Rapport

 


 

 

Rapport de M. Cachelot

Conseiller rapporteur

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I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 23 mars 1978, M. X... s’est porté caution des engagements de M. Y...-Z... envers la société Comptoir bigourdan de l’électronique (société CBE) à concurrence de la somme de 300 000 francs.

Le même jour, la société CBE, autorisée par ordonnance du président du tribunal de grande instance du 22 mars 1978, a pris une inscription de nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce de son débiteur M. Y...-Z... pour la conservation d’une créance de 291 000 francs.

A la suite du placement de M. X... en redressement judiciaire (ultérieurement converti en liquidation judiciaire), la créance de la société CBE au titre de l’engagement de caution de celui-ci a été admise par ordonnance du juge-commissaire du 7 septembre 1998.

M. X... a relevé appel de cette ordonnance et, reprochant à la société CBE d’avoir négligé de rendre définitif le nantissement judiciaire provisoire, a demandé à être déchargé de son engagement de caution en application des dispositions de l’article 2037 du code civil.

Par arrêt infirmatif du 18 avril 2002, la cour d’appel de Pau, relevant que la garantie du nantissement provisoire du fonds de commerce du débiteur principal existait au jour de l’engagement de la caution et que celle-ci avait pu croire que la société créancière la rendrait définitive, a accueilli cette demande.

Cette décision a été cassée par arrêt de la première chambre civile du 2 octobre 2002 (n° 00-17.569) pour manque de base légale, celle-ci reprochant notamment à la cour d’appel, au visa de l’article 2037 du code civil, de ne pas avoir relevé que la créancière s’était obligée à rendre définitif le nantissement litigieux.

Par arrêt du 30 juin 2004, la cour d’appel d’Agen, statuant sur renvoi après cassation, a confirmé l’ordonnance du juge-commissaire.

Après avoir relevé que le fait de ne pas rendre définitif le nantissement judiciaire provisoire d’un fonds de commerce, en l’absence d’engagement pris par le créancier sur ce point, ne constituait pas un fait susceptible de décharger la caution de son obligation et qu’en l’espèce, M. X... ne démontrait pas que la société CBE s’était obligée à rendre définitif ce nantissement, la cour d’appel a retenu que, dès lors, M. X... ne pouvait prétendre être déchargé de son engagement de caution.

M. X... à qui cet arrêt a été régulièrement signifié par la société CBE le 23 août 2004 a formé un pourvoi en cassation le 22 octobre 2004 et a déposé un mémoire ampliatif le 18 mars 2005, signifié le 21 mars 2005 à la société CBE et à M. A... en sa qualité de liquidateur judiciaire de M. X....

Ce mémoire comprend un moyen unique en une seule branche.

M. X... a formé une demande d’un montant de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

La société CBE a déposé un mémoire en défense le 10 janvier 2006 et formé une demande d’un montant de 4 000 euros fondée sur l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

M. A... à qui le mémoire ampliatif de M. X... a été régulièrement signifié n’a pas constitué avocat.

Le pourvoi ayant été attribué à la première chambre civile, M. Creton, désigné comme conseiller rapporteur, a fait valoir dans son rapport que celui-ci posait une question de principe portant sur l’application de l’article 2037 du code civil et que cette question divisait la doctrine et la jurisprudence, au sein même de la Cour de cassation.

Par arrêt du 3 mai 2006, la première chambre civile a ordonné le renvoi de l’affaire devant une Chambre mixte.

II - EXPOSE DU MOYEN

M. X..., caution, fait grief à l’arrêt d’admettre la créance de la société CBE au passif de sa procédure collective alors, selon le moyen, que le créancier qui, ayant pris un nantissement provisoire sur le fonds de commerce de son débiteur, obtient le même jour un cautionnement permettant à la caution d’être subrogée, ne peut plus se borner à agir dans son strict intérêt personnel, mais doit prendre en compte les intérêts de la caution, en sorte qu’il s’oblige nécessairement à rendre définitif le nantissement.

En décidant le contraire, la cour d’appel aurait violé les articles 2037 et 1134, alinéa 3, du code civil.

III - IDENTIFICATION DU POINT DE DROIT FAISANT DIFFICULTE

Le créancier qui, le même jour, s’est fait consentir un cautionnement en garantie d’une créance et a pris une inscription de nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce de son débiteur pour la conservation de cette créance est-il tenu, à l’égard de la caution, de rendre le nantissement définitif ?

Il n’y a pas, à ma connaissance, sur ce point précis, d’autre décision de la Cour de cassation que l’arrêt rendu dans cette affaire par la première chambre civile le 2 octobre 2002.

Cette chambre a décidé, compte tenu des controverses doctrinales et pour éviter une divergence éventuelle avec la chambre commerciale, de soumettre la question à la Chambre mixte.

Si l’application de l’article 2037 du code civil fait l’objet de nombreuses discussions divisant la doctrine, il n’y a pas, à mon sens, au moins dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation, de divergence de fond apparente entre les deux chambres spécialisées en matière de cautionnement (première chambre civile et chambre commerciale) si ce n’est sur un point particulier révélé récemment :

Le non-exercice d’une faculté par un créancier peut-il devenir fautif lorsque celui-ci est garanti par un cautionnement et, plus précisément : le créancier gagiste garanti par un cautionnement commet-il une faute au sens de l’article 2037 du code civil (devenu à droit constant l’article 2314 du même code) lorsqu’il ne demande pas l’attribution judiciaire du gage ?

