Avis de M. Mellottée
Premier avocat général

 


 

 

LES FAITS :

Suivant offre en date du 22 octobre 1993 acceptée le 3 novembre 1993, la caisse d’épargne et de prévoyance de Franche-Comté (la caisse d’épargne) a consenti à la société civile immobilière Villa Hadrien (la SCI) un prêt d’un montant de 1.700 000 francs destiné à financer l’acquisition d’un immeuble et les travaux de réfection de celui-ci.

Par acte sous seing privé du 12 janvier 1995, M. X..., gérant de la SCI, s’est porté caution solidaire du remboursement de ce prêt. Selon acte authentique du 29 décembre 1995, la caisse d’épargne et la SCI sont convenues d’ "authentifier" ledit prêt et de constituer une hypothèque en garantie de son remboursement. En raison de la défaillance de la SCI, la caisse d’épargne, se prévalant du cautionnement souscrit par M. X..., a assigné celui-ci en paiement du solde du prêt.

Par arrêt du 11 mars 2003 la cour d’appel, devant laquelle sont intervenus volontairement la SCI, placée en redressement judiciaire, et le représentant des créanciers de celle-ci, a rejeté les prétentions de M. X... et de la SCI tendant à l’annulation du prêt, de l’acte de cautionnement et de l’acte authentique en cause, fixé le montant de la créance de la caisse d’épargne à l’égard de la SCI et condamné M. X... à payer une somme d’argent à la caisse d’épargne.

Contre cet arrêt, M. X..., la SCI et le représentant des créanciers de celle-ci ont formé un pourvoi en cassation au soutien duquel ils invoquent quatre moyens de cassation qui reprochent à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors :

 

Selon le premier moyen :

- d’une part, "qu’une pièce ne constitue une annexe à un acte notarié que si elle est revêtue d’une mention constatant cette annexion et signée du notaire ; que les procurations doivent être annexées à l’acte, à moins qu’elles ne soient déposées aux minutes du notaire rédacteur de l’acte ; qu’en l’espèce, il était acquis aux débats que la signature du notaire n’avait pas été apposée sur l’annexe 4 de l’acte authentique du 29 décembre 1995, donnant pouvoir à MM. A... et B... pour signer tous actes notariés et leur octroyant faculté de subdélégation ; que, dès lors, en déclarant valable cette prétendue annexe contenant procuration, pour refuser d’examiner les moyens subséquents de nullité de l’acte notarié, la cour d’appel a violé les articles 1317 du code civil et 8 du décret du 26 novembre 1971" ;

- d’autre part, "qu’aux termes de l’article 9 du décret du 26 novembre 1971, chaque feuille est paraphée par le notaire et les signataires de l’acte, sous peine de nullité des feuilles non paraphées ; qu’en l’espèce, les exposants soutenaient que les annexes 1 à 5 de l’acte authentique du 29 décembre 1995 devaient être annulées puisque non paraphées par les parties ; qu’en retenant, pour rejeter cette demande, qu’aucune disposition n’imposait un tel paraphe, a fortiori à peine de nullité, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble l’article 1317 du code civil" ;

Selon le deuxième moyen :

- d’une part, "que les parties sont libres de soumettre volontairement aux dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier les opérations de crédit exclues de leur champ d’application, qui leur sont alors impérativement applicables ; qu’en l’espèce, l’offre de prêt du 3 novembre 1993 faisait formellement référence dans ses conditions générales et ses conditions particulières à la loi du 13 juillet 1979 et contenait des stipulations conformes au régime juridique imposé par ladite loi aux crédits immobiliers lui étant soumis ; que l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995 stipulait expressément qu’il avait pour objet de régulariser le prêt consenti à la SCI Villa Hadrien par la caisse d’épargne en 1993, "sous les conditions auxquelles celui-ci avait été consenti en 1993" ; qu’il indiquait que les parties avaient donc requis le notaire aux fins d’authentifier le prêt à l’habitat de 1.700 000, 00 F consenti selon offre de prêt acceptée le 3 novembre 1993 "et qui constituera partie intégrante du présent acte" ; que de fait l’offre de prêt du 3 novembre 1993 soumise à la loi du 13 juillet 1979 et son tableau d’amortissement constituent les pages 4 à 14 de l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995, qu’il résultait nécessairement des stipulations claires et précises de l’offre de prêt du 3 novembre 1993, puis de l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995, portant tous deux mention de l’application de la loi du 13 juillet 1979, que les parties avaient entendu soumettre le prêt litigieux aux dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier ; que dès lors, en refusant d’appliquer la loi du 13 juillet 1979 au prêt en cause, aux motifs erronés tirés du non-respect par les parties de ces dispositions, la cour d’appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l’article 1134 du code civil, ensemble l’article L. 312-33 du code de la consommation" ;

- d’autre part, "qu’en se bornant à affirmer que la délégation de loyers prévue paraissait s’opposer à un tableau d’amortissement linéaire, sans expliquer en quoi la perception mensuelle de loyers par la banque serait contraire à un amortissement linéaire par le remboursement d’échéances mensuelles, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 312-8 du code de la consommation".

