Avis de M. Sainte-Rose
Avocat général


 

FAITS ET PROCÉDURE

 

Le 8 octobre 1999, Mme X... a demandé au conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Rochefort-sur-mer son admission au stage sur le fondement des dispositions de l’article 98, 3°, du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1971. Aux termes de ce texte, "sont dispensés de la formation théorique et pratique et du certificat d’aptitude à la profession d’avocat : 3° les juristes d’entreprise justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises". Faisant valoir qu’elle avait été employée dans plusieurs cabinets d’avocats en qualité de secrétaire et que, titulaire d’une maîtrise en droit obtenue en 1995, elle était devenue premier clerc dans une SCP de 1989 à 1996 puis principal clerc, Mme X... a estimé avoir rempli les fonctions de juriste d’entreprise pendant plus de huit ans, ce qui lui permettait d’accéder à la profession d’avocat en bénéficiant des dispenses prévues par le texte précité.

Par délibération du 1er décembre 1999, le conseil de l’Ordre a rejeté sa demande en considérant que les fonctions qu’elle avait occupées au sein de différents cabinets d’avocats ne correspondaient pas à l’exercice d’une activité de juriste d’entreprise.

Sur l’appel de Mme X... suivi de l’intervention volontaire de deux organisations professionnelles d’avocats, le procureur général et le bâtonnier étant intimés, la cour d’appel de Poitiers a, par arrêt du 3 juillet 2000, annulé la délibération du conseil de l’Ordre en retenant que le rapporteur chargé de l’instruction de la demande avait participé au délibéré et évoquant, a ordonné l’inscription de l’intéressée sur la liste de stage, au motif que ses tâches professionnelles lui conféraient la qualité de juriste d’entreprise.

Cette décision a été frappée d’un pourvoi par le procureur général près la cour d’appel de Poitiers qui a produit, en temps utile, un mémoire ampliatif contenant un moyen unique de cassation.

Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation, dans le délai légal, par la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin. Ce mémoire invoque, à titre principal, l’irrecevabilité du pourvoi et, subsidiairement, en sollicite le rejet.

I - Sur la recevabilité du pourvoi

Selon le mémoire en défense, le pourvoi serait irrecevable faute de signification régulière du mémoire ampliatif. Ce mémoire a été signifié à l’avocat de la défense par un huissier de justice au nom du procureur général près la Cour de cassation agissant en qualité de mandataire du procureur général près la cour d’appel de Poitiers. La défense soutient que le procureur général, auteur du pourvoi étant seul partie à l’instance, "aucune disposition ne lui permet de faire signifier son mémoire par acte du palais, dans les formes prévues aux articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile, a fortiori par mandataire, le procureur général près la Cour de cassation n’étant pas lui-même partie à l’instance".

Les procureurs généraux qui peuvent se pourvoir eux-mêmes en cassation se heurtent, en l’absence de texte particulier, à un parcours semé d’embûches.

C’est ainsi qu’il a été jugé par la première chambre civile que dans les procédures avec représentation obligatoire, le pourvoi du procureur général devait être formé au greffe de la Cour de cassation et non au greffe de la cour d’appel qui a rendu la décision (21 juin 1966, Bull., n° 380 ; 15 décembre 1993, Bull., n° 365 ; 2 février 1999, Bull., n° 34). Un arrêt de la même chambre, en date du 9 octobre 2001 (pourvoi n° 99-16.615) a déclaré irrecevable un pourvoi adressé au greffe de la Cour de cassation par télécopie.

Pour éviter ces irrecevabilités, le parquet général de votre Cour a instauré une pratique déjà ancienne, qui consiste pour le ministère public près la juridiction qui a statué à communiquer son pourvoi au procureur général près la Cour de cassation qui le remet ensuite au greffe ; lorsqu’un avocat aux Conseils est constitué en défense, le mémoire ampliatif est transmis au même procureur général qui le fait signifier par un huissier-audiencier.

