Rapport de M. Pronier,
Conseiller rapporteur

 


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

Me Z..., avocat au Barreau de Paris, a saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats à la cour d’appel de Paris d’une demande en fixation et recouvrement des honoraires dus par ses clients, M. Y... et M. X....

Par une décision en date du 31 janvier 2006, le bâtonnier s’est déclaré incompétent au profit des juridictions de droit commun pour examiner les griefs susceptibles de mettre en cause la responsabilité éventuelle de Me Z..., fixé à la somme de 70 000 euros le montant des honoraires dus à Me Z... par M. Y... et M. X... "conjointement et solidairement", dit, en conséquence, que M. Y... et M. X... devront verser "conjointement et solidairement" à Me Z... la somme de 70 000 euros avec intérêts de droit à compter de la décision, outre la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 1er mars 2006, M. Y... et M. X... ont formé un recours à l’encontre de cette décision.

Par un écrit du 16 janvier 2007, reçu au greffe le 18 janvier 2007, Me Z... a présenté des observations et formé des demandes en paiement de la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour appel abusif et de la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X... et M. Y... se sont désistés de leurs recours par deux courriers parvenus au greffe le 22 janvier 2007.

Par une ordonnance en date du 24 mai 2007, le premier président de la cour d’appel de Paris a constaté le désistement d’appel de MM. Y... et X..., condamné solidairement M. Y... et M. X... à payer à Me Z... la somme de 70 000 euros HT, soit 83 720 euros TVA comprise, condamné solidairement M. Y... et M. X... à payer à Me Z... la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts, condamné solidairement M. Y... et M. X... à payer à Me Z... la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et constaté le dessaisissement de la cour.

C’est la décision attaquée par un pourvoi déposé le 31 juillet 2007 par M. Y... et M. X....

Un mémoire ampliatif développant un moyen unique de cassation en une branche a été déposé par M. Y... et M. X... le 20 décembre 2007. Un mémoire en défense a été déposé par Me Z... le 23 mars 2008 (article 700 : 3 000 euros).

Par un arrêt en date du 18 septembre 2008, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a ordonné le renvoi en chambre mixte du pourvoi n° B 07-17.670.

 

 

2 - Analyse succincte des moyens

Le moyen unique fait grief à l’arrêt de condamner solidairement M. X... et M. Y... à payer à Me Z... la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La branche unique du moyen relève qu’en application de l’article 401 du code de procédure civile, dans le cadre d’une procédure orale, le désistement écrit du demandeur antérieurement à toute demande incidente produit un effet extinctif d’instance immédiat sans qu’il soit nécessaire de le porter à la connaissance du défendeur et soutient qu’en se fondant sur la date à laquelle le désistement de MM. X... et Y... avait été porté à la connaissance de Me Z..., soit l’audience du 23 janvier 2007, en constatant qu’elle était postérieure aux demandes incidentes formées par ce dernier de dommages-intérêts pour procédure abusive et d’indemnités de procédure pour les considérer recevables, la cour a statué par un motif inopérant et partant, violé l’article 401 du code de procédure civile ainsi que les articles 176 et 177 du décret du 27 novembre 1991.

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

La procédure de contestation concernant le montant et le recouvrement des honoraires d’avocat est une procédure orale sans représentation obligatoire (Civ. 2, 10 juillet 2008, n° 07-13.027).

La question posée par le moyen est celle de la date de prise d’effet du désistement d’appel principal.

Dans son ordonnance, le premier président a relevé "que les appelants ont adressé seulement à la cour leurs courriers faisant part de leurs désistements respectifs, que Me Z... n’a eu connaissance de ces désistements qu’à l’audience du 23 janvier 2007 après avoir fait ses demandes, en particulier celles de dommages-intérêts pour procédure abusive et d’indemnités de procédure, qu’il y a donc lieu de se prononcer sur ces demandes".

Le premier président s’est donc fondé sur la date à laquelle l’intimé a eu connaissance du désistement de l’appel principal.

 

La question de la date d’effet du désistement d’appel se pose tant en procédure de droit commun qu’en procédure prud’homale puisque la chambre sociale a jugé (Soc., 29 avril 2003, Bull.,V, n° 146) "que le désistement d’instance et d’appel est régi par les dispositions du code de procédure civile communes à toutes les juridictions, auxquelles il n’est pas dérogé par les dispositions du code du travail particulières aux juridictions statuant en matière prud’homale".

Le désistement est exprès ou implicite (article 397 CPC).

