Rapport de Mme Radenne,
Conseiller rapporteur

 


 

1- Exposé des faits et de la procédure

Le juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris, chargé de l’instruction de l’affaire dite "Buffalo Grill", a ordonné, par commission rogatoire, l’interception des communications téléphoniques passées sur les lignes attribuées à Christian Z..., susceptible d’être impliqué dans la commission de faits de tromperie et de mise en danger d’autrui dont il était saisi. Des communications échangées par ce dernier, postérieurement à sa mise en examen, avec son avocat, Me Jean-Pierre X..., ayant fait l’objet de transcriptions, le magistrat instructeur a saisi la chambre de l’instruction afin qu’elle statue sur la régularité de ces retranscriptions. Christian Z... a, pour sa part, sollicité l’annulation des procès-verbaux retranscrivant les communications échangées antérieurement à son placement en garde à vue avec Mme Tania Y..., collaboratrice de M. Jean-Pierre X....

Par arrêt du 12 mars 2003, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a annulé les procès-verbaux de transcription des conversations échangées entre Christian Z... et son avocat, le 24 janvier 2003 à 9 h 41 et à 9h 50 et dit n’y avoir lieu à annulation des autres pièces de la procédure examinée. Les juges ont retenu que les transcriptions annulées portaient sur la défense des personnes mises en cause, alors que les autres étaient de nature à faire présumer la commission d’une violation du secret professionnel ou d’un outrage à magistrat par les avocats. La chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt, le 1er octobre 2003 et Christian Z... a saisi la Cour européenne des droits de l’homme d’un recours contre la France.

Le 27 février 2003, au vu des procès-verbaux de transcription d’écoutes validés par la chambre de l’instruction, le procureur général près la cour d’appel de Paris a dénoncé au bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de ladite cour, le comportement de Maître Jean-Pierre X.. et celui de Maître Tania Y.... Selon ce courrier, le premier aurait, notamment, tenu, le 14 janvier 2003, des propos gravement injurieux à l’égard du magistrat instructeur et la seconde aurait commis, le 17 décembre précédent, une violation, tant du secret professionnel que des dispositions combinées des articles 63-4 et 154 du code de procédure pénale régissant la garde à vue en téléphonant à M. Christian Z..., convoqué par les services de gendarmerie en exécution de la commission rogatoire, pour l’informer des entretiens qu’elle venait d’avoir avec d’autres personnes, toujours en garde à vue dans cette même procédure.

Monsieur le bâtonnier a ouvert une procédure disciplinaire avec instruction, le 21 mars 2003, à l’encontre de Mme Tania Y..., pour violation du secret professionnel et, le 20 mai 2003, à l’encontre de M. Jean-Pierre X.. pour ce même grief.

Cités, par exploits du 19 novembre 2003, devant le Conseil de l’Ordre pour l’audience disciplinaire du 2 décembre 2003, Mme Tania Y... et M. Jean-Pierre X.. ont argué du caractère déloyal et illicite des écoutes téléphoniques recueillies au mépris de la liberté de communication entre l’avocat et son client et demandé à ce qu’elles soient écartées des débats.

Par décision du 16 décembre 2003, le Conseil de l’Ordre, siégeant comme conseil de discipline, a rejeté cette demande. Pour ce faire, il a retenu, en premier lieu que les règles légales relatives à l’interception des écoutes téléphoniques ont été respectées, en second lieu que Mme Tania Y..., qui s’est entretenue avec MM. Francis A... et Nicolas B... alors qu’ils étaient en garde à vue, en qualité d’avocat de ces derniers et, non pas de M. Christian Z..., ne peut utilement arguer du secret attaché aux conversations entre l’avocat et son client pour contester la transcription des propos faisant présumer la violation du secret professionnel, secret, qui trouve, comme la protection qui s’y attache, sa limite dans la violation de la loi par l’avocat. Au fond, il a estimé les manquements déontologiques caractérisés et prononcé la peine de l’interdiction temporaire d’exercice professionnel d’un an avec sursis à l’encontre de Mme Tania Y... et celle de deux ans dont vingt-et-un mois avec sursis à l’encontre de M. Jean-Pierre X....

Mme Tania Y... et M. Jean-Pierre X... ont déféré cette décision à la cour d’appel. Ils ont invoqué, d’une part, l’extinction des poursuites, faute pour le conseil de l’ordre d’avoir statué dans les deux mois de sa saisine par le procureur général et, d’autre part, l’illégalité des écoutes. Enfin, ils se sont défendus d’avoir commis une quelconque violation du secret professionnel.

L’arrêt attaqué a rejeté leur recours aux motifs, notamment :

- que les dispositions de l’article 197 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 ne trouvaient pas à s’appliquer, dès lors que le procureur général n’avait pas agi directement,

- que le moyen relevé du caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire est fondée se heurte à l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de la chambre de l’instruction ayant dit n’y avoir lieu à annulation,

- que Mme Tania Y... a commis une faute disciplinaire en faisant état, au mépris des dispositions de l’article 63-4 du code de procédure pénale, de l’entretien qu’elle avait eu avec des personnes gardées à vue,

- qu’il en est de même de M. Jean-Pierre X..., qui a demandé à sa collaboratrice d’accomplir cette démarche contraire à la loi.

Cet arrêt, notifié le 17 mai 2004 à M. Jean-Pierre X..., a été frappé d’un pourvoi, le 2 juillet 2004, par ce dernier ainsi que par Mme Tania Y....

Le mémoire ampliatif, déposé le même jour, a été signifié par les demandeurs au procureur général près la cour d’appel de Paris, pris en qualité de défendeur, le 15 juillet 2004. Il comporte trois moyens.

Orienté vers la première chambre civile, le pourvoi a été renvoyé en chambre mixte, par ordonnance de M. le premier président en date du 21 février 2008.

2- Exposé des moyens

Le premier moyen reproche à la cour d’appel d’avoir rejeté le moyen tiré de l’extinction des poursuites. Il comporte trois branches.

Selon la première : “en retenant que le procureur général n’avait pas agi directement et s’était borné à dénoncer les faits au bâtonnier, la cour d’appel a dénaturé la lettre du procureur général du 27 février 2003 ensemble la décision du 21 mars 2003 d’ouverture de la procédure disciplinaire aux termes de laquelle “sur saisine de M. le procureur général de la cour d’appel de Paris en date du 27 février 2003 (...) le bâtonnier de l’Ordre, autorité de poursuite, a pris la décision ce jour après avis conforme du coordinateur de (...) ouvrir une procédure disciplinaire à l’encontre de Me Y... et d’ordonner qu’il soit procédé à une instruction disciplinaire de l’affaire et en conséquence de transmettre le dossier au secrétaire de la formation d’instruction aux fins de désignation d’un rapporteur pour violation du secret professionnel”.

Selon la deuxième, “la cour d’appel a encore dénaturé la décision du conseil de l’ordre qui lui était déférée qui précisait expressément que Mme Tania Y... et M. Jean-Pierre X... ont été cités selon exploits en date du 19 novembre 2003 en vue de l’audience disciplinaire du 2 décembre 2003 à 18 heures 30 à raison des faits dénoncés par le parquet général aux termes de sa lettre de saisine en date du 27 février 2003, relative au “comportement de M. Jean-Pierre X... et de sa collaboratrice, Mme Tania Y..., dans l’affaire dite “Buffalo Grill” et, partant, méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile”.

Selon la troisième, la cour d’appel a violé, par fausse interprétation, les dispositions de l’article 22 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable à la cause et de l’article 190 du décret du 27 novembre 1991, selon lesquelles le conseil de l’ordre ne peut agir que d’office ou à la demande du procureur général ou à l’initiative du bâtonnier, en jugeant, pour rejeter le moyen pris du caractère définitif de la décision de classement, que le conseil de l’ordre avait été saisi à l’égard de M. Jean-Pierre X..., à la demande de celui-ci.

Le deuxième moyen, qui s’articule en trois branches, fait grief à l’arrêt d’avoir écarté l’exception d’illégalité des écoutes téléphoniques.

La première reproche à la cour d’appel d’avoir, pour refuser de statuer sur le moyen pris du caractère déloyal de l’obtention des éléments de preuve utilisés, retenu, en violation des articles 4 du code de procédure pénale et 1351 du code civil, que la décision de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris avait autorité de chose jugée sur l’action disciplinaire, alors que les décisions des juridictions d’instruction sont dépourvues d’une telle autorité qui n’appartient qu’aux seules décisions ayant statué sur l’existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité de celui à qui il est imputé.

La deuxième branche est tirée de la violation du principe du contradictoire, des droits de la défense et de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, en ce que la cour d’appel a opposé aux avocats faisant l’objet de poursuites disciplinaires, l’autorité de la chose jugée d’une décision à laquelle ceux-ci n’ont pas été parties.

La troisième branche soutient qu’en refusant, par un motif inopérant, d’écarter des débats la transcription d’échanges téléphoniques entre un avocat et son client, interceptés en l’absence d’indices préalables de la participation de cet auxiliaire de justice à une infraction, la cour d’appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, 100-5, 100-7 du code de procédure pénale, 9 du nouveau code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, ensemble le principe de loyauté des preuves.