Pour la première chambre, l’exercice ou le non-exercice d’une faculté n’est pas en lui-même constitutif d’une faute permettant la décharge de la caution :

Ce principe est affirmé dans deux arrêts, le premier rendu le 22 mai 2002 (Bull., n° 133) relatif à la faculté donnée par l’article L. 121-13 du code des assurances au créancier privilégié d’appréhender directement l’indemnité d’assurance entre les mains de l’assureur en cas de destruction du bien sur lequel portait sa garantie, le second du 8 juillet 2003, n° 01-03.177 en matière d’attribution judiciaire du juge prévue par les articles 2078, alinéa 1er, du code civil et L. 622-21, alinéa 3, du code de commerce.

La chambre commerciale juge au contraire que : "Si l’attribution judiciaire du gage ne constitue qu’une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu’il est, par ailleurs, garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de l’article 2037 du code civil si, en s’abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d’un droit pouvant lui profiter" (Com., 13 mai 2003, Bull., n° 73 ; 3 décembre 2003, n° 01-14.761).

Cette jurisprudence a, semble-t-il, été réaffirmée récemment à propos d’une cession conditionnelle de loyers donnée en garantie à un créancier en cas de non-paiement des échéances du prêt finançant l’achat de l’immeuble donné en location (Com., 3 mai 2006, Bull., n° 104 D 2006 AJ p. 1364 OBS V. Avena Robardet D 2006 J p. 1693 note D. Houtcieff).

Il avait été demandé en 2005 à la Chambre mixte de mettre fin à cette divergence relative à l’exercice ou au non-exercice d’une faculté par le créancier.

Malheureusement, la Chambre mixte n’a pu satisfaire à cette demande dès lors que les motifs de l’arrêt attaqué faisaient apparaître que le créancier avait, au cours de la procédure collective ouverte contre le débiteur, renoncé au bénéfice de son gage.

Elle n’a pu, par suite, qu’approuver la cour d’appel d’en avoir exactement déduit, conformément à une jurisprudence constante et non contestée, que la caution était déchargée de son obligation (Ch. Mixte, 10 juin 2005, Bull., n° 5).

Cette décision a été commentée par de nombreux auteurs qui regrettent que la question posée n’ait pu être abordée et émettent le souhait qu’elle soit bientôt résolue : cf :

- Rapport du conseiller rapporteur et avis du premier avocat général, BICC 15 juillet 2005, p. 46 et 55.

- Philippe SIMLER : Décharge de la caution lorsque le créancier gagiste n’a pas demandé l’attribution judiciaire du gage JCP 2005 Edition G n° 40 II 10130.

- Xavier DELPECH : L’excès de sûretés tue les sûretés D 2005 SC p. 1773.

- Stéphane PIEDELIEVRE : cautionnement et renonciation au gage D 2005 J p. 2020.

- Dominique LEGEAIS : Décharge de la caution lorsque le créancier gagiste n’a pas demandé l’attribution judiciaire du gage JCP E 2005 n° 29, 1088.

- D.L. Revue de droit bancaire et financier 2006, p. 16.

- FJ Banque et droit n° 202 juillet et août 2005, p. 63.

- Guillaume LECUYER : La faculté d’exercice d’un droit préférentiel et l’exception de non-subrogation RDC 2005, n° 19.

- Yves PICOT : Droit et procédures 2005, p. 365.

- Dimitri HOUTCIEFF : Revue des contrats 2005, p. 1136.

Il appartiendra à la Chambre mixte d’apprécier s’il est possible de répondre à cette attente à l’occasion du présent pourvoi et, à tout le moins, d’apporter des éléments de réponse permettant de préciser les obligations du créancier, relatives à la constitution et à la sauvegarde des droits préférentiels, s’il veut éviter la sanction prévue par l’article 2037 du code civil.

Les auteurs qualifient cette sanction tantôt de bénéfice de cession ou de non-cession d’action, tantôt de bénéfice de subrogation ou de non-subrogation ou encore d’exception de subrogation ou de non-subrogation. Il paraît préférable de parler d’application des dispositions de l’article 2037 du code civil.

Ainsi qu’il a été précédemment indiqué, l’arrêt attaqué (Agen, 30 juin 2004) rendu après cassation s’est conformé à la doctrine de la première chambre civile, laquelle ne paraît pas être différente de celle suivie par la chambre commerciale, du moins jusqu’à ses arrêts de 2003 et 2006 précités statuant sur l’exercice d’une faculté par le créancier (attribution judiciaire du gage ou cession conditionnelle de créances).

Après avoir examiné, dans une première partie (A) l’état de la jurisprudence de ces deux chambres avant l’apparition de la divergence manifestée par les arrêts rendus par chacune d’elle en 2002 et 2003 sur la question de savoir si l’exercice d’une faculté par un créancier peut être constitutif d’une faute lorsque celui-ci est, par ailleurs, garanti par un cautionnement et s’être interrogé sur la portée de ces arrêts et leur incidence sur la jurisprudence, il conviendra d’examiner dans une seconde partie (B) les arguments en faveur du maintien ou de la modification de la jurisprudence dont a fait application la première chambre civile dans le présent pourvoi.