Le désistement d’appel n’étant soumis à aucune formalité ne résulte que de la manifestation de la volonté de l’appelant de mettre fin à l’instance d’appel. Le désistement doit donc faire l’objet d’une extériorisation.

Cette manifestation de volonté peut à l’évidence résulter d’un écrit.

Il s’ensuit que le désistement formulé par écrit, avant l’audience, produit son effet extinctif d’instance.

Cette solution est retenue tant par la deuxième chambre civile (Civ. 2, 12 octobre 2006, Bull., II, n° 266 ; Civ. 2, 10 janvier 2008, Bull., II, n° 7) que par la chambre sociale (Soc., 29 avril 2003, Bull., V, n° 146 ; Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168).

 

Le moyen ne remet pas en cause cette solution mais affirme qu’en application de l’article 401 du code de procédure civile, dans le cadre d’une procédure orale, le désistement écrit du demandeur antérieurement à toute demande incidente produit un effet extinctif d’instance immédiat sans qu’il soit nécessaire de le porter à la connaissance du défendeur.

 

La chambre sociale a jugé que le désistement dans une procédure prud’homale n’a pas à être notifié à la partie adverse (Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168 ; Soc., 15 décembre 2006, Bull., V, n° 387).

 

De même, la deuxième chambre a jugé qu’en matière de procédure orale, le désistement formulé par écrit, antérieurement à l’audience, produit immédiatement son effet extinctif (Civ. 2, 10 janvier 2008, Bull., II, n° 7).

La deuxième chambre vient d’étendre cette solution à la procédure avec représentation obligatoire (Civ. 2, 10 juillet 2008, pourvoi n° 07-17.042) en retenant que le désistement d’appel, lorsqu’il n’a pas besoin d’être accepté, produit son effet extinctif, sans qu’il soit nécessaire de le notifier à la partie à l’égard de laquelle il est fait.

La même chambre avait précédemment jugé (Civ. 2, 27 janvier 1993, Bull., II, n° 29) que la cour qui relève que, par des conclusions enregistrées au greffe du tribunal le 20 juin 1990, l’appelant avait manifesté sans équivoque une volonté de désistement et qu’à cette date aucune défense au fond n’avait été présentée, en déduit justement que l’instance avait été éteinte par le désistement de la société D, sans avoir à rechercher s’il avait été notifié aux autres parties.

 

La solution classique est donc que, dans une procédure orale, le désistement formulé par écrit, antérieurement à l’audience, produit un effet extinctif, sans qu’il soit nécessaire de le porter à la connaissance du défendeur.

Mais à quelle date précise se produit cet effet extinctif ?

Est-ce à la date de l’écrit manifestant la volonté de l’appelant de renoncer à son recours ? Est-ce à la date où cet écrit est reçu au greffe ?

Notre Cour ne s’est jamais prononcée sur cette question.

Certains arrêts se réfèrent à "la lettre contenant désistement de l’appel principal parvenue au greffe" (Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168).

Une solution pourrait être de retenir que le désistement produit son effet extinctif à la date à laquelle il est reçu par le greffe (remise contre récépissé ou lettre recommandée).

On peut également se demander s’il est opportun de maintenir la solution classique.

Ainsi, si l’on doit admettre que la notification ne constitue pas une condition de validité du désistement d’appel, puisque non soumis à une formalité quelconque il ne résulte que de la manifestation de la volonté de l’appelant, on peut se demander si la notification du désistement ne pourrait en constituer une condition d’opposabilité.

Ne pourrait-on alors décider que le désistement produit son effet extinctif dès qu’il a été porté à la connaissance de l’intimé ?

 

Quoi qu’il en soit la solution doit se combiner avec les dispositions de l’article 401 du code de procédure civile selon lesquelles "le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que s’il contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente".

Ce texte, qui institue la règle de l’antériorité, est commun aux procédures écrite et orale.

Cette règle de l’antériorité s’explique par la notion de liaison d’instance.

La liaison d’instance désigne le moment, appelé le "limen litis", où les prétentions des parties sont confrontées pour la première fois devant le juge. Roger Perrot précise que "et comme le demandeur a déjà exprimé les siennes dans sa demande initiale, on dit que l’instance est liée lorsque, de son côté, le défendeur a fait valoir ses moyens au fond ou opposé une fin de non- recevoir à la demande son adversaire. D’après la jurisprudence, la liaison de l’instance peut également résulter d’une demande reconventionnelle" (Traité de droit judiciaire privé, Tome III, n° 216).