Le troisième moyen, lui aussi articulé en trois branches, soutient que c’est à tort que l’arrêt a écarté l’argumentation tirée de l’absence de faute déontologique, alors que :

Selon la première, “si l’avocat ne doit, en toute matière, commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel, il peut néanmoins communiquer à son client, pour les besoins de la défense, des renseignements concernant des procédures pénales ; qu’en excluant du champ d’application de cette immunité la révélation de l’entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue, la cour d’appel, qui a ajouté une condition à la loi, a violé par fausse interprétation les dispositions de l’article 160 du décret du 27 novembre 1991" ;

Selon la deuxième, “seuls une contravention aux lois et règlements, une infraction aux règles professionnelles, un manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse exposent l’avocat qui en est l’auteur aux sanctions de l’article 184 du décret du 27 novembre 1991 ; qu’en se fondant uniquement sur « l’implication » de M. X... déduite de la lettre du 5 mai 2003 et de son audition du 17 juillet 2003, la cour d’appel a violé ce texte ainsi que l’article 183 du même décret” ;

Selon la troisième, “aux termes de la lettre adressée à l’Ordre des avocats le 5 mai 2003, M. X... soulignait que Mme Y... n’avait eu de contact téléphonique avec M. Z... le 17 décembre 2002 que parce qu’elle avait collaboré avec lui sur ce dossier, tout en énonçant que dans les mêmes circonstances, il aurait agi comme elle l’avait fait ; que selon le procès-verbal d’audition, “M. Jean-Pierre X... affirme avoir effectivement donné instruction à Melle Y..., sa collaboratrice, de téléphoner à M. Christian Z..., dont il était le seul à connaître le numéro de portable” ; qu’en déduisant de ces pièces que M. X... avait demandé à sa collaboratrice d’accomplir une démarche contraire à la loi, la cour d’appel les a dénaturées et violé l’article 1134 du code civil”.

Le 25 avril 2008, les demandeurs ont déposé des observations complémentaires, à l’appui desquelles ils ont produit la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 18 mars 2008, ayant déclaré irrecevable la requête de M. Christian Z.... Ils font valoir que cette décision ne peut avoir aucune influence sur la solution du présent pourvoi, l’irrecevabilité ayant été prononcée au motif que les transcriptions validées ne semblent pas, en l’état, avoir de liens avec les infractions reprochées au requérant et ne concernent que ses avocats.

 

3- Les moyens ne paraissant pas faire difficulté à juger

S’agissant du premier moyen, tiré de l’extinction des poursuites engagées par le procureur général sur le fondement de l’article 197 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, il convient de rappeler que ce texte, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2005-531 du 24 mai 2005, applicable à l’espèce, disposait que : “si dans les quinze jours d’une demande de suspension provisoire ou dans les deux mois d’une demande de poursuite disciplinaire, émanant du procureur général, le conseil de l’ordre n’a pas statué, la demande est réputée rejetée et le procureur général peut saisir la cour d’appel”. 

Or, il résulte du déroulement de la procédure, ci-dessus rappelé, et des pièces de procédure, que les poursuites disciplinaires ont été engagées, non pas par le procureur général, mais par le bâtonnier de l’ordre des avocats, au vu du signalement émanant de ce magistrat. Le bâtonnier n’a, au demeurant, retenu que l’un des trois griefs relevés par le procureur général. Enfin, contrairement à ce que soutient la troisième branche, c’est également à l’initiative du bâtonnier que les poursuites ont été engagées à l’encontre M. Jean-Pierre X.... Ce moyen, qui manque en fait, relève de la non-admission.

Le troisième moyen ne devrait pas davantage retenir notre attention.

Dans sa première branche, il invoque une violation de l’article 160 du décret susvisé, qui autorise l’avocat à communiquer à son client les renseignements en provenance de la procédure d’instruction.

La cour d’appel pour rejeter ce moyen s’est référée aux articles 63-4 et 154 du code de procédure pénale.

L’article 160 du décret du 27 novembre 1991, qui a été abrogé par le décret n° 2005-531 du 24 mai 2005, stipulait que : “l’avocat, en toute matière, ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel. Il doit, notamment, respecter le secret de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf à son client pour les besoins de la défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant une information en cours”.

L’article 63-4 du code de procédure pénale, qui régit les conditions dans lesquelles une personne gardée à vue peut s’entretenir avec un avocat, dispose, en son cinquième alinéa, que : “l’avocat ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue”.

L’article 154 du même code, relatif aux mesures de gardes à vue exécutées, comme en l’espèce, sur commission rogatoire, renvoie expressément à l’article 63-4, susvisé.

Il vous appartiendra donc de dire, si c’est à bon droit que la cour d’appel a considéré que les dispositions de la loi du 24 août 1993, codifiées au cinquième alinéa de l’article 63-4, primaient sur celles du décret du 27 novembre 1991 ?

Les deuxième et troisième branches font reproche à la cour d’appel, la première de ne pas avoir caractérisé l’implication personnelle de M. Jean-Pierre X... et la seconde d’avoir dénaturé les pièces, à savoir la lettre adressée au bâtonnier de l’ordre des avocats, le 5 mai 2003, par M. Jean-Pierre X... ainsi que le procès-verbal d’audition de ce dernier en date du 17 juillet 2003.

Il conviendra de se référer, d’une part, au procès-verbal du 17 juillet 2003, signé par M. Jean-Pierre X..., dont il résulte qu’il a affirmé avoir donné pour instruction à sa collaboratrice de téléphoner à Christian Z... dont il était le seul à connaître le numéro de portable, pour déterminer si la cour d’appel a dénaturé ce procès-verbal et, d’autre part, aux motifs de l’arrêt pour rechercher si elle a, sans dénaturation ni contradiction, caractérisé l’implication personnelle de ce demandeur.

En tout état de cause ce moyen, qui invoque un défaut de motivation et une dénaturation des pièces ne soulève aucune difficulté de droit particulière. Il est susceptible de non-admission.

4 - Les points de droit faisant difficulté à juger

C’est incontestablement le second moyen qui justifie la saisine de la chambre mixte. Il pose la question de l’autorité de la chose jugée d’un arrêt de chambre de l’instruction ayant statué sur la régularité d’un acte de procédure sur le civil ou le disciplinaire1, question, qui n’a apparemment jamais été tranchée par la jurisprudence et qui ne semble pas avoir intéressé la doctrine.

La lecture de l’arrêt de la chambre de l’instruction, qui a validé les procès-verbaux de retranscription des écoutes, démontre que Mme Tania Y... et M. Jean-Pierre X... n’ont pas été parties à cette procédure. Certes, l’arrêt de la chambre de l’instruction mentionne le second, mais en tant qu’avocat de trois des mis en examen, qualité, qui ne saurait lui conférer celle de partie. Quant à Mme Tania Y... elle n’apparaît ni comme partie ni comme avocat.

Alors que, selon l’article 1351 du code civil, “l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l‘objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée entre elles et contre elles en les mêmes qualités”, force est de constater que la condition d’identité de parties exigée par ce texte ne se trouve pas remplie.

La cour d’appel pouvait-elle retenir “qu’en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à la décision pénale, le moyen relevé du caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite est fondée n’est pas recevable” ?

Attachée aux seuls actes juridictionnels mettant fin à la contestation, l’autorité de la chose jugée revêt deux aspects, une autorité négative, qui empêche qu’un même procès soit renouvelé, notion sur laquelle chacun s’entend, et une autorité positive, qui donne lieu à de nombreuses controverses doctrinales et divergences sémantiques. Pour la doctrine classique, l’autorité positive, qui impose de tenir pour vrai ce qui a été jugé, n’a d’effet qu’entre les parties. L’effet erga omnes, qui déroge au principe du contradictoire, n’a lieu qu’à titre exceptionnel lorsque l’ordre public l’exige. Un courant doctrinal plus récent estime que tout jugement définitif, qui certes n’a d’effet substantiel qu’entre les parties, est néanmoins opposable à tous en ce qu’il modifie l’ordonnancement juridique. Les effets du jugement ne doivent cependant pas être confondus avec l’autorité de la chose jugée2. Les tiers, qui, pour reprendre la formule de Marie-Anne Frison-Roche, extérieurs à l’instance n’en sont pas moins spécialement intéressés par le sort du procès,3 devant pouvoir contester une décision à laquelle ils n’ont pas été parties. Pour un autre courant doctrinal “les tiers comme les parties doivent admettre que ce qui a été jugé entre les parties a autorité”4.

Les règles de procédure pénale ont-elles un caractère d’ordre public, qui justifierait que les décisions, qui se prononcent sur la régularité d’un acte de procédure aient effet à l’égard de tous, y compris à l’égard du tiers intéressé ou, au contraire, faut-il permettre, comme le soutiennent les deuxième et troisième branches du moyen, à toute personne, qui se prétend victime d’une atteinte à ses droits, de faire contrôler contradictoirement la réalité de cette atteinte ?

S’agissant de la troisième branche du moyen, il sera observé, que, comme le précise le mémoire ampliatif, il ne nous appartient pas de nous prononcer sur la régularité des écoutes, mais, uniquement, de rechercher si la cour d’appel pouvait opposer aux demandeurs la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée ou si elle devait, comme l’avait fait le conseil de l’ordre des avocats, se prononcer sur le caractère licite ou non des moyens de preuve fondant les poursuites disciplinaires.

Telles sont les principales questions qui se posent à nous.

5- Les éléments de solution

I - L’autorité de chose jugée


A) L’autorité relative ou encore négative de la chose jugée

1) Au civil

Nous nous bornerons à rappeler les principes essentiels.

Elle découle non seulement de l’article 1351 du code civil, qui figure dans le code civil parmi les présomptions édictées par la loi, mais aussi de l’article 122 du code de procédure civile, qui classe l’autorité de la chose jugée parmi les fins de non-recevoir et, enfin, de l’article 480 du code de procédure civile, qui dispose que : “Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche...”

La jurisprudence en déduit que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement et a été tranché dans son dispositif5, lorsqu’il y a identité de cause, de parties et d’objet6. Elle est circonscrite à ce qui a effectivement été jugé.

L’autorité de la chose jugée est attachée aux seuls actes juridictionnels définitifs, y compris ceux, qui tranchent sur une exception de procédure. Les jugements, qui ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire pour la durée de l’instance, ainsi que les ordonnances de référé ne possèdent pas au principal cette autorité.