C’est cette pratique, parfois perdue de vue par certains chefs de Parquet, qui a été suivie dans la présente affaire.

Le mémoire de Mme X... tend à la remettre en cause, du moins en ce qui concerne la signification faite à l’avocat de la défenderesse et il convient d’examiner sa validité tant au regard des textes en vigueur que par rapport à la position prise par les avocats à la Cour de cassation avant de se prononcer sur ses implications éventuelles quant aux droits de la défense.

 

a) Sous l’angle des textes, aucune disposition du nouveau Code de procédure civile ne régit spécialement le pourvoi formé par un procureur général pas plus que la signification de son mémoire. Ce magistrat étant traditionnellement dispensé du ministère d’avocat, il a toujours été admis que son pourvoi puisse être fait par un mandataire dès lors que celui-ci agit au nom et pour le compte du mandant (cf. E. Faye, La Cour de cassation, n° 43).

Comme le pourvoi introduit une instance nouvelle, le mandataire doit justifier d’un pouvoir spécial ayant date certaine, postérieure à la décision entreprise et antérieure à la saisine de la Cour de cassation (répertoire Dalloz, procédure civile, pourvoi en cassation, n° 1145). La faculté pour le procureur général demandeur de s’adresser à un mandataire pour déposer son pourvoi au greffe de votre Cour n’est pas ici en discussion pas plus que la validité du mandat qu’il a délivré.

Le pourvoi est donc recevable contrairement à ce que prétend la défenderesse. Reste à savoir si le mémoire ampliatif a été signifié dans le délai légal de la procédure qui est celui prévu en matière de représentation obligatoire. A défaut de signification régulière, la déchéance du pourvoi serait encourue, en application de l’article 981 du nouveau Code de procédure civile.

Lorsque, comme en l’espèce, le défendeur a constitué un avocat, c’est celui-ci qui, d’après l’article 980 du même Code, doit être destinataire du mémoire.

Cet acte aurait pu être notifié au domicile professionnel de l’avocat aux Conseils par un huissier de justice agissant à la diligence du procureur général demandeur. Mais la signification a été faite par la voie du palais, conformément aux dispositions de l’article 673 du nouveau Code de procédure civile, à la demande du procureur général près la Cour de cassation dûment mandaté à cet effet, selon un usage qui paraissait jusqu’alors bénéficier d’un véritable consensus.

Il résulte effectivement du compte-rendu d’une réunion de concertation qui s’est tenue le 15 septembre 2000 entre représentants du parquet général de la Cour de cassation, du greffe et de l’ordre des avocats aux Conseils que cette manière de faire "apparaît à tous comme la meilleure formule".

En outre, dans une circulaire du 29 mai 2002, communiquée au procureur général près la Cour de cassation et diffusée à tous ses confrères, la présidente du conseil de l’Ordre les a informés que "lorsque nous sommes constitués sur un pourvoi du ministère public, la signification sera effectuée par le ministère de nos huissiers-audienciers" en soulignant "qu’en pareil cas, il n’y avait pas lieu de soulever l’irrecevabilité du mémoire ampliatif".

Cette circulaire est, il est vrai, postérieure au dépôt du mémoire en défense de Mme X....

Toutefois, on peut trouver dans la jurisprudence de votre Cour un soutien à la pratique aujourd’hui contestée. Par un arrêt du 11 mars 1964 (Bull., n° 365), la deuxième chambre civile a jugé au sujet du mémoire en défense d’un procureur général signifié par acte du palais, "qu’à défaut de disposition légale spéciale à la signification des mémoires en défense déposés par le représentant du ministère public qui agissait sans avocat ... une telle remise doit être retenue comme valant signification régulière".

Inversement, on discerne mal ce qui empêcherait la signification par acte du palais du mémoire ampliatif d’un procureur général d’être régulière. Rien ne s’y oppose, étant observé que le formalisme de l’article 982, alinéa premier, du nouveau Code de procédure civile n’est pas applicable au ministère public.