 

Ces principes s’appliquent à l’instance d’appel.

Tant que l’intimé n’a pas formé de demande incidente, l’instance initiée par l’appel principal présente encore un caractère unilatéral. L’appelant qui aurait pu ne pas interjeter appel doit donc pouvoir s’en désister librement.

En revanche, dès que l’intimé a formé une demande incidente, l’instance est liée et l’appelant ne peut plus se désister de son appel contre le gré de l’intimé dont l’acceptation devient nécessaire.

En procédure écrite, la chronologie des actes suffit à régler la question de l’antériorité.

En procédure orale, la question est plus délicate.

Le code de procédure civile précise que lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal (article 843 pour le tribunal d’instance, 871 pour le tribunal de commerce, R. 516-6, devenu R. 1453-3 du code du travail pour la procédure prud’homale, 946 pour les procédures sans représentation obligatoire devant la cour d’appel).

On en déduit généralement :

- que l’oralité de la procédure impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier (Civ. 2, 21 mars 2002, pourvoi n° 02-60.114 ; Civ. 2, 4 mars 2004, Bull., II, n° 93) et que ne sont pas recevables les conclusions adressées au juge par une partie qui ne comparaît ni n’est représentée (Civ. 2, 12 février 2004, Bull., II, n° 63). Le tribunal qui constate que le demandeur ne comparaît pas et ne se fait pas représenter, en déduit exactement, sans violer l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que ses observations adressées par courrier ne sont pas recevables (Civ. 2, 23 septembre 2004, Bull., II, n° 414 ; Civ. 2, 20 décembre 2007, pourvoi n° 06-20.201).

- que les moyens retenus par le jugement sont présumés avoir été débattus contradictoirement devant le juge (Soc., 16 février 1977, Bull., V, n° 126 ; Soc., 29 mai 1985, Bull., V, n° 310).

 

Dans une procédure orale, la règle de l’antériorité doit encore se combiner avec le principe formulé par l’article 440 du code de procédure civile selon lequel le demandeur, soit ici l’appelant, a la parole le premier.

La chambre sociale en avait déduit que la lettre contenant désistement de l’appel principal parvenue au greffe avant l’audience avait produit immédiatement son effet extinctif et qu’il s’ensuivait que la demande reconventionnelle de l’intimé était nécessairement postérieure dès lors qu’elle n’avait pu être formulée qu’à l’audience en raison du caractère oral de la procédure prud’homale (Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168).

La deuxième chambre civile a adopté la même solution (Civ. 2, 12 octobre 2006, Bull., II n° 266).

Depuis, la chambre sociale s’est orientée vers une solution contraire et ce, dès 2006, en jugeant (Soc., 7 juin 2006, Bull., V, n° 211) que lorsqu’un employeur a licencié un salarié puis a saisi la juridiction prud’homale d’une demande dirigée contre ce salarié ni le désistement de l’employeur de sa demande, ni la règle de l’unicité de l’instance, ne peuvent faire obstacle au droit du salarié de contester en justice son licenciement. Il s’ensuit en l’espèce que le désistement d’appel du 15 février 2002 n’a pas rendu irrecevable la demande reconventionnelle en paiement d’indemnités de rupture formée par la salariée le 8 mars 2002.

La chambre sociale a précisé sa position par deux arrêts de principe (Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49) en affirmant (1ère espèce) "que lorsqu’un appel incident a été formulé par un écrit déposé ou adressé au greffe antérieurement au désistement d’appel, l’exigence d’un procès équitable impose, au regard du principe de l’unicité de l’instance prud’homale, que le désistement soit accepté par l’auteur de l’appel incident" et (2ème espèce) "que lorsqu’une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement d’appel, l’exigence d’un procès équitable impose, au regard du principe de l’unicité de l’instance prud’homale, que le désistement soit accepté par l’auteur de l’appel incident".

Cette divergence entre la deuxième chambre civile et la chambre sociale porte sur la place de l’écrit formulant la demande incidente dans la procédure orale.

Sur ce point, il convient de noter que l’auteur du pourvoi émet deux griefs distincts, l’un sur la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’autre, sur la condamnation aux dommages-intérêts pour procédure abusive.

L’ouvrage Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, n° 800, précise :

"Il se peut aussi qu’un moyen en une seule branche présente, sans être complexe pour autant, deux critiques (par exemple sur une condamnation principale et sur une condamnation accessoire) dont une seule est fondée. La clarté recommande alors de décomposer le moyen, en commençant par le grief inefficace. Sur le moyen unique, en son grief relatif à ... Mais sur le grief du moyen unique relatif à ...".