Pour une grande partie de la doctrine, comme pour les rédacteurs du code civil et la jurisprudence, l’autorité de la chose jugée repose sur une présomption légale de vérité ainsi que sur la nécessité d’assurer la stabilité des rapports juridiques et de mettre fin aux contestations. Elle a essentiellement pour objet d’empêcher que le même procès soit recommencé. Elle n’existe qu’autant qu’il y a identité d’objet, de cause et de parties. En l’absence de cette triple identité, le procès n’est plus le même7. Pour une autre partie, la relativité de la chose jugée est la conséquence nécessaire du principe de la contradiction8. Elle s’impose aux parties comme au juge, d’où l’expression d’autorité relative de la chose jugée.

Il est admis que la chose jugée dessaisit le juge, qui pourra, certes, rectifier sa décision, mais sans porter atteinte à l’autorité de la chose jugée.

2) Au pénal

Alors que le code pénal ne fait aucune référence à l’autorité de la chose jugée, l’article 6 du code de procédure pénale la mentionne parmi les causes d’extinction de l’action publique, sans la définir, sauf en matière de crime, l’article 368 du code de procédure pénal disposant qu’”aucune personne, acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des même faits, même sous une qualification différente”.

Bien avant l’intervention de ce texte, la jurisprudence s’est, tout naturellement, référée à la triple identité de l’article 1351 du code civil ainsi qu’au principe “Non bis in idem”, en retenant que deux actions pénales distinctes ne peuvent être exercées contre un même prévenu pour des faits identiques dans leurs éléments légaux et matériels9, principe consacré par l’article 14-7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques signé à New-York le 19 décembre 1966, ainsi que par l’article 4 § 1 du protocole n° 7 du 22 novembre 1984 à la Convention européenne des droits de l’homme.

L’autorité de la chose jugée au pénal est relative.

S’agissant des décisions des juridictions d’instruction, l’article 188 du code de procédure pénale dispose que : “la personne mise en examen à l’égard de laquelle le juge d’instruction a dit n’y avoir lieu à suivre ne peut plus être recherchée à l’occasion du même fait, à moins qu’il ne survienne de nouvelles charges”. La chambre criminelle en déduit logiquement que lorsqu’une information a été clôturée par un non-lieu, seul le ministère public, s’il estime qu’il existe des éléments nouveaux, peut requérir la réouverture de l’information10. Elle reconnaît autorité de chose jugée aux décisions de refus d’informer rendues au motif que les faits dénoncés ne peuvent admettre aucune qualification pénale11. En revanche, elle ne reconnaît pas l’autorité de la chose jugée aux décisions des juridictions d’instruction qui statuent sur la recevabilité de la constitution de partie civile12 ou, encore, qui déclarent l’action publique non prescrite13. Au moins, à une reprise, elle a expressément énoncé qu’une décision ayant annulé un acte de procédure était revêtue de l’autorité de la chose jugée14. Nous reviendrons sur cette question, lorsque nous examinerons la portée des décisions statuant sur la régularité d’une procédure d’information. 

B) L’autorité positive de la chose jugée

S’il est toujours admis que la chose jugée ne peut ni nuire aux tiers ni produire de droits à leur profit, un courant doctrinal, continuateur de la théorie développée par Gérard Cornu et Jean Foyer, estime que tout jugement définitif, qui certes n’a d’effet substantiel qu’entre les parties, est néanmoins opposable à tous en ce qu’il modifie l’ordonnancement juridique15. L’autorité positive n’est supportable que maintenue dans les limites subjectives que lui assigne le principe du contradictoire.

Si le tiers doit respecter les décisions de justice comme tous les actes juridiques qu’il ne peut ignorer, le jugement auquel il n’a pas été partie ne peut ni lui profiter ni lui nuire. S’il lui fait grief, il pourra le remettre en cause par la voie de la tierce opposition16. Enfin, selon Georges Wiederkher, “l’autorité impose à tous de tenir pour étant le droit ce qui a été jugé à l’égard de ceux à qui s’étend l’effet substantiel17.

Les tenants de la distinction entre effets substantiels de la décision et autorité de chose jugée reprochent à la Cour de cassation de confondre l’effet substantiel d’un jugement et son autorité de chose jugée,18 notamment, lorsqu’elle reconnaît une autorité absolue aux décisions répressives.

1) L’autorité erga omnes ou absolue de la chose jugée au pénal sur le civil

a) Le principe

Il diffère de l’opposabilité ou de l’autorité positive telle que nous venons de l’envisager puisque l’autorité absolue s’impose à tous, sans qu’aucune voie de recours ne soit ouverte aux tiers concernés. Ce principe, qui veut que le juge civil ne puisse pas contredire ce qui a été définitivement jugé par le juge pénal, n’est reconnu par aucun texte. Il résulte d’une construction jurisprudentielle élaborée au cours de la première moitié du 19ème siècle. Il est admis qu’il a été consacré par l’arrêt Quertier, rendu le 7 mars 185519, au visa de l’article 3 du code d’instruction criminelle, à savoir de la règle “le criminel tient le civil en état”20, laquelle ne serait qu’un moyen procédural d’assurer l’application de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, principe dont elle ne serait que la conséquence21.

Il s’applique, notamment, lorsque la personne, qui se dit victime d’une infraction exerce son action civile postérieurement à l’action publique. Il s’étend aux personnes, qui n’ont pas été présentes à l’instance pénale, assureur, civilement responsable. Il trouve son plein effet en matière de responsabilité civile, en cas d’unicité de faute civile et pénale. Les décisions pénales ont également autorité de chose jugée, en matière disciplinaire22.

b) La jurisprudence

La définition de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s’est guère modifiée. Les décisions les plus récentes retiennent que : “les décisions pénales ont au civil autorité absolue à l’égard de tous en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l’existence du fait incriminé, sa qualification, la culpabilité ou l’innocence de ceux auxquels le fait est imputé23. D’autres se bornent à affirmer l’existence de l’autorité “erga omnes” ou absolue de la chose jugée au pénal24, y compris lorsque la juridiction correctionnelle statue sur le seul appel de la partie civile et se borne à dire l’infraction établie, sans prononcer de peine25.

A la différence de l’autorité négative de chose jugée, cette autorité “erga omnes” s’étend aux motifs de la décision, mais seulement à ceux qui sont le support nécessaire du dispositif26 et qui sont relatifs aux seules constatations de nature pénale27.

La partie de la décision par laquelle le juge répressif statue sur la seule action civile n’est dotée que d’une autorité relative. Elle n’a lieu que lorsque la triple identité de parties, d’objet et de cause est réunie dans les conditions de l’article 1351du code civil28.

S’agissant des décisions des juridictions d’instruction, il est de jurisprudence constante que ce principe ne trouve pas à s’appliquer.

Dès le 31 mars 1855, moins d’un mois après le prononcé de l’arrêt Quertier, la chambre des requêtes, rappelant que l’autorité de chose jugée ne s’attache qu’aux décisions définitives, a dénié cette autorité aux décisions de non-lieu, qui ont un caractère provisoire29. Depuis cette solution a toujours été réaffirmée.

Cette autorité leur est refusée, tantôt au motif qu’il s’agit de décisions provisoires révocables30, tantôt que l’autorité de la chose jugée au pénal ne s’attache qu’aux décisions des juridictions de jugement qui sont définitives et statuent sur le fond de l’action publique31. Certains arrêts se fondent sur cette double motivation32. Les décisions de refus d’informer n’ont pas davantage autorité de chose jugée33. Très récemment, la deuxième chambre civile a dénié cette autorité à un arrêt de chambre de l’instruction ayant statué sur une demande de relèvement de l’interdiction des droits civiques34.

La chambre criminelle interdit, elle aussi, aux juges ayant à statuer sur l’action civile de méconnaître une condamnation définitivement prononcée par la juridiction pénale35.

L’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation conduit à considérer que l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil n’est attachée qu’aux décisions répressives définitives, rendues par les juridictions de jugement françaises, lorsqu’elles statuent sur le fond du litige, à savoir sur la culpabilité, et qu’elles sont devenues irrévocables.

Ce principe n’a encore jamais été appliqué à une décision de chambre de l’instruction statuant sur la régularité d’un acte de procédure. Il est, en conséquence, essentiel de rechercher son fondement ainsi que les raisons pour lesquelles les décisions des juridictions d’instruction se voient dénier toute autorité sur le civil.

c) L’explication doctrinale du principe

Il est admis de manière unanime que, contrairement à ce que Merlin avait tenté de soutenir au début du 19ème siècle, il n’y a aucune identité de cause, d’objet et de parties entre l’action publique et l’action civile. En effet, la première tend au prononcé d’une peine en raison d’une infraction pénale et le ministère public y défend l’intérêt général, alors que la seconde tend pour la victime à obtenir la réparation d’un préjudice personnel.

La quasi-totalité des auteurs estiment que le principe a pour but d’éviter la contradiction entre les décisions répressives et civiles. Il ne s’explique que par des considérations d’ordre public. Il évite que le juge pénal, qui a statué sur la culpabilité d’un individu, soit démenti par le juge civil36. Certains auteurs invoquent, en outre, la suprématie de l’ordre répressif qui, d’une part, a pour mission de se prononcer dans l’intérêt de la société toute entière et, qui, d’autre part, dispose de moyens d’investigations que n’ont pas les juges civils37 ou encore la primauté de la décision répressive en raison d’une présomption légale de vérité justifiant l’exception dilatoire de l’article 4 du code de procédure pénale38.

Jacques Henri Robert, tirant argument des articles 495-5 et 528-1 du code de procédure pénale, selon lesquels l’ordonnance pénale “a les effets d’un jugement passé en force de chose jugée”, mais “n’a pas l’autorité de la chose jugée à l’égard de l’action civile en réparation des dommages causés par l’infraction”, considère que l’autorité “erga omnes” de la chose jugée est fondée sur l’existence d’un débat contradictoire devant le juge pénal39. Or, il convient de relever qu’un tel débat n’a pas lieu devant le juge d’instruction, même si la loi du 5 mars 2007 a instauré davantage de contradiction au moment du règlement de la procédure en prévoyant la communication aux parties du réquisitoire définitif. Ce n’est, donc, qu’en cas d’appel ou d’évocation que les parties pourront débattre contradictoirement devant la chambre de l’instruction40. Cette particularité procédurale pourrait contribuer à expliquer l’absence d’autorité des décisions des juridictions d’instruction prononçant un non-lieu ou refus d’informer.

