Rapport de Mme Monéger
Conseiller rapporteur

 


 

1 - Rappel des faits et de la procédure

La société de droit français Basell Production France (société Basell), maître de l’ouvrage, a confié la réalisation, en France, d’un immeuble à usage industriel à la société de droit allemand Salzgitter Anlagenbau Gmbh (société SAB) qui a, par deux contrats des 22 mars 1999 et 14 mars 2000 stipulant qu’ils étaient soumis à la loi allemande, sous-traité l’exécution du lot "tuyauterie" à la société française Agintis.

Après achèvement du chantier en septembre 2002, une sentence, rendue le 23 mars 2003 par la Cour internationale d’arbitrage, a condamné la société SAB à payer à la société Agentis diverses sommes dont le solde des prestations sous-traitées avec intérêts au taux légal allemand ; la société SAB ayant, le 1er septembre 2002, fait l’objet d’une procédure collective régie par le droit allemand à laquelle la société Agintis a produit sa créance, et le maître de l’ouvrage ayant, par lettre du 18 juin 2003, refusé tout paiement à cette société aux motifs que le marché principal et les sous-traités étaient régis par la loi allemande et qu’elle ne l’avait pas accepté en qualité de sous-traitant.

La société Agintis a, le 16 juillet 2003, assigné le maître de l’ouvrage en indemnisation sur le fondement des articles 12 et 14-1 de la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et a recherché sa responsabilité quasi-délictuelle pour l’avoir privée de la possibilité de sauvegarder ses droits par voie de saisie conservatoire avant règlement intégral en mai 2002 de la société SAB.

Dans le cours de la procédure, la société Agentis, mise en redressement judiciaire, a bénéficié d’un plan de cession, M. X... ayant été désigné en qualité d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution de ce plan.

Par un jugement du 5 mars 2004, le tribunal de commerce de Nanterre a rejeté toutes les demandes de la société Agintis.

Le tribunal a écarté l’application de la loi française du 31 décembre 1975 et fait application de la loi allemande choisie par les parties en application de l’article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, considérant que la loi française sur la sous-traitance n’était pas une loi de police.

Le tribunal a écarté la sentence arbitrale qui n’avait d’autorité qu’entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant, les obligations du maître de l’ouvrage ne pouvant être fixées que par référence au contrat principal.

La loi de 1975 ne s’appliquant pas, l’entrepreneur principal n’avait pas l’obligation de faire accepter le sous-traitant.

En ce qui concerne la responsabilité quasi-délictuelle du maître de l’ouvrage, le tribunal a considéré :

- que l’absence de contestation par le maître de l’ouvrage de l’action directe que le sous-traitant entendait mener ne constitue pas une faute en soi ; que le sous-traitant ne démontre pas que le règlement de l’entrepreneur principal a été effectué "malgré l’opposition formelle notifiée" ;

- que le sous-traitant ne peut se prévaloir d’aucune saisie-arrêt régulière opposable au maître de l’ouvrage.

Sur appel de la société Agintis et de M. X..., ès qualités, la cour d’appel de Versailles a, par un arrêt du 16 janvier 2006, confirmé le jugement quant à ses solutions (rejet des demandes de la société Agentis) mais en fondant sa décision sur la loi française du 31 décembre 1975 estimant que cette loi de protection du sous-traitant, est "une loi de police économique instaurant un statut du sous-traitant en sorte qu’elle contient des dispositions impératives au sens des articles 3 et 7 de la Convention de Rome qui doivent recevoir application en l’espèce du fait de la localisation de la construction en France" .

En application de la loi française de 1975, la cour d’appel a rejeté les demandes en indemnisation sur le fondement de l’action directe et de la responsabilité quasi-délictuelle. et sur celui de l’article 14-1, le maître de l’ouvrage s’étant abstenu d’exiger que l’entrepreneur justifie d’une caution.

La cour d’appel a relevé :

- que les actes accomplis par la société Basell établissaient sans équivoque sa connaissance de la présence de la sous-traitante sur le chantier, et l’acceptation des conditions de paiement du fait de la transmission le 3 juin 1999 d’une copie de la commande ;

- que la société Agintis justifiait conformément aux dispositions de l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 d’avoir notifié au maître de l’ouvrage, par lettre recommandée du 27 mars 2001, sa mise en demeure, adressée le même jour à l’entreprise principale, de lui payer la somme de 1.684.101,30 euros restant due ;

- qu’en réponse du 7 mai 2001, la société Basell a indiqué ne pas pouvoir procéder au paiement du fait du différend opposant la société Agintis et la société SAB sur le montant restant dû en ajoutant que les sommes qu’elle devait à la société Sab étaient "insuffisantes pour satisfaire l’ensemble des actions directes qui lui ont été adressées"  ;

- que par nouveau courrier du 10 mai 2001, s’étonnant de l’absence de réponse à son précédent courrier et sans faire référence à la lettre du 7 mai 2001 de la société Basell, la société Agintis a réitéré sa demande de paiement direct et rappelé à la société Basell qu’elle devait, selon la loi du 31 décembre 1975, exiger de l’entrepreneur principal qu’il fournisse une caution ;

- que le 17 juin 2003 la société Agintis a mis en demeure la société Basell de lui verser la somme de 1.904.977 euros (somme fixée par la sentence arbitrale) faisant valoir que, du fait du règlement judiciaire, la société SAB ne pouvait plus s’exécuter ;

- que la société Basell a opposé le règlement, en mai 2002, de la somme de 12.000.000 euros qu’elle restait devoir à la société SAB.

En l’état de ces constatations, la cour d’appel a décidé :

- que la société Agintis n’avait pas exercé l’action directe les 3 et 10 mai 2001 à l’encontre de la société Basell mais seulement tenté d’obtenir le paiement direct, qu’elle n’avait procédé à aucune saisie conservatoire ;

- que la société Basell n’avait pas satisfait à l’obligation imposée à l’alinéa 2 de l’article 14-1 ce qui serait de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil, que toutefois le solde réclamé avait trait à des commandes de travaux commandés en mars 2000, pour lesquels la société Agintis ne justifiait pas d’acceptation de la part de la société Basell, ce qui ne lui aurait pas permis d’exercer l’action directe de ce chef ; ce dont elle déduit que la société Basell était fondée à soutenir que la société Agintis ne pouvait se prévaloir que d’une perte de chance, celle d’obtenir le bénéfice d’une caution garantissant des travaux non encore commandés ; qu’elle ne démontrait pas la possibilité d’obtenir un tel acte et devait donc être déboutée de ses demandes.

C’est l’arrêt attaqué par la société Agintis et M. X..., ès qualités.

* Mémoire ampliatif (article 700 : pas de demande) de la société Agintis et M. X..., ès qualités : 5 septembre 2006, signifié le 5 septembre 2006 à la société Basell (à avocat),

- copie de l’arrêt attaqué et de sa signification du 27 février 2006 à partie : 20 avril 2006,

- copie du jugement du 5 mars 2004 du tribunal de commerce de Nanterre, confirmé par l’arrêt attaqué.

* Mémoire en défense (article 700 : 3 500 euros) de la société Basell : 5 décembre 2006,

* Observations complémentaires en défense de la société Basell du 26 janvier 2007 : la société Basell avait fait observer dans son mémoire en défense que le pourvoi devait être rejeté par substitution de motifs en application de la loi allemande ; le mémoire complémentaire fait état de l’arrêt de la première chambre civile du 23 janvier 2007 (n° 04-10.897), lequel pour un contentieux concernant le même chantier mais avec un autre sous-traitant a considéré que la loi française du 31.12.1975 n’était pas une loi de police au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 et que la loi allemande qui ne met pas en place une action directe au profit du sous-traitant, n’était pas contraire à l’ordre public.

* Observations en réplique de la société Agintis du 22 février 2007 : la société Agintis et M. X..., ès qualités, font valoir que la position de la 1ère chambre est :

- d’une part, contestable, et il n’y a donc pas lieu de décider que l’application de la loi du 31 décembre 1975 devrait être écartée en l’espèce,

- d’autre part, insusceptible de justifier un rejet du pourvoi par substitution de motifs : cette exclusion éventuelle ne pourrait en toutes occurrences conduire qu’au rejet des 2 premières branches du 1er moyen, mais non à celui de la 3ème branche du même moyen, pas plus qu’à celui du 2ème moyen, fondé sur l’article 14-1 de la loi de 1975 non concerné par l’arrêt de la première chambre civile.