Cette recommandation conduit à distinguer chacun des griefs.

 

- Le sort de la demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

Selon l’article 399 du code de procédure civile, le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.

La demande formée au titre de l’article 700, qui ne tend qu’à régler les frais de l’instance éteinte auxquels est tenu l’appelant et qui n’implique pas pour la juridiction la nécessité d’examiner le fond, n’est pas une demande incidente (Civ. 2, 10 décembre 1986, Bull., II, n° 179, Civ. 2, 17 mai 1993, Bull.,II, n° 172), de sorte que la cour d’appel peut statuer sur ce chef nonobstant son dessaisissement sur le fond.

La deuxième chambre civile en a déduit (Civ. 2, 9 novembre 2006, Bull., II, n° 315) que "c’est à bon droit qu’une cour d’appel a statué sur la demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par un intimé après le désistement de l’appelant, dès lors qu’il résulte de l’article 399 du même code que le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte".

La chambre sociale a adopté la même solution (Soc., 6 mars 2007, pourvoi n° 03-48.248) en retenant : "Mais attendu que le désistement d’appel emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte ; qu’il en résulte que l’extinction de l’instance ne fait pas obstacle à ce que le défendeur présente une demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et à ce que l’appelant soit condamné au remboursement des frais exposés pour l’exécution du jugement auquel le désistement emporte acquiescement".

 

- Le sort de la demande incidente :

La demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive est une demande incidente.

Selon l’article 68 du code de procédure civile :

"Les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties de la même manière que sont présentés les moyens de défense. Elles sont faites à l’encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l’introduction de l’instance. En appel, elles le sont par voie d’assignation".

Traditionnellement, il est admis qu’en procédure orale les moyens de défense doivent être présentés oralement à l’audience.

La deuxième chambre civile a posé le principe que l’oralité de la procédure devant le tribunal d’instance impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier (Civ. 2, 21 mars 2002, pourvoi n° 02-60.114).

La chambre sociale a adopté (Soc., 14 mars 2007, Bull., V n° 49) la solution contraire au double visa de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés individuelles et de la règle de l’unicité de l’instance.

De même, la chambre sociale a jugé (Soc., 15 décembre 2006, Bull., V n° 387) qu’est recevable l’appel incident contenu dans des conclusions écrites envoyées au greffe avant le désistement de l’autre partie, quand bien même le délai pour régulariser un appel à titre principal serait expiré et (Soc., 18 septembre 2007, pourvoi n° 05-45.312) que l’appel incident de la salariée ayant été formé avant le désistement de l’appelant principal, ledit désistement ne pouvait être parfait en l’absence d’acceptation de l’intimée.

Il s’ensuit que, pour la deuxième chambre civile, l’appel incident et la demande incidente ne peuvent être valablement formulés qu’à l’audience, alors que pour la chambre sociale, l’appel incident peut être régulièrement formé par le dépôt ou l’envoi au greffe de conclusions valant déclaration d’appel (Soc.,15 décembre 2006, Bull., V, n° 387 ; Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49, 1ère espèce) et la demande incidente est valablement formée par un écrit déposé au greffe (Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49, 2ème espèce).

Cette divergence peut s’expliquer par les effets particuliers que la règle de l’antériorité produit dans une procédure prud’homale.

 

En effet, à la différence des autres procédures orales, la procédure prud’homale est soumise à la règle de l’unicité de l’instance.

Selon l’article R. 516-1 du code du travail (devenu R. 1452-6), "Toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, faire l’objet d’une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes".

Pour assouplir cette règle, l’article R. 516-2 précise que "Les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, sans que puisse être opposée l’absence de tentative de conciliation".

Un auteur a pu écrire (JL Gillet, Chronique, RJS 5/07, page 403) que "le dessaisissement consommé du juge prud’homal d’appel interdisait à l’intimé cette voie de rattrapage de la règle d’unicité de l’instance que constitue en principe la règle spécifiquement prud’homale de recevabilité des demandes nouvelles en appel. En résumé, le désistement d’appel principal frustrait l’intimé de la chance d’amélioration de sa situation que cet appel, en retardant l’exécution de la décision des premiers juges, lui avait en contrepartie laissée. Face, par exemple, à l’employeur appelant d’un jugement ayant fait partiellement droit à des prétentions financières du salarié, une croyance de ce dernier dans une possibilité de contestation au fond le jour de l’audience de la cour d’appel par soutenance d’observations antérieurement formulées en réponse à celles de l’autre partie l’exposait à une irrecevabilité définitive si l’employeur se désistait, avant ce jour, de son appel".