L’explication première retenue par la doctrine pour dénier toute autorité de chose jugée aux décisions d’instruction est qu’il s’agit de décisions provisoires. Toutefois, Nicolas Valticos, in “L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil”, Sirey, 1953, n° 193 et suivants et Joëlle Fossereau, in “Encyclopédie Dalloz Pénal” tome II “Chose jugée” n° 96, considèrent que c’est en raison même de la mission dévolue aux juridictions d’instruction, déterminer s’il existe des indices suffisants pour décider du renvoi devant les juridictions de jugement, et non pas juger de la culpabilité pénale, que leurs décisions n’ont pas autorité au civil. Adopter cette analyse nous conduirait, nécessairement, à ne pas accorder l’autorité de la chose jugée aux décisions statuant sur la régularité de la procédure.

Selon Gérard Cornu et Jean Foyer, la théorie classique relève d’une confusion entre l’efficacité substantielle de la décision et l’autorité de la chose jugée. Ils considèrent que le jugement, qui produit ses effets à l’égard de tous, ne peut être remis en cause que par l’exercice par les parties des voies de recours et par les tiers de la tierce opposition, la relativité étant la conséquence nécessaire du principe du contradictoire41.

Georges Wiederkher critique, lui aussi, la conception traditionnelle de l’autorité de la chose jugée, généralement envisagée comme une fin de non-recevoir, ainsi que la distinction faite par la doctrine et la jurisprudence entre autorité relative et autorité absolue. Soutenant que, si la chose jugée ne l’est que relativement aux parties à l’instance, les tiers doivent néanmoins admettre que ce qui a été jugé entre les parties a autorité, il en déduit qu’en l’absence de triple identité de cause d’objet et de parties entre l’action publique et l’action civile, la demande au civil ne se heurte pas à la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, mais qu’en revanche ce qui a été jugé au pénal ne peut pas être remis en cause au cours de l’instance civile. Selon lui, il n’y a pas, sur ce point, de différence avec les effets de la chose jugée au civil42.

Toujours selon cet auteur, la distinction essentielle entre l’autorité de la chose jugée au pénal et celle jugée au civil réside dans l’éviction du principe du contradictoire, la voie de la tierce-opposition n’étant pas ouverte contre les décisions pénales. Il estime possible de justifier l’absence de recours par le rôle du ministère public, qui, en défendant l’intérêt général, défendrait l’intérêt de tous et de chacun, de sorte que la partie à l’instance civile aurait été représentée au procès pénal par le parquet. Il admet, cependant, que cette conception est “peu respectueuse du principe, pourtant essentiel, du contradictoire”.

S’agissant des décisions émanant des juridictions d’instruction, il s’étonne qu’elles ne se voient pas accorder autorité de chose jugée au civil, dès lors que le caractère provisoire d’une décision ne s’oppose pas à ce qu’elle ait autorité jusqu’à la survenance d’un élément nouveau.

Si nous retenons la thèse de M. le professeur Wiederkher, il suffit que la décision de la chambre de l’instruction présente toutes les caractéristiques d’une décision juridictionnelle définitive pour qu’elle puisse être opposée aux demandeurs au pourvoi.

2) L’autorité au civil des décisions administratives annulant un acte réglementaire

Toutes les chambres civiles de la Cour de cassation estiment que : “Toute déclaration d’illégalité d’un texte réglementaire par le juge administratif, même décidée à l’occasion d’une autre instance, s’impose au juge civil qui ne peut faire application de ce texte illégal réputé n’avoir jamais existé43. La chambre criminelle a rappelé récemment qu’une telle annulation “implique, en principe, que cet acte est réputé n’avoir jamais existé et prive de base légale la poursuite engagée pour violation du texte annulé44. Cette jurisprudence constante est conforme à celle du Conseil d’Etat, qui rappelle que l’annulation d’un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n’être jamais intervenu, de sorte que la décision d’annulation a un effet absolu et général45.

La doctrine déduit le plus souvent de cette jurisprudence que les décisions administratives qui annulent un acte réglementaire ont une autorité absolue au civil. Toutefois, selon Philippe Théry in “Revue Procédure, août septembre 2007, p. 56", “si l’annulation a effet erga omnes, c’est que l’acte annulé est retranché du droit objectif qui, lui-même s’imposait à tous. Autrement dit, l’annulation d’un acte réglementaire a nécessairement la même portée que celle de l’acte qu’elle fait disparaître”. Il considère que cette situation n’est pas propre au contentieux administratif, le contentieux de la propriété fournissant en droit civil un exemple comparable.

Il convient donc de rechercher si l’annulation d’un acte ou d’une pièce de procédure pénale par la chambre de l’instruction est définitive et vaut, comme celle d’un acte administratif, à l’égard de tous.

II - Le contrôle de la régularité de la procédure d’information et le contentieux des nullités

A titre préliminaire, pour rappeler les enjeux du contentieux de la nullité, et les impératifs contradictoires que le juge doit concilier, je me référerai à la décision 2004-492 rendue, le 2 mars 2004, par le Conseil constitutionnel et, plus précisément, à son considérant n° 3 dont il résulte que les règles de procédure pénale édictées par le législateur sont destinées à “assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu’au nombre de celles-ci figurent la liberté d’aller et venir, l’inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que la liberté individuelle que l’article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l’autorité judiciaire”.

Les règles relatives aux nullités de l’information figurent, donc, aux articles 170 à 174 du code de procédure pénale. D’autres textes concernant les enquêtes de police, les juridictions de jugement ou la Cour de cassation doivent également être pris en considération.

A) L’office de la chambre de l’instruction dans le contrôle de la régularité de la procédure

Les principaux textes du code de procédure pénale, qui trouvent à s’appliquer sont46 :

- l’article 170, “en toute matière, la chambre de l’instruction peut, au cours de l’information, être saisie aux fins d’annulation d’un acte ou d’une pièce de la procédure par le juge d’instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté”.

- l’article 181, “lorsqu’elle est devenue définitive, l’ordonnance de mise en accusation couvre, s’il en existe, les vices de procédure”.

- l’article 206, “la chambre de l’instruction examine la régularité des procédures qui lui sont soumises. Si elle découvre une cause de nullité, elle prononce la nullité de l’acte qui en est entaché et, s’il y échet, celle de tout ou partie de la procédure ultérieure. Après annulation, elle peut soit évoquer et procéder dans les conditions prévues aux articles 201, 202 et 204, soit renvoyer le dossier de la procédure au même juge d’instruction ou à tel autre, afin de poursuivre l’information”.

- l’article 385, premier alinéa, “le tribunal correctionnel a qualité pour constater les nullités des procédures qui lui sont soumises sauf lorsqu’il est saisi par le renvoi ordonné par le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction”.

- l’article 595, “lorsque la chambre de l’instruction statue sur le règlement d’une procédure, tous moyens pris de nullités de l’information doivent lui être proposés, faute de quoi les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n’auraient pu les connaître, et sans préjudice du droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d’office”.

Il résulte de ces textes que depuis la loi du 4 janvier 1993, qui a accordé aux parties la possibilité de saisir la chambre d’accusation des nullités de procédure, la juridiction d’instruction du second degré est seule compétente pour statuer sur les irrégularités de la procédure d’information, qu’elle soit saisie du règlement de la procédure ou d’une requête en annulation.

En vertu du premier alinéa de l’article 174 du code de procédure pénale, lorsque la chambre de l’instruction statue sur une requête en annulation, ses arrêts couvrent les vices antérieurs à son examen.

Les décisions de renvoi devant les juridictions de jugement, qu’elles émanent du juge d’instruction ou de la chambre de l’instruction, couvrent également les vices de procédure, qui n’auraient pas été soumis à la chambre de l’instruction. Le tribunal correctionnel et le tribunal de police n’ont pas compétence, sauf si le juge d’instruction a omis de délivrer l’avis de fin d’information, pour statuer sur les irrégularités des procédures d’instruction. Quant à la cour d’assises, cette compétence lui a toujours été déniée.

Il s’ensuit que la chambre de l’instruction a une compétence exclusive pour statuer sur la régularité des procédures. Elle statue en premier et dernier ressort, par une décision susceptible de pourvoi, à l’issue d’un débat contradictoire auquel toutes les parties ont été convoquées et ont pu faire connaître, sauf forclusion, leurs moyens de nullité. Sa décision, une fois définitive, s’impose aux parties et ne peut pas être remise en cause par la juridiction de jugement.

On peut donc affirmer que lorsque la chambre de l’instruction statue sur la régularité de la procédure, sa décision, qui s’impose aux parties, présente toutes les caractéristiques d’un acte juridictionnel définitif revêtu de l’autorité de la chose jugée. A cette exception près que, si elle est à nouveau saisie de la régularité de la procédure, la chambre de l’instruction pourra, en application des articles174 et 206 susvisés, relever d’office l’irrégularité d’actes, qui figuraient déjà à la procédure lors du précédent examen, ce que la jurisprudence de la chambre criminelle tend à confirmer47.

B) La nature des nullités

1) Les textes applicables

Les nullités de procédure sont définies par l’article 171 du code de procédure pénale, selon lequel : “Il y a nullité lorsque la méconnaissance d’une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne”.

Les formalités édictées par les articles 56 et suivants, 76, 95 et 96, 706-28, 706-35, 706-92, 706-93, 78-3, 100-7 du code de procédure pénale en matière de perquisitions saisies, vérification d’identité, écoutes téléphoniques sur les lignes d’un avocat, sont prévues à peine de nullité.