Le procureur général près la Cour de cassation a demandé à M. le président de la troisième chambre le renvoi devant une chambre mixte, la troisième chambre civile étant susceptible de juger différemment de la première chambre dans l’arrêt du 23 janvier 2007 (n°04-10.897).

Le renvoi en chambre mixte a été décidé à l’audience du 31 mai 2007 (arrêt n° 595 FS-D) : sur le rapport de Mme Lardet, conseiller, et les réquisitions de M. l’avocat général Guérin demandant avant l’ouverture des débats le renvoi de l’affaire devant une chambre mixte.

2 - Analyse succincte des moyens

 

Le 1er MOYEN comporte trois branches  :

 

La société Agintis, sous-traitante impayée à la suite de la faillite de l’entrepreneur principal allemand, et M. X..., ès qualités, font grief, en 3 branches, à l’arrêt d’avoir débouté la société Agintis de son action en responsabilité contre la société Basell, maître de l’ouvrage :

- violation de l’article 16 du NCPC  : la cour d’appel a relevé d’office, sans provoquer les observations des parties, le moyen tiré de ce qu’en l’absence d’assignation avant le 16 juillet 2003, la société Agintis n’aurait pas exercé l’action directe et ne pourrait imputer à faute à la société Basell le règlement de l’entrepreneur principal,

- violation des articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l’article 1382 du code civil  : ayant constaté qu’à la date de réception des copies des mises en demeure des 3 et 10 mai 2001, la société Basell détenait encore des fonds dus à l’entrepreneur principal, la cour d’appel ne pouvait exclure toute faute de la société Basell puisque celle-ci a payé cet entrepreneur postérieurement à la réception de ces copies,

- violation de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l’article 1382 du code civil  : ayant constaté que le maître de l’ouvrage avait réglé en mai 2002 la somme de 12.000.000 d’euros à l’entrepreneur principal, sans exiger qu’il justifie avoir fourni un cautionnement bancaire, la cour d’appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations en retenant que le sous-traitant ne "démontre pas la possibilité d’obtenir" un cautionnement pour les travaux supplémentaires commandés en mars 2000.

2ème MOYEN en une branche :

La société Agintis et M. X..., ès qualités, font grief, à l’arrêt d’avoir débouté la société Agintis, sous-traitante impayée à la suite de la faillite de l’entrepreneur principal allemand de son action en responsabilité contre la société Basell, maître de l’ouvrage :

- manque de base légale au regard de l’article 1382 du code civil  : la cour d’appel n’a pas recherché si, comme le soutenait la société Agintis dans ses conclusions, la faute de la société Basell, qui avait seulement répondu à la société Agintis ne pas pouvoir payer "en l’état" en raison d’une simple contestation élevée par l’entrepreneur sur le montant dû, n’avait pas créé chez cette société une croyance légitime la conduisant à s’abstenir de sauvegarder ses droits par d’autres voies, telles qu’une saisie conservatoire entre les mains de la société Basell qui l’aurait empêchée de régler à la société SAB en mai 2002 un solde de 12.000.000 largement supérieur au montant restant dû à la société Agintis.

 

3 - Identification du ou des points faisant difficulté à juger

Il convient de répondre en premier lieu à la question de savoir si la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance doit recevoir application en l’espèce.

La réponse à cette question dépend du caractère international des contrats, de la loi applicable aux actions du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage, de la qualification éventuelle de cette loi en loi de police, de l’exception d’ordre public international qui pourrait être opposée à la loi allemande.

Il conviendra ensuite de répondre aux moyens en fonction de la réponse retenue à cette première question.

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

 

L’examen du pourvoi qui porte sur la loi française du 31 décembre 1975, nécessite de répondre, en premier lieu, à la question de savoir si cette loi peut recevoir application ?

Nous évoquerons dans un second temps, l’examen du pourvoi selon la loi du 31 décembre 1975.

A titre préliminaire, il faut remarquer que les premiers commentateurs de l’arrêt de la première chambre civile du 23 janvier 2007 qui a fait application de la loi allemande en considérant que cette loi, qui ne conférait pas au sous-traitant une action directe en paiement contre le maître de l’ouvrage, n’était pas contraire à l’ordre public international français et que l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 instituant l’action directe, n’était pas une loi de police au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, ont approuvé la solution (E. Borysewicz et J.M. Loncle, D. 2007, p.2008 et Ch. Roth et A.Brünnig, Les annonces de la Seine, 23 juillet 2007, voir toutefois, S. Bollée, D. 2007, 2568).

I - L’application en l’espèce de la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Nous évoquerons dans un premier temps, la loi applicable aux contrats et aux actions du sous-traitant, puis la qualification de cette loi.

 

A - La loi applicable aux contrats en cause et aux actions du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage

1 - La loi applicable aux contrats

Le contrat principal passé entre le maître de l’ouvrage (la société Basell) et l’entrepreneur principal (la société allemande SAB) était soumis au droit allemand. De même, le contrat de sous-traitance passé entre la société SAB et la société Agintis était également soumis au droit allemand (V. contrats visés dans le jugement du tribunal de Nanterre, p.5).

Le maître de l’ouvrage était une société française, le chantier était situé en France, le sous-traitant était une société française. S’agissait-il d’une sous-traitance internationale justifiant que soit posée la question de la loi applicable au contrat de sous-traitance ?

Il semble en effet que la question du caractère international ou non des contrats en cause soit un préalable à toute discussion.

La doctrine a défini le contrat de sous-traitance international (V. P. Lagarde, La sous-traitance en droit international privé, in La sous-traitance de marchés de travaux et de service, sous la direction de C. Gavalda, Economica 1978, p.186 ; J.L. Bismuth, Le contrat international de sous-traitance, TCFDIP, 1984-1985, p. 23 et s. ; RD aff. int. 1986, p.535 ; V. Heuzé, V Sous-traitance, Rép. dr. int. Dalloz, B. Sabier, J. Caro, S. Abbatuci, La sous-traitance dans la construction, Ed. Le Moniteur, 5ème éd., définissant la sous-traitance internationale, p.227).

Selon ce dernier ouvrage relatif à la construction, la sous-traitance est internationale chaque fois que l’une des trois parties à l’opération est établie hors du territoire français. On peut avoir ainsi plusieurs cas de figure :

- l’une des parties au contrat de sous-traitance est étrangère : soit l’entrepreneur principal soit le sous-traitant ;

- les deux parties au contrat de sous-traitance sont françaises mais leur contrat se greffe sur un marché principal qui présente un caractère international, soit parce que le maître de l’ouvrage est étranger, soit parce que le marché s’exécute à l’étranger (ouvrage p. 227).

De même M. Rémery, définissant le contrat international de construction d’immeuble (D. 1985, p.255, Remarques sur le conflit des lois applicables au contrat international de construction d’immeuble), écrit que "pour qu’un contrat ayant pour objet la construction d’un immeuble puisse être qualifié d’international, il faut qu’il comporte l’un ou l’autre des éléments d’extranéité suivants : diversité des lieux d’établissement des parties et /ou construction de l’immeuble sur le territoire d’un Etat tiers" (p. 256).

L’entrepreneur principal étant une société allemande, le contrat de sous-traitance passé entre cette société et la société française Agintis peut être qualifié de contrat de sous-traitance international, selon les définitions ci-dessus. Le contrat entre la société Basell, société française, maître de l’ouvrage et la société SAB, société allemande, peut, de même, être qualifié de contrat de construction international.

La qualification des contrats en contrats internationaux conduit à la mise en oeuvre de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles applicable en France depuis le 1er avril 1991 à tous les contrats conclus après cette date. Cette convention a eu pour objectif d’unifier les règles de conflit de lois au sein des Etats de l’Union européenne. Son préambule se réfère "au développement du commerce international sur la base de l’égalité et des avantages mutuels".

Selon les termes du rapport Guliano-Lagarde, la Convention ne trouvera à s’appliquer qu’en présence de situations qui comportent plusieurs éléments d’extranéité par rapport à la vie sociale d’un pays donnant aux systèmes juridiques de plusieurs pays vocation à s’appliquer (V. sur cette discussion, J.Ch. Pommier, Principe d’autonomie et loi du contrat en droit international privé, Economica, 1992, n° 141 et s.).

La Convention de Rome est en voie d’être transformée en règlement communautaire (Rome I) ( V. pour un examen critique d’un des derniers projets (P. Lagarde, Rev.crit DIP, 2006, p.331).

Les contrats en cause avaient été passés en 1999 et 2000.