Roger Perrot a ajouté (RTD Civ. 2007, page 642) : "il est tout à fait exact que ce principe (de l’unicité de l’instance prud’homale) amplifiait considérablement les dégâts de la jurisprudence antérieure par l’impossibilité définitive où se trouvait l’intimé, et le plus souvent le salarié, de présenter à nouveau sa propre demande".

 

Notre Cour a parfaitement conscience des difficultés posées par l’oralité de la procédure.

C’est ainsi que la Cour de cassation a présenté dans son rapport annuel 2003 (page 17) la suggestion de modification suivante :

"Si ce n’est la reconnaissance prétorienne de rares effets autonomes, de nature purement procédurale, les écritures des parties ou de leur conseil, traditionnellement appelées "conclusions", ne peuvent, en effet, actuellement, être prises en compte que sous la double condition d’une comparution ou d’une représentation de la partie à l’audience, et d’une reprise, au moins formelle, à l’audience. Il est ainsi devenu paradoxal que l’oralité, qui était originellement conçue comme une facilité donnée aux parties, se retourne contre elles, les obligeant notamment, dans des litiges généralement sans grande incidence pécuniaire, à financer soit des déplacements, parfois nombreux et lointains, soit leur représentation sur place par un professionnel du droit. Une réforme réglementaire serait donc souhaitable pour permettre au juge, dans le nécessaire respect du principe de la contradiction, de prendre en compte, tant en demande qu’en défense ou même en intervention, les écrits des parties, selon les différentes modalités induites par les évolutions sociologiques et les technologies contemporaines (lettres missives, télex, télécopies, courriers électroniques ...)".

 

Le directeur des affaires civiles et du sceau a indiqué que ses services travaillaient sur la perspective d’une réforme de la procédure civile en ce qui concerne l’oralité des débats (rapport annuel de la Cour de cassation, page 12).

La commission Guinchard (rapport sur la répartition des contentieux, page 259) "préconise d’assouplir les conditions d’échange et de comparution des parties et de conférer aux écritures de ces dernières un véritable statut procédural".

A la suite des travaux de cette commission, un avant-projet de décret en Conseil d’Etat portant réforme de la procédure orale a été établi par la chancellerie.

Les dispositions propres à la procédure orale sont :

- article 446-2 : Les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. Les observations des parties sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal.

Les parties peuvent également être autorisées, en vertu d’une disposition particulière, à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit, sans se présenter à l’audience. Sauf disposition contraire, le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire ; néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui.

- article 446-3 : Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure en vertu de l’article 432, le juge peut organiser les échanges entre les parties. A cet effet, il peut fixer, après accord des parties, les délais et les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces, ainsi que la date de l’audience à l’issue de laquelle les débats seront clos. La date des prétentions et des moyens d’une partie présentés dans les conditions fixées par le juge est celle de leur communication.

A défaut pour les parties de respecter les modalités de communication fixées par le juge, celui-ci peut rappeler l’affaire à l’audience, en vue de la juger ou de la radier. Le juge peut écarter des débats les éléments communiqués sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense.

Ainsi que le relève le rapporteur de ce projet "les articles 446-2 et 446-3 du code de procédure civile définissent un ensemble de règles communes à toutes les procédures orales, établissant les modalités selon lesquelles les prétentions et moyens des parties sont échangés dans le cadre d’une procédure orale, notamment dans le sens de la prise en compte des prétentions formulées par écrit. En effet, les parties font un recours croissant, voire systématique lorsque des avocats sont constitués, à l’écrit pour formuler leurs observations, même dans le cadre d’une procédure orale. Cela s’explique par la nécessité d’un échange de conclusions dans de nombreux dossiers, du fait notamment de la complexité croissante à la fois du droit et des affaires jugées selon la procédure orale. Pourtant, en vertu du principe de l’oralité des débats, seul est pris en compte ce qui a été dit au cours de l’audience de plaidoiries, ce qui est peu compatible avec le principe de la contradiction et avec le rôle moteur dévolu au juge dans l’orientation de l’affaire".

 

La solution classique, retenue par la deuxième chambre civile, a le renfort de la chambre commerciale et de la troisième chambre civile.

Ainsi, la chambre commerciale vient d’affirmer (Com., 18 septembre 2007, Bull., IV, n° 203) que "dans une procédure orale, les écrits auxquels se réfère une partie, ont nécessairement pour date celle de l’audience".