Toutefois, l’article 802 prévoit qu’ “en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne”. Enfin, l’article 172 du code de procédure pénale permet à la partie envers laquelle une formalité substantielle a été méconnue de renoncer expressément à s’en prévaloir.

La volonté du législateur est donc que l’annulation ne puisse être prononcée que s’il a été porté atteinte aux droits de la partie concernée.

2) L’application du principe pas de nullité sans grief

Jean Pradel48 et Jean Dumont49, conseiller honoraire à la Cour de cassation, considèrent qu’il existe toujours quelques nullités substantielles, d’ordre public, pour lesquelles le grief n’est pas à démontrer. Il s’agit essentiellement de la violation des règles de compétence, d’organisation et de composition des juridictions.

Cette thèse trouve sa confirmation dans plusieurs arrêts de la chambre criminelle, qui, soit ne font aucune référence à l’existence d’un grief, soit écartent expressément l’application des articles 171 et 802 du code de procédure pénale. Il en est ainsi, à titre d’exemple, en cas de désignation irrégulière d’un expert ou d’excès de pouvoir commis par un enquêteur50.

Comme l’écrivent Serge Guinchard et Jacques Buisson, la rédaction des articles 171 et 802 du code de procédure pénale n’implique pas nécessairement qu’il faille prouver l’existence d’un grief. Certaines violations présupposent une atteinte aux droits de la défense, qui ne peut être écartée par le juge du fond, alors que pour d’autres, il lui incombe d’apprécier si, en l’espèce, la partie concernée a subi un grief51.

A titre d’exemple, la chambre criminelle considère que la violation des prescriptions légales régissant la garde à vue porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée52. En revanche, la violation des règles relatives à la publicité des débats, aux perquisitions, aux saisies, aux interceptions téléphoniques, ne donne lieu à annulation que lorsqu’il est établi que la méconnaissance d’une formalité substantielle a porté atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne, ainsi, jusqu’à présent, en l’absence de grief porté aux intérêts de la personne mise en examen, la perquisition irrégulière réalisée chez un tiers n’est pas annulée53.

Enfin, la chambre criminelle déduit de l’exigence de grief que les parties à la procédure d’instruction ne peuvent solliciter que l’annulation des actes qui les concernent personnellement. Elle a notamment jugé qu’une personne mise en examen ne pouvait soulever l’irrégularité de l’audition d’un témoin, de la garde à vue d’une autre personne, de perquisitions effectuées au domicile d’un tiers, du contrôle d’identité ou de l’interpellation d’un autre mis en examen, des conversations échangées entre un détenu et un tiers54, que seule la personne dont la ligne était placée sous écoutes pouvait contester la régularité de leur prolongation55. A présent, la chambre criminelle reconnaît à toute personne mise en examen dont les conversations téléphoniques ont été enregistrées et retranscrites le droit de contester la régularité des écoutes.

En conséquence, les nullités ont, pour la plupart d’entre elles, un caractère relatif. Elles ne sont sanctionnées que si elles portent atteinte aux intérêts des parties à la procédure concernées par l’acte en cause.

C) Les effets de la décision de la chambre de l’instruction statuant sur la régularité de la procédure d’instruction

Ils sont prévus par l’article 174 du code de procédure pénale qui dispose que : “Lorsque la chambre de l’instruction est saisie sur le fondement de l’article 173, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui est transmise doivent, sans préjudice du droit qui lui appartient de les relever d’office, lui être proposés. A défaut, les parties ne sont plus recevables à en faire état, sauf le cas où elles n’auraient pu les connaître.
La chambre de l’instruction décide si l’annulation doit être limitée à tout ou partie des actes ou pièces de la procédure viciée ou s’étendre à tout ou partie de la procédure ultérieure et procède comme il est dit au troisième alinéa de l’article 206.
Les actes ou pièces annulés sont retirés du dossier d’information et classés au greffe de la cour d’appel. Les actes ou pièces de la procédure partiellement annulés sont cancellés après qu’a été établie une copie certifiée conforme à l’original, qui est classée au greffe de la cour d’appel. Il est interdit de tirer des actes et des pièces ou parties d’actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, à peine de poursuites disciplinaires pour les avocats et les magistrats
”.

Il sera observé qu’en matière de nullité de l’information, le terme “parties” peut avoir deux acceptions : les parties aux débats devant la chambre de l’instruction, à savoir celles qui ont été avisées de la date d’audience et qui ont pu faire valoir leurs moyens de nullité, parmi lesquelles devrait figurer le témoin assisté56 et les parties à la procédure d’instruction, à savoir les personnes mises en examen et les parties civiles, qui sont susceptibles d’évoluer tout au long de l’information, notamment, en cas de nouvelles mises en examen ou constitutions de parties civiles, d’ordonnances de non-lieu partiel ou d’irrecevabilité de constitution de partie civile.

1) Lorsque la décision valide les actes de la procédure

Le premier alinéa de l’article 174, qui vise les parties aux débats, instaure une forclusion, leur interdisant de soulever la nullité d’un acte, qui figurait déjà au dossier, lors d’un précédent examen. Ce texte ne distingue pas selon que sa régularité a ou non déjà été examinée par le précédent arrêt.

a) A l’égard des parties aux débats

Dans les deux hypothèses, la chambre criminelle leur oppose la forclusion du premier alinéa de l’article 17457. Lorsque la régularité de l’acte a été expressément examinée par un arrêt auquel le requérant était partie, elle ajoute que ce texte s’oppose à ce qu’une personne mise en examen puisse contester la validité d’un acte déclaré régulier au terme d’une procédure contradictoire à son égard58, sans relever la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, alors, pourtant que la triple identité d’objet, de cause et de parties est incontestablement réunie.

On peut, néanmoins, comme le fait M. le conseiller Jean Dumont, déduire des dispositions du premier alinéa de l’article 174 que la décision, qui valide les actes de la procédure, est définitive et contradictoire et s’impose aux parties aux débats59, et qu’elle a, à leur égard, autorité de chose jugée.

b) A l’égard des personnes qui n’acquièrent la qualité de partie que postérieurement à l’arrêt ayant validé un acte de procédure

Plus intéressant pour la solution qui nous occupe est l’arrêt rendu le 14 mai 2002 par la chambre criminelle, lequel retient que “s’il est vrai que la personne mise en examen après que la chambre de l’instruction a été appelée à statuer sur la régularité de la procédure ne peut se voir opposer la cause d’irrecevabilité prévue par l’article 174 du code de procédure pénale, elle ne saurait cependant proposer un moyen de nullité déjà rejeté par la chambre de l’instruction60. En l’espèce, il était sollicité l’annulation d’un réquisitoire supplétif qu’un précédent arrêt devenu définitif après rejet du pourvoi avait validé. Il convient d’observer que l’annulation d’un réquisitoire ne peut être prononcée que si cet acte ne satisfait pas aux formes et conditions essentielles de son existence légale. Il ne s’agit donc pas d’une nullité soumise à grief, ce qui peut expliquer la solution retenue. Toutefois, les termes généraux employés par l’arrêt peuvent laisser penser que la solution aurait été identique s’il s’était agi d’une nullité soumise à grief.

C’est, à ma connaissance, le seul arrêt qui a opposé, implicitement, certes, l’autorité de la chose jugée à un tiers aux débats devant la chambre de l’instruction.

c) A l’égard des tiers à l’information

Il n’existe aucun précédent.

En effet, selon une jurisprudence bien établie, il n’appartenait pas aux juridictions d’instruction du second degré d’examiner la régularité d’une pièce provenant d’une procédure distincte61.

Cette jurisprudence a été abandonnée par un arrêt du 7 décembre 200562, à la suite d’une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, rendue en matière d’écoutes téléphoniques63, que nous examinerons ultérieurement.

Depuis, la chambre criminelle autorise les personnes mises en examen à soulever l’irrégularité d’actes accomplis dans une procédure distincte lorsqu’elles invoquent une atteinte à l’un de leurs droits commise dans cette procédure ou soutiennent que les éléments en provenant auraient été illégalement recueillis ou encore si elles établissent qu’un acte leur fait grief dans la procédure soumise à la chambre de l’instruction64.

Cette formulation peut laisser à penser que la chambre criminelle s’apprêterait à élargir la notion de grief, jusque là entendue, sauf nullité substantielle ou procédé déloyal en matière de preuve65, comme une violation des droits reconnus à la personne poursuivie, pour se rapprocher de la conception de la Cour européenne des droits de l’homme, qui paraît admettre que tout acte irrégulier qui sert de fondement aux poursuites cause un grief à la personne poursuivie.

Un arrêt du 19 décembre 2007, qui a cassé une décision d’une chambre d’instruction ayant refusé d’examiner la régularité d’écoutes provenant d’une procédure distincte aux motifs : “qu’il lui appartenait, comme l’y invitait le requérant, de procéder, par motifs propres, à l’examen de la régularité des actes litigieux dans chacune des procédures au regard tant des articles 100 et suivants du code de procédure pénale que des principes résultant de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme66, mérite d’être signalé. Il doit retenir notre attention en ce qu’il semble considérer que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme exige que toute personne faisant l’objet de poursuites pénales puisse faire examiner la régularité des écoutes dont elle a été l’objet.

La chambre criminelle ne s’étant pas, encore, prononcée sur la possibilité pour une partie d’arguer de nullité un acte dont la régularité a été admise par une décision définitive de la chambre de l’instruction rendue dans une procédure distincte, la solution que nous donnerons à la question qui nous est soumise présente un intérêt tout particulier.