 

Selon le troisième moyen :

- d’abord, "que par application de l’article 624 du nouveau code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du dispositif qui a rejeté l’action en nullité du contrat de prêt souscrit par la SCI Villa Hadrien entraînera, par voie de conséquence, la cassation des dispositions rejetant la demande de M. X... en nullité du cautionnement en constituant l’accessoire et condamnant celui-ci, en qualité de caution, à payer à la caisse d’épargne de Franche-Comté la somme de 126 447, 68 euros outre les intérêts, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire" ;

- ensuite, "que le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; qu’en l’espèce, l’acte de cautionnement du 12 janvier 1995 stipulait expressément que M. X... entendait garantir les obligations du débiteur principal au titre du crédit consenti à celui-ci en vertu de l’acte sous seing privé du 3 novembre 1993 ; que sur le fondement de cet acte, M. X... soutenait dans ses conclusions d’appel qu’il ne s’était porté caution que du seul acte du 3 novembre 1993, de manière provisoire, dans l’attente de la réitération par acte authentique et jusqu’à la prise des garanties hypothécaires par la caisse d’épargne et faisait valoir, à cet égard, que son engagement de caution n’avait pas été repris au nombre des garanties de remboursement par l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995 ; que pour dire néanmoins le cautionnement litigieux applicable au contrat notarié de prêt du 29 décembre 1995, la cour d’appel a retenu qu’il s’évinçait d’une lettre de la SCI Villa Hadrien du 8 novembre 1995, signée par M. X..., en qualité de gérant, et rappelant le cautionnement de M. X..., que celui-ci avait une parfaite conscience que le cautionnement se poursuivrait au-delà de la signature de l’acte authentique de prêt et de constitution de la sûreté hypothécaire, qu’en statuant de la sorte bien que la circonstance qu’au mois de novembre 1995, soit antérieurement à la conclusion de l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995, la SCI Villa Hadrien eût rappelé l’existence du cautionnement souscrit au mois de janvier précédent par M. X... en garantie de l’offre de prêt du 3 novembre 1993 fût impropre à établir la volonté de celui-ci de poursuivre l’engagement souscrit après la signature de l’acte authentique de prêt, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article 2015 du code civil" ;

- enfin, "que le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions personnelles personnes physiques ; qu’en l’espèce, il était constant que la SCI Villa Hadrien, représentée par M. Y..., ès-qualités de représentant des créanciers, était soumise à une procédure de redressement judiciaire et qu’aux termes d’un arrêt de la cour d’appel de Besançon du 7 juin 2000, elle devait demeurer en période d’observation jusqu’à l’intervention d’une décision définitive sur l’admission au passif de la débitrice de la créance de la caisse d’épargne de Franche-Comté déterminante du choix entre un plan de redressement et une liquidation judiciaire ; qu’en condamnant néanmoins M. X... à payer à la caisse d’épargne, en qualité de caution de la SCI Villa Hadrien, en redressement judiciaire, la somme de 126 447, 68 euros outre les intérêts, la cour d’appel a violé l’article L. 621-48 du code de commerce" ;

Selon le quatrième moyen :

"que dans ses conclusions d’appel, la SCI Villa Hadrien, représentée par M. Y..., ès-qualités de représentant des créanciers, s’opposait expressément à l’admission de la créance déclarée par la caisse d’épargne au passif de son redressement judiciaire, au motif que cette créance n’était pas justifiée dans son montant, la banque n’ayant pas respecté l’affectation des fonds et ayant sciemment omis d’imputer sur le capital restant dû une somme de 309 936, 63 francs pourtant remboursée ; que dès lors, en délaissant ce moyen pourtant de nature à faire obstacle à l’admission de la créance litigieuse, la cour d’appel a violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile".

 

* * *

Par arrêt du 15 mai 2007, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation, en application des dispositions de l’article L. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, a ordonné le renvoi devant une chambre mixte du pourvoi n° Z 03-14.409 formé par M. X... et autres.

Ce renvoi devant une chambre mixte composée de magistrats appartenant à la 1ère chambre, à la 2ème chambre et à la chambre commerciale, financière et économique se justifie en raison de la réponse qu’il convient d’apporter à la question de savoir si les dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce, selon lesquelles "le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend jusqu’au jugement suivant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions personnelles personnes physiques" constituent une exception de procédure ou une fin de non recevoir.

Mais avant de tenter de répondre à cette question qui fait l’objet de la troisième branche du troisième moyen, il importe de se prononcer sur les autres griefs préalablement articulés par le pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Besançon du 11 mars 2003.

 

Concernant le premier moyen :

- La première branche reproche à l’arrêt d’avoir validé l’annexe n° 4 de l’acte authentique du 29 décembre 1995 donnant pouvoir à des tiers pour signer les actes notariés et leur octroyant faculté de subdélégation alors que cette annexe n’était pas signée par le notaire.

Le grief ainsi articulé paraît ne pas correspondre à l’analyse que fait la cour d’appel de ce document.

L’arrêt, en effet, ne se prononce aucunement sur le fait que la pièce en cause serait ou non une annexe à un acte notarié devant nécessairement être revêtue de la signature du notaire, mais se contente de considérer que la circonstance d’un défaut de signature sur ce document "n’empêche pas la dite pièce (...) de valoir comme acte sous seing privé, de telle sorte que le pouvoir, qui n’est pas autrement critiqué, demeure valable".

