité, que la doctrine chahute, connaît aujourd’hui son heure de gloire. Pour la première fois, il occupe le rôle d’une chambre mixte.


Cette reconnaissance suscitée par la première chambre n’est pas imméritée. Le "beau succès"(61) que le pacte de préférence se taille dans la vie économique justifie cette attention. Il me semble qu’il devrait sortir grandi de cette épreuve en recevant l’onction d’une indépendance qu’il mérite au regard du contrat futur qui le fonde, mais qui ne doit demeurer qu’une éventualité.


En rejetant le pourvoi au visa de l’article 1142 du code civil, et en retenant que c’est à bon droit que les juges du fond ont écarté la substitution du bénéficiaire de la préférence au tiers acquéreur en violation du pacte de préférence, la réalisation de ce contrat n’étant pas comprise dans le pacte, vous consacrerez l’indépendance de ce contrat de préférence.


En attendant de nouveaux débats que l’avant-projet de réforme du droit des obligations ne manquera pas de susciter, il pourra poursuivre sa carrière sans mettre à mal l’honorable estime dans lequel le tiennent, notamment, testateurs, notaires et distributeurs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. La préférence dans les relations contractuelles, Thèse, J.-P. Désidéri, PUAM, 1997

2. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? M. Dagot, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144,

3. Civ. 3ème, 13 mars 1979, Bull. n° 63

4. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9

5. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, 4ème éd., p. 26

6. L’avant-contrat, Mousseron, Guilbal, Mainguy, Francis Lefebvre 2001, p. 289

7. Pacte de préférence et notions voisines, L. Rozès, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

8. Article 1106-1 de l’avant-projet de réforme du Code civil

9. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC - Février 2005, p. 61

10. Civ. 3ème, 1er avril 1992, Bull. n° 116

11. Le pacte de préférence en droit rural, D. Krajeski, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

12. Rapport de synthèse, L. Leveneur, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

13. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58

14. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC - février 2005, précité

15. Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, F. Collart Dutilleul, Sirey 1988

16. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9, précité

17. La violation du pacte de préférence, D. Mainguy, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

18. L’interprétation et la rédaction du pacte, G. Flora, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

19. Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 00-11.692

20. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80

21. Civ. 1ère, 5 mai 2004, pourvois n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292

22. Civ. 3ème, 22 septembre 2004, Bull. n° 157

23. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, Dalloz 1998, Chron. p. 203

24. RTDC juillet-septembre 1999, Obligations en général, J. Mestre, p. 615

25. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, précité

26. Le droit de préemption, C. Saint-Alary Houin, LGDJ, 1979 - Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, Dalloz 2005, 9ème éd., n° 195

27. Civ. 1ère, 10 juillet 2002, Bull. n° 192, 5 mai 2004, pourvoi n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292

28. La responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994 (1er sem.), p. 210

29. Droit civil, Les contrats spéciaux, A. Bénabent, Domat, Montchrestien 1993

30. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud sous Civ 3ème, 30 avril 1997

31. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité

32. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud, sous Civ 3ème, 30 avril 1997, précité

33. Civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. n° 197

34. Com., 7 mars 1989, Bull. n° 79

35. Dalloz 1989, Jurisp. p. 231 sous Com., 7 mars 1989

36. La responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994, précité, p. 215, note (48)

37. Com., 27 mai 1986, Bull. Joly soc. 1986. 687 - note Mestre RTDC 1987, p. 89

38. Civ. 1ère, 5 mai 2004, précité

39. Req., 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38

40. Civ. 1ère, 15 décembre 1965, Bull. n° 718, Civ. 3ème, 26 octobre 1982, Bull. n° 208, Civ. 3ème, 10 février 1999, Bull. n° 37

41. RTDC oct.-déc. 1999, P. - Y. Gautier, p. 856

42. Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, 9ème, éd., Dalloz 2005, p. 1127

43. Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature, N. Molfessis, RDC février 2005, p. 37

44. La prétendue primauté de l’exécution en nature, Y-M. Laithier, RDC février 2005, p. 161

45. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC février 2005, précité

46. Simler, Juriscl. civil, art. 1136-1145, fasc. 10, n° 106 et suivants

47. Civ. 1ère, 9 décembre 1986, Bull. n° 291

48. Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96

49. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80, précité

50. Responsabilité civile, P. Jourdain, RTDC juill.-sept. 1997, p. 662

51. L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, D. Mainguy, RTDC janv. mars 2004, p. 1

52. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité

53. JCP 1997, II p. 543, note B. Thullier, sous Civ. 3ème, 30 avril 1997

54. RTDC juill.-sept. 1997, Contrats spéciaux, P.-Y. Gautier, p. 685

55. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? Droit & Patrimoine - 2006, précité

56. Civ. 3ème, 4 mars 1971, Bull. n° 164

57. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58, précité

58. Dalloz 1994, Jurisp. p. 486, note A. Fournier sous Civ. 3ème, 16 mars 1994

59. Pacte de préférence et situations particulières : le droit immobilier, J.-P. Désidéri, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

60. Com., 12 avril 2005, Bull. n° 89

61. RTDC juill.-sept. 1999, Contrats spéciaux, P. -Y. Gautier, p. 644

III - Nature et sanction du pacte de préférence

A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
1 - Le socle partagé
2 - Les caractéristiques qui font débat

B - Les effets du pacte de préférence en cas d’inexécution
1 - Les sanctions possibles
2 - La sanction adéquate

IV - Publicité du pacte de préférence et sanction de l’inexécution

1 - L’environnement réglementaire et jurisprudentiel
2 - La portée de la publicité effectuée en l’espèce

V - Conclusion

 

I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Adèle X ..., épouse A ..., est devenue attributaire d’un bien immobilier représentant un lot d’une propriété sise à Haapiti (île de Moorea), par acte notarié de donation-partage du 18 décembre 1957. Cet acte contenait une clause instituant un droit de préférence au profit, notamment, des attributaires des autres lots de cette propriété.


Cette clause imposait la transmission du droit aux héritiers des attributaires, son incessibilité à des tiers, et, en cas de disposition à titre gratuit, l’obligation pour le donataire de respecter le pacte de préférence. Le texte intégral de ce pacte a été reproduit dans l’acte de donation-partage du 7 août 1985, par lequel M. Ruini A ... est devenu attributaire d’une parcelle de terrain dépendant du lot attribué à sa mère Adèle X ..., épouse A ....


Par un acte reçu par Maître Z ..., notaire, le 3 décembre 1985, M. Ruini A ... a vendu cette parcelle de terrain à la SCI Emeraude. Prétendant avoir ignoré "par inadvertance" les dispositions du pacte de préférence, Maître Z ... aurait entrepris en 1987 de purger ce droit en offrant aux bénéficiaires du pacte d’acquérir le lot cédé.