Mme l’avocat général Dominique Noëlle Commaret a écrit en commentant l’arrêt du 7 décembre 2005 que “l’important revirement de jurisprudence ainsi opéré par la chambre criminelle répond aux exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme. Mais l’on n’a sans doute pas fini d’en mesurer l’impact sur l’approche traditionnelle de l’article 174 du code de procédure pénale par la Cour de cassation, qui limitait jusqu’à présent le domaine des nullités des actes ou pièces de procédure au seul cadre de la procédure dans laquelle ils avaient été accomplis et rédigés67.

2) Lorsque la décision annule un acte de procédure

a) A l’égard des parties à l’information

Le troisième alinéa de l’article 174 du code de procédure pénale fait obligation de retirer les actes annulés du dossier et de les déposer au greffe. Il fait interdiction de tirer aucun renseignement des actes annulés contre les parties. On peut penser qu’il s’agit des parties à l’information.

L’annulation a donc effet à l’égard de toutes les parties à la procédure, y compris de celles qui, n’ayant acquis cette qualité que postérieurement aux débats devant la chambre de l’instruction, n’étaient pas parties à la décision ayant prononcé la nullité.

La chambre criminelle déduit du troisième alinéa de l’article 174 du code de procédure pénale que le retrait des pièces annulées ne peut être prononcé que d’une manière indivisible à l’égard de toutes les parties à l’information. En conséquence, elle casse les décisions qui annulent les actes irréguliers à l’égard de l’auteur du pourvoi et les déclarent réguliers à l’égard de parties ne s’étant pas pourvues68.

La seule exception à ce principe est l’hypothèse où l’annulation, sur le pourvoi d’un seul mis en examen, intervient après que la décision de renvoi devant la juridiction de jugement est devenue définitive à l’égard des autres accusés. Cette décision qui couvre, en application de l’actuel article 181 du code de procédure pénale, les vices de la procédure antérieure, fait obstacle à ce que l’annulation ait effet à l’égard des accusés définitivement renvoyés devant la cour d’assises. Elle n’a donc effet qu’à l’égard de la partie qui s’est pourvue69.

Cette dernière solution est approuvée par Jean Pradel et par Albert Maron, qui considèrent qu’elle s’impose par l’effet relatif de l’autorité de la chose jugée au criminel sur le criminel. 

En revanche, Albert Maron estime que prononcer l’annulation des actes irréguliers à l’égard de toutes les parties, y compris à l’égard de celles qui ne se sont pas pourvues, porte atteinte à l’autorité de chose jugée attachée au premier arrêt, définitif à l’égard de ces dernières70.

Pourtant, il est certain que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence de la chambre criminelle, qui, dès le 8 mai 1974, avait retenu cette solution71. La raison en est que si les actes annulés subsistent en procédure et sont utilisés contre certaines des parties, il est difficile d’en faire abstraction à l’égard de celles qui en ont obtenu l’annulation. C’est d’ailleurs pour éviter cette difficulté que le législateur a, par la loi du 24 août 1993, introduit dans le code de procédure pénale l’article 612-1, qui permet à la chambre criminelle d’étendre la cassation aux parties qui ne se sont pas pourvues.

On peut déduire de ce qui précède que l’arrêt prononçant la nullité de la procédure a effet à l’égard de toutes les parties à l’information, présentes ou futures, mais pas à celles qui, renvoyées devant la juridiction de jugement, ont perdu la qualité de partie à l’information au moment du prononcé de l’annulation.

b) A l’égard des tiers à l’information

La chambre criminelle tirant les conséquences de l’interdiction de puiser des renseignements contre les parties, qui figurait, antérieurement à la loi du 4 janvier 1993, à l’article 173 du code de procédure pénale72, affirme que l’interdiction de tirer des actes et des pièces ou parties d’actes ou de pièces annulés aucun renseignement contre les parties, ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de procédures différentes et, par suite, de débats distincts73.

Dans une espèce où des personnes étaient mises en examen, à la fois dans la procédure où l’annulation avait été prononcée et dans celle où l’acte annulé figurait en copie, la chambre criminelle a retenu que ne porte pas atteinte au principe de l’autorité de la chose jugée le fait de laisser subsister dans la procédure dans laquelle elle a été versée, une pièce, dont la nullité a été constatée dans la procédure d’origine, à condition que la pièce annulée ne constitue pas le fondement de la poursuite74.

En revanche, rappelant que les dispositions de l’article 174 du code de procédure pénale interdisent de tirer d’actes ou de pièces annulés dans une procédure antérieure aucun renseignement contre les parties ayant bénéficié de cette annulation, la chambre criminelle en déduit qu’est irrégulière toute poursuite exclusivement fondée sur des pièces précédemment annulées, fût-ce dans une information distincte75.

Au vu, tant des dispositions de l’article 174 du code de procédure pénale, que de la jurisprudence de la chambre criminelle, la décision d’annulation n’a pas effet erga omnes. Elle est limitée aux seules parties contre lesquelles aucune poursuite ne peut être engagée sur le fondement des actes annulés. On peut, toutefois, penser que le principe de la loyauté des preuves s’oppose à ce que des poursuites, même contre un tiers, soient fondées exclusivement sur un acte nul.

III - Les droits de la défense, le principe de la contradiction, les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

A) Le respect du principe de la contradiction, des droits de la défense et de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme

1) Les textes concernés

Le principe du contradictoire est consacré par les articles 14 à 17 du code de procédure civile. Quant à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, il dispose notamment que : “Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle”.

2) La doctrine

Dès le début du 19ème siècle, bien avant la Convention européenne des droits de l’homme, l’inconvénient majeur du principe de l’autorité de la chose jugée “erga omnes”, qui est de rendre opposable à des personnes qui n’ont pas été en mesure de faire valoir leurs droits devant la juridiction pénale, une décision rendue suivant des preuves qu’elles n’ont pu connaître et discuter, est apparu76. Au 20 ème siècle, Chavanne,77 Gaston Stéfani78, Joëlle Fossereau79 ont, tous, mis en avant l’atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense. Valticos a proposé de conserver la règle, mais uniquement en la limitant à l’action civile en réparation du dommage80. La doctrine contemporaine, qui observe que ce principe est inconnu d’autres systèmes juridiques, notamment des droits anglo-saxon, allemand, grec et portugais, y est, dans sa très grande majorité opposée. Parmi les farouches adversaires, qui appellent à la disparition totale du principe on trouve Marie-Anne Frison-Roche81, Michèle-Laure Rassat82 et Jean Pradel83. Serge Guinchard et Bernard Buisson considèrent que l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil est anachronique et qu’elle ne peut se justifier au regard de l’exigence d’un procès équitable84. Merle et Vitu, pourtant considérés comme favorables au principe, reconnaissent qu’il méconnaît l’exigence du droit à un procès équitable imposée par l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et pourrait motiver la condamnation de la France si la question était, un jour, posée à la Cour européenne.85

3) Votre jurisprudence

Votre Cour, consciente de la difficulté a, comme nous l’avons vu, apporté diverses restrictions à ce principe. Elle l’a même écarté par un arrêt isolé, rendu le 9 mai 189886 et, plus récemment, à deux reprises, par un arrêt de la chambre mixte du 3 juin 199887 et par un arrêt de l’assemblée plénière du 12 juillet 200088.

Dans la première espèce, la victime d’une diffamation, après avoir obtenu la condamnation du directeur de la publication par la juridiction répressive, a fait citer l’auteur de l’article devant la juridiction civile. La chambre mixte a retenu qu’elle avait par son action devant la juridiction répressive épuisé son droit à attraire les autres participants à l’infraction. La solution ainsi dégagée permet, en matière de presse, d’éviter d’avoir à leur opposer l’effet “erga omnes” de la décision pénale. Dans les conclusions publiées avec cet arrêt, M. le premier avocat général Joinet s’est attaché à démontrer que “le principe de l’autorité absolue entendu, sans restriction, erga omnes encourt le grief de contrariété à l’article 6 paragraphe 1, de la Convention européenne” en privant une personne du droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, dans le respect de l’égalité des armes.

Par le dernier arrêt, rendu au rapport de Mme le conseiller Mazars, vous avez jugé qu’une décision de la Cour de justice de la République, statuant sur l’action publique, n’est pas opposable aux plaignants, qui ne peuvent pas se constituer devant cette juridiction. Solution qui revient à écarter l’autorité de la chose jugée absolue d’une décision pénale statuant sur la culpabilité, lorsque les tiers concernés ne peuvent exercer leurs droits devant une juridiction répressive.

En commentant l’arrêt de votre chambre mixte du 3 juin 1998, Didier Rebut a écrit que cette décision semble “annoncer la fin du caractère absolu de l’autorité absolue de chose jugée au pénal sur le civil dont elle prévient que l’effet d’opposabilité aux tiers des jugements répressifs n’est plus acceptable dans une société soucieuse des droits et libertés fondamentales”. Il considère que “l’ordre public n’est préservé que lorsque les droits de la défense peuvent être garantis sans le sacrifier89. Merle et Vitu ont approuvé “ce biais procéduraI”, permettant de sauvegarder le principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, tout en s’interrogeant sur la durée de la survie du principe.

4) La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

Sans reprendre de manière exhaustive la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, je rappellerai qu’elle affirme que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme a pour but de protéger des droits, non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs et que le droit à un procès équitable tient une place éminente dans une société démocratique90.

Je n’évoquerai que l’arrêt X.../ Espagne du 26 juin 1993 (req. n° 12952/87), par lequel la Cour européenne reconnaît que le droit à un procès équitable implique par principe, pour une partie, la faculté de prendre connaissance des observations et des pièces produites par l’autre et de les discuter.

Dans cette affaire, le recours émanait des consorts X..., qui, à la suite d’une loi “expropriant le capital d’une société” dont ils détenaient la majeure partie des actions, avaient vu rejeter leur action civile en restitution. Ils n’avaient pu intervenir devant le Tribunal constitutionnel, qui, saisi à titre préjudiciel de la constitutionnalité de la loi, avait admis sa conformité à la Constitution, après avoir entendu l’Etat espagnol, défendeur au procès intenté par les consorts X....