- La seconde branche expose qu’aux termes de l’article 9 alinéa 4 du décret 71-941 du 26 novembre 1971 chaque feuille doit être paraphée par le notaire et les signataires de l’acte sous peine de nullité des feuilles non paraphées.

En l’espèce, M. X... et la SCI soutiennent que les annexes 1 à 5 de l’acte authentique du 29 décembre 1995 auraient dû être annulées, puisque non paraphées par les parties, de sorte que la cour d’appel aurait violé le texte susvisé en retenant pour rejeter cette demande qu’aucune disposition n’impose un tel paraphe, a fortiori à peine de nullité.

La critique ainsi faite à l’arrêt paraît résulter d’une confusion entre l’article 8 et l’article 9 alinéa 4 du décret précité.

Selon l’article 8, qui traite spécialement des pièces annexées à l’acte, celles-ci doivent être revêtues d’une mention constatant cette annexe et signée du notaire. Il n’est aucunement fait état dans ce texte de l’exigence d’un paraphe de la part des signataires de l’acte.

L’article 9 alinéa 4 de son côté dispose que "si les feuilles de l’acte, et, le cas échéant, de ses annexes sont, lors de la signature par les parties, réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition, il n’y a pas lieu de les parapher, il n’y a pas lieu non plus d’apposer sur les annexes la mention prévue au premier alinéa de l’article 8".

Contrairement à l’affirmation du pourvoi, l’article 9 alinéa 4, loin d’instaurer une obligation, autorise au contraire une dispense totale de paraphe sur les annexes aussi bien de la part des signataires de l’acte que du notaire lui-même lorsque le procédé de jonction de cette annexe à l’acte interdit tout risque de substitution ou d’addition.

Le renvoi final de ce texte à l’article 8 qui le précède directement indique sans équivoque que leurs dispositions spécifiques doivent être comprises de manière combinée ce qui exclut, dès lors, la nécessité d’un paraphe des signataires de l’acte sur les annexes, l’article 8 se référant à la seule signature du notaire.

Concernant la prétendue nullité encourue quatre observations s’imposent :

- L’article 8 n’édicte par lui-même aucune nullité venant sanctionner le non- respect de ses propres dispositions.

- L’article 9 prévoit le paraphe du notaire et des signataires de l’acte à peine de nullité pour les renvois en marge ou en bas de page (alinéa 1) et pour chaque feuille de l’acte (alinéa 3).

- Aucune nullité n’est prévue par l’alinéa 4 de ce même article en cas de non- respect de ses propres dispositions.

- Enfin l’article 23 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 édicte expressément que tout acte fait en contravention aux dispositions de l’article 9 de la loi du 25 ventôse an XI et des articles 2, 3, 4, 11 (1er et dernier alinéa) et 13 de ce même décret est nul, s’il n’est pas revêtu de la signature de toutes les parties. Le texte ne renvoie pas aux articles 8 et 9 du décret précité.

Contrairement à ce qu’avance la seconde branche du premier moyen, il apparaît, dès lors, que les annexes n’ont pas à être paraphées par les signataires de l’acte.

En admettant même que si elles avaient dû l’être, ce manquement n’aurait en toute hypothèse pas été de nature à entraîner leur nullité en l’absence de disposition le prévoyant expressément, conformément à l’adage bien connu.

En conséquence, le rejet du premier moyen pris en chacune de ses deux branches paraît devoir s’imposer.

 

Concernant le deuxième moyen :

Dans sa première branche, le deuxième moyen fait grief à l’arrêt d’avoir débouté M. X... et la SCI de leur demande d’annulation de l’acte authentique de prêt du 29 décembre 1995 sans tenir compte de la volonté des parties de soumettre ce prêt aux dispositions du code de la consommation intéressant le crédit immobilier.

En statuant ainsi, la cour d’appel aurait violé les articles 1134 du code civil et L. 312-3 du code de la consommation par dénaturation de l’acte authentique en cause.

Dans sa second branche, le moyen expose que la cour d’appel aurait privé sa décision de base légale au visa des mêmes articles en n’expliquant pas en quoi la délégation de la créance de loyers serait contraire à la notion d’un tableau d’amortissement linéaire.

A cet égard, le mémoire en défense relève justement que si rien n’interdit aux parties à un acte de crédit immobilier de soumettre volontairement les opérations qu’elles concluent aux dispositions de la loi du 13 juillet 1979, il résulte d’une jurisprudence constante en la matière que les juges du fond apprécient souverainement l’existence d’une telle volonté (1).

En ce sens, après avoir souligné et précisé le contexte factuel entourant l’opération immobilière concernée, l’arrêt retient que l’acte de prêt ne paraît pas soumis aux dispositions légales précitées alors qu’une telle application conventionnelle doit résulter d’une volonté non équivoque des parties laquelle n’est pas caractérisée en l’espèce.

Pour ce qui est de la seconde branche, celle-ci, qui paraît pour le moins surprenante, relève là encore de la même appréciation souveraine, la cour ayant justement considéré qu’une délégation de créance de loyers paraissait s’opposer à un tableau d’amortissement linéaire, ce qui, objectivement, paraît difficilement contestable.

En conséquence, le second moyen pris en chacune de ses deux branches paraît là-encore devoir être rejeté.

Concernant le troisième moyen :

Le troisième moyen, pris en ses première et deuxième branches, ne requiert pas d’observations développées.