Par ailleurs, consultée sur la question litigieuse par la première chambre, la deuxième chambre a rendu le 29 avril 2003 un avis selon lequel "il n’est pas interdit au procureur général d’une cour d’appel de donner au procureur général près la Cour de cassation une délégation spéciale en vue de signifier un mémoire ampliatif en son nom et que, si la signification dans les formes des articles 671 à 674 du nouveau Code de procédure civile est réservée aux significations entre avocats ou entre avoués, l’irrégularité formelle qui résulte de l’utilisation de cette forme de signification par le procureur général n’a causé aucun grief et n’affecte pas l’efficacité de l’acte et la recevabilité du pourvoi".

Les éléments que nous venons d’invoquer établissent d’ores et déjà que la contestation soulevée par Mme X... n’est pas pertinente. Le recours à la signification par acte du palais est à la fois sûre et efficace, donc conforme aux exigences d’une bonne administration de la justice et ne heurte, semble-t-il, aucun principe juridique.

 

b) En matière procédurale, le principe qui vient immédiatement à l’esprit est celui du respect des droits de la défense.

L’opinion exprimée par le représentant de l’Ordre des avocats, la circulaire subséquente comme l’avis de la deuxième chambre sont de nature à procurer tous apaisements à cet égard.

Certes, comme le fait remarquer la défenderesse, le procureur général près la Cour de cassation n’est pas partie à l’instance et ne représente pas le procureur général qui a formé un pourvoi mais l’acte d’huissier mentionne que le premier agit en qualité de mandataire du second et précise l’identité du demandeur si bien qu’aucune confusion n’a pu se produire dans l’esprit de l’avocat en défense. Ce qui importe, ce n’est pas tant la qualité de l’auteur de la signification que l’information du destinataire. Un arrêt de la chambre sociale du 27 mai 1968 (Bull., n° 251) a jugé à cet égard que la signification du mémoire ampliatif d’un directeur régional de la Sécurité sociale (dispensé du ministère d’avocat) faite par erreur à l’initiative d’une autre partie, ne causait aucun préjudice au défendeur "dès lors que cette erreur se trouvait réparée par les énonciations du mémoire précisant qu’il est présenté au nom du demandeur".

Rappelons qu’aux termes de l’article 114 du nouveau Code de procédure civile, un acte ne peut être déclaré nul pour vice de forme que si un texte en prévoit la nullité à moins qu’il ne s’agisse de l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. Dans tous les cas, la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité (cf. Civ. 2, 25 juin 1997, pourvoi n° 93-19.868). Même si l’on admet avec la deuxième chambre qu’une irrégularité a été commise (aucun texte ne prévoit la possibilité pour le procureur général de signifier son mémoire par acte du palais mais aucun texte ne le lui interdit) et à supposer que la formalité utilisée à tort soit substantielle, force est de constater que le mémoire en défense ne prouve ni n’allègue aucun grief.

Ce qui démontre que la pratique en question n’a nullement été préjudiciable aux intérêts de Mme X....

En effet, le grief qui peut être envisagé est celui qui la priverait des garanties d’un procès équitable, en particulier du droit à une procédure contradictoire.

Or, il est constant que la défenderesse a été informée qu’un mémoire ampliatif avait été déposé pour le compte du procureur général par la cour d’appel de Poitiers ainsi que du contenu de ce mémoire auquel elle a été en mesure de répondre, de sorte que le principe de la contradiction a été respecté.

Telles sont les raisons qui nous conduisent à proposer à votre chambre mixte d’entériner une pratique qui a fait ses preuves et qui est protectrice des droits de la défense.

Si le pourvoi est déclaré recevable et régulièrement soutenu, il conviendra alors d’examiner le moyen unique de cassation proposé et qui comporte deux branches.