L’article 3 de la Convention de Rome (comme l’article 3 du règlement Rome I) pose le principe de la liberté de choix de la loi applicable par les parties ( "loi d’autonomie"). Le texte n’exige pas que la loi choisie ait un lien avec le contrat (B. Audit, Droit international privé, Economica, 4ème éd., p. 657).

Toutefois, selon l’article 3 § 3 "le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées "dispositions impératives".

Ce texte vise l’hypothèse où une loi étrangère serait choisie pour régir un contrat alors que tous les éléments du contrat sont localisés dans un autre pays.

Le choix en l’espèce de la loi allemande qui est la loi de l’entrepreneur principal et la loi qui gouverne le contrat principal passé avec le maître de l’ouvrage peut difficilement être mis en cause au regard de l’article 3 de la Convention de Rome.

Tous les éléments de la situation ne sont pas localisés en France puisque l’entrepreneur principal est une société allemande.

A défaut de choix, la Convention de Rome énonce des règles permettant au juge de déterminer la loi applicable au contrat (art. 4). De plus, pour certains contrats, les contrats avec les consommateurs (art. 5), le contrat individuel de travail (art. 6), contrats où existe, en principe, une partie faible qu’il s’agit de protéger, le choix de la loi pour régir le contrat ne doit pas avoir pour conséquence, dans certaines hypothèses, de priver le consommateur ou le salarié de la protection que leur assurent les règles impératives de la loi du pays de sa résidence (consommateur), ou du lieu d’exécution du travail (salarié). Seuls, ces deux contrats ont été pris en considération. Le contrat de sous-traitance n’est pas cité.

Le règlement Rome I adopte sur ce point la même démarche. Toutefois alors que le projet de 2005 (publié à la Rev. crit. DIP, 2006, p.349) comportait après un article 7 sur les contrats conclus par un intermédiaire, cet article 7 a été ultérieurement supprimé.

La Convention ne contient donc pas de règle spécifique au contrat de sous-traitance.

C’est un domaine où le droit communautaire n’est pas intervenu pour protéger les sous-traitants à la différence d’autres catégories de personnes, comme par exemple : les agents commerciaux. Seules les règles générales relatives à la concurrence peuvent avoir des conséquences sur les contrats de sous-traitance (V. Le contrat international de construction, ouvrage préc., n° 686 et s.).

Il y a une directive 92/50 CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Il existe des "accords de sous traitance" (V. S. Poillot-Peruzetto, et M. Zoïa, Les accords de coopération, de spécialisation et de sous traitance, Juriscl. Europe, fasc. 1460, n° 118 à 136).

2 - La loi applicable aux actions du sous-traitant contre le maître d’ouvrage

Le contrat principal (entre la société Basell) et la société Agentis était soumis au droit allemand, le contrat de sous-traitance entre la société Agentis et la société SAB, également.

Quelle loi devait régir les actions intentées par la société Agentis contre la société Basel ?

En d’autres termes quelle est la loi applicable aux actions directes du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage ?

Le contrat de sous-traitance apparaît comme un sous-contrat. "S’il appartient évidemment à la loi du contrat principal et aux stipulations de celui-ci de décider si, et dans quelle mesure, l’entrepreneur principal est autorisé à recourir à la sous-traitance , c’est la loi du contrat de sous-traitance qui, comme l’écrit de façon très synthétique P. Lagarde (op. cit. p. 191-192), gouverne normalement l’ensemble des rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant : la formation du contrat, les obligations réciproques des parties, les conditions dans lesquelles le sous-traitant peut sous-traiter à son tour et les sanctions encourues, les pénalités de retard, le prix, les garanties, la résolution pour inexécution, la responsabilité contractuelle, l’extinction des obligations ; c’est également la loi du contrat de sous-traitance qui régira l’obligation de l’entrepreneur principal de cautionner ses obligations envers le sous-traitant" (V. Heuzé, art. préc., Sous-traitance, n° 37).

De même, selon M. Bismuth (art. préc. p. 34), "il semble de fait raisonnable de soumettre les rapports, que l’action directe vient ainsi nouer entre le sous-traitant (cessionnaire) et le maître de l’ouvrage (débiteur cédé), à la loi de la créance cédée, autrement dit à la loi qui régit le marché principal, source de la dite créance".

Toutefois un tel système n’est cohérent que si la même loi est applicable aux deux contrats, le contrat principal et le contrat de sous-traitance (J.M. Jacquet, V. Contrats, Rép. dr. int., n° 271) qui écrit : "il semble extrêmement difficile de justifier l’existence de l’obligation d’une partie, par exemple le maître de l’ouvrage, à l’égard d’une partie à l’autre contrat ( le sous-traitant), si la loi du contrat originaire conclu par le débiteur (le maître de l’ouvrage ou l’entrepreneur) ne l’admet pas".

M. Heuzé a fait cette démonstration dans l’hypothèse du contrat de sous-traitance internationale, à la fois pour l’action directe en paiement et pour l’action en responsabilité du sous-traitant contre l’entrepreneur ("La loi applicable aux actions directes dans les groupes de contrats : l’exemple de la sous-traitance internationale", Rev. crit. DIP, 1996, p. 243).

* Actions directes en paiement :

M. Heuzé propose d’appliquer à l’action directe la loi du contrat principal. Il lui semble inconcevable que le for accepte de faire droit en application de la loi du sous-traitant, aux réclamations de ce dernier contre le maître de l’ouvrage lorsque celui-ci s’est valablement libéré de ses obligations entre les mains de l’entrepreneur.

Il écrit "la loi du contrat conclu par le défendeur est la seule à mériter d’être déclarée applicable à l’action directe en paiement du sous-traitant par la règle de droit international privé" (p. 258).

En matière d’action directe en paiement, M. Lagarde (op. cit, p.197) propose une répartition entre les lois régissant chacun des contrats : c’est la loi du contrat de sous-traitance qui s’applique à l’existence de l’action directe du sous-traitant contre le maître de l’ouvrage et c’est la loi du contrat principal de définir l’étendue de l’obligation du maître de l’ouvrage, autrement dit l’assiette de l’action.

Un arrêt de la première chambre civile du 15 janvier 1991 (Rev. crit. DIP, 1993, p. 46, note H. Muir Watt) semble aller dans ce sens : en l’espèce, le maître d’ouvrage était une société allemande, les contrats d’entreprise avaient été passés avec une société allemande et une société française (la compagnie générale des eaux), celle-ci ayant sous-traité une partie du marché à l’une de ses filiales (la société Trailigaz). La construction était située en Allemagne : "Encourt la cassation l’arrêt qui retient qu’un sous-traitant a qualité et intérêt à agir, sans répondre aux conclusions du maître de l’ouvrage allemand qui nie avoir accordé au sous-traitant français la cession d’une part du marché conclu en Allemagne pour des travaux réalisables dans ce pays et sans rechercher, si, eu égard à la loi applicable en l’espèce et aux dispositions contractuelles, le sous-traitant était en droit d’agir directement".

* Recours en responsabilité :

Pour les recours en responsabilité entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage, M. Heuzé estime également qu’il n’est pas possible de raisonner de la même manière, en droit interne et en droit international privé (op. cit p. 261).

Il prend l’exemple de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui impose au maître de l’ouvrage qui a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant, de mettre en demeure l’entrepreneur principal de soumettre les conditions de paiement de celui-ci à son agrément. La jurisprudence qualifie de délictuelle, la violation, par ce dernier, d’une telle obligation (arrêt Besse, Ass. Pl.,12 juillet 1991, D.1991, 549, note Ghestin). Et la Cour de cassation en assemblée plénière vient d’énoncer que "le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage" (Ass. pl., 6 octobre 2006, rapport de M. Assié, avis de M. Gariazzo, Bull. d’information, n° 651, p. 41).

"Mais il n’est que trop évident, écrit M. Heuzé, que retenir la même analyse pour la mise en oeuvre des règles de droit international privé serait une absurdité : elle aboutirait à refuser, par application de la loi étrangère du lieu du délit, toute indemnisation pour la perte du bénéfice de l’action directe que la loi française du contrat principal, compétente pour régir celle-ci, offrirait pourtant au sous-traitant, tandis qu’inversement, elle conduirait à condamner, en vertu de la loi française du délit, un maître de l’ouvrage que la loi étrangère du contrat principal n’obligerait en rien à faire agréer le sous-traitant, faute d’accorder une quelconque action directe à celui-ci". Ce qui est l’hypothèse de l’espèce. Et de conclure "toutes les actions directes en indemnisation exercée entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, dès qu’elles sont fondées sur la violation des obligations nées du contrat auquel le défendeur est partie, relèvent de la seule compétence de la loi gouvernant le contrat" (op. cit, p. 262).