L’annulation du cautionnement avancée par le pourvoi est liée à l’appréciation réservée à l’acte de prêt lui-même, dont le cautionnement n’est que l’accessoire, ce qui, conformément à l’analyse faite concernant le deuxième moyen, induit son nécessaire rejet (première branche).

Dans la deuxième branche, M. X... prétend que son engagement de cautionnement était souscrit de manière provisoire dans l’attente de la réitération du prêt par acte authentique et jusqu’à la prise de garanties hypothécaires et que, faute d’un tel renouvellement, il ne pouvait pas être poursuivi en qualité de caution.

Cette argumentation, non conforme au contenu même de la convention en cause, se heurte à l’appréciation qu’en fait la cour d’appel, celle-ci ayant souverainement constaté que "le cautionnement, bien que non repris dans l’acte authentique n’en reste pas moins valable, (...) sa réitération par acte authentique, dans ou hors de l’acte authentique de prêt, n’a jamais été exprimée dans l’acte sous seing privé".

La troisième branche pose en revanche une question autrement délicate qui est à l’origine de la présente chambre mixte.

Dans cette troisième branche du troisième moyen, le pourvoi énonce qu’en condamnant M. X... au paiement des sommes dues au titre de son cautionnement, la cour d’appel aurait violé l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 10 juin 1994, ici applicable, selon lequel "le jugement d’ouverture de redressement judiciaire suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions personnelles personnes physiques".

En réponse à ce grief, le mémoire en défense se contente de relever que M. X... n’a jamais sollicité le bénéfice de la fin de non-recevoir qui résulte de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce et observe que cette fin de non-recevoir n’est pas d’ordre public puisqu’elle n’intéresse que la situation particulière de la caution personne physique et que, par application de l’article 125 du nouveau code de procédure civile, la cour d’appel n’était pas tenue de la relever d’office.

Il objecte, en dernière observation, que la critique ainsi articulée, qui est contraire à la règle qu’énonce cet article 125, manque en droit étant précisé, selon le mémoire, que l’expression "ordre public" ne se trouve ni dans le libellé du pourvoi ni dans les observations dont il est assorti.

La détermination de la nature juridique des dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 621-48 du code de commerce, sous l’angle de savoir si elles constituent une exception de procédure ou une fin de non-recevoir, semble n’avoir jamais été traitée directement par la jurisprudence ou par la doctrine.

L’exception de procédure, selon l’article 73 du nouveau code de procédure civile, est constituée par tout moyen qui tend "soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte soit à en suspendre le cours".

Traditionnellement, l’exception de procédure s’oppose à la défense au fond car elle ne repose pas sur la contestation du bien-fondé de la prétention du demandeur et qu’elle ne dénie pas à ce dernier son droit d’agir. Elle porte uniquement sur la procédure et n’a pour objet que de paralyser l’instance en cours.

Le nouveau code de procédure civile dans ses articles 75 à 121 énumère ces exceptions qui sont au nombre de 5 et en définit le régime général : exceptions d’incompétence, exceptions de litispendance et de connexité, exceptions dilatoires et exceptions de nullité (2).

Cette énumération légale, à la fois très vaste et hétérogène (3) est généralement considérée par la doctrine comme non limitative, la définition très large de l’article 73 du nouveau code de procédure civile autorisant la jurisprudence selon de nombreux auteurs (4) à avoir de la notion d’exception de procédure une acception très étendue.

Mais au-delà de ces différences, les exceptions de procédure obéissent toutes aux exigences sévères de l’article 74 du nouveau code de procédure civile : elles doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

La fin de non-recevoir est définie à l’article 122 du nouveau code de procédure civile comme étant le moyen qui tend à faire déclarer une partie irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix et la chose jugée.

De façon classique, la doctrine souligne la nature mixte de la fin de non-recevoir (5). Proche de l’exception de procédure par sa mise en oeuvre en ce sens qu’elle interrompt l’instance sans examen au fond, elle est également proche de la défense au fond puisque si elle est accueillie elle met définitivement fin au procès (6).

Cette proximité avec la défense au fond explique que le régime procédural réservé par le nouveau code de procédure civile aux fins de non-recevoir soit plus souple que celui consacré aux exceptions de procédure :

elles peuvent être proposées en tout état de cause et doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief. Elles peuvent être soulevées d’office par le juge lequel est même tenu de les relever d’office lorsqu’elles revêtent un caractère d’ordre public.

Si la doctrine et la jurisprudence ne se sont jamais directement prononcées sur la nature juridique du moyen de défense que constitue l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce, deux décisions récentes de la Cour de cassation orientent la réflexion à défaut d’apporter une réponse absolument convaincante à cette question.

Dans deux arrêts du 10 mars 2004 (7) et du 24 mai 2005 (8), la chambre commerciale se réfère en effet à l’article 126 du nouveau code de procédure civile pour énoncer que l’action régulièrement engagée par le créancier contre la caution, suspendue par le jugement d’ouverture de la procédure de redressement du débiteur principal, peut être reprise après le jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation sans que le créancier soit tenu de délivrer une nouvelle assignation.

Si plusieurs commentaires de doctrine font état de la position ainsi adoptée par la Cour de cassation, il semble qu’il s’agisse davantage d’un constat que d’une appréciation quant à son bien-fondé concernant la question qui nous intéresse (9).