Les juges européens, constatant que l’annulation des normes controversées aurait amené les juges civils à accueillir les prétentions de la famille X..., ont considéré qu’il existait un lien étroit entre les objectifs des deux demandes, et en ont déduit une violation du droit à un procès équitable.

Dans l’espèce qui nous occupe, la situation peut paraître similaire. Il n’est guère contestable que la régularité des écoutes, qui sont le fondement des poursuites disciplinaires, a un caractère déterminant sur l’issue de la procédure.

Certes, on peut objecter d’une part, que les demandeurs ont pu discuter le contenu des procès-verbaux de retranscription ainsi que le bien-fondé des poursuites, et, d’autre part, que M. Jean-Pierre X..., en sa qualité d’avocat de trois des mis en examen, a pu, par l’intermédiaire de ses clients, faire valoir les moyens de nullité relatifs aux écoutes devant la chambre de l’instruction.

Mais, dès lors qu’un avocat n’est pas partie à la procédure dans laquelle il intervient en cette qualité, il n’est pas certain que les articles 171 et 802 du code de procédure pénale, qui soumettent le prononcé de la nullité à un grief subi par la personne concernée, permettent à la chambre de l’instruction d’examiner la régularité des écoutes à l’égard de tiers à la procédure (cf. supra).

B) Le respect de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme

Selon ce texte, “Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui”.

La Cour européenne des droits de l’homme considère que les communications téléphoniques se trouvent comprises dans la notion de vie privée et de correspondance, que leur interception, y compris dans des locaux professionnels91, constitue une ingérence dans un droit garanti par l’article 8, qui ne peut avoir lieu que pour autant qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle soit nécessaire et qu’elle fasse l’objet d’un contrôle efficace.

Toute personne dont les conversations ont été écoutées, que ce soit sur sa ligne ou celle d’un tiers, doit pouvoir faire contrôler que l’écoute poursuit un but légitime et nécessaire.

En conséquence, interdire à une personne, qui a fait l’objet d’écoutes sur la ligne d’un tiers92 ou dans une procédure distincte93, de faire contrôler leur régularité, la prive de la protection de la loi.

Saisie par Christian Z... d’un recours à la suite du rejet de son pourvoi contre l’arrêt dont l’autorité de la chose jugée est invoquée dans la présente procédure, la Cour européenne des droits de l’homme a déclaré son recours irrecevable, en relevant, d’une part, qu’il avait bénéficié d’un contrôle efficace apte à limiter l’ingérence litigieuse à ce qui est nécessaire en démocratie et, d’autre part, “qu’en dépit du fait que le requérant était le sujet des écoutes, les transcriptions qui n’ont pas été annulées par la chambre de l’instruction ne concernent que les avocats de celui-ci et ne semblent pas en l’état avoir de lien avec les infractions reprochées au requérant94.

 

 

* * *

 

 

C’est à la lumière de ces observations qu’il appartiendra à la chambre mixte de déterminer si les décisions de la chambre de l’instruction validant un acte de procédure doivent avoir effet à l’égard de tous.

Suivant la voie ouverte par l’arrêt rendu par la chambre criminelle, le 14 mai 2002, la chambre mixte rejettera le pourvoi, si elle considère :

- d’une part, que les décisions, qui statuent sur la régularité de la procédure doivent être opposables “erga omnes” en raison de leur portée ou, encore, de la nécessité d’éviter toute contradiction entre les décisions des juridictions pénales et civiles,

- d’autre part, que la mission de contrôle de la régularité de l’entier dossier que la chambre de l’instruction tient des articles 174 et 206 du code de procédure pénale, garantit le respect des droits des tiers concernés et, qu’en l’espèce, les demandeurs au pourvoi, dont l’un d’eux était l’avocat de trois des personnes mises en examen, ont pu faire valoir leurs droits devant la chambre de l’instruction par l’intermédiaire de leurs clients.

 

Si elle admet que le principe de l’autorité de la chose jugée des décisions répressives statuant sur un acte de procédure doit s’imposer aux juridictions civiles, mais, retient, comme l’a jugé l’assemblée plénière, le 12 juillet 2000, qu’une partie à la procédure civile, qui ne peut intervenir devant la juridiction répressive, ne saurait se voir opposer une décision émanant de cette juridiction, elle censurera la décision attaquée au motif que l’arrêt de la chambre de l’instruction n’est pas opposable aux demandeurs, qui ne pouvaient être personnellement parties à cette décision.

 

Si la chambre mixte estime que le principe jurisprudentiel de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil, tel qu’il a été dégagé au cours des 153 dernières années, ne trouve à s’appliquer qu’aux décisions prononçant sur la culpabilité et que rien ne justifie son extension à celles qui examinent la régularité d’un acte de procédure, elle cassera l’arrêt au motif qu’une décision de la chambre de l’instruction statuant sur la régularité d’un acte de procédure ne peut avoir autorité de chose jugée.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 1. AprPs bien des hésitations, il a été admis sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme que la procédure disciplinaire est de nature civile. Lorsque le contentieux disciplinaire est contrôlé par le juge civil, il est soumis aux rPgles de la procédure civile. Au demeurant, l’article 277 du décret du 27 novembre 1991, relatif B la discipline des avocats dispose qu’il est procédé, comme en matiPre civile pour tout ce qui n’est pas réglé par ledit décret. En l’absence de toute disposition spécifique relative B l’autorité de la chose jugée, ce sont, donc, les rPgles civiles qui s’appliquent, cf Jean-Jacques Taisne in Répertoire Dalloz, procédure civile, "avocat" ;1re Civ., 25 avril 1989, Bull., I, n° 165 ; 1re Civ., 13 juin 2006, pourvoi n° 03-19.653 ; C.E. 14 février 1996 n° 132269.

 2. Gérard Cornu et Jean Foyer, in "Précis procédure civile" Thémis, droit privé Puf, p. 590 

3. Marie-.Anne Frison-Roche, in "Généralités sur le principe du contradictoire", ThPse Paris II, 1988, p. 94

4. Voir notamment Georges Wiederkher, in "Rep. pr. civ. Dalloz, Chose jugée" n° 366

5. 2e Civ., 6 avril 2004, Bull. II, n° 152

 6. Ass. Plén., 7 juillet 2006, Bull., Ass. Plén., n° 8

 7. Voir, notamment, Carbonnier, in "Droit Civil, introduction", n° 46, Garçonnet & Cézar et Bru, in "traitéde procédure", tome 3, n° 703 et suivants, Jean Vincent et Serge Guinchard, in "Précis Dalloz procédure civile", Roger Perrot et Natalie Fricéro in "jcl civ. code" fasc. 554

 8. Gérard Cornu et Jean Foyer, in "Précis procédure civile", Thémis, droit privé Puf, n° 139 ; Marie-Anne Frison-Roche in "Généralités sur le principe du contradictoire", thPse Paris II, 1988

9. Crim.,14 novembre 1968, Bull. crim. , n° 299 ; Crim., 6 juin 1979,Bull. crim., n° 193 ; Crim., 13 décembre 1990, Bull. crim. , n° 433 ; Crim., 19 janvier 2005, Bull. crim. , n° 25

10. Crim., 11 janvier 2000, Bull. crim., n° 11

11. Crim., 3 février 1998, Bull. crim. , n° 38

12. Crim., 15 mai 1997, Bull. crim., n° 185 ; Crim., 20 janvier 1998, pourvoi n° 96-85.591, Bull. crim. 1998, n° 22

13. Crim., 19 mars 2008, pourvoi n° 07-80.473, en cours de publication

14. Crim., 27 février 2001, Bull. crim., n° 50

15. Jacques Héron et Thierry Le Bars, in "Droit judiciaire privé", Précis Domat, Montchrestien droit privé n° 333, Georges Wiederckher in "Rep. pr. civ. Dalloz, Chose jugée"

16. Voir notamment, Serge Guinchard, in "Dalloz action 2006/2007" § 421 ;162 et suivants ; Jean Vincent et Serge Guinchard, in "Précis Dalloz, 27e éd."° 182, Marie-Anne Frison-Roche, in "généralités sur le principe du contradictoire",ThPse Paris II, 1988, p. 99 et s., Jacques Héron et Thierry Le Bars, in "Droit judiciaire privé", Précis Domat, Montchrestien n° 340, Georges Wiederkher in "Rep. pr. civ. Dalloz, Chose jugée"

17. Voir Georges Wiederkher, in "Rep. pr. civ. Dalloz, Chose jugée" n° 248

18. Jacques Héron et Thierry Le Bars, in "Droit judiciaire privé", Précis Domat, Montchrestien droit privé, n° 341 ; Marie-Anne Frison-Roche in "Généralités sur le principe du contradictoire", ThPse Paris II, 1988, p. 163 et s.

19. Civ., 7 mars 1855 : Bull. civ., n° 31 ; D. 1855, 1, p. 81 ; S. 1855, 1, p. 439

20. Actuellement codifiée B l’article 4 du code de procédure pénale, qui dispose que "l’action civile peut Ltre aussi exercée séparément de l’action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette action exercée devant la juridiction civile tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement". La loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 a ajouté l’alinéa suivant : "La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, mLme si la décision B intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procPs civil."