En 1993, Mme Daurice X ..., épouse Y ..., soeur de Adèle X ..., épouse A ..., et bénéficiaire de la donation-partage du 18 décembre 1957, et Ariane A ..., épouse C ..., soeur de M. Ruini A ..., et bénéficiaire de la donation-partage du 7 août 1985, assignaient M. Ruini A ..., la SCI Emeraude et Maître Z ... pour se voir substituer à l’acquéreur du lot cédé le 3 décembre 1985.


Les premiers juges, après avoir enjoint à Maître B ..., successeur de Maître Z ..., de verser aux débats les pièces afférentes aux actes et notifications contestées, retenaient le non respect par M. Ruini A ... de son obligation de faire résultant du pacte de préférence, et la faute commise par Maître Z ..., et invitaient les demanderesses à conclure sur leurs préjudices.


Sur l’appel principal de Maître Z ... et l’appel incident de M. Ruini A ..., la cour d’appel de Papeete, par arrêt du 13 février 2003, annulait le jugement pour avoir statué ultra petita. Elle rejetait la demande de Mme A ..., épouse C ..., bénéficiaire de la donation-partage du 7 août 1985, au motif qu’elle ne faisait pas partie des personnes mentionnées dans le pacte de préférence.


Sur la violation du pacte de préférence à l’égard de Mme X ..., épouse Y ..., les juges d’appel excluaient que le pacte de préférence ait été respecté, même postérieurement à la vente faite au profit de la SCI Emeraude. Rappelant les dispositions de l’article 1142 du code civil, ils rejetaient la demande de substitution, excluaient l’annulation de la vente en l’absence de collusion frauduleuse établie entre vendeur et acheteur, et enjoignaient à Mme X ..., épouse Y ... de préciser les différents éléments de son préjudice, après avoir caractérisé les fautes commises par M. Ruini A ..., Maître Z ... et la SCI Emeraude.


Cet arrêt était frappé de pourvoi par Mme Daurice X ..., épouse Y ..., le 23 octobre 2003. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, un second pourvoi était formé par ses héritiers le 30 octobre 2003. Préalablement, Maître Z ... et la SCI Emeraude s’étaient pourvus contre cette même décision, le 16 septembre 2003.


Sur le constat d’une jurisprudence constante mais d’inégale portée des chambres appelées à se prononcer sur cette question, jurisprudence parfois non dénuée d’ambiguïté, et d’une critique doctrinale soutenue, la première chambre de la Cour a ordonné le renvoi en Chambre mixte de l’examen des deux premiers pourvois, pour permettre de reconsidérer l’ensemble de la question. Il n’a pas paru nécessaire de joindre le premier pourvoi formé à la saisine de la chambre mixte, son examen demeurant subordonné au rejet des deux autres pourvois.

II - LES MOYENS DU POURVOI

Le mémoire ampliatif et en reprise d’instance des héritiers de Mme X ..., épouse Y ..., comporte un moyen unique en trois branches. Il fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande de Mme X ..., épouse Y ..., tendant à s’entendre substituer à la SCI Emeraude dans l’acquisition de la parcelle vendue à celle-ci par M. Ruini A ....


Il est pris, d’une part, de la violation par fausse application de l’article 1142 du code civil, l’obligation de faire ne se résolvant en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible, et le juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties au litige.


Il est pris, d’autre part, de la violation des articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, le pacte de préférence s’analysant en l’octroi d’un droit de préemption, c’est-à-dire d’une obligation de donner dont la violation entraîne la substitution du bénéficiaire du pacte à l’acquéreur, seule exécution entière et adéquate du contrat.


Il est pris, enfin, de la violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4 janvier 1955, les droits accordés sur un immeuble étant applicables aux tiers dès leur publication à la Conservation des hypothèques, et le constat d’une publication régulière du pacte de préférence avant la vente contestée justifiant le prononcé de la vente au profit du bénéficiaire de ce pacte, sans qu’il puisse être subordonné à l’existence d’une faute commise par l’acquéreur.


Les trois branches du moyen tendent à obtenir la reconnaissance d’un droit de substitution pour sanctionner la violation du pacte de préférence à partir des effets qu’il comporte sous le triple angle de l’obligation de faire, de l’obligation de donner, et du régime de publicité de ce pacte.


Pour voir reconnu le droit de substitution, les deux premières branches du moyen conduisent à s’interroger sur la nature du pacte de préférence, cependant que la troisième s’attache aux conséquences qu’il convient de tirer de la publicité dont ce pacte a fait l’objet. Cette dernière branche du moyen justifiera un examen distinct de celui consacré à la nature et à la sanction du pacte de préférence.

 

III - NATURE ET SANCTION DU PACTE DE PRÉFÉRENCE

Si le pacte de préférence retient l’attention de la doctrine, c’est qu’il répond à une véritable demande économique sans pour autant faire l’objet d’une définition juridique établie. De nombreuses branches du droit connaissent cette institution, qu’il s’agisse du droit immobilier, du droit des sociétés, du droit rural, du droit de la distribution, du droit du travail ou, comme en l’espèce, du droit patrimonial de la famille. Mais aucune disposition du code civil ne définit le pacte de préférence. Et le droit de préférence n’est pas davantage inscrit dans la loi.


L’expression d’une préférence dans le droit contractuel aurait pu, au regard d’un environnement juridique qui prône l’égalité des droits et la libre concurrence, justifier une plus grande attention de la part du législateur. A défaut, la liberté contractuelle ne saurait contraindre cette expression d’une préférence au double motif de la liberté de choix du cocontractant et de la liberté de contracter.


L’absence de cadre normatif exige une approche plus pragmatique de la définition du pacte de préférence où il convient de distinguer les caractéristiques de ce pacte pour en déterminer la nature et les effets qui s’y attachent, effets au nombre desquels la sanction de l’inexécution du pacte est au coeur du présent pourvoi.



A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence

Dans cette approche d’une définition, les clivages de la doctrine et les hésitations de la jurisprudence conduisent à distinguer le socle de ce qui peut être considéré comme unanimement admis, de ce qui fait débat au sein de la doctrine comme dans ses rapports avec la jurisprudence.


1 - Le socle partagé


Bien qu’il s’agisse d’un contrat innommé(1), c’est au titre des avants-contrats que la doctrine enseigne le pacte de préférence. Non sans humour, le professeur Dagot dans une étude récente consacrée au droit de préférence(2) relève que cette catégorie, la seule qui permette de définir le pacte de préférence, est pratiquement "un étui vide", le régime qu’elle implique n’étant pas très déterminé.