IV - ELEMENTS DE REPONSE

A/ L’état de la jurisprudence sur les conditions d’application de l’article 2037 du code civil :

L’article 2037 subordonne son application à trois conditions : l’existence d’une caution, la perte de droits préférentiels et le fait du créancier.

La jurisprudence en ajoute un quatrième : l’existence d’un préjudice.

L’existence d’une caution n’étant pas contestée et le créancier ne prétendant pas que celle-ci n’aurait pas subi de préjudice, seuls seront examinés la perte de droits préférentiels et le fait du créancier.

1) La perte de droits préférentiels :

Il doit s’agir de droits préférentiels (a) et ces droits doivent être certains (b).

a) La notion de droits préférentiels :

Selon la jurisprudence, approuvée par l’ensemble de la doctrine, l’article 2037 du code civil n’est applicable qu’en présence de droits "préférentiels", c’est-à-dire de droits conférant au créancier un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance, contrairement au droit de gage général institué par l’article 2092 du code civil (1ère Civ., 21 mars 1984, Bull., n° 111, Com., 10 mai 1994, n° 92-15.881).

C’est ainsi qu’outre les sûretés au sens technique du terme (privilèges, hypothèque, gage, sûretés personnelles etc), le champ d’application de l’article 2037 s’étend notamment à la réserve de propriété (Com., 27 février 1991, Bull., n° 68), au droit pour le bailleur de reprendre un matériel en crédit-bail (Com., 14 février 1995, Bull., n° 41), au droit de rétention (Com., 25 novembre 1997, Bull., n° 301), au droit d’agir en résolution ou d’invoquer une clause résolutoire (1ère Civ., 17 février 1993, Bull., n° 75), au recours contre le tiré accepteur (Com., 20 février 2001, Bull., n° 40), au droit pour le créancier cessionnaire d’une créance cédée par un sous-traitant d’exercer l’action directe contre le maître de l’ouvrage (Com., 14 janvier 2004, n° 01-13.917).

Il a été jugé en revanche que la cession de créances professionnelles dans les formes prévues par la loi du 2 janvier 1981 (dite "cession Dailly") ne conférait pas au créancier un droit préférentiel (1ère Civ., 30 septembre 1997, n° 95-18.545, Com., 11 décembre 2001, Bull., n° 196, retenant que la notification des cessions étant, au regard de l’article 5 de la loi du 2 janvier 1981, devenu L. 313-28 du code monétaire et financier une faculté pour la banque, l’abstention de celle-ci d’y procéder ne peut être invoquée par les cautions de la société cédante comme constitutive de faute à leur égard, Com., 9 juillet 2002, n° 96-20.955).

L’extension récente par la chambre commerciale du champ d’application de l’article 2037 aux "droits exclusifs" (en l’espèce cession de loyers) qu’il était loisible au créancier de mettre en oeuvre (Com., 3 mai 2006, n° 04-17.396) est-elle de nature à remettre en cause cette dernière jurisprudence ?

Peut-on déduire de celle-ci que le nantissement judiciaire provisoire est un droit préférentiel dont la perte déchargeait la caution ?

Il résulte des articles 67, 77 et 78 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution que ce nantissement est une sûreté judiciaire qui peut être constituée à titre conservatoire, notamment sur un fonds de commerce.

Et les sûretés judiciaires sont opposables aux tiers du jour de l’accomplissement des formalités de publicité prescrites.

Aux termes de l’article 260 du décret d’application du 31 juillet 1992, la publicité provisoire doit être confirmée par une publicité définitive.

Cette publicité donne rang à la sûreté à la date de la formalité initiale, dans les limites des sommes conservées par cette dernière.

A défaut de confirmation dans le délai, la publicité provisoire est caduque.

Dès lors, le nantissement définitif n’existe que si la publicité définitive a été effectuée dans le délai requis.

Si c’est le cas, le nantissement rétroagit et est censé avoir existé depuis la date de la publicité provisoire et ce, même si la publicité définitive est effectuée alors que le débiteur fait l’objet d’une procédure collective (article L. 621-107 du code de commerce).

Par suite, si l’inscription d’un nantissement judiciaire provisoire, sûreté judiciaire, ne donne aucun droit immédiat à son bénéficiaire, il préserve ses droits sur le fonds de commerce (article 258 du décret du 31 juillet 1992).

Il n’est pas contesté en l’espèce que le créancier n’a pas procédé à la publicité définitive alors que l’existence de sa créance a été reconnue définitivement par le juge et que la caution n’a pas pu être subrogée dans un nantissement censé n’avoir jamais existé.

Cependant, pour M. Cordelier (A propos de l’article 2037 du code civil : Observations sur le droit préférentiel RTD Com. 2004 p. 681 et suivantes, spécialement p. 688) une sûreté judiciaire telle que le nantissement provisoire est un droit préférentiel "en germe" ou "inachevé" qui n’a pas pris naissance en raison du refus délibéré du créancier d’accomplir les diligences nécessaires qui dépendaient de sa seule volonté.

