Avis de M. Mucchielli, avocat général - Chambre mixte 11-11.381


Faits et procédure

Le 10 janvier 1998, M. X... a souscrit auprès de la société Swisslife Prévoyance et Santé un contrat d’assurance "Excell garantie spéciale artisans" prévoyant, à certaines conditions, au titre d’une garantie A, le maintien de ses revenus avec le versement d’une indemnité mensuelle pendant un délai précisé, au titre d’une garantie C, une rente totale ou partielle et, enfin, l’exonération du paiement des cotisations de l’assuré.

Le 1er septembre 2001, M. X... a été victime d’un accident du travail et a cessé, à compter du 10 janvier 2002, de régler les cotisations prévues par le contrat.

Il a reçu, le 4 septembre 2003, une ordonnance d’injonction de payer à la société Swisslife Prévoyance et Santé une somme représentant des cotisations impayées.

Par jugement du 25 janvier 2005, le tribunal d’instance de Bourgoin, statuant sur son opposition, a ordonné une expertise médicale.

Par jugement du 23 janvier 2007, cette juridiction a débouté la société Swisslife Prévoyance et Santé de sa demande relative aux cotisations impayées et l’a condamnée à payer à son assuré diverses sommes au titre des garanties "A" et "C".

Saisie par la société Swisslife Prévoyance et Santé, la cour d’appel de Grenoble a, par arrêt avant dire droit du 3 mars 2009, ordonné une nouvelle expertise médicale de M. X....

Par arrêt du 23 novembre 2010, elle a confirmé le jugement déféré.

La société Swisslife Prévoyance et Santé a formé un pourvoi en cassation comportant deux moyens.

M. X... a déposé un mémoire en défense.

Par arrêt du 9 février 2012, la deuxième chambre civile a renvoyé devant une chambre mixte ce pourvoi qui pose la question suivante : "Le juge peut-il se fonder sur une expertise judiciaire dont le caractère contradictoire est contesté et qui constitue l’unique pièce sur laquelle s’appuie la décision ? ".

*

Objet de la première branche du second moyen, cette question sera étudiée en premier lieu.

Les deux autres griefs formulés par le premier moyen du pourvoi et par la seconde branche du deuxième moyen seront ensuite examinés.

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Le juge peut-il se fonder sur une expertise judiciaire dont le caractère contradictoire est contesté et qui constitue l’unique pièce sur laquelle s’appuie la décision ?

L’étude de cette problématique conduit préalablement à examiner l’application par notre droit positif du principe de la contradiction aux mesures d’instruction, à l’expertise en particulier.

Il convient ensuite de s’interroger sur les conditions dans lesquelles les juges du fond peuvent utiliser une expertise non contradictoire à l’appui de leur décision. Si l’étude des arrêts rendus par la Cour de cassation fait apparaître une grande rigueur de la part de toutes les chambres dans l’application du principe de la contradiction, elle met aussi en évidence des divergences entre elles sur les possibilités accordées au juge de puiser des éléments de preuve dans les expertises judiciaires non contradictoires. Deux situations doivent être distinguées : celle où une partie à l’instance n‘a pas été invitée à participer à la mesure d’instruction ou à l’une de ses opérations, qui correspond à notre espèce, et celle où une partie est tiers à l’expertise judiciaire qui lui est opposée, que le rapport ait été déposé avant son intervention dans l’instance, ou que l’expertise ait été ordonnée dans un précédent litige auquel elle était étrangère.

Les solutions jurisprudentielles sont diverses sur chacune de ces deux questions. Nous examinerons, au regard notamment des règles appliquées à l’expertise dans d’autres pays européens et de la jurisprudence de la CEDH, la valeur de chacune d’elles et essaierons de préciser les raisons pour lesquelles l’une doit être privilégiée afin de permettre à la Cour de cassation de remplir sa fonction d’homogénéisation de la jurisprudence.

I - L’application du principe de la contradiction à l’expertise judiciaire ordonnée dans une instance où les parties concernées sont dans la cause

Le principe du contradictoire, corollaire, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, du principe plus général des droits de la défense et élément du procès équitable, s’applique naturellement à toutes les procédures de preuve, notamment à l’expertise judiciaire. A l’instar du juge, le technicien nommé par lui doit se conformer aux principes directeurs du procès et, parmi ceux-ci, au principe essentiel de la contradiction qui concerne, non seulement les débats judiciaires sur les conclusions de l’expert mais aussi, en amont, l’entier déroulement de la mesure d’instruction. Le caractère technique des opérations d’expertise ne peut justifier une entorse à ce principe fondamental.

L’ensemble des chambres de la Cour de cassation veille à son application rigoureuse, tout manquement entraînant l’inopposabilité de la mesure d’instruction ou sa nullité. (A)

L’appréciation de l’utilisation d’une telle expertise non contradictoire à l’encontre de l’une des parties à l’instance varie toutefois selon les formations. Une première divergence apparaît donc sur cette question (B).

A - L’application rigoureuse du principe de la contradiction

a - Les conditions d’une expertise contradictoire

1 - Les parties doivent être appelées ou représentées aux opérations d’expertise.

* La notion de partie

L’opposabilité de l’expertise à une partie est, à l’évidence, une des conditions du principe de la contradiction. Elle ne peut exister que si la personne à l’encontre de laquelle elle est invoquée a été appelée ou représentée aux opérations et qu’elle est, en outre, partie à l’instance judiciaire elle-même. La qualité de partie à l’expertise est donc soumise à cette double condition.[1]

La deuxième chambre civile a jugé qu’une mesure d’instruction n’était pas opposable à une personne pourtant présente aux opérations d’expertise dès lors qu’elle n’avait pas, à ce stade, la qualité de partie puisque n’ayant pas été assignée dans la procédure ayant abouti à la désignation de l’expert (23 octobre 2003, pourvoi 01-15.004). Il a été statué dans le même sens pour une personne convoquée par l’expert, ayant assisté aux opérations d’expertise, été entendue mais qui n’avait pas été assignée dans la procédure en désignation de l’expert et n’avait pas été présente en qualité de partie aux opérations d’expertise (Civ. 3ème, 9 juin 1993, pourvoi 91-16.479). Il a aussi été décidé (Civ. 2ème , 22 mars 2006, pourvoi 04-18.126) qu’une expertise n’était pas opposable, dans un litige entre deux sociétés, à deux personnes physiques ayant assisté aux opérations, l’une en qualité de gérant d’une des sociétés, l’autre en celle de représentant du gérant. Le seul fait d’avoir été contacté par l’expert ne peut suffire à rendre l’expertise opposable (Civ. 3ème, 28 juin 1989, pourvoi 87-19.496). Il en est de même pour une société alertée par l’expert judiciaire, ayant échangé avec lui de manière circonstanciée au cours de son instruction, eu connaissance de son rapport et été mise en mesure d’en discuter les termes, alors qu’elle n’avait été ni appelée ni représentée aux opérations d’expertise (Civ. 1ère, 7 mars 2000, pourvoi 97-20.017).