Le rapprochement avec la promesse unilatérale ou synallagmatique de contracter que cette classification appelle aurait pu être consacré par la jurisprudence lorsqu’elle a défini le pacte de préférence de bail comme étant une "simple promesse unilatérale conditionnelle."(3) Mais le déclin dans les contrats des conditions potestatives que la jurisprudence a écartées pour le pacte de préférence(4), et l’impossibilité qu’il y a d’envisager l’existence d’une condition suspensive, ne permettent pas de définir des caractères communs à ces divers avants-contrats.


Le pacte de préférence apparaît, en effet, moins contraignant que les promesses pré-contractuelles, ses conditions de validité restant "en deçà de celles exigées pour la promesse"(5). Le débiteur du pacte ne doit pas être confondu avec le promettant, cet avant-contrat ne procédant d’ailleurs pas nécessairement de la dynamique pré-contractuelle, mais se définissant, néanmoins, comme une forme achevée de contrat préparatoire.


Avant-contrat ou contrat préparatoire, le pacte de préférence se distingue de la négociation contractuelle. A cet égard la classification des avants-contrats(6) distinguant obligation de négocier, de préférer et de contracter, permet de le situer au stade de l’obligation de préférer proposée par la doctrine(7). Ainsi se caractérise-t-il d’abord par l’expression d’une préférence, c’est-à-dire d’une priorité.


Cette caractéristique est nettement affirmée par la définition que consacre au pacte de préférence l’avant-projet de réforme du code civil. En effet, l’article 1106-1 dispose : "Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui."(8)


Cette définition peut être rapprochée de celle proposée, pour le projet piloté par le professeur Catala, par les professeurs Delebecque et Mazeaud, qui retient que le pacte de préférence est : "le contrat par lequel le promettant consent au bénéficiaire une priorité quant à la conclusion d’un contrat futur, une fois que ses éléments essentiels auront été déterminés."(9)


Le rapprochement de ces deux définitions permet de dégager deux caractéristiques unanimement admises du pacte de préférence : le consentement à une priorité et l’existence d’un contrat futur auquel il est attaché.


Le pacte de préférence est, en effet, l’expression contractualisée d’une priorité ou préférence. La préférence s’exprime sous deux formes : celle du droit de préférence et celle du pacte de préférence. Le pacte est une convention qui concrétise la reconnaissance de ce droit. Ce droit n’est pas sans contenu avant l’exercice de la préférence. La jurisprudence(10) a admis que le débiteur du pacte de préférence s’obligeait à ne pas se mettre volontairement dans l’impossibilité de l’exécuter, en l’espèce en affermant un bien qui ouvrait un droit de préemption au preneur.


Toutefois, la préemption dont le bien affecté d’un pacte de préférence pourrait faire l’objet résultera, le plus souvent, non d’une volonté du débiteur mais de la loi. Il faut, alors, admettre que le pacte de préférence "s’incline devant les préférences mises en place par le législateur."(11) La priorité apparaît, en conséquence, relative. Elle n’en est pas moins autonome, car elle ne saurait être subordonnée à une compétition avec un tiers. Elle existe pour elle-même, et, comme le fait justement remarquer le professeur Leveneur, "l’idée de priorité suffit."(12)


Autonome par rapport aux tiers, la priorité reconnue par le pacte ne peut pas l’être par rapport au contrat futur qui en constitue le fondement. La préférence ne peut se concevoir pour elle-même, le contrat futur en est le support obligé, mais il n’en constitue pas la finalité. Car, ce contrat futur n’est ni un contrat existant, ni un contrat dont le principe ou le contenu serait acquis. Il s’inscrit dans un futur possible et non acquis. Ce futur est l’expression d’une éventualité, non d’une certitude.


S’agissant d’un contrat dont les éléments essentiels ne sont pas encore déterminés, seul l’objet doit pouvoir en être précisé. Dès lors, ce contrat futur ne peut servir de fondement à l’analyse de la nature du pacte de préférence, d’autant plus qu’il peut prendre les formes les plus variées. La diversité des contrats auxquels le pacte de préférence peut se rattacher est infinie, même si certains contrats, tels que la vente ou le bail, paraissent plus fréquemment que d’autres, tels que le mandat ou le prêt.


Entre le pacte de préférence et le contrat futur, s’il existe un lien nécessaire, il ne peut y avoir absorption de l’un par l’autre. Le contrat futur, fondement du pacte de préférence, parce qu’il est futur et ne représente qu’une éventualité, ne saurait être affecté par l’existence du pacte tant que ses éléments essentiels ne seront pas déterminés, c’est-à-dire lorsqu’il ne sera plus éventuel. Le contrat futur peut ne jamais être conclu. Mieux, il peut porter sur un bien à venir sur lequel le débiteur de préférence n’est pas encore titulaire de droit.


Inversement, le pacte de préférence, parce qu’il ne demeure soumis qu’à l’éventualité du contrat futur, ne peut pas produire d’effet au regard d’un contrat qu’il n’affecte pas encore. En ce sens, la jurisprudence(13) a retenu que le pacte de préférence de vente "ne constitue pas une restriction au droit de disposer", et en a tiré la conséquence que le pacte n’était pas soumis à publicité obligatoire.


La dépendance nécessaire entre le pacte et le contrat futur n’est donc pas exclusive d’une indépendance entre les deux contrats, contenue dans le caractère seulement éventuel du contrat futur. Si ce principe est unanimement admis, la doctrine est plus partagée quant aux parts respectives de dépendance et d’indépendance qui lient les deux contrats. A ceux qui mettent en exergue l’indépendance des deux contrats, le professeur Mazeaud(14) répond que si "le contrat préparatoire est autonome par rapport au contrat préparé", le pacte est un contrat "dont l’économie et la raison d’être" conduisent nécessairement à lui reconnaître "un lien de dépendance" avec le contrat en considération duquel il a été conclu.

2 - Les caractéristiques qui font débat


Il ne me paraît pas nécessaire de revenir sur le débat qui a partagé doctrine et jurisprudence concernant le caractère conditionnel du pacte de préférence. Cette recherche ne me semble plus avoir lieu d’être, ainsi que je m’en suis précédemment expliqué. En revanche, deux caractéristiques du pacte de préférence semblent diviser la doctrine. Elles concernent le caractère unilatéral et la nature personnelle du pacte, d’une part, et la détermination de l’obligation qu’il comporte, d’autre part.


Bien que le contrat qui lui sert de fondement soit toujours un contrat synallagmatique, le pacte de préférence n’est-il pas un contrat unilatéral ? Le professeur Collart Dutilleul(15) y voit une promesse unilatérale éventuelle là où la jurisprudence évoquait une promesse unilatérale conditionnelle. Cette proximité du pacte de préférence avec la promesse unilatérale pourrait justifier ce choix.