Il soutient que, dans cette hypothèse, le créancier doit mettre en oeuvre tous les moyens que la loi prévoit pour consolider l’existence du droit préférentiel initial et lui faire donner toute sa puissance.

D’une manière générale, pour cet auteur, tout droit susceptible d’être préférentiel, mais qui n’accède pas à cette qualité du fait de la seule passivité du créancier doit être considéré comme un droit préférentiel vis-à-vis de la caution.

Telle n’est pas la position de la jurisprudence et en particulier celle de la première chambre civile dans son arrêt du 2 octobre 2002 rendu dans la présente affaire, en ce qui concerne cette dernière proposition.

Mais, si cette chambre ne se prononce pas sur la qualification de droit préférentiel du nantissement provisoire, elle paraît adopter la thèse de M. Cordelier selon laquelle il s’agit d’un droit préférentiel "inachevé".

En effet, si la première chambre avait considéré le nantissement provisoire comme un droit préférentiel "achevé", elle aurait déchargé la caution dès lors que cette sûreté avait été inscrite le même jour que le cautionnement et qu’il n’était pas contesté que la caution en avait eu connaissance (A contrario pour une hypothèque judiciaire conservatoire : Com., 13 juin 2006, n° 05-14.798).

A l’inverse, si elle avait retenu qu’il ne s’agissait pas d’un droit préférentiel, la première chambre aurait jugé que l’article 2037 n’était pas applicable.

Mais cette chambre, allant à l’encontre de la dernière proposition soutenue par M. Cordelier, a cassé l’arrêt de la première cour d’appel en lui reprochant de ne pas avoir relevé que le créancier s’était obligé à rendre définitif le nantissement litigieux.

Et la cour d’appel de renvoi dont l’arrêt est attaqué a retenu que la caution ne démontrait pas que le créancier ait pris l’engagement en ce sens et en a déduit que celle-ci ne pouvait être déchargée de son obligation au paiement.

b) Des droits préférentiels certains :

La jurisprudence, approuvée par la majorité de la doctrine, a consacré le principe dit d’antériorité selon lequel la caution n’est libérée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient au moment du cautionnement, étant alors entré dans le champ contractuel :

Com., 21 février 1977, Bull., n° 54, 1ère Civ., 16 novembre 1977, Bull., n° 425
Com., 25 janvier 1994, Bull., n° 30, 1ère Civ., 17 octobre 1995, Bull., n° 366
Com., 15 février 2000, Bull., n° 28, 1ère Civ., 13 février 2001, n° 98-18.428
Com., 8 octobre 2003, n° 00-12.418, Com., 13 juin 2006, n° 05-14.798

Ainsi, la caution ne peut reprocher au créancier d’avoir négligé d’acquérir des sûretés nouvelles s’il n’y était pas tenu et ce, même si elle invoque une pratique habituelle en la matière comme par exemple la constitution d’une hypothèque pour garantir un crédit immobilier (1ère Civ., 15 juin 1999, n° 97-15.792).

Il en est de même lorsque la caution a souscrit un engagement général et que le créancier a omis de constituer ou a laissé perdre des droits afférents à des opérations postérieures au cautionnement et couverts par la garantie (Com., 25 janvier 1994, Bull., n° 30).

Deux limites sont cependant apportées à l’application de ce principe d’antériorité des droits préférentiels :

La première concerne les cas où le créancier a pris l’engagement de constituer d’autres droits ou sûretés et qu’il a omis de le faire ou les a laissés perdre après les avoir constitués (1ère Civ., 24 février 1982, Bull., n° 89, 26 avril 1983, Bull., n° 130).

Ces cas sont cependant assez rares dans la mesure où il est difficile pour la caution de rapporter la preuve de la réalité de l’engagement allégué, le plus souvent tacite ou imprécis.

La seconde limite concerne les droits préférentiels parfois qualifiés de "potentiels" que le créancier a perdus ou omis de constituer et qui sont les conséquences légales et nécessaires du contrat intervenu entre le créancier et le débiteur ou que la caution pouvait "normalement" ou "légitimement" croire que le créancier constituerait (P. Simler J Cl Civ. Fasc 70 Cautionnement n° 58 et suivants, L. Aynes et a. Lamy Droit des sûretés 2006, n° 128-39, J. Devèze et a. Droit du financement 2006 n° 3803).

Ainsi la décharge de la caution a été admise dans les cas suivants :

- Non-inscription d’un nantissement alors que la mention que l’emprunteur offrait cette sûreté en nantissement (sur matériel ou fonds de commerce) figurait dans les contrats de financement ou les actes de cautionnement.

1ère Civ., 24 février 1982, Bull., n° 89
1ère Civ., 9 mai 1984, Bull., n° 169 (cité par M. X...)
Com., 11 avril 1995, n° 93-16.811
Com., 11 octobre 2002, n° 98-23.314

- Absence de revendication de matériel donné en crédit-bail bien qu’aucune clause du contrat ne précisait que le crédit-bailleur avait l’obligation de reprendre le matériel livré en cas de résiliation du bail :
Com., 14 février 1995, Bull., n° 41.