* La convocation des parties aux opérations d’expertise

Cette obligation à la charge de l’expert est expressément prévue par l’article 160 du Code de procédure civile qui n’envisage cependant aucune sanction en cas de manquement.

Dans un arrêt du 20 décembre 2001 (pourvoi 00-10.633), la deuxième chambre civile a jugé qu’était nul le rapport de l’expert lorsque celui-ci avait accompli sa mission sans avoir convoqué les parties. Pour écarter la demande de nullité de ce document, l’arrêt attaqué avait estimé que le principe du contradictoire avait été respecté dès lors que le technicien avait travaillé sur pièces et adressé ensuite un pré-rapport aux parties afin qu’elles puissent prendre connaissance de ses travaux et conclusions Cette décision a été cassée sur le double fondement de l’article 160 et du principe de la contradiction.

L’expertise sur pièces n’étant pas admise, le technicien ne peut se dispenser de l’organisation d’au moins une réunion (Civ. 1ère, 21 juillet 1976, pourvoi 75-12.877). L’application stricte de l’article 160 précité impose d’ailleurs la convocation des parties à toutes les réunions nécessaires (Civ. 3ème, 7 février 2007, pourvoi 05-20.410 ; Civ. 1ère, 9 juin 1982, pourvoi 81-11.455).

Dans la même logique, il a été décidé que l’expertise était nulle lorsque l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise (Civ. 2ème, 24 novembre 1999 Bull. 174).

La convocation des parties par l’expert aux opérations doit intervenir dans un délai suffisant (Civ. 2ème, 11 mai 2006, pourvoi 04-15.074).

* Les dérogations à l’obligation pour l’expert d’effectuer ses opérations en présence des parties

Il en est ainsi pour les examens médicaux dont le caractère personnel n’est pas douteux, mais aussi, avec l’accord des parties, pour certaines études nécessitant un travail solitaire (vérification d’écritures : Civ. 2ème, 15 mai 2003, pourvoi 01-12.665), pour des investigations de caractère scientifique ou matériel (consultation de pièces comptables : Civ. 2ème, 26 octobre 2006, pourvoi 05-10.843 ; analyses de laboratoire).

Certaines circonstances nécessitent au demeurant que l’expert agisse seul. C’est le cas lorsqu’il est chargé de constater un trouble de voisinage dû aux bruits estimés excessifs d’une usine (Civ. 3ème, 14 mars 1978, pourvoi 76-14.481).

La jurisprudence a aussi admis que l’expert puisse entendre des sachants sans convoquer les parties (Civ. 1ère, 7 novembre 1995, pourvoi 93-19.318).

Mais dans tous les cas, et quelles que soient les circonstances ayant conduit l’expert à procéder hors la présence des parties, celui-ci doit leur soumettre les résultats de ses travaux afin qu’elles puissent en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport (Civ. 2ème , 15 mai 2003, pourvoi 01-12.665 ; Civ. 1ère, 8 juin 2004, pourvoi 02-18.155).

2 - Les pièces et documents recueillis par l’expert

Le principe de la contradiction exige encore de l’expert qu’il ne fonde son avis sur des pièces et documents recueillis auprès de tiers ou des parties qu’après les avoir communiqués à celles-ci et leur avoir accordé un délai pour lui faire parvenir leurs observations. La deuxième chambre civile a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir annulé une expertise en retenant que l’expert n’avait pas respecté le principe de la contradiction en s’appuyant sur l’avis d’un technicien consulté hors la présence des parties (15 avril 2010, pourvoi 09-10.239). Dans un arrêt du 21 janvier 2010 (Civ.2ème, pourvoi 07-13.552), elle a rejeté un pourvoi formé contre une décision ayant annulé un rapport d’expertise au motif que l’expert judiciaire n’avait pas soumis la teneur du document de son confrère aux parties afin de leur permettre d’en débattre contradictoirement.

b - Les sanctions du manquement au principe de la contradiction

La jurisprudence analysée ci-dessus fait apparaître l’importance que revêt le principe de la contradiction en matière d’expertise. Un auteur a pu écrire “ qu’il avait une telle plénitude qu’il en devenait presque exclusif”. Les sanctions aux manquements aux règles relatives à l’expertise illustrent ce propos.

Le principe de la contradiction est évidemment indissociable de la question de l’inopposabilité de l’expertise, en particulier lorsque, comme dans notre espèce, une partie n’a pas été conviée aux opérations d’expertise.

Il l’est aussi du régime des nullités des mesures d’instruction. Celui-ci est prévu par l’article 175 du Code de procédure civile qui renvoie, sous les réserves des articles 176 à 178, aux dispositions régissant la nullité des actes de procédure et donc à la distinction entre les vices pour irrégularité de fond et les vices de forme.

L’étude des arrêts de la Cour de cassation fait toutefois ressortir que les cassations prononçant la nullité d’expertises interviennent, dans presque tous les cas, sur le fondement [2] des articles 16 du Code de procédure civile ou 6 § 1 de la CEDH et non au visa des articles 175 et suivants du Code de procédure civile. La constatation d’un grief, le plus souvent une violation du principe de la contradiction, n’est pas exigée. M. Séné dans son article déjà cité (cf note 1) indique sur ce point que l’article 16 du Code de procédure civile est la clé de voûte du problème, non seulement de l’inopposabilité mais aussi de la nullité de l’expertise et que son application est étrangère aux dispositions des articles 114 et suivants. Un arrêt du 24 novembre 1999 (Civ. 2ème, pourvoi 97-10.572) a ainsi jugé qu’était justifiée la décision qui, après avoir relevé que l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise ni destinataire du rapport de l’expert, retient, pour annuler ce rapport, sans avoir à constater l’existence d’un grief, que l’expert n’avait pas respecté le principe de la contradiction. De la même façon, il a été décidé (Civ. 2ème, 4 février 2005, pourvoi 03-12.226) que devait être annulée, au visa des articles 16, 237 et 265 du Code de procédure civile, sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un grief, une expertise réalisée sans respecter l’obligation mise à la charge de l’expert par la décision l’ayant désigné d’informer les parties, au cours d’une ultime réunion, du résultat de ses opérations, en les invitant à présenter leurs observations dans un délai précisé.

La rigueur à laquelle donne lieu l’application du principe de la contradiction est cependant atténuée par certaines règles légales ou jurisprudentielles.

Les parties peuvent ainsi demander l’extension des opérations d’expertise à des tiers, en application de l’article 169 du Code de procédure civile, à la suite des premières constatations qui paraissent impliquer leur mise en cause. L’article 177 donne au juge le pouvoir de demander à l’expert de régulariser ou de reprendre les opérations effectuées irrégulièrement (Civ. 2ème, 24 mai 2004, pourvoi 02-14.859). Enfin, selon l’article 176, la nullité ne frappe que celles des opérations qu’affecte l’irrégularité (Civ. 2ème, 12 juin 2003, pourvoi 01-13.502).