Mais cette proximité est peut-être plus apparente que réelle. La cause du pacte de préférence peut trouver sa source dans une obligation exécutée par le bénéficiaire, ce qui ferait de ce pacte un contrat synallagmatique, comme peut l’être une promesse de vente. A cet égard, la jurisprudence déjà citée(16) relative à l’inexistence d’une condition potestative concernait une espèce où le droit de préférence était contenu dans une promesse synallagmatique de vente.


Cette dualité est soulignée par le professeur Mainguy(17) qui évoque l’hypothèse où le pacte de préférence "met à la charge du bénéficiaire des obligations", allant jusqu’à envisager une "indemnité de préférence." Evoquant les circonstances dans lesquelles un pacte de préférence peut être conclu, M. Flora(18) fait état d’un pacte de préférence qui serait la "dernière cartouche" d’une négociation difficile, une compensation arrachée in extremis qui trouverait sa cause dans un acte à titre onéreux ou à titre gratuit, ce qui pourrait encore en faire un contrat synallagmatique.


S’agissant d’un pacte de préférence compris dans un acte de donation-partage, il est permis de s’interroger sur l’existence de cette contrepartie à la charge du bénéficiaire de la donation, simultanément débiteur et créancier de la préférence, à l’égard des co-partageants.


Le caractère unilatéral du pacte de préférence ne me paraît pas, en conséquence, pouvoir être affirmé sans réserve. Et cette indétermination du caractère unilatéral ou synallagmatique du pacte de préférence, dans son principe, doit conduire à écarter toute solution théorique qui prendrait appui sur ce caractère du contrat. En revanche, l’examen des causes du pacte de préférence et les circonstances de leur disparition peuvent être déterminantes de l’existence d’une collusion frauduleuse entre le débiteur de la préférence et le tiers cocontractant.(19)


Peut-on, alors, se fier à la nature personnelle du pacte ? La jurisprudence le soutient, rappelant que "le pacte de préférence constitue une créance de nature personnelle."(20) Un arrêt récent(21) énonce qu’est justifiée la décision qui répare par l’allocation de dommages et intérêts l’inexécution d’un pacte de préférence au motif qu’il n’a conféré aucun droit réel à son bénéficiaire, après avoir exactement retenu que la notification faite au bénéficiaire, en exécution du pacte de préférence, et que l’acceptation du bénéficiaire n’oY ...nt pas réalisation de la vente à son profit, la vente réalisée avec le tiers ne pouvant pas être remise en cause.


Toutefois, un arrêt plus récent(22) retient que l’acceptation de l’offre de vente formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut vente. Ces hésitations se retrouvent dans la doctrine(23) qui considère la mention de la nature personnelle du pacte "peu pertinente", considérant que c’est le caractère personnel des effets du pacte qui devrait être souligné.


Même ceux qui admettent que la nature personnelle du pacte est "unanimement reçue"(24) contestent les conséquences qui s’en induisent quant à la part de responsabilité que le tiers acquéreur pourrait avoir dans la violation du pacte de préférence. N’est-il pas ambigu de soutenir tout à la fois que le pacte de préférence est créateur d’un "simple rapport de droit personnel"(25), et qu’il permet au bénéficiaire de disposer d’une "sorte de droit de préemption d’origine conventionnelle"(26) ?


Caractère et nature du pacte de préférence dont la définition aurait pu éclairer les effets nous laissent sans réponse ferme. C’est, en conséquence, dans l’examen de l’obligation que ce contrat renferme qu’il faut rechercher l’élément déterminant qui pourrait en fixer le régime et par voie de conséquence la force obligatoire.


Par la référence qu’elle fait aux obligations de faire ou de ne pas faire, la jurisprudence prend parti, mais seule la première chambre(27) semble s’être expressément prononcée en faveur de l’obligation de faire pour le pacte de préférence. Cela n’empêche pas la doctrine de contester ce choix. Le professeur Mazeaud exprime, cependant, des critiques qui ont évolué dans le temps. En 1994, il fait état de "l’obligation de ne pas faire souscrite par le promettant"(28), opinion qu’il partage avec le professeur Bénabent(29).


En 1997(30), il affirme "avec M. Laurent Aynès" que le pacte de préférence met au service du bénéficiaire "une obligation de faire". Enfin, en 2005, dans un article déjà cité concernant l’exécution des contrats préparatoires, il soutient que l’affirmation d’une obligation de faire est contestable parce que, une fois le contrat préparatoire conclu, "la situation du promettant se résume à la passivité." Ce qui ne l’empêche pas d’exclure également l’obligation de ne pas faire, au motif qu’elle ne serait que l’expression du devoir que la loi impose à tout contractant.


Sans s’égarer sur le terrain d’une obligation de donner(31) qui supposerait un transfert de propriété et ne pourrait être que l’accessoire d’une obligation de faire, il convient de relever que la critique doctrinale ne repose pas sur l’analyse du pacte de préférence, mais sur les effets qui peuvent y être attachés. La nature de l’obligation paraît, ainsi, discutable entre obligation de faire ou de ne pas faire.


Force est de conclure que la particularité du pacte de préférence ne permet pas d’en définir la nature à partir de classifications traditionnelles. Seuls la priorité qu’il instaure et le contrat futur qui en constitue le fondement permettent d’en affirmer la singularité. C’est peut-être ce qui en fait le "parent pauvre des avants-contrats"(32). L’examen des effets du pacte de préférence ne devra pas, en conséquence, s’accompagner d’a priori que sa nature incertaine ne permettrait pas de justifier.

B - Les effets du pacte de préférence en cas d’inexécution

La mise en oeuvre du pacte de préférence ne fait difficulté que dans l’hypothèse où l’obligation contractée n’est pas exécutée. Cette inexécution ne pourra intervenir que lorsque le contrat futur, dont l’objet fonde le pacte de préférence, viendra à être exécuté. C’est alors que le débiteur de la préférence devra mettre en oeuvre la priorité convenue. A défaut, l’inexécution du contrat doit être sanctionnée.


La sanction du contrat inexécuté peut revêtir diverses formes, selon qu’il s’agit du sort du contrat ou de la réparation du dommage né de son inexécution. L’examen des sanctions possibles me paraît constituer un préalable nécessaire à la détermination de la sanction adéquate.

1 - Les sanctions possibles


S’agissant de la réparation du dommage, deux solutions peuvent être envisagées : la réparation en nature et la réparation en équivalent. Seule la réparation en équivalent est admise par la jurisprudence(33). Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale(34) a cassé une décision qui avait admis la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers cocontractant du débiteur de la préférence, au motif qu’il n’était pas établi que l’acquisition des titres résultait d’une collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaires.