Ceci étant, la référence faite par la chambre commerciale aux dispositions de l’article 126 du nouveau code de procédure civile induit qu’elle se place sur le terrain des fins de non-recevoir même si dans les arrêts en cause la qualification juridique du mécanisme de régularisation ainsi mis en oeuvre n’est pas expressément précisée.

Bien que la différence entre exception de procédure et fin de non-recevoir soit en pratique souvent ténue (10) l’orientation suivie par la chambre commerciale dans les deux arrêts précités n’apparaît pas entièrement satisfaisante.

Deux observations viennent à l’appui de cette réserve.

1ère observation

Même si les cas énumérés à l’article 122 du nouveau code de procédure civile comme constitutifs d’une fin de non-recevoir ne sont pas limitatifs et autorisent une acception beaucoup plus large de ce moyen de défense, il n’en est pas moins constant pour la plupart des auteurs que l’irrecevabilité qui en résulte est immédiate, définitive et irrémédiable (11). Selon eux, la fin de non-recevoir met en cause le droit d’action lui-même et a pour objet d’en faire sanctionner l’absence.

Comme l’exception de procédure, elle est appréciée par le juge sans examen de l’affaire au fond et, à la différence de l’exception de procédure, la fin de non-recevoir entraîne un rejet définitif et irrémédiable de la prétention adverse (12).

En cela elle correspond aux exceptions péremptoires de notre ancien droit savamment commentées en leur temps par Pothier.

Le fait que cette rigueur procédurale soit tempérée par une faculté de régularisation offerte par l’article126 du nouveau code de procédure civile ne retire rien au principe qui tend à l’irrecevabilité totale de la prétention adverse dans la mesure où cette régularisation affecte la cause même de la fin de non-recevoir ce qui explique qu’elle soit recevable à tout moment de la procédure.

Dès lors, il reste constant que par sa nature même et conformément au texte qui la définit, la fin de non-recevoir tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande pour défaut de droit d’agir.

C’est donc un obstacle dirimant qui est soumis au même régime que les défenses au fond.

Eu égard à la force contraignante de la fin de non-recevoir, il est douteux que la suspension de l’instance prévue par l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce corresponde à une telle exigence.

Non seulement le créancier n’est aucunement privé du droit d’agir contre la caution mais s’agissant d’une reprise d’instance suspendue la chambre commerciale considère qu’il n’est de surcroît pas tenu d’assigner une nouvelle fois la caution (13).

En conséquence, la finalité recherchée par l’article L. 621-48 alinéa 2, comme sa rédaction même, ne paraissent pas faire relever la mesure qu’il édicte du champ d’application de la fin de non-recevoir.

2ème observation

La régularisation de la fin de non-recevoir prévue à l’article 126 du nouveau code de procédure civile paraît là encore étrangère à la situation visée par l’article L. 621-48 alinéa 2.

Comme on l’a vu , cette régularisation vient lever un obstacle de fond péremptoire et définitif à l’action engagée affectant la substance même de la procédure.

Suivant l’énumération de l’article 122 du nouveau code de procédure civile, quand bien même celle-ci ne serait pas limitative, la régularisation vient corriger une circonstance qui est la plupart du temps extrinsèque à l’instance. A cet égard, le défaut d’intérêt, le défaut de qualité, l’écoulement du délai de prescription ou du délai de forclusion, l’existence de la chose jugée ont valeur d’exemple.

La régularisation est par ailleurs aléatoire et incertaine dans son principe même puisque la cause obstacle ayant justifié la fin de non-recevoir peut très bien ne jamais être levée.

Il en va en revanche tout différemment du mécanisme prévu par l’article L. 621-48 alinéa 2 qui relève d’autant moins d’une régularisation qu’il n’y a rien à régulariser. Il s’agit d’une simple suspension prévue par la loi et intrinsèque à l’instance dont la levée ne dépend pas de la réalisation d’un événement aléatoire mais apparaît au contraire certaine puisque la procédure aboutit nécessairement soit au redressement judiciaire, soit à la liquidation soit à ce qu’il n’y ait pas lieu, en définitive, à procédure collective. Dans chacun de ces cas, le créancier se retrouve en toute hypothèse en situation de poursuivre son action à l’encontre de la caution.

Contredisant son analyse tendant à qualifier de fin de non-recevoir la suspension de l’action édictée par l’article L. 621-48 alinéa 2 retenue par les arrêts précités, la chambre commerciale d’ailleurs a récemment modifié sa position.

Répondant le 21 février 2006 à une demande d’avis émanée de la 1ère chambre civile sur la question de savoir si les dispositions de cet article ont un caractère d’ordre public, la chambre commerciale a considéré que :

"L’article L. 621-48 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, d’ordre public, édicte en son alinéa 2, dans le seul intérêt de la caution, une exception qui tend à suspendre le cours de la procédure engagée contre elle. Cette exception, en application de l’article 74 du nouveau code de procédure civile, doit être invoquée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir".

Cette réponse appelle, là encore, deux observations :

- en premier lieu, en se prononçant ainsi la chambre commerciale se place résolument sur le terrain de l’exception de procédure et non plus sur celui de la fin de non-recevoir comme elle avait semblé le faire auparavant.