B - L’utilisation d’une expertise non contradictoire

La portée probatoire du rapport d’expertise à l’égard de celles, pourtant parties à l’instance, qui n’ont pas été invitées à participer aux opérations de la mesure d’instruction est appréciée de deux façons opposées. La première et la troisième chambres de la Cour de cassation, dans une conception étendue du respect du principe de la contradiction, ne prennent en considération l’expertise que dans des conditions très strictes. La deuxième chambre civile et la chambre commerciale, plus souples, admettent au contraire que le juge puisse tenir compte d’un tel rapport, sous certaines réserves.

a - Les conditions de prise en considération d’une expertise non contradictoire par la deuxième chambre civile et la chambre commerciale

1 - La deuxième chambre, on le vérifie avec les arrêts cités ci-dessus, applique strictement le principe de la contradiction lors des opérations d’expertise. Il en est ainsi, à titre d’exemple de l’arrêt précité du 20 décembre 2001 (pourvoi 00-10.633) dans lequel elle a censuré une cour d’appel qui avait estimé que le principe du contradictoire avait été respecté dés lors que le technicien avait travaillé sur pièces et avait ensuite adressé un pré-rapport aux parties afin qu’elles puissent prendre connaissance de ses travaux et conclusions . De même a-t-elle jugé nulle l’expertise lorsque l’avocat d’une partie n’avait pas été avisé des opérations d’expertise, comme portant une grave atteinte aux droits de la défense (24 novembre 1999, pourvoi 174).

Elle a toutefois admis le 23 octobre 2003 (pourvoi 01-15.416) que les éléments d’une expertise annulée pouvaient valoir à titre de renseignements. Il en résulte que l’expertise annulée perd évidemment sa force probatoire de mesure d’instruction, mais doit pouvoir, comme tout autre document produit aux débats, être retenue à titre de simples renseignements. La deuxième chambre civile y met une condition : que ceux-ci soient corroborés par d’autres éléments du dossier.[3]

Cette décision concernait une expertise annulée parce que l’expert n’avait pas accompli personnellement sa mission.

Mais dans un arrêt du 2 juillet 2009 (pourvoi 08-11.599) relatif à une affaire dans laquelle l’expert avait, cette fois, méconnu le principe de la contradiction, elle a franchi une étape supplémentaire en supprimant la condition prescrite dans la précédente décision . Reprenant la solution de son arrêt du 17 avril 2008 dont il sera fait état ultérieurement, elle a approuvé une cour d’appel qui, après avoir partiellement annulé le rapport d’un expert qui avait révélé et utilisé une information recueillie dans des conditions non portées à la connaissance des parties, privant celles-ci de la possibilité d’en débattre, s’était fondée exclusivement sur ce rapport.

Cette solution peut surprendre puisqu’en principe un acte frappé de nullité est rétroactivement anéanti et ne peut plus produire d’effet. Elle peut toutefois se justifier [4] par des considérations pratiques, dans l’intérêt du justiciable puisqu’elle évite tout retard dans la décision et tout accroissement des frais, et par des arguments juridiques. En la matière, deux règles s’opposent, l’une concernant les conséquences de la nullité et l’autre le pouvoir souverain d’appréciation du juge des éléments de preuve qui lui sont soumis. La méconnaissance par l’expert de l’une des obligations du principe de la contradiction fait perdre à l’expertise sa force probatoire mais elle demeure une pièce versée aux débats et, comme telle, le juge doit pouvoir en apprécier souverainement la valeur et la portée.

2 - La chambre commerciale n’est pas allée aussi loin que la deuxième chambre civile. Elle a cependant repris dans un arrêt non publié du 6 octobre 2009 (pourvoi 08-15.154) la solution de sa décision précitée du 23 octobre 2003, en énonçant que les éléments d’un rapport d’expertise judiciaire annulé peuvent être retenus à titre de renseignement s’ils sont corroborés par d’autres éléments du dossier. Doit aussi être signalé un arrêt du 4 novembre 2008 de cette chambre (pourvoi 07-18.147) ayant jugé, semble-t-il à l’encontre de solution précédente, qu’il ne pouvait être tenu compte des indications d’une expertise dans laquelle une partie n’avait pas été informée de la possibilité qui lui était ouverte de présenter des observations sur le pré-rapport de l’expert avant le dépôt du rapport définitif.

b - Les autres chambres appliquent strictement le respect du principe de la contradiction, n’attribuant aucune portée à l’expertise le méconnaissant

Pour elles, le débat contradictoire à l’audience ne suffit pas à combler les manquements de l’expert lors des opérations d’expertise.

1 - La première chambre civile a censuré le 21 juillet 1976 (pourvoi 75-12.877) un arrêt ayant déclaré recevable une expertise aux motifs que les explications fournies par les parties ou des sachants auraient été superflues en énonçant que l’expert avait procédé à ses opérations sans avoir convoqué les parties. Elle a également cassé, le 22 mai 2001 (pourvoi 99-12.743) une décision qui, bien qu’ayant constaté que l’expert avait organisé une première réunion sans y avoir convoqué l’une des parties, avait estimé que l’expertise n’encourait pas la nullité faute pour celle-ci d’avoir précisé en quoi l’irrégularité avait pu lui causer préjudice.

Dans un arrêt du 1er février 2010 (pourvoi 10-18.853), elle a aussi jugé que le respect du contradictoire imposait à l’expert de soumettre à la discussion des parties les éléments recueillis auprès de tiers afin de leur permettre d’en débattre contradictoirement devant lui avant le dépôt de son rapport et que devait, en conséquence, être cassé sur le fondement de l’article 16, l’arrêt retenant que le principe du contradictoire avait été respecté dès lors que les parties avaient eu la faculté de soumettre au juge leurs observations sur un décompte annexé au rapport alors que cette pièce n’avait pas été soumise aux parties par l’expert.

2 - La troisième chambre civile adopte le même raisonnement. Pour s’en tenir à ses décisions les plus récentes, l’on peut faire état d’un arrêt du 7 février 2007 (pourvoi 05-20.410) dans lequel elle censure, sur le fondement de l’article 160 du Code de procédure civile, une cour d’appel ayant rejeté l’exception tirée de la nullité de l’expertise alors même qu’elle avait relevé que la partie absente et non représentée lors de la dernière réunion n’avait pas été convoquée régulièrement. Le 26 mai 2009 (pourvoi 08-16.901), elle a cassé, au visa de l’article 16, un arrêt n’ayant pas écarté une expertise et refusant d’en ordonner une nouvelle alors que la pièce litigieuse sur laquelle était fondé l’avis de l’expert n’avait pas été communiquée aux parties et que celles-ci n’avaient donc pu en débattre avant le dépôt de son rapport.