- Défaut de mise en oeuvre de l’action en revendication dans le délai légal par le créancier bénéficiaire d’une clause de réserve de propriété
Com., 11 juillet 1988, Bull., n° 237.

- Défaut de "régularisation" par le créancier d’une promesse d’hypothèque consentie par le débiteur :
Com., 13 avril 1999, n° 96-13.575.

A l’inverse n’a pas été admise la décharge de la caution dans les cas suivants :

- Non-inscription du gage sur véhicule automobile, le prêt étant postérieur à l’engagement de caution.
Com., 25 janvier 1994, Bull., n° 30.
Com., 29 janvier 2002, n° 99-12.441.

- Non-inscription d’un nantissement sur matériel ou fonds de commerce :
1ère Civ., 17 octobre 1995, Bull., n° 381.
Com., 15 février 2000, Bull., n° 28.
Com., 8 octobre 2003, Bull., n° 98.
(LPA 17 mai 2004, n° 98, p. 4, CHR D. Houtcieff).

- Si le contrat de prêt stipule que l’inscription de la sûreté (gage sur véhicule automobile) demeurera au gré du créancier, la caution ne peut invoquer l’article 2037 du code civil.
1ère Civ., 6 janvier 1998, n° 96-11.267.

- Privilège du prêteur ou hypothèque :

La seule référence à la nature du prêt cautionné, en l’absence d’une mention figurant dans l’acte de cautionnement ou dans un acte antérieur ou concomitant à l’opération de crédit est insusceptible de caractériser la croyance légitime de la caution dans le fait que le créancier prendrait d’autres garanties :
1ère Civ., 29 février 2000, Bull., n° 70.

- Promesse d’hypothèque :
1ère Civ., 12 mars 2002, Bull., n° 87.

- Hypothèque judiciaire conservatoire :

"Ayant constaté que les cautions prétendaient que la banque aurait dû, après avoir rendu le crédit exigible, inscrire une hypothèque judiciaire conservatoire sur le bien immobilier de la société débitrice, faisant ressortir qu’elle ne démontrait pas avoir, au moment de leur engagement, légitimement compté sur cette sûreté, la cour d’appel qui a relevé qu’il n’était pas établi que cette garantie aurait été convenue antérieurement au contrat de cautionnement et que le créancier "serait engagé à la prendre a légalement justifié sa décision".
Com., 13 juin 2006, n° 05-14.798 précité.

L’analyse de ces décisions fait ainsi apparaître que la limitation au "principe d’antériorité" et la prise en compte de "droits potentiels" de la caution ne sont que rarement admises par la jurisprudence, spécialement la plus récente et que leur admission est, dans la plupart des cas, subordonnée à l’existence de signes objectifs telles les mentions de l’offre de prêt ou du contrat de cautionnement ou d’un écrit antérieur faisant référence à la sûreté espérée (Lamy Droit des sûretés n° 125-39).

Tel n’est pas le cas dans la présente espèce où si le nantissement provisoire a été inscrit par le créancier le jour même où il constituait une caution, celui-ci n’a pris aucun engagement de le transformer en nantissement définitif ;

2) Le fait du créancier :

Il ne suffit pas, pour que la caution soit déchargée, qu’elle ne puisse plus être subrogée aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, encore faut-il que ce défaut de subrogation soit dû au "fait" du créancier (article 2037 du code civil).

Il est unanimement admis par la doctrine et la jurisprudence que ce fait doit être fautif : 1ère Civ., 2 avril 1996, Bull., n° 100 et l’arrêt cité : "L’application de l’article 2037 du code civil est subordonnée à un fait de commission ou d’omission, mais imputable au créancier c’est-à-dire fautif".

Est ainsi considéré comme une faute d’omission le fait de ne pas renouveler des inscriptions d’hypothèque (Com., 21 janvier 1992, Bull., n° 22, 3ème Civ., 14 novembre 2002, n° 01-10.841) ou de nantissement (Com., 4 juillet 2000, n° 97-12.007, Com., 11 juin 2003, n° 00-10.298) ou encore de ne pas prendre d’inscription modificative de privilège à la suite de la cession du matériel nanti (Com., 3 février 1998, Bull., n° 57, Com., 3 décembre 2003, n° 00-11.270).

Mais l’existence d’une faute du créancier ne peut être établie que dans la mesure où il a contrevenu à des obligations envers la caution.

Dès lors se pose la question de savoir s’il peut être reproché au créancier d’avois commis une faute dans l’exercice ou le non-exercice d’une simple faculté.

On sait qu’il existe une divergence sur ce point entre la première chambre civile et la chambre commerciale.

Cette divergence a-t-elle une incidence sur la question posée par le pourvoi ?

Il convient, semble-t-il, de distinguer à cet égard entre la faculté de ne pas exercer un droit préférentiel et celle de choisir le mode de réalisation de ce droit (G. Lecuyer : La faculté d’exercice d’un droit préférentiel et l’exception de non-subrogation : Revue de droit civil 2005 n° 19).

La faculté d’exercer ou de ne pas exercer un droit préférentiel existe au moment de la constitution ou de la non-constitution de ce droit et, ultérieurement, s’il a été constitué, de sa préservation.