Alors que dans ses conclusions l’avocat général Jéol(35) sollicitait la cassation partielle pour que soit réaffirmée l’interdiction de la substitution du bénéficiaire du pacte au tiers acquéreur, la réponse apportée par cet arrêt a entraîné un important mouvement doctrinal favorable à la réparation en nature dès lors qu’il serait "démontré l’existence d’une fraude commise lors de la violation du pacte de préférence."(36)


Ce mouvement avait déjà été initié par le professeur Mestre à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale du 27 mai 1986(37) qui retenait que "les consentements ne peuvent pas se rencontrer". S’interrogeant sur l’obstacle à la conclusion forcée de l’acte que pourrait constituer la nature juridique du pacte de préférence, il soutenait que "le tribunal est en droit de constater la rencontre successive des consentements, quitte à écarter exceptionnellement cette solution et à se contenter d’une réparation par équivalent."


La désapprobation de la doctrine s’est amplifiée et il a également été soutenu que la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur pouvait constituer la sanction de la fraude, laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.


Cette contestation doctrinale n’a pas faibli malgré l’émergence d’un soutien à une jurisprudence constante défavorable à l’exécution en nature. La réparation en équivalent a encore été rappelée récemment par la première chambre(38) qui a précisé que le préjudice subi par le bénéficiaire était justement qualifié de "perte d’une chance d’acquérir" le bien "du fait de la violation de son droit de préemption."


L’analyse des solutions possibles oblige également à s’interroger sur le sort du contrat. A cet égard, les réponses sont plus diversifiées. Avant d’examiner l’exécution forcée que pourrait constituer la réparation en nature, d’autres sanctions peuvent être envisagées qui pourront constituer ou compléter la réparation en équivalent. Faut-il écarter la résolution du contrat s’il est admis que le pacte de préférence peut être un contrat synallagmatique ? Pour exceptionnelle qu’elle soit, l’hypothèse ne doit pas être négligée.


Plus sûrement c’est la nullité du contrat qui pourra être prononcée. La jurisprudence(39) l’a admis dès 1902 à condition que soit établie la mauvaise foi du tiers acquéreur. Si l’annulation n’est pas une obligation pour le juge, la mauvaise foi du tiers acquéreur ne sera établie qu’à la double condition qu’il ait eu connaissance du droit de préférence et qu’il ait su que le bénéficiaire de ce droit entendait en faire usage.


Cette solution a depuis constamment été rappelée(40), même si elle est contestée par la doctrine(41) qui prétend que le tiers informé de l’existence du pacte de préférence doit "prendre un certain nombre de précautions", pour ne pas mettre le bénéficiaire dans la situation inconfortable d’une "course de vitesse" entre la manifestation de sa volonté d’accepter la préférence, et l’acquisition du bien par le tiers.


Une autre solution pourrait être envisagée, c’est l’inopposabilité au bénéficiaire de la préférence du contrat conclu au mépris du pacte de préférence. Cette solution, retenue par l’avant-projet de réforme du droit des obligations est fondée sur le souci d’assurer la sécurité juridique lors de la période précontractuelle. La rétractation du débiteur de préférence est ainsi sanctionnée "de la façon la plus énergique qui soit", mais l’article 1106-1 de l’avant-projet fait réserve des règles assurant la protection des tiers de bonne foi.


Cette inopposabilité de l’acte frauduleux est déjà la conséquence de l’action paulienne, et il est vrai qu’il s’agit, en la circonstance, d’apprécier l’effet du pacte de préférence à l’égard des tiers, ce qui pourrait justifier que le créancier de la préférence attaque l’acte fait par le débiteur de la préférence en fraude de ses droits. Mais, en l’espèce, le pacte de préférence trouve son origine dans un acte de donation-partage, matière qui fait exception à l’application des règles de l’article 1167 du code civil.


Au surplus, la doctrine(42) ne manque pas de souligner que la finalité de l’action paulienne ne doit pas conduire à obliger le tiers à la restitution, invitant à "raisonner en termes de droits du créancier et non d’obligations du tiers." Ce qui fait de l’inopposabilité une solution qui ne doit être confondue ni avec l’annulation ni avec la substitution.


Il reste, alors, la substitution qui seule permet une réparation en nature. Elle a les faveurs d’une partie de la doctrine dont votre rapporteur a rappelé les arguments. En dehors de la critique du visa de l’article 1142, les auteurs s’attachent à considérer le consentement irrévocable au contrat futur, donné par le débiteur de la préférence, et la nécessité de remettre le bénéficiaire de la préférence dans la situation dont la réalisation de l’acte frauduleux l’a privé.


Le professeur Molfessis(43) ne partage pas cette analyse. S’il admet l’essor de l’exécution forcée en nature sur le fondement d’une "conception subjectiviste et volontariste du contrat", il en fixe aussitôt la limite en précisant que "ce que la volonté n’a pas voulu ne saurait être sous l’emprise de l’exécution forcée." L’exécution en nature ne peut, en conséquence, être une sanction, elle n’est qu’une "mise en force du contrat." C’est ce qui le conduit à soutenir que si le débiteur de la préférence doit être sanctionné pour avoir violé son engagement, l’exécution en nature par substitution ne constitue pas l’exécution de l’engagement stipulé dans le pacte de préférence.


Cette analyse n’est pas partagée par M. Laithier(44) qui voit dans l’exécution forcée en nature une sanction qui relève de la prérogative du juge, sauf à ce que le créancier oblige celui-ci par une clause d’exécution forcée. Cette position n’a fait que renforcer la conviction des tenants(45) d’une sanction par exécution en nature de l’inexécution du pacte de préférence. Faut-il alors être sensible aux arguments de la doctrine ?

2 - La sanction adéquate


Lié par le moyen soutenu, il me semble que la recherche de la sanction adéquate doit d’abord s’effectuer au regard d’une jurisprudence constante et à partir des critiques formulées par les deux premières branches du moyen. La solution, ainsi dégagée, devra alors être confrontée à l’environnement juridique et économique précédemment analysé.


La première branche du moyen conteste la jurisprudence ci-dessus rappelée, elle soutient que l’obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts que lorsque l’exécution en nature est impossible. Il ne m’apparaît pas nécessaire de revenir sur la portée de l’article 1142 du code civil au regard de l’adage "nemo praecise cogi potest ad factum" qu’il traduit(46). L’exécution forcée en nature conserve la place privilégiée qui lui revient dans la responsabilité contractuelle. Elle n’est exclue que si elle ne peut être obtenue sans une atteinte intolérable à la liberté ou si elle s’avère impossible, pour des raisons matérielles, juridiques ou morales.