La chambre criminelle a statué dans le même sens le 23 mars 2010 (pourvoi 08-83.688) en cassant un arrêt statuant sur intérêts civils ayant rejeté une demande d’annulation d’une expertise sans avoir vérifié le fait qu’une partie avait été convoquée à la réunion de synthèse de l’expertise.

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L’étude des décisions rendues par les différentes chambres de la Cour de cassation concernant des décisions non contradictoires à l’égard d’une partie à l’instance fait apparaître que seules la deuxième chambre civile et, dans une moindre mesure, la chambre commerciale, permettent une utilisation de l’expertise annulée pour violation du principe de la contradiction. Ce point de vue n’est pas partagé par les autres formations de la Cour.

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II - L’utilisation d’une expertise judiciaire à l’égard d’une partie tiers à cette mesure d’instruction

Il arrive que le rapport d’une mesure d’instruction soit déposé avant l’intervention en la cause d’une partie. Il est fréquent devant les juridictions judiciaires qu’une expertise ordonnée dans une autre instance soit versée aux débats. L’une des parties au moins n’y a donc pas été associée. Peut-elle être invoquée à son encontre ?

La Cour de cassation, tout en affirmant l’inopposabilité d’une expertise à un tiers fait en réalité de ce principe une application nuancée lorsque certaines conditions sont réunies (A). Mais dépassant ce stade, plusieurs chambres civiles semblent récemment, avoir d’une certaine façon , remis en cause ce principe. La troisième chambre n’a pas suivi ce mouvement (B).

A - L’assouplissement du principe d’inopposabilité d’une expertise à un tiers

Certaines chambres de la Cour de cassation ont admis la possibilité pour le juge d’utiliser une telle mesure à titre de renseignement. Bien que non opposable, l’expertise est alors considérée comme un élément de preuve ordinaire dont le juge apprécie souverainement la valeur et la portée. Des conditions cumulatives sont toutefois imposées : le rapport d’expertise inopposable doit avoir été versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties. Il ne peut, à lui seul, fonder la décision du juge. Enfin, son inopposabilité doit avoir été soulevée.

a - Ainsi, la première chambre civile, dans un arrêt du 1er juillet 2003 (pourvoi 01-02.700), a rejeté le grief de violation de l’article 16 du Code de procédure civile formulé contre une cour d’appel, à laquelle il était reproché d’avoir déduit la preuve d’un fait d’un rapport d’expertise non contradictoire, en énonçant que les juges du fond s’étaient également fondés sur d’autres pièces produites et débattues par les parties. Dans un arrêt du 14 avril 2010 (08-20.386), elle a cassé, visant les articles 15, 16 et 132 du Code de procédure civile, une décision ayant déclaré un rapport d’expertise inopposable à une partie et débouté les demandeurs, en affirmant que la communication régulière de ce rapport n’était pas contestée et que la demande était aussi fondée sur d’autres éléments, de sorte qu’il incombait à la cour d’appel de se prononcer sur la valeur de ces preuves.

b - La deuxième chambre civile (12 décembre 1990, pourvoi 89-18.002) a cassé, au visa de l’article 16 du Code de procédure civile, un arrêt ayant fondé sa décision uniquement sur une expertise à laquelle une partie qui en avait soulevé l’inopposabilité n’avait été ni appelée ni représentée. Elle a rendu plusieurs arrêts de cassation utilisant ce même conclusif : “ Viole le principe de la contradiction, l’arrêt qui fonde sa décision uniquement sur une expertise à laquelle l’une des parties n’avait pas été appelée ni représentée et qui avait expressément soutenu qu’elle lui était inopposable” : 1er juin 1994, pourvoi 92-16.990 ; 18 juin 1997, pourvoi 95-20.959 ; 18 septembre 2003 ; 11 décembre 2003, pourvoi 02-15.91213 juillet 2006, pourvoi 05-15.801).

Selon cette jurisprudence, l’expertise non contradictoire est admise comme un commencement de preuve devant être étayé par d’autre éléments.

B - Une certaine remise en cause du principe d’inopposabilité de l’expertise non contradictoire aux tiers

L’arrêt rendu le 17 avril 2008 (pourvoi 07-16.824) par la deuxième chambre civile marque une nouvelle étape dans la prise en considération d’une expertise non opposable. La chambre commerciale et la chambre criminelle semblent avoir adopté un même raisonnement qui n’est pas celui, en revanche de la troisième chambre civile.

a - Les décisions tendant à une certaine remise en cause du principe d’inopposabilité de l’expertise non contradictoire [5]

1 - La décision attaquée par le pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt du 17 avril 2008 avait rejeté le moyen, développé par l’Etablissement français du sang, selon lequel l’expertise judiciaire ordonnée lors d’une précédente instance à laquelle il n’était pas partie, lui était inopposable. Elle l’avait fait en retenant que la mesure d’instruction ordonnée dans l’instance opposant la victime d’un virus de l’hépatite C, à la suite de transfusions sanguines, à l’assureur de l’automobiliste impliqué dans l’accident de la circulation, pouvait être prise en considération lors de celle statuant sur le recours en garantie de l’assureur contre l’établissement du sang dès lors qu’elle avait été régulièrement versée aux débats et soumise à la libre discussion des parties. Le demandeur au pourvoi en cassation soutenait que la cour d’appel avait méconnu l’article 16 du Code de procédure civile. L’argumentation du pourvoi a consisté à reprendre la solution jurisprudentielle admise jusque là et analysée ci-dessus selon laquelle le juge ne peut s’appuyer sur une expertise non opposable qu’à la condition qu’elle soit corroborée par d’autres éléments de preuve. La deuxième chambre civile a pourtant rejeté le moyen en énonçant que “l’expertise ordonnée dans une autre instance peut être prise en considération dès lors qu’elle a été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire”.

L’évolution jurisprudentielle est donc évidente.

Certes, ainsi que cela a été observé, la deuxième chambre civile ne dit pas expressément que l’expertise était opposable mais elle parvient au même résultat. Une analyse de cet arrêt figure dans le rapport annuel de la Cour de cassation. Il y est indiqué que la deuxième chambre civile a décidé “d’affirmer clairement qu’une expertise judiciaire ordonnée dans une première instance peut être prise en considération par le juge dans une instance en garantie engagée contre le tiers par l’une des parties à la première procédure à condition que cette expertise soit régulièrement versée aux débats du recours et soumise à la discussion contradictoire des parties à ce recours. Cette jurisprudence permet aux juges d’exercer pleinement leur pouvoir souverain d’appréciation sur la valeur et la portée des éléments de preuve, en évitant le risque d’allongement et de surenchérissement des procédures que provoquerait la nécessité de recourir à une nouvelle mesure d’instruction”.