Le contrat principal et le contrat de sous-traitance étaient soumis au droit allemand. Ce droit n’organise pas d’action directe à l’instar du droit français et d’autres droits étrangers (V. les exemples donnés par M. Bismuth, articles précités).

A quel titre la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance pourrait-elle intervenir ?


B - La qualification de la loi française du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

La Convention de Rome contient plusieurs dispositions qui peuvent conduire à appliquer au contrat une autre loi que celle qui a été expressément choisie par les parties, comme en l’espèce ou déterminée selon les dispositions de la Convention :

- les lois de police visées à l’article 7, à la fois lois de police du for (art. 7-2) et les lois de police étrangères (art. 7-2),

- les dispositions impératives visées à l’article 3 § 3, celles visées aux articles 5 et 6 en vue de la protection des parties faibles dans certains contrats,

- l’exception d’ordre public énoncée à l’article 16 : "L’application d’une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for".

La distinction doit être faite entre les lois qui vont s’imposer quelle que soit la loi applicable au contrat, qu’il s’agisse, dans la terminologie de la Convention, des lois de police ou des lois impératives, et l’exception d’ordre public qui conduit à écarter la loi applicable au contrat lorsqu’un principe, considéré comme essentiel par le juge du for, a été atteint (V. par ex. pour un article récent sur une question très étudiée en doctrine, P. de Vareilles-Sommières, L’ordre public dans les contrats internationaux en Europe ; sur quelques difficultés de mise en oeuvre des articles 7 et 16 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Mél. Ph. Malaurie, Defrénois, 2004, p.393 et pour un exposé de ces difficultés terminologiques dans le cadre de la Convention de Rome, voir le Livre Vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation présenté par la Commission, Com.(2002) 654 final, p. 35 à 37). De même, P. Courbe (Ordre public et lois de police en droit des contrats internationaux, Mél. Mercadal, p. 99) a fait une synthèse très claire de toutes les doctrines en la matière pour conclure que si la distinction de l’ordre public et des lois de police n’est pas contestable en droit positif, elle est largement dépourvue de portée pratique pour les praticiens du commerce international (p.115).


La loi du 31 décembre 1975 est une loi d’ordre public en droit interne.

Son article 15 énonce en effet que "sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations ou arrangements qui auraient pour effet de faire échec à ses dispositions" (V. sur ce caractère d’ordre public, J.M. Auby et H. Périnnet-Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, Précis Domat, 7ème éd., n° 1088).

Cette loi a été plusieurs fois modifiée (V. le texte actuel dans le Code de la construction et de l’habitation, Dalloz, 2007, 14ème éd., p.1325).

L’article 3 prévoit que l’entrepreneur doit faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat par le maître de l’ouvrage.

Le titre III de la loi (art.11 à 14-1) met en place une action directe en paiement du sous-traitant par le maître de l’ouvrage dans le cas des marchés privés.

Les articles 12 et 13 de la loi précisent les conditions de cette action directe.

L’article 14-1 oblige le maître de l’ouvrage qui a connaissance de la présence d’un sous-traitant sur le chantier de mettre en demeure l’entrepreneur principal ou le sous-traitant de s’acquitter de ses obligations. Le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur qu’il justifie avoir fourni une caution bancaire (V. par ex : pour une étude de la loi, ouvrage préc, n° 1081 et s., Pratique du droit de la construction : contrats et responsabilité, Juirsiclasseur 2003, p. 547 et s. ; Lamy immobilier, Tome I, éd. 2006, p.1379 et s. ; Dalloz-action, Droit de la construction sous la direction de Ph. Malinvaud, p.1508 et s., G. Liet-Veaux et A. Thuillier, Droit de la construction, Litec, 11ème éd. p. 326 et s. ; J. Montmerle et a. Passation et exécution des marchés de travaux privés ; éd. Le moniteur, 4ème éd., p. 229 et s.).

Toutes les lois d’ordre public en droit interne ne peuvent pas être d’ordre public en droit international privé sauf à généraliser l’application de la loi du for à tous les contrats internationaux et à rendre illusoire le principe d’autonomie de la volonté énoncé à l’article 3 de la Convention de Rome.

La loi du 31 décembre 1975 pourra s’appliquer lorsque la loi française aura été choisie par les contractants (article 3 de la Convention de Rome) ou sera déterminée par le juge (article 4). La loi française est alors appliquée sans que la question se pose de savoir si elle est une loi de police (V. sur ce débat, J.G. Betto, Sous-traitance internationale : comment écarter la loi française de 1975, RD aff. int. 1999, p. 411).

Si le caractère de loi d’ordre public interne de la loi de 1975 sur la sous-traitance ne la rend pas ipso facto d’ordre public international, son contenu, ses objectifs conduisent tout de même à poser deux questions selon les distinctions faites plus haut :

1ère question : la loi du 31 décembre 1975 peut-elle être qualifiée de loi de police telle que visée par l’article 7-2 de la Convention de Rome ? Une telle qualification imposerait son application quelle que soit la loi applicable aux contrats. Il faudrait alors déterminer dans quels cas une telle qualification pourrait être faite ? Parce que la construction est située en France, parce que le sous-traitant et le maître de l’ouvrage sont français ?

2ème question : est-ce qu’une loi étrangère applicable au contrat d’entreprise et au contrat de sous-traitance, qui ne connaît pas de dispositions équivalentes à celles de la loi française, en matière de protection du sous-traitant, serait contraire à l’ordre public international français ce qui conduirait à en écarter l’application au profit de la loi française ?

1ère question : La loi sur la sous-traitance est-elle une loi de police ?

a) La définition des lois de police :

La littérature sur les lois de police en droit international privé est considérable (V. par ex : P. Mayer, V. Lois de police, Rép D. dr. int., et pour un exposé récent de la question, H. Gaudemet -Tallon, Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses, Rec. des cours, La Haye, tome 312, 2005, p. 256 et s. ; également la synthèse complète de Y. Lequette et B.Ancel, dans les GAJDIP, Dalloz, 2005, 5ème éd. n° 63, p. 486, de même les développements très substantiels de MM. Loussouarn, Bourel et De Vareilles-Sommières, Précis Dalloz, Droit international privé, 8ème éd., p.136 à 163 sur le concept de lois de police et le particularisme des lois de police et l’article précité de P. Courbe spécifique aux lois de police dans les contrats internationaux).

Bien que l’expression "lois de police" figure dans l’article 3, alinéa 1er, du code civil "les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire", le sens ce texte est resté obscur (P. Mayer, op cit, n° 8) et c’est en France, Francescakis qui a développé, à la fin des années 1950, "une théorie faisant apparaître la méthode des lois de police comme une rivale de la méthode conflictuelle" (P. Mayer, op. cit. n° 9).

Francescakis a proposé une définition conceptuelle des lois de police : "les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays" (Rép. int. 1ère éd, V, Conflit de lois).

La Convention de Rome, dans son article 7 donne une définition fonctionnelle de ces lois. L’article 7-1 est relatif aux lois de police étrangères, l’article 7-2 aux lois de police du for. Selon ce texte : "Les dispositions de la présente Convention ne pourront porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat".

Le règlement Rome I donne une nouvelle définition des lois de police dans l’article 8-1 qui reprend la définition donnée par la CJCE dans l’arrêt C-369/96 du 23 novembre 1999, définition inspirée de celle de Francescakis (Rev. crit DIP, 2000, p.710, note M. Fallon, et sur l’ensemble de la question, V. E. Pataud, Lois de police et ordre juridique communautaire, in Les conflits de lois et l’ordre juridique communautaire, Dalloz, 2004, p.117).

Dans l’arrêt C-369/96 où il s’agissait de la qualification de certaines dispositions du droit belge sur les travailleurs détachés en Belgique par des entreprises étrangères, la Cour de justice a énoncé qu’il convient d’entendre l’expression lois de police et de sûreté "comme visant des dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’Etat membre concerné, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci" (31).

Selon l’article 8-1 du projet de règlement Rome I : "Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement".

 

b) L’identification des lois de police :

"Tous les auteurs s’accordent à admettre l’existence des lois de police. Mais leur accord cesse lorsqu’il s’agit de découvrir un critère susceptible de permettre leur identification" (Loussouarn, Bourel et de Vareilles-Sommières, Précis Dalloz, 8ème éd., p.140).