L’énoncé de son avis de même que la référence qui y est faite à l’article 74 du nouveau code de procédure civile sont à cet égard sans équivoque.

- en second lieu, tout en admettant le caractère d’ordre public de l’article en cause, elle considère que la mesure de suspension qu’il prévoit n’est édictée que dans le seul intérêt de la caution à laquelle il appartenait d’invoquer cette exception avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

On peut utilement rappeler à cet égard que dans les arrêts précités où elle avait paru pencher en faveur de la fin de non-recevoir, la chambre commerciale se référait à l’article 126 du nouveau code de procédure civile qui prévoit une régularisation de la procédure mais qu’en revanche elle n’évoquait pas l’article 125 du même code qui fait obligation au juge de relever d’office les fins de non-recevoir lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public.

Concernant l’avis ainsi émis le 21 février 2006, il n’est pas inutile de rappeler ici les observations qu’avait développées l’avocat général au soutien de la position ensuite retenue :

"Convient-il de maintenir la qualification de contestation de fond portant sur l’exigibilité de la créance retenue par l’arrêt de la chambre du 24 mai 2005, cité par le rapporteur ? Une réponse affirmative n’est certainement pas évidente.

Je considère que l’immunité instituée par le texte en cause est essentiellement provisoire puisque devant durer le temps seulement de la période d’observation : on ne peut donc retenir la notion de fin de non-recevoir dont le caractère radical et définitif est contraire à la possibilité, justement reconnue par les précédents de la chambre cités par le rapporteur, de reprendre les poursuites contre la caution, sans nouvelle assignation, lorsque le débiteur principal est mis en liquidation judiciaire ou fait l’objet d’une décision d’arrêté de plan de redressement. Par suite, il est exclu, de toute manière, que cette prétendue fin de non-recevoir puisse être soulevée d’office par le juge.

Le caractère d’ordre public des dispositions en cause ne peut cependant être dénié ; mais ces dispositions sont d’intérêt privé. Cela signifie que seule la caution peut invoquer ce qui n’est qu’une exception de procédure ; cela signifie encore que la caution peut, explicitement ou implicitement, renoncer au bénéfice de cette exception dès lors que les conditions de son application sont effectivement réunies (la nature d’ordre public de cette exception excluant toute renonciation a priori). Par suite, il n’appartenait pas au juge du fond de soulever le moyen d’irrecevabilité qui n’était pas invoqué par la caution poursuivie" (14).

Conformément à l’avis ainsi exprimé, il y a lieu de considérer que la suspension provisoire des poursuites prévue par les dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce s’analyse bien en une exception de procédure, nouvelle et spécifique, résultant de la loi du 10 juin 1994 mais répondant à la définition générale de l’article 73 du nouveau code de procédure civile dont elle poursuit par ailleurs l’objet.

Voisine de l’exception dilatoire, elle ne paraît pas susceptible d’être assimilée à une exception de nullité devant être relevée par le juge comme présentant un caractère d’ordre public ainsi que le prévoit l’article 120 du nouveau code de procédure civile.

En conséquence, à défaut d’avoir été invoqué avant toute défense au fond, le moyen tiré d’une violation du texte précité apparaît irrecevable.

S’agissant de la nature et du caractère d’ordre public de l’action entreprise par le créancier contre le débiteur en redressement judiciaire, tant sous le régime de la loi du 13 juillet 1967 que dans celui de la loi du 25 janvier 1985, le rapport fait néanmoins état d’une jurisprudence ancienne, aussi ferme que constante, indiquant que cette action est irrecevable en l’état, semblant ainsi analyser la suspension des poursuites individuelles en une fin de non-recevoir, le rapport précisant en outre que cette fin de non-recevoir est considérée par cette jurisprudence comme une disposition d’ordre public qui doit être relevée d’office par le juge.

Il semble qu’une telle orientation réponde à la finalité poursuivie par les lois de 1967, 1985 et 1994 laquelle a progressivement recentré le droit de la faillite non plus à partir du commerçant ou du créancier mais bien au regard de l’entreprise elle-même.

Il s’agit désormais de sauvegarder l’outil de production par le maintien de l’activité et de l’emploi avant de permettre l’apurement du passif qui devient secondaire par rapport aux deux premiers objectifs poursuivis.

Dans le cadre légal ainsi défini, qui touche l’ensemble du tissu productif, commercial, économique et donc social et qui relève, à ce titre, de l’ordre public économique, on comprend cette jurisprudence lorsqu’elle s’applique aux rapports existant entre le créancier et le débiteur d’une même procédure collective.

Mais telle n’est pas, loin s’en faut, la situation que nous avons à connaître ici.

La caution, en effet, n’est pas le débiteur de la procédure de redressement judiciaire. Elle est un tiers à cette instance. Même si l’évolution de cette instance ne lui est pas indifférente en raison de l’appel en garantie auquel elle risque de devoir faire face, la caution n’en est pas moins complètement étrangère à la procédure collective, peu important à cet égard que la double qualité de caution et de dirigeant de l’entité débitrice soit réunie sur une même personne comme c’est le cas en l’espèce.

Dès lors, la jurisprudence citée au rapport ne paraît pas directement applicable à la présente situation.

Toutefois, si contrairement à l’opinion précédemment exprimée il devait être admis que la suspension provisoire des poursuites constitue non pas une exception de procédure mais une fin de non-recevoir, il importerait alors de déterminer si cette fin de non-recevoir est d’ordre public et, partant, si le juge était tenu de la relever d’office.