La deuxième chambre civile a fait application de sa jurisprudence dans une décision du 8 septembre 2011 (pourvoi 10-19.919). Des copropriétaires se plaignant de désordres avaient assigné en référé la société ayant vendu l’immeuble afin d’obtenir l’organisation d’une expertise. Ils avaient ensuite agi contre plusieurs personnes, dont le syndicat de copropriété, devant le tribunal de grande instance. Celui-ci a été condamné par l’arrêt, objet du pourvoi, qui s’est fondé exclusivement sur la mesure d’instruction. La Cour de cassation a rejeté le recours en retenant qu’ “ayant relevé que le rapport d’expertise avait été versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, c’est sans méconnaître les dispositions de l’article 16 du Code de procédure civile que la cour d’appel s’est déterminée en considération de ce seul rapport”.

2 - Dans cette même logique, la première chambre civile a censuré le 2 avril 2009 (pourvoi 08-12.065), au visa des articles 15, 16 et 132 du Code de procédure civile, un arrêt qui avait refusé de prendre en considération un rapport d’expertise en énonçant que la mesure d’instruction, ordonnée dans l’instance ayant opposé l’acquéreur au vendeur du véhicule, pouvait être prise en considération pour l’action à l’encontre du réparateur du véhicule dès lors qu’elle avait été régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties.

3 - La chambre commerciale avait, dès le 15 février 2000 (pourvoi 97-17.415), jugé qu’il était loisible aux juges du fond, pour condamner une personne à payer les dettes sociales d’une société en liquidation judiciaire, de puiser dans l’expertise judiciaire ordonnée en vue de recueillir tous éléments permettant de fixer la date de cessation des paiements, bien que cette expertise ne vaille pas, à l’égard de cette personne comme rapport d’expertise judiciaire, dès lors que ce document avait été régulièrement versé aux débats et soumis à discussion contradictoire.

Cette même formation a énoncé dans un arrêt du 16 mars 2010 (pourvoi 09-12.008) “qu’ayant relevé que les trois rapports d’expertise ont été versés aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, c’est sans méconnaître les dispositions de l’article 16 du Code de procédure civile et celles de l’article 6 § 1 de la CEDH que la cour d’appel a considéré que ces rapports pouvaient être admis comme éléments de preuve”.

La chambre criminelle a décidé, dans le même sens (13 décembre 2011, pourvoi 11-81.174), qu’est opposable à l’assureur de l’auteur des dommages le rapport d’expertise médicale de la victime dès lors que, bien que ni présent ni appelé aux opérations d’expertise, il a pu contradictoirement débattre des conclusions de l’expert et, le cas échéant, solliciter une nouvelle expertise.

b - Cette solution ne semble pas être admise par la troisième chambre civile

Cette formation s’appuyant sur l’article 6 § 1 de la CEDH a jugé, dans un arrêt du 3 février 2010 (pourvoi 09-10.631) que méconnaît le principe de l’égalité des armes le juge des loyers commerciaux qui, pour ordonner le déplafonnement du prix du loyer renouvelé, se fonde exclusivement sur une expertise établie non contradictoirement. Il s’agissait, certes, d’une expertise extrajudiciaire.

Un autre arrêt de la troisième chambre du 27 mai 2010 (pourvoi 09-12.693) [6] doit être mentionné. Il approuve une décision d’une cour d’appel qui, ayant relevé que les opérations d’expertise s’étaient déroulées au contradictoire du maître d’oeuvre à l’exclusion de toute autre partie et que les entreprises intervenantes et l’assureur de l’une d’elles n’avaient été mises en cause que plus de deux ans après le dépôt du rapport, a retenu que la communication de ce document en cours d’instance ne suffisait pas à assurer le respect du contradictoire, de sorte que l’inopposabilité de l’expertise étant soulevée et aucun autre élément de preuve n’étant invoqué, aucune condamnation ne pouvait intervenir à l’encontre des appelés en garantie sur la base du seul rapport d’expertise.

Dans la même logique de cette décision, un arrêt rendu le 12 janvier 2011 (pourvoi 10-10.520) prend en considération l’absence de tout élément de preuve pouvant corroborer l’expertise non contradictoire.

*

La solution retenue par la Cour de cassation concernant l’application du principe de l’inopposabilité d’une expertise non contradictoire à un tiers diffère donc selon qu’elle émane de la troisième chambre ou des autres formations.

*

III Quelles solutions adopter ?

Elles doivent être recherchées en confrontant les avantages et les inconvénients de chacune de celles choisies par les différentes chambres de la Cour de cassation (B) et aussi en prenant en considération la jurisprudence de la CEDH et les règles appliquées dans divers pays de l’Union européenne (A).

A - La jurisprudence de la CEDH et les règles appliquées dans d’autre pays européens

a - La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

La Cour européenne a rendu plusieurs arrêts sur la question de l’expertise au regard des exigences de l’article 6 § 1 de la Convention. Elle a ainsi décidé que la durée de l’expertise devait être prise en considération pour apprécier le délai raisonnable auquel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue [7], le juge auquel incombe la conduite du procès devant veiller à la date du dépôt du rapport. Elle a aussi statué sur le problème de l’impartialité de l’expert.[8] Elle a enfin eu l’occasion, à plusieurs reprises, de se prononcer sur l’application du principe du contradictoire à l’expertise. En premier lieu dans un arrêt Mantovanelli c/ France du 18 mars 1997 concernant une expertise médicale. Convaincus que la mort de leur fille, qui avait subi plusieurs interventions chirurgicales, était due à l’administration excessive d’un produit utilisé pour les anesthésies, les requérants avaient saisi la juridiction administrative pour faire reconnaître la responsabilité du centre hospitalier. L’expertise ordonnée avait été réalisée en méconnaissance du principe du contradictoire selon les dispositions du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives, les parties n’ayant pas été averties de la date des opérations d’instruction. La requête tendant à la nullité de cette mesure d’instruction avait été rejetée par la juridiction administrative, conformément à la jurisprudence “Autunes c/ commune de Decazeville” selon laquelle les atteintes au caractère contradictoire de l’expertise ne sont pas sanctionnées lorsque les parties ont encore la possibilité de discuter les conclusions de l’expert devant la juridiction ayant ordonné la mesure.

La CEDH a jugé que la procédure n’avait pas revêtu le caractère équitable exigé par l’article 6 § 1. Elle a retenu que les parties doivent pouvoir faire entendre leur voix avant le dépôt du rapport lorsque la question à laquelle l’expert est chargé de répondre, ressortissant à un domaine technique, se confond avec celle que doit trancher le tribunal, les conclusions de l’expert pouvant alors influencer de manière si prépondérante l’appréciation des faits par le tribunal que la seule possibilité de les contester devant la juridiction n’est plus suffisante.