 

II - Sur le moyen unique de cassation

 

1) Sur la première branche du moyen :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir annulé la délibération du conseil de l’Ordre en retenant que Mme X... était fondée à croire que sa cause n’avait pas été entendue par un tribunal indépendant et impartial en raison de la présence du rapporteur lors des débats et du délibéré alors que ce rapporteur chargé, hors du domaine disciplinaire, d’instruire une demande de dispense et d’inscription sur la liste de stage ne dispose, aux termes des articles 17 de la loi du 31 décembre 1971 et 98 du décret du 27 novembre 1991, d’aucun pouvoir propre, distinct de ceux qui appartiennent au conseil de l’Ordre ; qu’ainsi aucune atteinte n’a été portée aux prescriptions de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

La cour d’appel s’est manifestement inspirée de décisions récentes de votre Cour sur la notion d’impartialité objective et sa mise en oeuvre au regard de la composition du conseil de l’Ordre des avocats statuant en matière disciplinaire.

On sait que faisant application de la jurisprudence européenne relative à la garantie du procès équitable, un arrêt d’Assemblée plénière du 5 février 1999 (Bull., n° 1), concernant la Commission des opérations de bourse, a posé en principe que, dans une procédure de sanction, le rapporteur qui a procédé à l’instruction de l’affaire et à des investigations ne doit pas participer au délibéré, son impartialité pouvant être suspectée.

Cette solution a été étendue à la discipline des avocats par deux arrêts de la première chambre du 5 octobre 1999 (Bull., n° 257 ; JCP, 1999, II, 10203, avec nos conclusions) qui a considéré que les rapporteurs désignés par les bâtonniers pour enquêter sur les faits, objet de la poursuite, ne peuvent prendre part au délibéré. Dans le même ordre d’idées, il a été jugé par la première chambre le 23 mai 2000 (Bull., n° 151) que, dans les procédures disciplinaires, le bâtonnier qui a le pouvoir d’apprécier les suites à donner à l’enquête ne pouvait ni présider la formation disciplinaire ni participer au délibéré. Encore faut-il, sous peine d’irrecevabilité, que le moyen tiré de l’irrégularité de la composition ordinale ait été présenté devant la cour d’appel (Civ. 1, 10 juillet 2002, pourvoi n° 00-16.991).

En l’espèce, ainsi que le relève le mémoire ampliatif, le conseil de l’Ordre n’avait pas à statuer disciplinairement mais était saisi d’une demande d’inscription sur la liste de stage fondée sur l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991. Dans ce cas, le rapporteur ne dispose d’aucun pouvoir particulier si ce n’est de réunir les éléments de fait nécessaires à la décision du conseil de l’Ordre.

Ajoutons que la Cour de Strasbourg qui sait, à l’occasion, faire preuve de réalisme, a infléchi sa jurisprudence relative à l’impartialité fonctionnelle, depuis l’arrêt rendu contre le Danemark le 24 mai 1989 (requête n° 10486/83), en se livrant à une appréciation in concreto du rôle du juge antérieurement au procès. Alors que ses décisions précédentes faisaient prédominer de façon stricte et abstraite le principe de la séparation des fonctions, elle n’a maintenu que l’incompatibilité des fonctions de poursuite et de jugement.

L’arrêt rendu contre la France le 6 juin 2000 (requête n° 34130/96), corroboré par la décision également rendue contre la France le 27 août 2002 (requête n° 58188/00), a marqué une nouvelle étape dans l’évolution de la jurisprudence européenne sur l’impartialité du juge.

La Cour de Strasbourg a, en effet, précisé sa conception de l’impartialité objective ou fonctionnelle en fixant ses limites. Elle a rompu avec le critère purement objectif, trop lié à l’apparence, pour mettre l’accent sur l’étendue des mesures prises par le juge avant le procès. Par cette approche concrète des particularités de chaque espèce, la Cour montre sa volonté de prendre davantage en considération les préoccupations et les contraintes des juridictions nationales (cf. le commentaire de l’arrêt rendu contre la France le 6 juin 2000 [requête n° 34130/96] par C. Goyet, Remarques sur l’impartialité du tribunal, Dalloz, 2001, chron., p. 328).