21. Voir notamment, Michel Pralus, in "Observations sur l’application de la rPgle "le criminel tient le civil en état", Rev. sc. crim.1972, p. 31 et s. et Jacques-Henri Robert, In "Procédures, aoft septembre 2007, p. 42

22. Si, en l’absence d’identité de faute, il appartient au juge saisi de l’action disciplinaire d’apprécier la gravité des faits reprochés au regard des rPgles déontologiques, il ne peut, en revanche, méconnaître ce qui a été jugé par le juge répressif, cf. 1re Civ., 17 mai 1988, Bull. 1988, I, n° 146 ; 1re Civ., 31 octobre 1989, Bull. 1989, I, n° 334, JCP 1991, II, n° 21 693, Gérard Mémeteau ; 1re Civ., 30 mars 2005, Bull., I, n° 156 ; Soc., 21 novembre 1990, Bull, V, n° 573 ; Soc., 12 mars 1991, Bull. 1991, V, n° 122

23. 2e Civ., 3 mai 2006, Bull. II, n° 112, B comparer avec Cass. Civ. 4 mars et 22 octobre 1919, S. 1921 p. 17, Cass. Civ., 16 mars 1937, S. 1937, 1, p. 175

24. Com., 15 décembre 1987, Bull., IV, n° 272 ; Com., 05 novembre 1991, Bull. 1991, IV, n° 330, p. 229 ; Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 00-12.575 ; Soc., 12 mars 1991, Bull. V, n° 122 ; Soc., 13 juillet 1994, Bull., V, n° 238

25. Soc., 06 juillet 1999, Bull., V, n° 325

26. 2e Civ., 20 juin 1979, Bull. II, n° 184, D. 1980, IR, p. 33

27. Cass. Civ., 28 juin 1949, Commentaires : D. 1950, jpdce, p. 93 ;1re Civ., 2 mai 1984, Bull. 1984, I, n° 144 ; 2e Civ., 10 mars 1993, Bull Civ II, nº 89 ; 2e Civ., 3 mai 2006, Bull. II, n° 116

28. Notamment, Civ. 12 mars 1947, D. 1947, p. 296, Civ., 22 juillet 1952, D. 1952, D. 1952. 546 - Civ 2eme,13 juin 2002, Bull., II, nº 125

29. Cass. Req., 31 mars 1855, S.I.296, D. 1885.I.188

30. 2e Civ., 12 novembre 1997, Bull. II, n° 261

 31. 2e Civ., 6 janvier 2005, pourvoi n° 03-11.253

32. 2e Civ., 11 février 1970, Bull. II, n° 406

33. 2e Civ., 19 novembre 1998, Bull. II, n° 275

34. 2e Civ., 18 avril 2007, pourvoi n° 07-60.188

35. Crim., 19 juin 2007, Bull. crim., n° 165. Il sera observé que, devant les juridictions répressives, les parties sont, sauf exception, les mLmes

36. Nicolas Valticos, in "L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil", Sirey, 1953, n° 452

37. Roger Merle et André Vitu, "in traité de droit criminel, procédure pénale, cinquiPme édition", n° 898, Jean Pradel in "procédure pénale 12Pme édition B jour au 1er décembre 2004", n° 1035, Gaston Stefani, in "Les effets du procPs pénal sur le procPs engagé devant le tribunal civil", RIDP 1955, p. 481

38. Jacques Henri Robert in "L’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil", Rev. Procédures, aoft 2007, p. 42 et s.

39. In "l’autoritéde la chose jugée au pénal sur le civil", Procédures aoft 2007, p. 42 et s.

40. Le droit d’appel est quasiment inexistant en cas de décision de renvoi devant le tribunal correctionnel. L’évocation est, quant B elle, exceptionnelle

41. In "Précis procédure civile", Thémis, droit privé Puf, n° 140

42. In "Rep. pr. civ. Dalloz, Chose jugée", n° 354 et suivants

 43. Soc., 18 juin 1986, Bull. 19, V, n° 116 ; Com., 20 février 2001, Bull. 200, IV, n° 43 ; 3e Civ., 17 décembre 2003, pourvoi n° 02-16.153  ; 2e Civ., 21 avril 2005, Bull., II, n° 108 

 44. Crim., 21 novembre 2007, Bull. crim., n° 290, recueil Dalloz 2007 p. 111, commentaires Danièle Caron et Sylvie Ménotti

 45. Conseil d’Etat, 11 mai 2004, association ACI n° 255886, Lebon. 197

46. les textes sont reproduits dans leur rédaction antérieure B la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, applicables en l’espPce. Les modifications apportées, depuis, qui ont augmenté les droits du témoin assisté, sont sans incidence sur la question qui nous est posée. Seule l’une d’elle résultant de ladite loi mérite d’Ltre signalée. Figure, B présent, au début du premier alinéa de l’article 206 la mention : "Sous réserve des dispositions des articles 173-1, 174 et 175"

47. Crim., 19 février 1997, Bull. crim. , n° 66 ; Crim., 7 février 2007, Bull. crim. , n° 35

48. In précis "procédure pénale" Cujas 12 Pme édition, n° 782

49. In jurisclasseur procédure pénale article 170 B 174-1, fasc 20 n° 82 et suivants

50. Crim., 8 juillet 2004, Bull. crim. , n° 180 ; Crim., 1er septembre 2005, Bull. crim., n° 211

51. procédure pénale 4Pme édition, n° 2173 et suivants

52. Crim., 17 mas 2004, Bull. crim. , n° 69

53. Crim., 15 juin 2000, Bull. crim. , n° 229, Crim., 14 septembre 2004, pourvoi n° 04-83.793 ; Crim., 26 juin 2007, Bull. crim. , n° 172 ; Crim., 25 juillet 2007, Bull. crim. , n° 187

54. Crim., 31 mars 1998, Bull. crim. n° 121 ; Crim., 14 décembre 1999, Bull. crim. , n° 304 ; Crim., 18 avril 2000, Bull. crim. n° 150 ; Crim., 4 avril 2001, pourvoi n° 00.86-155 ; Crim., 25 novembre 2003, Bull. crim. n° 221 ; Crim., 4 mars 2004, Bull. crim. n° 57 ; Crim., 31 mai 2006, pourvoi n° 05-82.782

55. pourvoi n° 93-83.141

56. Le témoin assisté n’a pas la qualité de partie B la procédure d’information

57. Crim., 19 février 1997, Bull. crim. , n° 66 ; Crim., 22 mars 2000, Bull. crim. , n° 130 ; Crim., 30 mai 1996, Bull. crim. , n° 226

58. Crim., 19 juillet 1994, Bull. crim. , n° 355 ; Crim., 3 mars 1998, Bull. crim. , n° 79

59. In jurisclasseur procédure pénale article 170 B 174-1, fasc 20 n° 158

60. Crim., 14 mai 2002, Bull. crim., n° 111

61. Crim., 13 octobre 1998, Bull. crim. , n° 254 ; Crim., 6 octobre 1999, Bull. crim. 1999, n° 210 ; Crim., 18 avril 2000, Bull. crim. , n° 151 ; Crim., 16 mai 2000, Bull. crim. 2000, n° 190 ; Crim., 15 janvier 2003, Bull. crim. 2003, n° 10

62. Bull. crim. n° 327

63. CEDH, 20 mars 2005, aff. X.../ France, req. n° 57752/00

64. Crim., 8 juin 2006, Bull. crim. n° 166 ; Crim., 31 octobre 2006, Bull. crim. n° 263

65. Audition d’un témoin sous hypnose, Crim., 12 décembre 2000, Bull. crim., n° 369

66. Bull. crim. 2007, n° 317

67. In "Revue Sc. crim. 2006, p. 343"

68. Crim., 28 juin 2000, Bull. crim. 2000, n° 252

69. Crim., 05 septembre 1990, Bull. crim. 1990, n° 310 ;Crim., 12 février 1991, Bull. crim. 1991, n° 68, D. 1991, p. 209, commentaire Jean Pradel ; Crim., 20 juin 2001, pourvoi n° 01-82.614, D. Pénal, nov. 2001, p. 23, comm. n° 135, Albert Maron

70. D. Pénal, fév. 2001, p. 24, comm n° 26

71. Bull crim. 1974, n° 167, p. 428

72. L’article 173 du code de procédure pénale limitait l’interdiction aux "parties aux débats"

73. Crim., 9 mars 1981, D. 1982, jpdce p. 511, note Wilfrid Jeandidier ; Crim., 19 janvier 2000, pourvoi n° 98-86.728 ; Crim., 16 février 2000, Bull crim 2000, n° 72 

 74. Crim., 27 février 2001, Bull. crim., n° 50

75. Crim., 27 Mars 1995, Bull. crim., n° 127 ; Crim., 16 mai 2007, Bull. crim. n° 130

76. Voir B ce sujet Nadia Andriot-Leboeuf "Du principe d’autorité de chose jugée au pénal sur le civil : Bilan et perspective". Revue de la recherche Juridique, Droit prospectif 2000 n° 3, p. 1205 et s.

77. In "les effets du procPs pénal sur le procPs civil engagé devant le tribunal civil", Rev. sc. crim. 1954, p. 248

78. In RID pén. 1955, p. 486 et suivants

 79. In Encyclopédie Dalloz Pénal tome II, Chose jugée, n° 78

80. In "l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil", Sirey 1953, n° 477

81. In "Généralités sur le principe du contradictoire", ThPse Paris II, 1988 p. 115 et s, p. 169 et s.

82. In "Traité de procédure pénale", PUF 2001, n° 521 et suivants

83. In précis "procédure pénale", Cujas 12Pme édition, n° 1035

84. In manuel "procédure pénale", 4Pme édition, n° 2448

85. In "Traité de droit criminel, Procédure pénale", éd. Cujas, 5e éd., n° 899

86. Bull civ. 1898, n° 79

87. Ch. mixte, 3 juin 1998, Bull. Ch. mixte n° 3, BICC du 15 septembre 1998, p. 5

88. Bull. 2000, Ass. Plén., n° 6

89. D. 1998, jurisprudence, p. 575

90. Cf. note de Madame Mazars, publiée avec l’arrLt 12 juillet 2000, BICC 15 novembre 2000, p. 33 et s.

91. CEDH, 16 février 2000, aff. X.../Suisse, req. n° 27798/95

92. CEDH, 24 aoft 1998, aff. X.../France, req. n° 23618/94

93. CEDH, 20 mars 2005, aff. X.../ France, req. n° 57752/00

94. CEDH, 18 mars 2008, aff. Z.../ France