Mais préalablement à cette conclusion la CEDH, après avoir rappelé que l’un des éléments d’une procédure équitable au sens de l’article 6 § 1 est son caractère contradictoire, chaque partie devant en principe avoir la faculté, non seulement de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de ses prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision, a énoncé que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l’article 6 visait l’instance devant un tribunal et qu’il ne pouvait être déduit de cette disposition un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens qu’il conduit ou de recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte. Elle a également précisé que l’essentiel était que les parties puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le tribunal, tout en soulignant que la Convention ne réglementait pas le régime des preuves en tant que tel, de sorte qu’elle ne saurait exclure par principe l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit interne dont l’application doit être appréciée par les juridictions nationales.

Certains commentateurs [9] ont estimé qu’en dépit des affirmations liminaires de l’arrêt, et sauf situations très particulières, la CEDH a étendu toutes les exigences du contradictoire à la phase de l’expertise technique. L’on peut toutefois se demander si cette observation ne va pas au-delà de ce que la Cour a en réalité affirmé. Elle n’a pas énoncé en effet qu’il existait un droit des parties à se faire communiquer, avant le rapport définitif, les conclusions de l’expert pour pouvoir les discuter devant lui. Elle a seulement estimé inéquitable la procédure concernée car la question à trancher par le juge était exactement celle posée à l’expert et que les parties n’avaient pas eu, dans cette situation, “une possibilité véritable de commenter efficacement” son rapport.

La solution dégagée par l’arrêt Mantovanelli a été confirmée par les arrêts Cottin contre Belgique du 2 juin 2005 et Oral contre Turquie du 25 novembre 2008.

2 - Le principe du contradictoire dans l’expertise en droit européen [10]

* Le droit allemand

Le procès civil allemand est soumis aux mêmes principes que le procès français, en particulier le principe dispositif, le principe accusatoire, de plus en plus réduit par les pouvoirs de direction du procès reconnu au juge, le principe de la publicité des débats et le principe du contradictoire.

L’application de ce dernier en matière d’expertise est notamment régie par deux articles du Code de procédure civile : l’article 357 selon lequel “les parties doivent être autorisées à assister aux mesures d’instructions de la preuve” et l’article 404, a, alinéa 4, qui prévoit que “lorsque cela s’avère nécessaire, le tribunal détermine dans quelle mesure l’expert, pour instruire la question posée, est autorisé à entrer en contact avec les parties et dans quelles hypothèses il doit leur permettre de participer à ses investigations”

Selon un intervenant au colloque cité en note, l’article 357 signifie simplement que le tribunal ne peut prendre de décision sans avoir au préalable entendu les parties et que l’expert n’a pas, en conséquence, l’obligation de faire participer les parties aux opérations d’expertise. La présence de celles-ci ne s’impose pas sauf décision préalable du juge. Mais le tribunal est tenu, lui, d’entendre les parties.

* La procédure civile anglaise et l’expertise

Le droit anglais consacre le principe de l’adversary (principe accusatoire) selon lequel le litige appartient presque exclusivement aux parties. Une réforme intervenue en 1999 donne cependant au juge un pouvoir d’initiative accru tant dans la phase d’instruction que lors de l’audience. Selon l’article 35.4 des Civil Procédure Rules, nulle partie ne peut appeler un expert ou produire pour preuve un rapport d’expertise sans l’autorisation de la cour. Le juge peut désigner un expert commun plutôt que d’autoriser une partie à recourir à son propre expert. Celui-ci n’est pas obligé d’inviter les parties à assister à ses opérations. L’article 35.5 prévoit, malgré l’oralité de la procédure, que la preuve par expert est rapportée au moyen d’un rapport écrit à moins que la cour n’en décide autrement. Selon l’article 35.6, les parties sont autorisées à poser des questions écrites concernant le rapport d’expertise qui doivent, en principe, être limitées à des demandes d’éclaircissement. La contestation des conclusions paraît donc exclue.

* Le système italien est très marqué par le principe de la contradiction. Selon l’article 90 des dispositions d’application du Code de procédure civile, l’expert doit donner communication aux parties du jour, de l’heure et du lieu de début des opérations, par une déclaration insérée dans le procès-verbal d’audience ou par une note du greffier. L’article 194 de ce texte précise que si le juge dispose que l’expert accomplira seul ses opérations, les parties peuvent y assister personnellement, ou par l’intermédiaire de leurs propres experts et défenseurs, et présenter à l’expert désigné, par écrit ou oralement, des observations ou des questions. Une copie des actes de défense est communiquée aux parties adverses. Le rapport établi par l’expert comporte les observations et les demandes des parties. Il peut encourir la nullité en cas notamment de violation du principe de la contradiction.

* L’expertise dans la procédure civile espagnole

La procédure civile espagnole a fait l’objet d’une réforme à compter du 1er janvier 2001. Jusqu’alors elle n’était pas contradictoire. L’article 335 du Code de procédure civile actuellement en vigueur prévoit que lorsque des connaissances scientifiques, artistiques, techniques ou pratiques sont nécessaires pour évaluer des faits ou des circonstances importantes dans l’affaire, ou lorsqu’il est nécessaire d’avoir une certitude sur ces derniers, les parties peuvent déposer au cours du procès les conclusions d’experts possédant le savoir-faire nécessaire ou demander, dans les cas prévus par la loi, qu’un expert commis par le tribunal établisse un rapport. L’article 345 autorise les parties et leurs défenseurs, lorsque la mission de l’expert nécessite un examen des lieux, des objets, des personnes ou la réalisation d’opérations analogues, à y assister pour autant que cela n’empêche ou ne gêne pas le travail de l’expert et que la justesse et l’impartialité du rapport puissent être garanties. Si l’une des personnes demande à être présente aux opérations ainsi visées, le tribunal décide s’il convient d’autoriser cette présence et, le cas échéant, ordonne à l’expert d’aviser les parties du jour, de l’heure et du lieu des opérations.

L’expert dépose un rapport écrit. Il intervient à l’audience de la façon, définie par les parties, que le tribunal a admise. L’article 347 précise que les parties peuvent notamment demander à l’expert l’explication de son rapport ou de l’un des points de celui-ci, de répondre aux questions et objections ainsi qu’aux demandes de développement. Selon cette disposition, les parties peuvent aussi critiquer le rapport par leurs propres experts ou formuler des motifs de récusation de l’expert.

B - Une solution peut-elle être privilégiée ?

La question essentielle posée par le pourvoi, formulée ainsi dans l’arrêt renvoyant l’affaire devant la chambre mixte : "Le juge peut-il se fonder sur une expertise judiciaire dont le caractère contradictoire est contesté et qui constitue l’unique pièce sur laquelle s’appuie la décision ? ", nous a conduit, dans l’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation à distinguer deux situations : celle où une partie à l’instance n‘a pas été invitée à participer à la mesure d’instruction ou à l’une de ses opérations et celle où une partie est tiers à la mesure d’instruction, soit que le rapport ait été déposé avant son intervention dans l’instance soit que l’expertise ait été ordonnée dans un précédent litige.