Enfin et surtout, elle fixe deux limites à l’exigence d’impartialité que l’on peut, semble-t-il, résumer ainsi : d’une part, la connaissance du dossier par le juge n’est pas en soi incompatible avec l’exigence d’impartialité, d’autre part, le juge ne doit pas s’être prononcé sur le fond de l’affaire.

Dans la présente procédure, il n’apparaît pas que la connaissance particulière des éléments du dossier qu’a pu avoir le rapporteur et qu’il a exposés aux autres membres du conseil de l’Ordre soit de nature à lui retirer sa liberté d’appréciation. Décider le contraire reviendrait à interdire à tout rapporteur de participer au délibéré, ce qui pourrait entraver le fonctionnement de toutes nos juridictions civiles comme l’observe pertinemment le demandeur au pourvoi.

La première branche du moyen devrait être accueillie.

2) Sur la seconde branche du moyen :

Il est reproché à la cour d’appel d’avoir reconnu à Mme X... la qualité de juriste d’entreprise en méconnaissance de l’article 98, 3°, du décret précité du 27 novembre 1991.

Ce texte qui apporte une exception aux conditions légalement exigées pour accéder à la profession d’avocat est strictement interprété par la Cour de cassation (cf. Civ. 1, 21 mars 1995, Bull., n° 134 ; 14 novembre 1995, Bull., n° 410 ; 28 novembre 1995, Bull., n° 432 ; 13 mars 1996, Bull., n° 131 ; 4 mai 1999, Bull., n° 142 ; 1er juin 1999, Bull., n° 180 ; 6 juin 2001, pourvoi n° 99-16.248 ; 18 juin 2002, pourvoi n° 00-19.599). Une jurisprudence relativement abondante impose, de façon constante, que l’activité juridique du postulant soit exercée, d’une part, à titre exclusif (a), d’autre part, au sein d’un service spécialisé en charge des problèmes juridiques se posant à l’entreprise (b).

 

a) Si le législateur n’a pas défini la notion d’entreprise, celle-ci est généralement considérée comme une entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement, pour reprendre les termes utilisés par un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 23 avril 1991 (Affaire C-41/90, Rec. 1991, p. I - 1979). Cette vision extensive du concept d’entreprise au sens du Traité de Rome conduit à admettre que les cabinets d’avocats sont des entreprises (cf. S. Bortoluzzi, Accès des juristes d’entreprise à la profession d’avocat : les critères de la voie longue, Gaz. Pal., 2000, doctrine., p. 2002).

Le statut du juriste d’entreprise est défini par l’article 58 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée : "Les juristes d’entreprise exerçant leurs fonctions en exécution d’un contrat de travail au sein d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises peuvent, dans l’exercice de ces fonctions et au profit exclusif de l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé relevant de l’activité desdites entreprises".

La jurisprudence actuelle n’a fait que reprendre celle antérieure au décret de 1991 qui, sur le fondement de l’article 44-1 du décret du 9 juin 1972 alors en vigueur, exigeait déjà que l’activité juridique dans l’entreprise ait été exercée à titre exclusif. Cette condition qui ne doit pas être confondue avec le simple exercice professionnel du droit lié à l’activité normale de l’entreprise (cf. cour d’appel de Douai, 15 janvier 1987, Gaz. Pal., 8 août 1987, p. 16, note A. Damien) implique l’existence au sein de l’entreprise d’un service spécialisé et structuré chargé de résoudre les problèmes juridiques et judiciaires soulevés par l’activité de celle-ci.

 

b) Le décret du 27 novembre 1991 ne formule aucune exigence quant à l’organisation minimale du service ou à la spécialisation du juriste d’entreprise. Ainsi, les responsabilités confiées à un salarié du service chargé du contentieux de l’URSSAF ont été prises en compte alors même qu’elles ne s’exerçaient que dans le domaine spécifique du droit de la Sécurité sociale et des allocations familiales (Civ. 1, 13 mars 1996, précité).