L’identification dépend de la définition retenue qui n’est pas uniforme. La doctrine s’est appliquée à distinguer les lois de police au sens strict, dont la caractéristique est qu’elles fixent elles-mêmes leur domaine d’application dans l’espace en fonction du but recherché, des lois pour lesquelles le législateur a spécifié un domaine d’application dans l’espace, alors que ce contenu n’imposait pas toujours une telle application (P. Mayer, op.cit, n° 16).

La difficulté est accrue du fait de l’imprécision des termes utilisés à la fois par le législateur et par le juge, les expressions lois de police, lois d’application immédiate, lois d’application nécessaire, lois d’ordre public, lois impératives étant les plus souvent utilisées dans les mêmes situations et de façon synonyme.

L’identification de la loi de police peut être faite exceptionnellement par le législateur, le plus souvent par le juge, le juge interne ou le juge communautaire.

Nous évoquerons ici l’identification des seules lois de police du for visées à l’article 7-2 de la Convention de Rome puisque la question est celle de savoir si la loi française du 31 décembre 1975 est une loi de police pour le juge français.

1 - Le législateur :

Il peut arriver que le législateur précise le domaine d’application nécessaire de ses lois de police. M. Mayer (op. cit. n°12) cite l’article L. 333-3-1 du code de la consommation qui précise que les dispositions relatives au surendettement s’appliquent aux débiteurs de nationalité française en situation de surendettement domiciliés hors de France et qui ont contracté des dettes auprès des créanciers établis en France et l’article L.121-1 du code du travail (dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 1994) : "le contrat de travail constaté par écrit et à exécuter en France est rédigé en français".

On peut également citer l’article 706-3 du code de procédure pénale (Loi n° 90-589 du 6 juillet 1990) qui détermine les victimes d’infraction pouvant bénéficier du système d’indemnisation mis en place, la personne lésée doit être de nationalité française et sera indemnisée même si l’infraction a été commise à l’étranger.

De même, M. Mayer cite des réponses ministérielles qui ont précisé sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, le domaine d’application d’une loi de police française : l’article 48 de la loi du 1er mars 1984 qui oblige le banquier à informer les cautions qui est applicable en France quelle que soit la loi applicable au cautionnement (Rev. crit DIP, 1986, p.178), l’obligation faite à ceux qui font des transactions immobilières en France d’avoir une carte professionnelle, loi du 2 janvier 1970, qui s’applique selon la réponse ministérielle, lorsque les biens sont situés en France, ou si la clientèle est française ou si le paiement est effectué sur le territoire français (Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 21 janvier 1994, Rev. crit DIP, 1995, p. 535, note P. Lagarde, a considéré qu’"eu égard aux éléments de rattachement à la loi monégasque, il n’apparaît pas que les intérêts sociaux en cause sont tels que les dispositions de la loi française du 2 janvier 1970, lois de police, doivent demeurer applicables nonobstant les règles de conflit de lois") ;

Le plus souvent le législateur est muet sur l’application dans l’espace de la loi qu’il édicte.

Ainsi, la loi du 31 décembre sur la sous-traitance n’énonce pas son champ d’application dans l’espace. A aucun moment lors des débats parlementaires, cette question n’a été évoquée. La nationalité des sous-traitants, le lieu d’exécution du contrat de sous-traitance n’ont pas été mentionnés (V. J. L Bismuth, art. préc, p.556 et 557).

C’est d’ailleurs une constante chez le législateur français qui occulte très souvent l’aspect international de la question qu’il règle.

Philippe Fouchard a fait exactement la même constatation à propos de la loi du 4 janvier 1978 relative à la responsabilité et à l’assurance dans le domaine de la construction : la loi n’énonce pas qu’elle doit s’appliquer à toutes les constructions réalisées en France (Association Capitant, La responsabilité des constructeurs, 1991, rapport français, p.293, ici, p.309).

2 - La jurisprudence :

La doctrine a répertorié un nombre important de décisions ayant fait application de la théorie des lois de police en utilisant diverses formules.

Il est difficile d’être exhaustif, nous évoquerons les principales décisions intervenues en matière de contrat et de responsabilité civile.

L’arrêt de principe sur les lois de police commenté dans les GAJDIP par MM. Ancel et Lequette est un arrêt du CE du 29 juin 1973 (syndicat général du personnel de la compagnie des wagons-lits) qui a considéré qu’une société étrangère ayant des établissements en France ne pouvait pas échapper à la législation française sur les comités d’entreprises et devait constituer un comité central des établissements français (GA, n° 53 et les réf. citées).

Quelques exemples :

Soc. 15 mars 1986, D. 1987, p. 359, note G. Légier, Rev. crit DIP, 1987, p. 554, note Y. Lequette : le salarié peut exiger la délivrance d’un contrat écrit en français lorsqu’il est exécuté en France (art. L. 121-1 du code du travail qualifié de loi d’application immédiate).

Soc., 3 mars 1988, société Thoresen Car Ferrise TDL, Rev. crit DIP,1989, p. 63, note G. Lyon-Caen : "les lois relatives à la représentation des salariés et à la défense de leurs droits et intérêts sont des lois de police qui s’imposent à toutes les entreprises et organismes assimilés qui exercent leurs activités en France et qui sont dès lors tenus de mettre en place les institutions qu’elles prévoient à tous les secteurs de production situés sur le territoire national".

La question de l’application des dispositions de la loi française en matière de licenciement, lorsque le contrat de travail est régi par une loi étrangère, a entraîné une jurisprudence fournie.

Deux arrêts d’assemblée plénière du 10 juillet 1992 (Rev. crit DIP, 1994, p. 67, note B. Audit) ont fait application "des dispositions impératives de la loi française relative au licenciement économique" dans l’hypothèse où il s’agissait d’un salarié investi de fonction de représentation du personnel membre du comité d’établissement de l’entreprise étrangère (1ère espèce), ou parce que l’employeur s’était volontairement placé sous l’empire de la loi française (2ème espèce). Les arrêts n’utilisent pas la formule "lois de police".

La chambre sociale dans un arrêt du 12 novembre 2002, s’agissant d’un contrat de travail exécuté en France soumis à une loi étrangère, énonce "qu’il résulte des dispositions de l’article 3-3 de la Convention de Rome que les dispositions impératives d’une loi sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de déroger par contrat ; et qu’il ne peut être dérogé par contrat aux dispositions de la loi française concernant l’entretien préalable au licenciement et la proposition d’une convention de conversion en cas de licenciement pour motif économique" (JDI, 2004, p.131, note S. Dion).

Civ. 1ère, 28 mai 1991, Huston (Rev. crit DIP, 1991, p. 752, note P.Y. Gautier, JDI, 1992, p.133, note E.Edelman, D. 1993, p.197, note J.P. Raynard) : les lois françaises sur la protection du droit moral de l’auteur sont des lois "d’application impérative" qui s’appliquent à la divulgation d’une oeuvre en France quel que soit le lieu où l’oeuvre a été divulguée la première fois.

Com., 28 novembre 2000, JDI, 2001, p. 511, 1ère espèce, note J.M. Jacquet : "la loi du 25 juin 1991, d’ordre public interne n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international ; le contrat d’agence commerciale peut donc valablement être soumis en vertu de la volonté des parties à la loi de l’Etat de New York qui ne prévoit pas l’attribution d’une indemnité de rupture".

Com., 14 janvier 2004, Bull, IV, n° 9, Rev. jurisprudence com., juillet-août 2004, n° 4, p.302, note S. Poillot-Peruzzetto, Rev. crit DIP, 2005, p. 55 note critique P. Lagarde) :

"Mais attendu, en premier lieu, que la cour d’appel a exactement retenu que constitue une loi de police du for au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable, l’article 10 de la loi française du 3 janvier 1967, qui prescrit, pour la forme des actes relatifs à la propriété des navires francisés, la rédaction d’un écrit comportant les mentions propres à l’identification des parties et du navire, dès lors que cette exigence a pour fonction le respect d’une réglementation devant assurer, pour des motifs impérieux d’intérêt général, un contrôle de sécurité de navires armés au commerce ou à la plaisance leur conférant le droit de porter le pavillon français avec les avantages qui s’y rattachent et devant donner au cocontractant toutes les informations sur l’individualisation et les caractéristiques du navire ; qu’ayant relevé, d’un côté, que le navire litigieux était un navire francisé et qu’il serait resté français au moins dans un premier temps, et, de l’autre, que la télécopie du 26 septembre 1996 portant confirmation de la commande du navire de même qu’aucun autre acte antérieur ne comportaient pas les mentions obligatoires prévues par la loi du 3 janvier 1967 et l’article 230 du code des douanes, la cour d’appel qui n’était pas tenue d’effectuer les recherches inopérantes exposées aux première, deuxième, troisième et quatrième branches dès lors qu’elles concernent les conditions d’application des lois de polices étrangères prévues par l’article 7-1 de la Convention de Rome, a décidé à bon droit que l’acte était nul".