C’est l’hypothèse classique et la question posée par le présent pourvoi.

La question est alors de savoir si le droit (préférentiel) existait avant l’engagement de la caution, si le créancier s’était engagé à le constituer, si la caution pouvait légitimement croire qu’il le ferait ou s’il avait l’obligation de le faire.

S’agissant de la faculté de choisir le mode de réalisation du droit préférentiel, l’option du créancier s’exerce lors de cette réalisation celui-ci devant choisir entre deux modalités définies par la loi (par exemple en matière de gage entre la vente du bien gagé et la demande de son attribution judiciaire (article 2078 du code civil et, lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire L. 222-11, alinéa 3, du code de commerce).

Pour M. Simler (Cautionnement et garanties autonomes 3e Edition Litec 2000 n° 841), la solution doit être la même dans tous les cas : "si la constitution ou l’inscription d’une sûreté, voire son exercice, est seulement une faculté pour le créancier dès lors que ses intérêts sont seuls en jeu, il a l’obligation d’exercer cette faculté lorsqu’il est par ailleurs garanti par une caution".

La chambre commerciale a, semble-t-il, adopté cette position dans ses arrêts de 2003 et 2006 en ce qui concerne l’exercice d’une faculté relative à la réalisation d’un droit préférentiel.

Cette jurisprudence, si elle devait être suivie, serait-elle applicable dans tous les cas où le créancier a la liberté de constituer ou non un droit préférentiel ?

B/ Faut-il modifier la jurisprudence ?
Les rapports entre le créancier et la caution :

La doctrine est partagée entre deux courants parfois qualifiés de courant "contractualiste" et courant "solidariste".

Pour la commodité de l’exposé et afin d’éviter toute qualification nécessairement approximative, il paraît plus simple d’examiner successivement les arguments en faveur du créancier et ceux en faveur de la caution.

- 1/ Les arguments en faveur du créancier :

Ces arguments s’appuient sur la conception classique selon laquelle le cautionnement est un contrat unilatéral (article 2011 du code civil) conclu dans l’intérêt exclusif du créancier, lequel n’est tenu à l’égard de la caution d’aucune obligation.

Et, s’il a pu être observé que l’article 2037 du code civil constituait un "îlot de synallagmatisme" dans une convention unilatérale (D. Houtcieff : le non-exercice d’une faculté constitue-t-il un fait du créancier au sens de l’article 2037 du code civil. Revue des contrats 2005, p. 1136), ce texte ne crée pas à la charge du créancier une véritable obligation mais seulement une cause de déchéance du bénéfice de la sûreté.

En effet, la caution ne dispose d’aucune action lui permettant d’obtenir l’exécution de cette prétendue obligation (P. Simler et P. Delebecque : Précis Dalloz Droit civil les sûretés, la publicité foncière, 4e édition, n° 55).

De plus, si le législateur (loi n° 2003-721 du 11 août 2003 pour l’initiative économique) a mis à la charge des créanciers professionnels diverses obligations destinées à informer et protéger la caution (articles L. 341-4 et L. 341-6 du code de la consommation notamment), ces obligations paraissent être sans incidence sur le caractère unilatéral du cautionnement.

Les partisans de cette thèse font valoir qu’il est nécessaire de respecter le pouvoir de gestion du créancier qui a pris la précaution de constituer plusieurs sûretés pour garantir sa créance.

Celui-ci est libre de constituer ou non des garanties, de les conserver ou non, de les mettre en oeuvre à sa guise et, en tout état de cause, reste toujours maître du choix des moyens destinés à lui permettre de recouvrer sa créance.

Il peut, notamment, décharger un garant et ce, nécessairement au préjudice des autres et il ne faut pas que le cumul de garanties devienne pour lui une source de contrainte.

Ainsi, la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution dispose en son article 22 que "le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance".

Et la chambre commerciale a jugé par arrêt du 2 juin 2004 (Bull., n° 106) que "sauf fraude ou abus, le créancier qui bénéficie d’une pluralité de sûretés ne commet pas de faute en choisissant le moyen d’obtenir le paiement de sa créance".

Dès lors, la caution doit s’attendre à être obligée d’exécuter l’intégralité de ses engagements, même s’il existe plusieurs autres sûretés.

S’il est vrai que le créancier est tenu, en vertu de l’article 2037 du code civil, de préserver ses droits préférentiels afin de permettre la subrogation de la caution, il ne peut s’agir que de ceux existant au moment de la conclusion du contrat de cautionnement et de ceux que le créancier s’est engagé à constituer et "en contemplation" desquels la caution a consenti sa garantie.

Ces droits doivent être déterminés avec précision et il appartient à la caution de rapporter la preuve de leur existence.

Il en va de la sécurité juridique et du bon fonctionnement du crédit.

Dans cette perspective et malgré l’extrême diversité des situations (cautionnement institutionnel, professionnel ou souscrit par des particuliers), il paraît possible et souhaitable que soient précisés dans les contrats de cautionnement les droits préférentiels sur lesquels la caution a vocation à être subrogée.