Cependant, le service juridique spécialisé au sein duquel le juriste d’entreprise remplit ses fonctions doit être chargé uniquement de l’étude des problèmes posés par l’activité de l’entreprise. Un juriste employé par une société d’assurances et dont les attributions se sont rapportées tantôt au fonctionnement de la société, tantôt à la protection juridique et au contentieux de la clientèle ne peut, dans ces conditions, se prévaloir de la qualité de juriste d’entreprise (cf. Civ. 1, 28 novembre 1995, Bull., n° 432). Les prestations juridiques à la clientèle sont donc exclues du champ d’application de la dispense prévue par l’article 98, 3°, du décret du 27 novembre 1991.

Ce critère restrictif concernant la spécialisation du service a pour effet de refuser le bénéfice de cette dispense à tous les juristes salariés d’une entreprise dont l’unique activité est la prestation de services juridiques et en particulier aux juristes salariés des cabinets d’avocats.

Sous l’empire de l’ancien article 44-1 du décret du 9 juin 1972, la qualification de juriste d’entreprise n’étant accordée qu’aux personnes exclusivement attachées au service juridique ou pénal d’une entreprise qui devait employer au moins trois personnes, les candidatures des secrétaires et collaborateurs d’avocats on été systématiquement rejetées au motif que les cabinets ne comprenaient pas de service juridique spécialisé. Cette solution a été reprise après la réforme de 1991, le juriste devant toujours travailler au sein d’un service spécialisé même si l’article 98, 3°, n’impose aucune condition d’organisation de ce service (cf. cour d’appel de Bordeaux, 16 juin 1996, Gaz. Pal., 1996, 2, p. 359, note A. Damien ; cour d’appel d’Amiens 19 juin 2000, Gaz. Pal., 2000, somm. p. 2567).

On observera cependant que par un arrêt du 11 septembre 2001 (Gaz. Pal., 2001, p. 1563, note A. Damien), la cour d’appel de Reims a étendu la qualité de juriste d’entreprise à un collaborateur d’avocats en relevant que celui-ci "était chargé de connaître les problèmes juridiques et fiscaux se posant aux SCP d’avocats dont il était le salarié". De telles constatations sont souveraines mais la cour d’appel ne précise pas que le candidat était exclusivement attaché à ces tâches.

Dans l’affaire qui vous est soumise, pour ordonner l’inscription de la défenderesse sur la liste du stage, l’arrêt attaqué énonce que "Mme X..., si elle n’exerce pas ses fonctions dans un service spécialisé chargé dans l’entreprise des problèmes juridiques posés par l’activité de celle-ci, assume de façon autonome et constante des attributions la plaçant de manière constante au coeur de sa vie juridique...". Il résulte, par ailleurs, des attestations produites par l’intéressée et dont l’arrêt fait état qu’elle donnait des conseils à la clientèle du cabinet d’avocat (p. 4).

Les propres constatations des juges du fond établissent, sans conteste, que, quelques soient ses mérites, Mme X... n’exerçait pas ses fonctions dans un service spécialisé et qu’elle n’était pas exclusivement chargée de l’étude des problèmes juridiques posés par l’activité de l’entreprise. Elle ne remplissait donc aucune des deux conditions requises par la jurisprudence sur le fondement des textes en vigueur, outre la justification de huit années de pratique professionnelle que la cour d’appel a négligé de mentionner. Il apparaît, en définitive, que seule une modification de ces textes - qui ne sont pas adaptés à leur situation - permettra d’ouvrir aux collaborateurs d’avocats l’accès latéral à la profession. En 1995, la Chancellerie avait envisagé d’assurer la promotion des juristes exerçant leurs activités au sein d’un cabinet d’avocats, mais le projet de décret modifiant celui du 27 novembre 1991 n’a pas recueilli le consensus nécessaire.

Nous concluons, en conséquence, à la cassation de la décision déférée, cette cassation pouvant être prononcée sans renvoi.