Une constat et une réflexion doivent être menés avant d’apprécier, dans la matière concernée, la jurisprudence de la Cour de cassation.

a Un constat et une réflexion

1 Le constat est celui de la diversité des solutions adoptées par les chambres de la Cour de cassation.

* Lorsque le principe de la contradiction a été méconnu lors des opérations d’expertise à l’encontre d’une partie à l’instance, trois positions coexistent :

- Pour la première et la troisième chambres, l’application du principe de la contradiction doit être rigoureuse. Le débat contradictoire à l’audience ne suffit pas à combler les manquements de l’expert lors des opérations d’expertise.

- Pour la deuxième chambre civile, une expertise annulée pour avoir été effectuée en méconnaissance du principe de la contradiction peut, à elle seule, fonder une décision

- Pour la chambre commerciale, une telle expertise ne peut être utilisée qu’à titre de simples renseignements, à la condition que ceux-ci soient corroborés par d’autres éléments.

* Lorsqu’une partie est tiers à l’expertise qui lui est opposée, deux jurisprudences s’opposent :

- celle de la majorité des chambres de la Cour de cassation qui estime qu’une telle expertise judiciaire peut servir de fondement exclusif à la décision de justice ;

- celle de la troisième chambre civile qui juge que cette mesure d’instruction ne peut être prise en considération qu’à titre de renseignements s’ils sont corroborés par d’autres éléments.

2 - La réflexion se rapporte à la législation des pays européens et la jurisprudence de la CEDH.

Les exemples européens sont très divers. Ils m’apparaissent en retrait, sauf certainement pour l’Italie, sur l’application du principe de la contradiction à l’expertise en matière civile et en définitive peu utilisables pour notre étude.

Les solutions françaises énoncées ci-dessus sont-elles par ailleurs conformes à la jurisprudence de la CEDH ?

Certes, les commentateurs de la jurisprudence issue des arrêts Mantovanelli, Cottin et Oral ont très généralement estimé que la CEDH avait étendu toutes les exigences du principe de la contradiction à la phase de l’expertise technique. Toutefois, comme cela a déjà été indiqué, il peut être avancé que cette analyse va au delà de ce que la Cour a en réalité jugé. Cette dernière a en effet seulement estimé inéquitable la procédure concernée car la question soumise au juge était exactement celle posée à l’expert et que les parties n’avaient pas eu, dans cette situation, “une possibilité véritable de commenter efficacement” son rapport. Mais elle a aussi nettement affirmé que le respect du contradictoire, comme celui des autres garanties de procédure consacrées par l’article 6, visait l’instance devant un tribunal et qu’il ne peut être déduit de cette disposition un principe général et abstrait selon lequel, lorsqu’un expert a été désigné, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d’assister aux entretiens qu’il conduit ou recevoir communication des pièces qu’il a prises en compte. Elle a enfin souligné que la Convention ne réglemente pas le régime des preuves en tant que tel, de sorte qu’elle ne saurait exclure par principe l’admissibilité d’une preuve recueillie sans respecter les prescriptions du droit interne dont l’application doit être appréciée par les juridictions nationales.

Aucune des solutions retenues par la Cour de cassation ne va, dans la matière qui nous intéresse, à l’encontre du principe de la contradiction tel que défini par la Cour européenne.

En revanche, une hésitation peut apparaître sur le principe de l’égalité des armes, essentiellement dans la deuxième hypothèse analysée, c’est à dire celle dans laquelle un rapport d’expertise effectué dans une autre instance est produit par une partie qui y a assisté et est opposé à la partie adverse, cas de l’appelé en garantie dans l’arrêt de la deuxième chambre civile du 17 avril 2008. L’on peut toutefois estimer que celui-ci se trouve, grâce à l’audience contradictoire, mis en situation raisonnable de présenter sa cause, ses preuves en particulier.

b - L’appréciation, pour chacune des deux situations envisagées, des solutions jurisprudentielles

1 - Première situation, celle de notre espèce : le principe de la contradiction a été méconnu à l’égard d’une partie lors des opérations d’expertise.

* Les arrêts de la première et de la troisième chambres font apparaître une application du principe de la contradiction dans toute sa plénitude, c’est à dire non seulement devant le juge mais aussi lors des opérations d’expertise. Sa méconnaissance lors de celles-ci ne peut être corrigée par le seul débat devant la juridiction. Il suppose donc que le débat technique ait été rendu possible en totalité devant l’expert [11], c’est à dire que les parties aient eu la possibilité effective de faire connaître les éléments nécessaires au succès de leurs prétentions, de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou document pris en considération par l’expert et aussi de présenter toutes observations sur son travail avant le dépôt de son rapport. Il a été écrit que “la procédure contradictoire présente l’incontestable avantage de permettre aux parties de vérifier les constatations de l’expert et ensuite d’avoir la possibilité de le contredire au cours même des opérations, ce qui l’oblige à répondre aux dires et observations qui sont faites”[12]. L’expertise acquiert ainsi une force probante incontestable.

Mais l’exigence qu’elle suppose a pour conséquence de multiplier les débats de pure procédure, parfois artificiels, ainsi qu’en attestent les nombreux arrêts rendus par la Cour de cassation en la matière. L’annulation pure et simple de la mesure d’instruction ou son inopposabilité, qui peut en découler, impose d’en ordonner une autre. La solution du litige est ainsi retardée et le coût du procès alourdi. Ces inconvénients sont ressentis d’autant plus négativement par les justiciables qu’il n’est pas rare que la nouvelle expertise aboutisse à un résultat voisin de la première.

Cette position, qui accorde une part importante au sein du procès à la phase expertale, n’est-elle pas susceptible en outre d’entraîner une restriction, en fait sinon en droit, du pouvoir du juge d’apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve ?

* La solution dégagée par les arrêts de la deuxième chambre civile offre les avantages d’éviter un retard et un coût supplémentaire. Elle donne aussi au juge la possibilité d’exercer pleinement son pouvoir souverain d’appréciation puisque l’expertise annulée demeure un document versé aux débats dont il apprécie la valeur. Mais l’on peut se demander si ce point de vue ne privilégie pas trop l’efficacité judiciaire, la rapidité des procédures, et le souci économique au détriment du respect du principe fondamental de la contradiction et surtout des règles sur la nullité des actes.