Par ailleurs, admettre la position de la chambre commerciale selon laquelle le créancier commet une faute lorsque l’exercice ou le non-exercice d’une faculté prive la caution d’un droit (préférentiel ou exclusif) pouvant lui profiter suppose que celui-ci soit en mesure, au moment où il exerce son option, de déterminer la solution la plus favorable à ses intérêts et (ou) à ceux de la caution, ce qui n’est pas toujours possible ou facile, spécialement lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective (cf. Ch. mixte, 10 juin 2005, BICC 15 juillet 2005, rapport p. 50).

Il peut arriver, par exemple lorsqu’il s’agit de choisir les modalités de réalisation d’un gage, que les intérêts du créancier soient contraires à ceux de la caution.

Peut-on exiger d’un créancier dans l’expectative qu’il collabore avec la caution ? Doit-on l’inciter à prendre un risque raisonnable pour préserver la situation de celle-ci ?

Le créancier doit-il même, pour ne pas faire preuve d’"égoïsme", privilégier les intérêts de la caution au détriment des siens alors pourtant qu’il avait cru les garantir en constituant celle-ci ?

Partant du principe qu’une faculté n’est pas une obligation, la sanction de l’article 2037 du code civil ne devrait-elle pas être appliquée que lorsque l’usage d’un droit discrétionnaire est véritablement abusif ?

Enfin, permettre à la caution d’être déchargée de son obligation de garantie chaque fois qu’un créancier n’aura pas fait d’une faculté dont il dispose un usage conforme aux intérêts de celle-ci n’aurait-il pas pour effet de rompre l’équilibre fragile existant entre les intérêts respectifs des parties au détriment du créancier et de remettre ainsi en cause le fonctionnement du crédit et ses exigences de sûretés fiables ?

- 2/ Les arguments en faveur de la caution :

Ces arguments se recommandent, eux aussi, de la conception classique du cautionnement.

Outre son caractère de sûreté personnelle, désintéressée, lequel ne représente plus, avec le développement du cautionnement professionnel et du cautionnement "intéressé" des dirigeants d’entreprise qu’un aspect de l’institution, il est invoqué, non plus son caractère unilatéral, mais son caractère accessoire duquel il résulte que la caution ne doit pas contribuer à la dette :la caution ne s’engage à payer que si le débiteur ne satisfait pas à son obligation (article 2011 du code civil).

Elle n’est tenue qu’à titre subsidiaire, même si elle s’est obligée solidairement.

Dès lors, ses recours en remboursement contre le débiteur doivent être protégés. Et il serait injuste que le créancier qui profite de cet acte en aggrave la portée ou, par extension, ne mette pas tout en oeuvre pour la réduire.

Plusieurs arguments sont invoqués à l’appui de cette thèse, concernant le fondement de l’article 2037 du code civil, et, plus généralement, celui des obligations du créancier envers la caution.

- a) Le texte de l’article 2037 du code civil :

Pour M. Simler (Décharge de la caution lorsque le créancier gagiste n’a pas demandé l’attribution judiciaire du gage, commentaire de : Chambre mixte, 10 juin 2005, JCP 2005 II 10131) il n’y a pas à rechercher d’autre fondement aux obligations du créancier envers la caution que le texte clair de l’article 2037 du code civil duquel il résulte que dès lors que le créancier bénéficie, outre le cautionnement, d’autres droits préférentiels, il doit les conserver et les exercer sous peine de déchéance de ses droits contre la caution.

Il en est ainsi, même en ce qui concerne l’alternative ouverte au créancier en matière de gage : l’article 2037 impose au créancier de conserver le droit préférentiel dont il dispose, sans distinguer selon que ce droit offre ou non une alternative. Et le créancier doit se prévaloir de la branche de l’alternative qui conserve son utilité pour la caution.

- b) La conception "objective" des droits préférentiels :

M. Cordelier (A propos de l’article 2037 du code civil, précité) observant que le rôle de la caution est passif et que seul le créancier dispose d’un pouvoir spécifique et personnel sur les droits préférentiels tant pour les constituer que pour les conserver et les mettre en oeuvre, soutient qu’il est de saine justice de faire peser sur lui l’obligation de servir l’intérêt de la caution.

Il ajoute que le créancier ne dispose jamais d’une faculté discrétionnaire mais reste soumis à un devoir de diligence puisque les intérêts de la caution sont également concernés.

Rejoignant plusieurs auteurs (notamment MM. Cabrillac et Mouly, Droit des sûretés, 7e édition 2004 Litec n° 258 et suivants), M. Cordelier, critiquant la conception "subjective" de la jurisprudence et prônant une conception "objective", fait valoir qu’il ne s’agit pas de rechercher si la caution "pouvait légitimement croire à l’existence de la garantie prévue dans l’acte" mais d’imposer au créancier l’obligation de mettre en oeuvre tous les moyens pour rendre effectives tant les garanties qui sont stipulées dans le contrat que celles qui découlent de sa situation personnelle ou des circonstances extérieures".

Affirmant que "l’étude des volontés n’a rien à voir avec le bénéfice de subrogation", il considère comme illogique et injuste de ne pas considérer les droits constitués par le créancier postérieurement au cautionnement comme préférentiels.