Civ.1ère, 23 mai 2006, Bull., I, n° 258, Rapport 2006, p. 466 : "Les dispositions de l’article L. 311-37 du code de la consommation, en ce qu’elles ont pour effet de concentrer tout le contentieux du droit de la consommation au tribunal du domicile du consommateur, ont été considérées comme des lois de police d’impérativité internationale" (pour une critique de l’arrêt : JDI, 2007, p.537, note A. Sinay-Cyterman).

Soc., 31 janvier 2007, n° 05-44.203 : le statut légal des journalistes professionnels institué par le code du travail s’impose lorsque le travail s’exécute en France.

"Constituent des dispositions impératives de la loi française le statut légal des journalistes professionnels institué par le chapitre 1er du titre 6 du livre VII du code du travail, lequel statut est applicable selon l’article L. 761-2 du code du travail, au correspondant de presse qu’il travaille sur le territoire français ou à l’étranger".

Dans le droit de la responsabilité civile, la première chambre a refusé de qualifier de loi de police la loi du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes d’accident de la circulation routière (Civ. 1ère, 30 septembre 2003, JDI, 2005, p.124, 3ème espèce, note G. Légier), elle a en revanche qualifié la loi sur l’indemnisation des victimes d’infraction, de "loi d’application nécessaire" s’appliquant aux victimes françaises même lorsque l’infraction était commise à l’étranger (Civ. 1ère, 3 juin 2004, Rev. crit DIP, 2004, p.750, note D. Bureau).

Toute la doctrine de droit international privé insiste, à la fois, sur la légitimité des lois de police "correctif indispensable à la méthode conflictuelle" écrit M. Mayer (op. cit. n° 26) et sur le fait qu’elles doivent rester exceptionnelles. Mme Gaudemet-Tallon écrit par exemple (Juricl. Europe, Convention de Rome du 19 juin 1980, fasc. 3201, n° 85) : "Il faudrait éviter que les juges des divers Etats contractants aient une conception trop extensive des lois de police qui les amèneraient à une application systématique des lois du for".

Il y a un lien certain entre lois de police et fraude : l’existence des lois de police limite la fraude consistant à choisir une loi afin d’éviter les dispositions impératives d’autres lois.

Les exemples cités permettent de constater que la qualification d’une loi, en loi de police ou en loi impérative justifiant que soit écartée la loi étrangère applicable au contrat, se fonde essentiellement sur deux critères : soit la protection d’une partie faible, soit un motif d’intérêt général lié à la sécurité du territoire ou à l’organisation économique du pays.

Ce qui nous conduit à poser deux questions :

Est-ce que le sous-traitant est une partie faible qu’il s’agit de protéger comme la jurisprudence a protégé le salarié, le consommateur, la victime ?

Est-ce que le régime de la sous-traitance participe du bon fonctionnement du système économique français ?

Quelles réponses peuvent être trouvées dans la loi de 1975, dans la jurisprudence sur cette loi, dans la doctrine ?

* les travaux-préparatoires de la loi de 1975 sur la sous-traitance font seulement apparaître l’importance économique de la loi qui avait pour objectif d’éviter les faillites en cascade des sous-traitants.

 

* la jurisprudence  :

Il est remarquable que la jurisprudence est très rare dans le domaine de la construction immobilière internationale.

Dans la recherche effectuée dans Jurinet sur l’application de cette loi, très peu d’arrêts sur la masse de la jurisprudence obtenue, concernent des cas où existent des éléments d’extranéité :

Civ. 1ère, 15 juin 1982, D.1983, IR, p.150, note B. Audit : application de la loi française au contrat d’entreprise passé avec un architecte allemand pour une construction en Corse. En l’espèce le maître d’ouvrage était français. M. Audit remarque "si en l’espèce, c’était une société allemande qui s’était adressée à un architecte allemand en vue de la construction d’un immeuble en France, il n’est pas certain que le conflit n’aurait pas dû être résolu en faveur de la loi nationale commune" (p.151). Ce qui laisse à penser que pour l’auteur, la loi française de 1978 n’est pas une loi de police.

Civ. 1ère, 15 janvier 1991, préc. : cet arrêt invoqué sur la question de la loi applicable à l’action directe du sous-traitant, ne nous aide guère sur la nature de la loi française de 1975 puisqu’en l’espèce, il s’agissait pour le sous-traitant qui avait été payé, d’obtenir une mesure d’instruction à futur pour dégager sa responsabilité.

Civ. 3ème, 14 octobre 1992, Bull., III, n° 273 : il s’agissait de la construction en Algérie d’habitations commandées par un organisme algérien dépendant de l’Etat algérien. L’entrepreneur principal était une société française qui avait sous traité une partie des travaux à une autre société française, celle-ci ayant elle-même sous-traité le marché. Le sous-traitant s’est retourné contre l’entrepreneur pour obtenir paiement.

"Vu l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

Attendu qu’à peine de nullité du sous-traité, les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié ;

Attendu que pour débouter la société Sietra Provence de sa demande en paiement, en relevant que cette société ne peut se prévaloir de la nullité du sous-traité et donc d’une non subordination des paiements entre eux, l’arrêt retient que l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 figure dans le titre III de cette loi relatif à l’action directe, que l’action de Sietra Provence, qui n’est pas dirigée contre le maître de l’ouvrage, n’est pas l’action directe et que la société maître de l’ouvrage algérien, ne saurait être considérée comme ayant accepté le sous-traitant, condition indispensable à l’application de l’article 14 ;

Qu’en statuant ainsi, alors que l’obligation pour l’entrepreneur principal d’obtenir une caution pour les contrats de sous-traitance relevant du titre III de la loi du 31 décembre 1975 n’est pas subordonnée à l’exercice de l’action directe ou à l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;"

La cassation a été faite sur une violation de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, la question de savoir à quel titre cette loi avait été invoquée en l’espèce, alors que le maître de l’ouvrage était algérien et que la construction était située en Algérie, n’est pas clairement exprimée.

 

* la doctrine  :

La doctrine de droit international privé se montre défavorable à la qualification de loi de police de la loi de 1975. Pour M. Lagarde, le premier à avoir étudié la question, il lui semble raisonnable de ne pas retenir une telle qualification, il hésite à recommander une telle solution (op.cit. p.193).

M. Heuzé fait la même réponse : vouloir à tout prix imposer le respect de la loi française chaque fois que sont en cause des sous-traitants français, "risque de se retourner contre ceux-ci en leur rendant plus difficile l’accès aux marchés internationaux" (V. Sous-traitance, op.cit. n° 35).

M. Fouchard (art. préc., p.309) cite les principales lois de police dans le domaine de la construction : les règles permettant d’engager la responsabilité pénale, les règles de droit administratif gouvernant les marchés publics de construction, les très nombreuses réglementations en matière d’urbanisme, de sécurité. Il ne cite pas la loi sur la sous-traitance. Et s’agissant de la loi de 1978 sur la responsabilité des constructeurs, il écrit que si l’on devait analyser cette loi comme une loi de police s’appliquant à toutes les constructions d’ouvrages en France, "notre propre construction, fondée sur la méthode du conflit de lois, s’écroulerait. Il faudrait et il suffirait de dire :

- qu’il n’y a plus de règle d’autonomie en matière de responsabilité des constructeurs ;

- que la question ne peut être tranchée par la recherche et l’application d’une loi contractuelle (ou délictuelle) ;

- qu’elle relève exclusivement, et du seul fait que l’ouvrage a été construit en France, des garanties légales impératives de la loi française. Je n’ose m’aventurer jusque là" (p. 310).

Cette interrogation est la même avec la loi de 1975 relative à la sous-traitance.

M. Mayer (La protection de la partie faible en droit international privé, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, p. 513) fait dans cet article une étude des principales lois de police et de leur domaine d’intervention. Pour lui, la situation de dépendance économique née d’un contrat ne justifie pas une atteinte à la loi d’autonomie. "Seule une inégalité existant au moment de la conclusion du contrat et risquant de se traduire par une faiblesse dans la négociation justifie une atteinte à la loi d’autonomie. Cela vise essentiellement les personnes qui concluent un contrat assurant la satisfaction d’un besoin vital, et celles qui se présentent isolées sans expérience juridique devant une entreprise puissante ; pour l’essentiel : salariés, locataires, consommateurs stricto sensu, assurés" (p. 537).