L’impossibilité matérielle a été relevée dans un arrêt(47) qui, faisant application de l’article 1142 du code civil, a précisé que l’obligation du débiteur se résout en dommages-intérêts "pour le cas où "il ne serait pas en mesure de réparer en nature. Lorsque la jurisprudence(48) , au visa de l’article 1142 du code civil, casse la décision qui a ordonné la substitution au motif que les droits du bénéficiaire d’un pacte de préférence sont opposables au tiers acquéreur du bien, c’est également une impossibilité qui fait obstacle à l’exécution forcée.

L’impossibilité est ici d’ordre juridique car les droits fraudés du bénéficiaire du pacte de préférence qui sont de nature personnelle sont absorbés par la réalisation de la vente. C’est ce que confirme l’arrêt du 24 mars 1999(49) qui précise que le bénéficiaire de la préférence ne dispose d’aucun droit à l’encontre du tiers acquéreur pour l’inexécution d’un pacte auquel il n’était pas partie. Faut-il exclure cette impossibilité d’ordre juridique pour admettre l’exécution par nature et écarter l’application de l’article 1142 du code civil ?


Cette solution est celle proposée par une partie de la doctrine. Le professeur Jourdain(50) admet que l’obligation souscrite n’est pas une obligation de vendre, mais il considère que la substitution mettrait le bénéficiaire "dans la situation qui aurait dû être la sienne si le promettant n’avait pas manqué à son obligation." Et, il constate que les juges du fond pourraient apprécier souverainement l’opportunité d’une réparation en nature dès lors que le bénéficiaire de la préférence a clairement exprimé son désir de contracter aux conditions du contrat négocié avec le tiers.


Comme l’a justement relevé le professeur Mainguy(51), cette critique comme beaucoup d’autres procède d’arguments fondés sur la nature de la promesse ou son contenu complétés de référence à la morale contractuelle. Elle repose sur la confusion entretenue entre le pacte de préférence et le contrat futur qui le fonde. Mais l’effet obligatoire de la promesse ne peut pas se confondre avec celui du contrat promis.


Ainsi, l’exécution en nature du contrat ne peut conduire qu’à la reconnaissance de la priorité consentie, et non à imposer l’exécution du contrat futur. Il ne paraît pas nécessaire de s’attarder sur la nature de l’obligation contractée, celle-ci n’ayant pu être définie précisément par la doctrine, et la jurisprudence ayant retenu l’existence d’une obligation de faire non contestée par cette branche du moyen.


C’est, en conséquence, le rejet qui s’impose au regard de la première branche du moyen, la violation d’un pacte de préférence dont l’exécution en nature est impossible ne pouvant se résoudre qu’en dommages-intérêts.


La deuxième branche du moyen part d’une analyse différente. Elle soutient que le pacte de préférence lié à la vente d’un bien caractérise l’octroi d’un droit de préemption qui porte sur le transfert de propriété de ce bien et constitue une obligation de donner. Dans cette hypothèse, le consentement des parties contractantes rend la vente parfaite et le juge peut assurer, par la substitution, l’effectivité de cette obligation de donner, après avoir constaté l’inefficacité de la vente conclue avec le tiers en violation du pacte.


Il ne semble pas que cette approche du pacte de préférence puisse être retenue. Elle tend à confondre le pacte de préférence et l’objet du contrat futur qui le fonde. Elle est construite sur le postulat de l’existence d’une obligation de donner défendue par le professeur Atias(52) qui affirme que "la substitution n’est qu’une conséquence des conventions conclues", mais admet que la vente frauduleuse n’est pas nulle car "l’acceptation du tiers de mauvaise foi est seulement inopposable à qui se fonde sur un titre préférable."


Le détour par l’obligation de donner ne modifie en rien les critiques précédemment exposées prises de la confusion entretenue entre la préférence consentie et le contrat futur auquel n’est pas acquis le consentement irrévocable d’une partie puisqu’il ne s’agit que d’une éventualité. En quoi, alors, l’environnement juridique et économique pourrait-il conduire à modifier une jurisprudence constante ?


Cet environnement me paraît pouvoir être apprécié au regard de trois considérations : la force obligatoire du contrat, la morale contractuelle, et le poids économique de la préférence. La force obligatoire du contrat constitue le principal cheval de bataille de la doctrine. Elle impose, effectivement, que le juge veille à en assurer le respect. Mais ce respect ne s’impose que dans la limite du contrat.


Bénéficier d’un pacte de préférence ne permet pas de prendre des engagements sur la base d’un contrat qui s’inscrit dans un futur incertain. La limite de la force obligatoire est celle du contrat, et admettre la substitution au motif d’une rencontre des consentements ne serait plus assurer la force obligatoire du pacte de préférence, mais d’un contrat dont la réalité n’est pas acquise, et que ce pacte n’identifie que par son objet.


Il y aurait une prime à la fraude à refuser de sanctionner par la substitution la violation du pacte de préférence. "Le mauvais tour des fraudeurs"(53) ne serait pas entièrement déjoué. C’est oublier que l’obligation non exécutée est celle de la préférence et non celle du contrat futur dont seul l’objet éventuel était contenu dans le pacte de préférence.


Admettre la substitution conduirait, ainsi, à donner au bénéficiaire de la préférence une prime que le pacte ne lui offre pas. La morale contractuelle n’est donc satisfaite dans aucune des deux hypothèses, et la sanction de la mauvaise foi par la nullité de la vente, non acquise en l’espèce, me paraît devoir rester, en l’état, la seule sanction adéquate de la fraude.


Ne serait-il pas, de surcroît, contradictoire de soutenir(54) que la fraude corrompt tout et qu’il ne doit rien rester de la manoeuvre, tout en acceptant que le prix fixé, pour assurer au bénéficiaire de la préférence la substitution qu’il sollicite, soit celui-là même qui a été arrêté dans l’acte frauduleux ?


L’intérêt économique du pacte de préférence serait-il menacé par une jurisprudence qui n’en sanctionnerait pas la violation avec suffisamment de vigueur ? Le dossier constitué sous le rapport introductif du professeur Dagot(55) constitue la preuve éclatante que la vitalité économique s’accommode parfaitement de cette jurisprudence. Le pacte de préférence est un contrat préparatoire dans son essence, mais il apparaît aussi comme une monnaie d’appoint pour assurer l’équilibre d’autres engagements contractuels.


A cet égard, il n’a pas besoin de bénéficier d’une protection qui irait au-delà des engagements souscrits. Cet avantage serait d’autant plus injustifié que, dans l’économie de marché, c’est l’égalité des chances et non la priorité qui doit constituer la référence. A trop protéger le pacte de préférence, c’est la libre concurrence qui pourrait être piégée, d’autant plus que ce pacte n’est pas soumis à une obligation de publicité.