Ainsi, si l’on suit cette thèse, le créancier aurait dû, dans l’espèce qui fait l’objet du présent pourvoi, transformer le nantissement provisoire en nantissement définitif, même s’il n’avait pris aucun engagement en ce sens.

Et M. Cordelier conclut que, d’une manière générale, "tout droit susceptible d’être préférentiel, mais qui n’accède pas à cette qualité du fait de la seule passivité du créancier, doit être considéré comme un droit préférentiel vis-à-vis de la caution".

- c) La bonne foi et l’équité :

La passivité du créancier est également condamnée par de nombreux auteurs qui fondent la sanction prévue par l’article 2037 du code civil sur la bonne foi et l’équité.

Ils soutiennent que la caution s’est engagée en fonction d’un comportement attendu du créancier correspondant à un engagement tacite de celui-ci de prendre les mesures nécessaires pour préserver les droits de la caution, indépendamment de toute stipulation particulière dans l’acte constitutif de l’engagement (cf. Les auteurs cités par M. Simler Jurisclasseur civil, Fasc 70 n° 4 et suivants).

La caution n’étant pas tenue de contribuer à la dette, celle-ci est en droit d’attendre que le créancier mette tout en oeuvre pour préserver ses possibilités de recours contre le débiteur, compte tenu de sa situation ainsi que des autres sûretés dont il dispose pour garantir sa créance.

En agissant ainsi, le créancier ne fait qu’exécuter de bonne foi la convention en lui donnant les suites que l’équité exige, en raison de la nature du cautionnement (D. Veaux, REP dr. civ. Enc. Dalloz V° cautionnement, n° 263).

C’est la position soutenue par l’auteur du pourvoi qui fait valoir que le créancier ne peut plus, en présence d’une caution, se borner à agir dans son strict intérêt personnel mais doit prendre en compte les intérêts de la caution.

Cette position exige du créancier qu’il coopère activement à la préservation des intérêts de la caution, se comportant comme un prêteur normalement prudent et diligent, effectuant les démarches nécessaires à la préservation du droit préférentiel en faisant prévaloir les intérêts de la caution sur ceux du débiteur principal, des autres garants et même éventuellement sur les siens propres, renforçant ainsi le caractère subsidiaire du cautionnement.

Pour M. Houtcieff (contribution à une théorie du bénéfice de subrogation de la caution RTD civ 2006, p. 191 et suivantes), la liberté du créancier est la source de sa contrainte.

Ainsi, dès lors que la conservation de la sûreté requiert un fait positif ne dépendant que de sa seule volonté et qu’il peut accomplir sans subir aucun préjudice, l’abstention du créancier doit entraîner la décharge de la caution.

Mais cet auteur limite dans un souci d’équilibre les devoirs du créancier en ajoutant que réciproquement, dès lors que la survie de la sûreté dépend d’un aléa extérieur au créancier ou qu’elle lui causerait un dommage tel que des frais excessifs par rapport à l’enjeu de la garantie, il ne peut lui être tenu rigueur de n’avoir pas agi.

- d) La solidarité :

En revanche, allant plus loin, certains auteurs soutiennent que le créancier doit faire preuve envers la caution d’un minimum de solidarité.

Pour M. Lucas (Revue de droit bancaire et financier 2003 p. 293), même s’il est certain d’être payé par la caution, le créancier ne doit pas avoir une attitude égoïste. Il ne doit pas seulement préserver les droits et actions que la caution subrogée pourra exercer, mais prendre des initiatives en vue de défendre les intérêts de celle-ci.

A défaut pour lui de se soucier du sort de la caution, sa désinvolture sera sanctionnée par la perte du recours contre cette dernière.

Selon M. Legeais (Actualité des procédures collectives, 24 juillet 2003, n° 13, p. 1), le créancier ne doit pas avoir en vue ses seuls intérêts. Il doit exercer la faculté dont il dispose lorsque son non-exercice est préjudiciable à la caution.

Pour MM. Cabrillac et Petel (JCP, édition G, Chronique redressement et liquidation judiciaire des entreprises 2003, n° 45), le créancier a le devoir de préserver la situation de la caution quitte à assumer un risque raisonnable.

* * *

En définitive, la décision de la Chambre mixte dépendra de la conception qu’elle se fait des rapports contractuels entre le créancier et la caution.

Si elle retient que le créancier qui ne s’est pas engagé envers la caution à transformer une sûreté judiciaire provisoire en sûreté définitive ne peut être tenu d’aucune obligation à cet égard et n’encourt pas, dès lors, la déchéance prévue par l’article 2037 du code civil, elle rejettera le pourvoi.

Si la Chambre mixte considère, à l’inverse, conformément aux idées sous-tendant les décisions de la chambre commerciale de 2003 sur l’exercice d’une faculté par un créancier gagiste, qu’un créancier normalement diligent, lorsqu’il est garanti par un cautionnement, ne peut se désintéresser du sort de la caution et ne se préoccuper que de ses propres intérêts, elle jugera que celui-ci devait transformer le nantissement provisoire en nantissement définitif, formalité qui dépendait de sa seule volonté et à laquelle il pouvait procéder sans subir aucun préjudice, elle censurera alors la décision attaquée.