Quelles sont à cet égard la raison d’être et la portée de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce ?

Avant la loi du 10 juin 1994 la question ne se posait pas puisque la caution ne bénéficiait d’aucun régime de protection particulier.

A lire les travaux parlementaires ayant entraîné la modification de l’article 55 de la loi du 25 janvier 1985, la réforme a obéi à un double objectif.

- Il s’est agi tout d’abord d’améliorer la situation des cautions tout en les responsabilisant quant à la gravité de leur engagement (15).

Il est possible en effet que le créancier ait été désintéressé, au moins partiellement , et que, de ce fait, la caution soit moins exposée. Attendre la fin de la période d’observation avant d’autoriser le créancier à reprendre son action peut par conséquent s’avérer pour elle une mesure de temporisation favorable.

Par ailleurs, le délai dont dispose la caution est de nature à lui permettre de faire face, le moment venu, à son engagement dans un contexte maîtrisé alors que son appel en garantie immédiat peut la mettre en difficulté en la contraignant à réaliser ses avoirs dans l’urgence et dans les pires conditions.

- Il s’est agi, en second lieu, d’inciter le dirigeant social à déposer plus tôt son bilan, permettant ainsi au tribunal d’intervenir de manière plus précoce et donc plus efficace alors que la crainte qu’éprouvait jusque là ce dirigeant de poursuites immédiates et de mettre ainsi en difficulté la caution le poussait parfois à différer sa décision.

Selon le commentaire du garde des sceaux de l’époque, le gouvernement était "à la recherche, délicate, de la meilleure arête possible entre la nécessité de rétablir une plus grande force aux cautions et donc une sécurité des prêteurs, tout en accomplissant un effort de prévention pour mieux maintenir les emplois" (16).

Comme le relève justement le rapport on comprend que le législateur a entendu lier le sort de la caution à celui du débiteur.

Mais il serait excessif de considérer que cette circonstance suffit à faire que la suspension de la poursuite dirigée contre la caution, individuellement protectrice, soit de la même nature que la suspension des poursuites s’appliquant au débiteur dont le but est de mettre son patrimoine hors d’atteinte et d’assurer ainsi le caractère égalitaire et collectif de la procédure.

A la question de savoir si la suspension des poursuites contre un tiers à la procédure collective concourt à l’ordre public économique, la réponse paraît par conséquent devoir être négative.

En décider autrement reviendrait à admettre que la protection momentanée et privée, dont bénéficie à titre personnel la caution et alors qu’elle n’est pas partie à l’instance, s’intègre directement et nécessairement à l’ordre public économique général qui préside au droit des procédures collectives ce qui irait au delà de la finalité même de la loi.

Dès lors, même en considérant, contrairement à l’avis du rédacteur soussigné, que la suspension des poursuites contre la caution constituerait une fin de non-recevoir il n’appartenait pas pour autant à la cour d’appel de la relever d’office.

En ultime observation concernant la violation des dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce, il convient de s’interroger sur le fait de savoir si la cour d’appel était en situation de pouvoir se prononcer sur cette question et s’il est possible de lui faire le reproche légitime de ne pas l’avoir fait.

Il importe à cet égard de se rapporter aux conclusions récapitulatives d’appel déposées devant la cour le 24 juin 2002 pour le compte de M. X....

Dans la partie "faits et procédure", ces conclusions évoquent en page 7 la suspension des poursuites à l’égard de la caution mais simplement pour dénoncer le caractère abusif des saisies conservatoires opérées par la caisse d’épargne en exécution du jugement du tribunal de grande instance de Besançon du 6 octobre 1998 faisant l’objet de l’appel.

Le passage en cause, figurant dans la partie faits et procédure des conclusions de l’appelant, est ainsi libellé :

"la caisse d’épargne devait aussitôt poursuivre l’exécution de ce jugement à l’encontre du concluant par différentes mesures dont la saisie-conservatoire de parts indivises lui appartenant sur deux biens immobiliers ainsi que sur son véhicule (pièces n° 17, 18 et 19) et ce, en totale contravention avec l’article 55 de la loi du 25 janvier 1995 (sic) qui dispose :

"le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions personnelles personne physique".

Ces mesures d’exécution étaient donc totalement abusives et la caisse d’épargne a commis une faute constitutive d’un préjudice à l’égard de M. Jacques X...".

Force est de constater que dans cette partie, simplement narrative et factuelle, les conclusions se limitent à dénoncer le caractère abusif des saisies opérées mais qu’elles ne tirent aucune autre conséquence juridique de la suspension provisoire des poursuites.

S’agissant maintenant des motifs et du dispositif des conclusions, ceux-ci axent les multiples demandes et développements de l’appelant sur :

- l’inexistence de l’acte de prêt signé entre la SCI et la caisse d’épargne,

- les nullités qui affectent l’acte de prêt consenti à la SCI en raison :

• de la nullité des actes notariés qui en sont le support,

• des manoeuvres dolosives de la caisse d’épargne,

• du non-respect par la caisse d’épargne des dispositions du code de la consommation,

• des arguties inopérantes de la caisse d’épargne qui avait changé le prix de vente, les conditions d’octroi de l’offre et de la prise d’effet de la convention.