IV - PUBLICITÉ DU PACTE DE PRÉFÉRENCE ET SANCTION DE L’INEXÉCUTION

La troisième branche du moyen fait grief à l’arrêt attaqué de n’avoir pas tiré les conséquences de la publication régulière à la Conservation des hypothèques du pacte de préférence, en n’opposant pas aux tiers les droits accordés sur l’immeuble par ce pacte. Il convient de rappeler l’environnement réglementaire et jurisprudentiel de cette publicité, avant d’en apprécier la portée au regard de l’espèce.


1 - L’environnement réglementaire et jurisprudentiel


L’article 28.2° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière soumet à une publicité obligatoire au bureau des hypothèques les actes entre vifs dressés distinctement pour constater toutes restrictions au droit de disposer. L’article 30.1, alinéa 3, du même décret protège les ayants cause à titre particulier du titulaire d’un droit, notamment portant mutation, en excluant l’opposabilité des actes entre vifs dressés dans les conditions prévues à l’article 28.2°, lorsque ces actes ont été publiés postérieurement à la publicité donnée aux droits des ayants cause.


Par ailleurs, l’article 37.1.1° du même décret autorise la publicité facultative au bureau des hypothèques, pour l’information des usagers, des promesses unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de plus de douze ans. Il apparaît, ainsi, que les promesses unilatérales de vente sont soumises à une publicité facultative, pour l’information des usagers, cependant que les actes constatant une restriction au droit de disposer font l’objet d’une publicité obligatoire dès lors qu’ils sont dressés dans les conditions de l’article 28.2° et sont opposables au tiers, sous réserve qu’ils soient publiés antérieurement aux droits de celui-ci.


La jurisprudence a fait de ces dispositions une interprétation hésitante. Par un premier arrêt(56) de cassation, elle a retenu qu’un "pacte de préférence portant sur un immeuble" constitue une restriction au droit de disposer opposable aux tiers, "dès lors qu’elle a fait l’objet d’une mesure de publicité." Cette mesure avait, en l’espèce, été réalisée par la publicité que l’acte de vente dans lequel figurait le pacte de préférence exigeait. L’inopposabilité aux tiers du pacte de préférence, fondée sur une publicité facultative, avait été retenue par les juges du fond pour motiver l’absence de présomption de collusion frauduleuse entre vendeur et tiers acquéreur.


Cette solution ne manqua pas de surprendre, mais, le temps passé, elle paraissait acquise jusqu’à ce qu’un arrêt(57) de cassation de la même chambre vienne affirmer le contraire du précédent. Retenant que "le pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer", cet arrêt concernait un pacte de préférence consenti par acte authentique dressé et publié distinctement de l’acte de concession auquel il faisait suite. En l’espèce, la publicité faite de ce pacte justifiait, pour les juges du fond, l’inopposabilité d’un contrat conclu antérieurement, mais publié postérieurement au mépris du pacte.


Il paraissait paradoxal de voir une restriction au droit de disposer dans un pacte de préférence non dressé distinctement de l’acte de mutation, pour ensuite assimiler à une promesse unilatérale conditionnelle le pacte de préférence dressé distinctement de tout autre acte. Le chassé-croisé entre rédaction et publicité des actes dans la seconde espèce, autant que l’évolution de la pensée juridique sur la nature du pacte de préférence, ont justifié cette appréciation différente soulignée par la doctrine(58) , qui n’a pas manqué de relever que le premier arrêt n’avait pas tiré "de son analyse l’ensemble des conclusions qui eussent dû en découler."


Même si l’assimilation du pacte de préférence à une promesse unilatérale conditionnelle ne me paraît plus d’actualité, les développements précédents ont clairement établi que le pacte de préférence ne constituait pas une restriction au droit de disposer. Mais la doctrine(59) a fait renaître ce débat à la suite d’un arrêt de la chambre commerciale(60) qui retient que les hypothèques sont soumises à publicité. L’analyse de cet arrêt qui concernait une demande en nullité d’hypothèque, et le régime particulier de l’hypothèque qui relève de l’article 2146 du code civil, ne permettent pas de souscrire aux propositions de M. Désidéri qui conteste l’intérêt d’une publicité foncière facultative du pacte de préférence, sur le fondement de "la sécurité juridique que devrait réserver à son bénéficiaire l’exécution attendue d’un pacte de préférence."


Il ne semble pas, ainsi, que la publicité du pacte de préférence puisse être obligatoire. Dès lors, la publicité facultative conduit à envisager la seule hypothèse d’une information des usagers.

2 - La portée de la publicité effectuée en l’espèce


En l’espèce, le pacte de préférence est lié à deux actes de donation-partage dressés les 18 décembre 1957 et 7 août 1985, qui ont été tous deux publiés à la Conservation des hypothèques antérieurement à la rédaction de l’acte de vente au profit de la SCI Emeraude. Le pourvoi soutient que, par la publication du pacte de préférence, celui-ci est devenu opposable aux tiers et qu’il n’est dès lors pas nécessaire de caractériser la double condition de la fraude du tiers acquéreur, le pacte lui étant opposable par l’effet de la publicité réalisée antérieurement à l’acquisition de ses droits.


Au regard du décret du 4 janvier 1955, il convient d’observer, en premier lieu, que tant en 1957 qu’en 1985 le pacte de préférence n’a pas été dressé distinctement de l’acte de donation-partage. En second lieu, en l’état de la jurisprudence, le pacte de préférence n’emporte pas restriction au droit de disposer. Le pacte de préférence ne pouvait pas, en conséquence, faire l’objet d’une publicité obligatoire, mais seulement d’une publicité facultative emportant information des usagers.


Au regard de la fraude du tiers acquéreur, si l’opposabilité aux tiers du pacte de préférence devait emporter la substitution sollicitée, l’information des usagers atteste de la connaissance par les tiers du pacte de préférence, mais ne peut attester de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.


Le double revirement que cette troisième branche du moyen appelle ne me paraît pas réaliste. Si l’assimilation du pacte de préférence à la promesse unilatérale de vente pour justifier d’une publicité facultative peut être contestée, c’est parce que le pacte de préférence ne comporte pas le consentement à la vente qui caractérise la promesse, mais seulement le consentement à une priorité. Le pacte de préférence apparaît, ainsi, plus éloigné encore de la restriction au droit de disposer que ne l’est la promesse unilatérale de vente.


S’agissant de la remise en cause de la double condition exigée pour caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur, il est vrai, en revanche qu’elle bénéficie de l’appui d’une doctrine favorable qui conteste l’exigence d’une connaissance de l’intention du bénéficiaire alors que l’acte frauduleux a été, le plus souvent, passé à son insu.