* La troisième solution se présente, à mon sens, comme un compromis acceptable pour toutes les chambres. Elle présente l’utilité, comme celle analysée ci-dessus, de ne pas retarder la procédure en imposant au juge de désigner un nouvel expert en cas de violation du principe de la contradiction et d’éviter de la sorte un coût supplémentaire. Elle lui laisse par ailleurs la plénitude de son pouvoir d’appréciation tout en ménageant les règles sur les conséquences de la nullité. Certes l’expertise annulée subsiste dans la procédure. Mais seule, elle est privée de tout effet et ne peut donc, comme le décide la deuxième chambre civile, fonder le jugement. Elle ne retrouve une valeur qu’étayée par d’autres éléments de preuve versés aux débats. Seule elle n’est rien, corroborée, elle peut être utilisée. Cette manière de voir me paraît concilier l’efficacité indispensable à une bonne administration de la justice et les principes fondamentaux que sont la contradiction et les droits de la défense, sans porter une atteinte excessive aux conséquences de la nullité d’un acte.

2 - Deuxième situation : celle où une partie est tiers à l’expertise judiciaire qui lui est opposée.

Les arguments en faveur de la solution adoptée par la majorité des chambres de la Cour de cassation, consistant à admettre qu’une telle expertise judiciaire peut servir de fondement exclusif à la décision de justice, sont les mêmes que ceux exposés ci-dessus. Mais si cette position permet également une bonne gestion judiciaire en évitant au juge d’ordonner de nouvelles mesures d’instruction pour un résultat souvent identique en évitant tout surcoût et tout retard dans la décision, on peut toutefois lui reprocher de faire prévaloir ces impératifs sur celui du principe de la contradiction.

L’on peut aussi se demander si elle respecte suffisamment le principe de l’égalité des armes puisqu’une partie, à l’inverse de l’autre, aura participé à la discussion et à l’éventuelle critique devant l’expert. Enfin, la question se pose de savoir si elle ne prive pas de toute portée la jurisprudence relative au caractère opposable ou non de la mesure d’instruction non contradictoire telle qu’elle a été analysée ci-dessus.

La solution retenue par la troisième chambre, qui juge que cette expertise ne peut être prise en considération qu’à titre de renseignements si ceux-ci sont corroborés par d’autres éléments, me semble devoir être préférée. Comme la précédente, elle permet d’éviter délai et coût excessifs en accordant au juge un large pouvoir d’appréciation de tous les éléments de preuve qui lui sont soumis, donc de l’expertise judiciaire non contradictoire. Elle ne porte qu’une atteinte minorée au principe de la contradiction puisque le juge ne pourra prendre en considération ce document expertal à titre de renseignements que si ceux-ci sont étayés par d’autres éléments de preuve du dossier. Comme indiqué ci-dessus, à elle seule, l’expertise non contradictoire n’a aucune valeur. Le principe de l’inopposabilité d’une expertise à un tiers est ainsi préservé. Ajoutons enfin que cette solution est celle que la majorité des chambres de la Cour de cassation a retenue pour ce qui concerne l’expertise amiable non contradictoire.

*

Au cas présent, pour condamner la société Swisslife à payer à M. X... une somme au titre de la garantie C, rente invalidité totale ou partielle, la cour d’appel s’est exclusivement fondée sur une expertise médicale, ordonnée par elle-même, à laquelle la société n’a pas été convoquée. Une telle façon de voir est contraire à la solution pour laquelle notre préférence a été donnée qui imposait que l’expertise non contradictoire ne soit prise en considération qu’à titre de renseignements, ceux-ci devant en outre être corroborés par d’autres éléments.

Le second moyen, en sa première branche, me paraît donc fondé. Au surplus, il n’est pas nouveau comme le soutient le mémoire en défense au motif que la société Swisslife n’aurait pas soulevé l’inopposabilité ou la nullité de la mesure d’instruction. En effet, cette société ayant conclu qu’elle n’avait été destinataire d’aucune convocation à l’expertise litigieuse, que la mesure était non contradictoire et que la preuve d’une incapacité totale n’était pas rapportée, il découlait de l’ensemble de ces éléments qu’elle s’était prévalue de l’inopposabilité de la mesure d’instruction. Une cassation sur le second moyen est, en conséquence, proposée.

Le premier moyen qui concerne la garantie A de maintien des revenus, se heurte au pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier qu’un assuré se trouve en état d’invalidité ou d’incapacité temporaire totale correspondant à la définition de la police d’assurance. Il est donc proposé son rejet.

La cassation prononcée pourrait n’être que partielle, comme n’atteignant que les dispositions relatives à la garantie C de l’assurance souscrite.


***

1) Cf “l’exécution de l’expertise judiciaire en matière civile” de L. Séné, Gazette du Palais du 1er septembre 2007, n° 244.

2) La troisième chambre civile a cependant jugé dans un arrêt du 11 février 2004, (pourvoi n° 02-19.025) qu’une partie était irrecevable à soulever pour la première fois en appel la nullité d’une expertise pour violation du principe de la contradiction, la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction étant soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure,

3) Cf sur l’article de L. Sené cité note 1

4) Cf Droit de l’expertise, Dalloz Action, 2011-2012, V. Vigneau n°231-136

5) Il convient de signaler le cas particulier de l’assureur. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, ce dernier ne saurait se prévaloir de l’inopposabilité du rapport d’expertise dés lors que son assuré était partie à la mesure d’instruction. Elle juge en effet que la décision qui condamne un assuré à raison de sa responsabilité constitue pour l’assureur qui a garanti celui-ci, la réalisation, tant dans son principe que dans son étendue, du risque couvert. Il en découle que l’assureur qui, en connaissance des résultats de l’expertise a eu la possibilité d’en discuter les conclusions ne peut, sauf fraude, soutenir qu’elle lui est inopposable (Civ. 1ère, 4 juin 1991, n° 88-17.702 ; Civ. 3ème, 9 juin 2004, pourvoi n° 03611.480 ; Civ. 2ème, 19 novembre 2009, pourvoi n° 08-19.824.

6) MM Jeuland et Charbonneau soutiennent dans un article paru à la Semaine juridique du 12 mars 2012 que cet arrêt marque une évolution dans la jurisprudence de la troisième chambre dans l’appréhension du principe d’inopposabilité en ce que la mise en cause tardive des appelés en garantie au regard de la date du dépôt du rapport jouerait un rôle dans l’appréciation du respect du contradictoire.

7) Arrêt Billi c/ Italie du 26 février 1993

8) Arrêts Bönisch c/ Autriche du 6 mai 1985 et Brandstetter c/ Autriche du 28 août 1991

9) JP Marguénaud, “le droit à l’expertise équitable” Recueil Dalloz 2000, p.

10) Les éléments indiqués ci-dessous sont tirés de la note “Expertise judiciaire et principe de la contradiction - éléments de droit comparé”, figurant dans le dossier préparé par le SDECR qui se réfère à l’ouvrage de M. Pinchon “l’expertise judiciaire en Europe” et au colloque du 15 décembre 2009 “Expertise civile et procès équitable en Europe“

11) Cf le rapport Magendie sur la célérité et qualité de la justice

12) J. Beauchard et T. Moussa “L’expertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction, BICC 2004, hors série