- la nullité et la caducité du cautionnement de M. X...,

- les conséquences qui s’attachent à l’ensemble de ces nullités par la remise en état des relations entre les parties contractantes et l’octroi de dommages et intérêts.

Dans les motifs aussi bien que dans le dispositif de ces conclusions, de même qu’au regard du visa des nombreux textes sur lesquels s’articulent les multiples demandes de l’appelant, il n’est à aucun moment fait état, ne serait-ce que de manière simplement allusive, de la suspension provisoire des poursuites dirigées contre la caution pas davantage que n’est évoqué le caractère d’ordre public de cette suspension.

A l’évidence, les demandes de l’appelant, qui se situaient sur un tout autre terrain juridique, ne permettaient pas à la cour d’appel de se saisir d’une question qui n’était pas dans le débat.

Dans ces conditions, il semble difficile de reprocher à la cour d’appel d’avoir statué comme elle l’a fait sans tenir compte des dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce, alors que l’application de ce texte au contentieux dont elle était saisie n’apparaissait aucunement, même de manière incidente, dans les prétentions juridiquement exprimées par le demandeur.

Au terme de ces observations, j’émets l’opinion selon laquelle :

- la suspension provisoire des poursuites prévue par les dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce s’analyse comme une exception de procédure qui doit être invoquée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir et qui n’avait pas en l’espèce à être relevée d’office par le juge, ce qui induit l’irrecevabilité de la troisième branche du troisième moyen développée au pourvoi ;

- quand bien même cette suspension serait considérée comme constitutive d’une fin de non-recevoir, il n’appartenait pas à la cour d’appel de la relever d’office, cette suspension ne ressortissant pas de l’ordre public économique ;

- qu’enfin et de manière superfétatoire il ne peut être légitimement reproché à la cour d’appel d’avoir statué en violation des dispositions de l’article L. 621-48 alinéa 2 du code de commerce.

 

Concernant le quatrième moyen :

Le quatrième moyen, pris d’un défaut de réponse à conclusions, n’apparaît pas fondé, la cour d’appel, pour avoir jugé que la loi du 13 juillet 1979 n’était pas applicable à l’espèce, ayant implicitement mais nécessairement répondu au reproche qui lui est fait d’avoir omis de statuer sur l’affectation et la destination des deniers perçus par la caisse d’épargne de la part de la SCI.

Le rejet de ce quatrième moyen paraît par conséquent devoir être prononcé.

* * *

Dès lors et en conclusion des présentes observations, je suis d’avis de :

- rejeter le premier moyen pris en chacune de ses deux branches,

- rejeter le deuxième moyen pris en chacune de ses deux branches,

- rejeter le troisième moyen pris en ses première et deuxième branches et le dire irrecevable en sa troisième branche,

- rejeter le quatrième moyen,

et par voie de conséquence, rejeter l’ensemble du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Besançon du 11 mars 2003.

 

______________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Cf. : 1ère civ., 23 mars 1999, Bull. 1999, I, n° 108 ; 1ère civ., 1er juin 1999, Bull. 1999, I, n° 188 ; 1ère civ., 2 octobre 2002, Bull. 2002, I, n° 230

2. Cf. : L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec 5ème édition 2007, n° 474 et s.

3. Cf. : J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Domat, Montchrétien 3ème édition 2007, n° 145

4. Voir notamment S. Guinchard, Procédure civile, Précis Dalloz, 28ème édition 2007 ; voir aussi I. Petel-Teyssié, Rep. de procédure civile, n° 24

5. Cf. : G. Couchez, Procédure civile, Sirey 14ème édition 2006, n° 163

6. Cf. : G. Couchez, Op. cit. n° 164 et s., Guinchard et F. Ferrand

7. Cf. : cass. com., 10 mars 2004, Bull. .2004, IV, n° 50, p. 51

8. Cf. : cass. com., 24 mai 2005, Bull. 2005, IV, n° 117, p. 123

9. Voir notamment : P.M. Le Corre - Droit et pratique des procédures collectives - Dalloz 3ème édition 2006, n° 712-23, p. 1528, RJDA 10/05 n° 1154. Dalloz 2005, AJ n° 24, p. 1632, observations A. Lienhard

10. Cf. : à titre d’exemple les hésitations et revirements de la Cour de cassation sur la nature de la clause de conciliation préalable avant qu’elle soit en définitive qualifiée de fin de non-recevoir par une chambre mixte du 14 février 2003, Bull. 2003, n° 1 p. 1

11. Cf. : Croze, Morel et Fradin, manuel pédagogique et pratique de procédure civile Litec 2ème édition

12. Cf. : L. Cadiet, E. Jeuland, droit judiciaire privé Litec 5ème édition

13. Cf. : Ch. com., 10 mars 2004, Bull. 2004, IV, n° 50, p. 51 ; Ch. com., 24 mai 2005, Bull. 2005, IV, n° 117, p. 123 ; Ch. com., 7 juin 2005, n° 03-18.421

14. Observations de l’avocat général C. Feuillard du 18 janvier 2006

15. Cf. : J.O. débats parlementaires - Sénat - Séance du 8 avril 1994, p. 857 et s.

16. Cf. : Déclarations de M. P. Méhaignerie, ministre d’Etat - JO précité, p. 858