Mais le but poursuivi d’une annulation d’un acte distinct du pacte de préférence inexécuté me paraît justifier que cette double condition demeure exigée pour caractériser la mauvaise foi d’un tiers. La vigilance de celui-ci ne pourrait-elle pas être trompée par la seule affirmation que le pacte de préférence dont il aurait connaissance ne peut avoir d’effet sur l’acte projeté, cette affirmation étant fondée sur le silence du bénéficiaire valant renonciation, ce qu’il ne serait pas en mesure de vérifier ?


C’est, en conséquence, également au rejet que je conclus au regard de cette troisième branche du moyen. Cette approche permet, cependant, de mesurer les effets que pourrait avoir un revirement de jurisprudence sur la sanction de la violation du pacte de préférence. Ce pacte devrait alors être reconnu comme portant restriction au droit de disposer et faire l’objet d’une publicité obligatoire. Le pacte de préférence changerait de nature, devenant une créance de nature réelle, et la double condition de la mauvaise foi du tiers acquéreur n’aurait plus lieu d’être.


Il s’agirait alors d’un autre contrat que celui qui, aujourd’hui, est souscrit parfois avec légèreté, mais exécuté le plus souvent dans le respect du consentement à la préférence qu’il comporte exclusivement.

V - CONCLUSION

Au terme de cette analyse du moyen du pourvoi formé par les héritiers de Mme X ..., épouse Y ..., c’est au rejet que je conclus, après jonction des pourvois dont vous êtes saisis. Le pacte de préférence que le législateur ignore, que la jurisprudence n’a pas toujours bien traité, que la doctrine chahute, connaît aujourd’hui son heure de gloire. Pour la première fois, il occupe le rôle d’une chambre mixte.


Cette reconnaissance suscitée par la première chambre n’est pas imméritée. Le "beau succès"(61) que le pacte de préférence se taille dans la vie économique justifie cette attention. Il me semble qu’il devrait sortir grandi de cette épreuve en recevant l’onction d’une indépendance qu’il mérite au regard du contrat futur qui le fonde, mais qui ne doit demeurer qu’une éventualité.


En rejetant le pourvoi au visa de l’article 1142 du code civil, et en retenant que c’est à bon droit que les juges du fond ont écarté la substitution du bénéficiaire de la préférence au tiers acquéreur en violation du pacte de préférence, la réalisation de ce contrat n’étant pas comprise dans le pacte, vous consacrerez l’indépendance de ce contrat de préférence.


En attendant de nouveaux débats que l’avant-projet de réforme du droit des obligations ne manquera pas de susciter, il pourra poursuivre sa carrière sans mettre à mal l’honorable estime dans lequel le tiennent, notamment, testateurs, notaires et distributeurs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. La préférence dans les relations contractuelles, Thèse, J.-P. Désidéri, PUAM, 1997

2. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? M. Dagot, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144,

3. Civ. 3ème, 13 mars 1979, Bull. n° 63

4. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9

5. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, 4ème éd., p. 26

6. L’avant-contrat, Mousseron, Guilbal, Mainguy, Francis Lefebvre 2001, p. 289

7. Pacte de préférence et notions voisines, L. Rozès, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

8. Article 1106-1 de l’avant-projet de réforme du Code civil

9. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC - Février 2005, p. 61

10. Civ. 3ème, 1er avril 1992, Bull. n° 116

11. Le pacte de préférence en droit rural, D. Krajeski, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

12. Rapport de synthèse, L. Leveneur, Droit & Patrimoine 2006, n° 144

13. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58

14. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC - février 2005, précité

15. Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, F. Collart Dutilleul, Sirey 1988

16. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9, précité

17. La violation du pacte de préférence, D. Mainguy, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

18. L’interprétation et la rédaction du pacte, G. Flora, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

19. Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 00-11.692

20. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80

21. Civ. 1ère, 5 mai 2004, pourvois n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292

22. Civ. 3ème, 22 septembre 2004, Bull. n° 157

23. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, Dalloz 1998, Chron. p. 203

24. RTDC juillet-septembre 1999, Obligations en général, J. Mestre, p. 615

25. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, précité

26. Le droit de préemption, C. Saint-Alary Houin, LGDJ, 1979 - Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, Dalloz 2005, 9ème éd., n° 195

27. Civ. 1ère, 10 juillet 2002, Bull. n° 192, 5 mai 2004, pourvoi n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292

28. La responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994 (1er sem.), p. 210

29. Droit civil, Les contrats spéciaux, A. Bénabent, Domat, Montchrestien 1993

30. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud sous Civ 3ème, 30 avril 1997

31. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité

32. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud, sous Civ 3ème, 30 avril 1997, précité

33. Civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. n° 197

34. Com., 7 mars 1989, Bull. n° 79

35. Dalloz 1989, Jurisp. p. 231 sous Com., 7 mars 1989

36. La responsabilité du fait de la violation d’un pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994, précité, p. 215, note (48)

37. Com., 27 mai 1986, Bull. Joly soc. 1986. 687 - note Mestre RTDC 1987, p. 89

38. Civ. 1ère, 5 mai 2004, précité

39. Req., 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38

40. Civ. 1ère, 15 décembre 1965, Bull. n° 718, Civ. 3ème, 26 octobre 1982, Bull. n° 208, Civ. 3ème, 10 février 1999, Bull. n° 37

41. RTDC oct.-déc. 1999, P. - Y. Gautier, p. 856

42. Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, 9ème, éd., Dalloz 2005, p. 1127

43. Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature, N. Molfessis, RDC février 2005, p. 37

44. La prétendue primauté de l’exécution en nature, Y-M. Laithier, RDC février 2005, p. 161

45. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud, RDC février 2005, précité

46. Simler, Juriscl. civil, art. 1136-1145, fasc. 10, n° 106 et suivants

47. Civ. 1ère, 9 décembre 1986, Bull. n° 291

48. Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96

49. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80, précité

50. Responsabilité civile, P. Jourdain, RTDC juill.-sept. 1997, p. 662

51. L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, D. Mainguy, RTDC janv. mars 2004, p. 1

52. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité

53. JCP 1997, II p. 543, note B. Thullier, sous Civ. 3ème, 30 avril 1997

54. RTDC juill.-sept. 1997, Contrats spéciaux, P.-Y. Gautier, p. 685

55. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? Droit & Patrimoine - 2006, précité

56. Civ. 3ème, 4 mars 1971, Bull. n° 164

57. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58, précité

58. Dalloz 1994, Jurisp. p. 486, note A. Fournier sous Civ. 3ème, 16 mars 1994

59. Pacte de préférence et situations particulières : le droit immobilier, J.-P. Désidéri, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144

60. Com., 12 avril 2005, Bull. n° 89

61. RTDC juill.-sept. 1999, Contrats spéciaux, P. -Y. Gautier, p. 644