La personne faible peut également appartenir selon le même auteur "à une catégorie sociale ou économique". Il s’agit alors de lois de police qui visent à mettre en place des politiques à la réalisation desquelles l’Etat est directement intéressé. M. Mayer cite ici les règles protégeant les sous-traitants contre les risques d’insolvabilité de l’entrepreneur principal comme la loi française de 1975. L’objectif de ces règles est économique : éviter que la faillite des entrepreneurs généraux n’entraîne en cascade, celle des sous-traitants. Cependant en présence de marchés internationaux qui mettent en concurrence des sous-traitants de diverses nationalités "il n’est probablement pas de l’intérêt des sous-traitants français d’imposer à l’entrepreneur, comme le prévoit la loi française, la constitution d’un cautionnement dont le coût n’est pas négligeable" (p. 540).

M. Mayer observe enfin que dans le cas des sous-traitants comme dans celui des agents commerciaux, l’intérêt de l’Etat n’est que médiat. Il s’agit "d’intérêts privés".

"Une compréhension aussi large des lois de police comporte un risque de régression considérable pour le droit international privé" (même page).

Les ouvrages de droit de la construction n’ont pas tout à fait la même approche.

Par exemple dans l’ouvrage sur la sous-traitance dans la construction précité, il est écrit (p. 229), qu’une entreprise étrangère réalisant une opération de construction en France ne "pourrait éluder l’application des dispositions impératives françaises, dès lors que la plupart des éléments rattachent le contrat au système juridique français (domicile des sous-traitants, lieu d’exécution des travaux...)".

Si nous devions qualifier la loi du 31 décembre 1975 de loi de police, il faudrait en déterminer le champ d’application.

Si nous devions l’imposer à toute construction réalisée en France, il pourrait paraître difficile de faire ensuite des distinctions entre les sous-traitants selon qu’ils sont français ou étrangers.

Les principes du droit communautaire, et en particulier l’article 7 du Traité de Rome qui interdit toute discrimination fondée sur la nationalité, empêcheraient que la situation des sous-traitants sur un même chantier varie en fonction de la nationalité de la société sous-traitante. La protection accordée aux sous-traitants français devrait être imposée aux sous-traitants étrangers intervenant sur un même chantier en France.

Sinon, le coût représenté en particulier par le cautionnement établi par un établissement financier entraînerait des différences entre les intervenants qui porteraient atteinte aux règles de la libre concurrence. Le sous-traitant étranger serait moins onéreux que le sous-traitant français.

M. Bollée qui vient de publier au recueil Dalloz, un court commentaire de l’arrêt de la première chambre civile du 27 janvier 2007 écrit toutefois : "il ne serait pas déraisonnable d’accorder une forme de "rallonge" à l’impérativité des dispositions françaises en les érigeant en lois de police nécessairement applicables lorsque le sous-traitant et l’entrepreneur principal sont l’un et l’autre établis en France" (p. 2568).

Ce qui n’était pas le cas de l’espèce puisque l’entrepreneur principal n’était pas établi en France.

2ème question : la loi allemande applicable aux contrats est-elle contraire à l’ordre international public français ?

Le mémoire en défense évoque cette question (p.16) pour lui donner une réponse négative.

La première chambre civile dans son arrêt du 23 janvier 2007 a énoncé que "la loi allemande, choisie par les parties et qui ne confère pas au sous-traitant une action directe à l’encontre du maître de l’ouvrage n’est pas contraire à l’ordre public international français".

Ce serait ici la mise en oeuvre de l’exception d’ordre public telle qu’énoncée à l’article 16 de la Convention de Rome de 1980, qui prévoit que la loi applicable au contrat peut être écartée si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public du for.

Comme l’écrit M. Courbe (art. préc "Ordre public et lois de police en droit des contrats internationaux"), "la lecture des répertoires et des recueils de jurisprudence ne laisse planer aucun doute : l’exception d’ordre public international est invoquée en droit des contrats internationaux, plus rarement encore aujourd’hui qu’hier"(p.101). Il remarque que la défense des valeurs intangibles du for, qui sont la marque de l’exception d’ordre public, se fait aujourd’hui par la voie des lois de police du for.

En d’autres termes, si nous décidons que la loi française n’est pas une loi de police, quel principe essentiel pourrait être invoqué pour que soit écartée la loi allemande applicable aux contrats et qui ne crée pas de liens entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant ?

L’exception d’ordre public intervient essentiellement dans la sphère des droits fondamentaux de la personne, dans celle des fondements politiques et sociaux de la société française.

Les exemples cités en matière contractuelle sont relativement anciens (J.M. Jacquet, Contrats internationaux, Rép. Droit int. n° 211 et s.).

Il faut ajouter que l’ordre public français englobe l’ordre public communautaire. Si la CJCE a indiqué qu’il ne lui appartenait pas de définir l’ordre public d’un Etat contractant, il lui appartenait néanmoins de contrôler les limites dans le cadre desquelles le juge d’un Etat contractant peut avoir recours à cette notion pour ne pas reconnaître une décision émanant d’un Etat contractant.

 


II - Examen des moyens fondés sur l’application du droit français

Le mécanisme de l’action directe peut être succinctement rappelé (cf. notamment Dalloz Action, Droit de la Construction, sous la direction de Ph. Malinvaud, 2007/2008, n° 512.250 et suivants) :

- la procédure de l’action directe suppose l’envoi par le sous-traitant à l’entrepreneur d’une mise en demeure, dont la copie sera adressée au maître de l’ouvrage,

- l’envoi de la copie au maître de l’ouvrage "gèle" entre ses mains les sommes qu’il doit à l’entrepreneur principal, à hauteur de la somme réclamée, le sous-traitant a intérêt à faire cet envoi le plus tôt possible, car c’est cette date qui fixe l’assiette de l’action directe. Avant cet envoi, le maître reste libre de payer l’entrepreneur principal sans commettre de faute (Cass. civ. 3ème, 18 juillet 1984, Bull., III, n° 142).

Selon cet arrêt cité par le mémoire en défense :

"Vu l’article 1382 du code civil ;

Attendu que pour décider que la demande en paiement serait fondée même si la société ACEM ne disposait pas de l’action directe, l’arrêt retient qu’informé par des lettres recommandées, qui ne constituaient pas des saisies-arrêts régulières, de la carence de l’entrepreneur principal à régler son sous-traitant, le maître de l’ouvrage a néanmoins payé à la SLT, le 21 janvier 1981, le solde restant dû sur le montant du marché principal, en se contentant "avec légèreté" d’une attestation par laquelle la SLT se proclamait "à jour" de ses paiements, en acceptant que celle-ci fasse son affaire du paiement dû à la société ACEM sans vérifier si l’engagement ainsi pris était susceptible d’être tenu et sans se renseigner sur la situation financière de l’entrepreneur principal ;

Qu’en statuant par ces seuls motifs, qui ne caractérisent pas la faute quasi-délictuelle qu’aurait commise le maître de l’ouvrage, lequel, à défaut d’action directe ou de saisie-arrêt régulière, et bien qu’ayant connaissance du différend opposant le sous-traitant à l’entrepreneur principal, demeurait contractuellement tenu de payer à ce dernier, après exécution des travaux, les sommes dues au titre du marché principal, la cour d’appel, de ce chef encore, n’a pas donné de base légale à sa décision ;"

- à compter de la mise en demeure, la loi accorde à l’entrepreneur principal un délai d’un mois pour se libérer avant d’ouvrir au sous-traitant l’exercice de l’action directe, durant lequel le maître ne doit pas encore régler le sous-traitant,

- si l’entrepreneur principal refuse de payer parce qu’il conteste sa dette envers le sous-traitant, il lui faut alors, bien que la loi n’en dise mot, notifier ses contestations au maître de l’ouvrage afin qu’il ne paie pas non plus ; le maître et l’entrepreneur ayant un intérêt commun à la bonne exécution des travaux, occuperont la même position dans l’instance en paiement que peut alors intenter le sous-traitant qui prétend à sa créance : et si ce dernier obtient gain de cause, le tribunal consacrera tout à la fois la créance du sous-traitant sur l’entrepreneur principal et son droit à action directe sur le maître de l’ouvrage ; il appartient donc à celui-ci de ne pas régler l’entrepreneur principal avant l’issue de cette instance ;

- quant à l’assiette de l’action directe : il s’agit ici de l’article 13 de la loi.