De même, la troisième chambre civile a jugé (Civ. 3, 19 septembre 2007, Bull., III, n° 145) qu’est irrecevable devant la Cour de cassation le moyen soutenu par une partie qui n’était ni présente ni représentée à l’audience de la cour d’appel statuant en matière de baux ruraux, le dépôt de conclusions ne pouvant suppléer le défaut de comparution.

Ce dernier arrêt se réfère d’ailleurs à un précédent de la chambre sociale (Soc., 12 mars 1987, Bull., V, n° 136 : sont irrecevables devant la Cour de cassation les moyens du pourvoi qui n’ont pas été soutenus en appel, ce qui est le cas s’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que le demandeur au pourvoi n’était ni présent ni représenté devant la cour d’appel, le dépôt de conclusions ne pouvant suppléer au défaut de comparution).

 

On peut donc résumer la situation ainsi :

Pour la deuxième chambre civile, l’appel incident et la demande incidente doivent être formulés oralement à l’audience.

Pour la chambre sociale :

- l’appel incident peut être régulièrement formé par le dépôt ou l’envoi au greffe de conclusions valant déclaration d’appel (Soc., 15 décembre 2006, Bull., V, n° 387 ; Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49, 1ère espèce).

- la demande incidente est valablement formée par un écrit déposé au greffe (Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49, 2ème espèce).

La solution adoptée par la chambre sociale a été approuvée par la doctrine, qui, majoritairement en souhaite l’extension à l’ensemble des procédures orales.

Ainsi, après avoir dénoncé le "déséquilibre" entre le régime du <<désistement>> et celui de la <<demande reconventionnelle>> (RTD Civ. 2005, p. 634), Roger Perrot a écrit, à propos des arrêts de la chambre sociale du 14 mars 2007 (RTD Civ. 2007, p. 642) "on ne peut que se réjouir d’une solution qui réconcilie la jurisprudence avec un sentiment d’égalité entre les plaideurs, car il était tout de même difficile de comprendre pourquoi l’appelant pouvait écrire à son juge pour se désister, alors que l’intimé devait attendre le moment où il pourrait lui parler à l’audience pour le saisir d’un appel incident ou d’une demande nouvelle".

Hervé Croze (JCP Entreprise et Affaires, août 2007, n° 31) relève que "Certes, la référence au principe d’unicité de l’instance paraît cantonner cette solution à la procédure prud’homale puisque c’est le jeu de cette règle qui prive l’intimé d’un procès équitable. Mais l’on peut se demander s’il n’y a pas là une avancée qui mériterait d’être généralisée à toute procédure orale tant il est logique d’admettre que celui qui est autorisé à formuler une prétention oralement peut, a fortiori, le faire par écrit : qui peut le moins doit pouvoir le plus, en quelque sorte. Ce serait reconnaître que la procédure orale peut aussi être écrite, autrement dit que l’oralité doit être une facilité pour les parties et jamais une embûche".

Pour Natalie Fricero (Dalloz 2007, p. 2427) "Dans un souci de sécurité juridique, il conviendrait d’étendre cette solution à toutes les procédure orales et poser un principe général selon lequel tout acte de procédure notifié et déposé au greffe de la juridiction produit immédiatement ses effets procéduraux (interruption de la péremption, désistement ...). En revanche, pour saisir le juge et obtenir qu’il statue sur le bien fondé d’une prétention, l’oralité suppose une présentation verbale, par l’intéressé ou son mandataire".

La solution est donc unanimement approuvée s’agissant de la procédure prud’homale.

Mais cette solution doit-elle être étendue à l’ensemble des procédures orales ?

On peut faire valoir que, dans les autres procédures orales, si, selon la solution classique, le désistement formulé antérieurement à l’audience interdit de fait à l’intimé de former une demande incidente, rien, sauf une possible prescription, ne l’empêche de former sa demande dans une autre instance par voie d’assignation.

En conclusion, notre Cour, statuant en chambre mixte, aura à répondre aux quatre questions suivantes :

1) dans une procédure orale, le désistement d’appel principal fait par écrit doit-il être porté à la connaissance de l’intimé pour être valable ?

2) dans une procédure orale, à quelle date le désistement d’appel principal produit-il son effet extinctif d’instance ?

3) dans une procédure orale, l’intimé peut-il valablement former une demande incidente par écrit avant l’audience ?

4) si oui à la question 3, quelle est la date d’effet procédural de l’écrit contenant la demande incidente ?

 

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