L’action directe ne peut porter que sur le prix stipulé au sous-traité tel qu’il a été agréé "Si au cours d’exécution, l’entrepreneur principal a demandé au sous-traitant des travaux supplémentaires sans faire approuver par le maître de l’ouvrage les conditions de paiement de ce complément, le sous-traitant ne jouit pas de l’action directe pour le paiement correspondant (Cass. civ. 3ème, 13 mai 1992, Bull., III, n° 149, D.1994, somm. 151, obs. A. Bénabent)".

Sur le premier moyen :

1ère branche : violation de l’article 16 du nouveau code de procédure civile :

La cour d’appel a relevé d’office, sans provoquer les observations des parties, le moyen tiré de ce qu’en l’absence d’assignation avant le 16 juillet 2003, la société Agintis n’aurait pas exercé l’action directe et ne pourrait imputer à faute à la société Basell le règlement de l’entrepreneur principal.

Le mémoire en défense (p.7) prétend que la 1ère branche manque en fait puisque dans ses conclusions récapitulatives (p.22 et s., spéc. p. 22 § 4 et 7) la société maître de l’ouvrage faisait valoir qu’elle n’avait pas commis de faute, à défaut d’action directe ou de saisie régulière exercée à son encontre ; le moyen selon lequel au jour du paiement, l’action directe n’avait pas été introduite avait donc été soulevé par le maître de l’ouvrage.

Dans le rappel des faits, la société Basell (conclusions récapitulatives, p. 3, en haut) indique que le 7 mai 2001, elle "notifiait son refus de procéder au paiement des sommes demandées par voie d’action directe" ; puis, plus loin (p. 4, en haut), "la société Agintis devait renoncer à mettre en oeuvre judiciairement l’action directe à l’encontre de la société Basell pour décider finalement d’engager sa responsabilité à l’appui d’une assignation en date du 16 juillet 2003".

Les conclusions énoncent également (p. 24) que "la société Agintis ne prendra aucune autre mesure contre la société Basell que l’action directe engagée au mois de mars 2001".

Il ressort également des conclusions récapitulatives de la société Basell :

que les § 4 et 7 de la page 22 sont relatifs au débouté des demandes de la société Agintis fondées sur l’allégation d’un règlement fautif car effectué "malgré l’opposition notifiée par la société Agintis", le 2ème alinéa de la page 22 précisant "que la demande de ce chef de la société Agintis est une demande formée à titre subsidiaire dans l’hypothèse où la cour d’appel ne retiendrait pas le droit pour la société Agintis d’exercer l’action directe prévue par les articles 3 et 12 de la loi du 31 décembre 1975" ;

Peut-on considérer que la cour d’appel a relevé d’office le moyen tiré de l’absence d’assignation avant le 16 juillet 2003 ?

2ème branche : violation des articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l’article 1382 du code civil : ayant constaté qu’à la date de réception des copies des mises en demeure des 3 et 10 mai 2001, la société Basell détenait encore des fonds dus à l’entrepreneur principal, la cour d’appel ne pouvait exclure toute faute de la société Basell puisque celle-ci a payé cet entrepreneur postérieurement à la réception de ces copies.

Les principes relatifs à l’action directe ont été rappelés ci-dessus.

L’arrêt d’appel a considéré que lors des mises en demeure en 2001, il ne s’agissait pas d’une action directe exercée par la société Agintis mais d’une demande de paiement direct et que cette société n’avait pas demandé, à cette date, de saisie conservatoire.

L’arrêt d’appel a considéré ensuite que les sommes réclamées par la société Agintis à la société Basell, avaient exclusivement trait aux commandes de mars 2000, pour lesquels le sous-traitant ne rapportait pas la preuve d’une acceptation du maître de l’ouvrage, ce qui empêchait l’exercice d’une action directe ;

Il y avait, de plus, contestation sur le montant des factures impayées, ce qui a conduit à la mise en place d’une procédure arbitrale entre le sous-traitant et l’entrepreneur principal pour fixer les sommes dues au sous-traitant par l’entrepreneur faisant ensuite l’objet d’une procédure collective.

Faut-il considérer que la mise en demeure effectuée en 2001 selon les formes requises par la loi de 1975 avait "gélé" les sommes réclamées à cette date et que le maître de l’ouvrage n’aurait pas dû payer l’entrepreneur principal ? C’est la thèse soutenue dans le mémoire en demande (p.14).

L’exercice de l’action directe est soumis aux formalités prévues par la loi de 1975 et faute d’avoir respecté ces formalités, l’exercice de l’action directe n’est pas possible. Ce dont il faut déduire a contrario que lorsque ces formalités ont été faites l’action directe est possible :

V. en dernier lieu : Civ. 3ème , 6 décembre 2006, Bull., III, n° 241 avec le rapport de Mme Lardet.

Faut-il prendre en considération le fait que la créance était contestée, qu’elle concernait des travaux supplémentaires, pour lesquels le sous-traitant ne rapportait pas la preuve qu’il avait été agréé, que dès lors le maître de l’ouvrage qui a payé l’entrepreneur principal n’a pas commis de faute (mémoire en défense, p. 9/10) ?

Selon le 4ème § de la page 22 des conclusions de la société Basell, visé par le mémoire en défense :

"à l’instar du tribunal de commerce (...), la cour (d’appel) ne pourra faire droit aux prétentions de la société Agintis fondées sur un prétendu "règlement fautif au mépris de la croyance légitime d’une garantie de paiement" et ce par application notamment d’un arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 1984 aux termes duquel la Cour suprême a censuré un arrêt de la cour d’appel ayant retenu la faute quasi-délictuelle d’un maître de l’ouvrage, car, selon la Cour de cassation, "à défaut d’action directe ou de saisie arrêt régulière, et bien qu’ayant connaissance du différend opposant le sous-traitant à l’entrepreneur principal, (il) demeurait contractuellement tenu de payer à ce dernier, après exécution des travaux, les sommes dues au titre du marché principal",

"Dans le cas présent et a fortiori à partir du moment où Agintis formule cette demande (...), l’appelant ne peut se prévaloir d’une action directe ayant pu être régulièrement exercée auprès de la société Basell, ni au demeurant d’aucune saisie-arrêt régulière opposable à la société Basell, car, ainsi qu’il le sera démontré ci-après la société Agintis ne peut revendiquer la qualité de sous- traitant agréé et dont les conditions de paiement ont été acceptées par le maître de l’ouvrage".

 

3ème branche  : violation de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l’article 1382 du code civil :

ayant constaté que le maître de l’ouvrage avait réglé en mai 2002 la somme de 12.000.000 euros à l’entrepreneur principal, sans exiger qu’il justifie avoir fourni un cautionnement bancaire, la cour d’appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations en retenant que le sous-traitant ne "démontre pas la possibilité d’obtenir" un cautionnement pour les travaux supplémentaires commandés en mars 2000.

En d’autres termes, est-ce que le maître de l’ouvrage a commis une faute n’exigeant pas de l’entrepreneur qu’il justifie d’un cautionnement afin de garantir le paiement des sommes encore dues au sous-traitant ?

La question est liée à la précédente.

La cour d’appel a constaté (arrêt, p. 8, §1) que les sommes réclamées correspondaient au solde de travaux supplémentaires pour lesquels le sous-traitant n’avait pas été accepté par le maître de l’ouvrage, ce qui lui interdisait l’action directe, étant ajouté que l’article 14-1, § 2 dispose que c’est seulement si le sous-traitant est accepté et les conditions de paiement agréées, que le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.

Il y a ici de la jurisprudence aux termes de laquelle, lorsqu’il s’agit du paiement de travaux supplémentaires pour lesquels le sous-traitant n’a pas été agréé, le maître de l’ouvrage n’est pas responsable sur le fondement de l’article 14-1 de la loi de 1975 :

Civ 3ème,12 juin 2002, Bull., III, n° 136, rapport de Mme Lardet ; Civ 3ème, 31 octobre 2001, n° 99-13.095.

Sur le 2ème moyen  : il est proposé de dire que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi. La cour d’appel n’était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérantes : elle a, en effet, relevé (arrêt, p.7, § 2), pour refuser d’imputer à faute au maître de l’ouvrage le règlement intervenu en mai 2002, que la société Agintis n’avait, ainsi qu’elle le reconnaît, procédé à aucune saisie conservatoire bien que le maître de l’ouvrage l’ait avisée de l’insuffisance des fonds qu’il détenait encore pour régler l’intégralité des sous-traitants exerçant des actions directes.