Rapport de M. Mazars
Conseiller rapporteur

 


Le rapporteur d’une précédente affaire ayant récemment donné lieu à un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en matière de prescription, avait introduit son intervention par une citation d’un des plus grands juristes français, le doyen Carbonnier. Permettez-moi d’utiliser ici également les écrits si riches de cet éminent professeur et styliste talentueux. Il écrivait dans un article paru à la Revue trimestrielle de droit civil de 1952 : « La matière de la prescription extinctive était de celle qui, dans le code civil, pouvaient paraître le moins prédisposées à l’interprétation. Amalgamée à l’usucapion, comme pour y perdre son essence, - reléguée au bout du code, comme pour défier les grands commentateurs d’y parvenir autrement qu’essoufflés ou morts, - il y avait, de surcroît, en elle quelque chose de numérique, de mathématique, d’automatique, sur quoi toute interprétation semblait devoir glisser.  » Et le doyen Carbonnier de poursuivre : « Et pourtant, on constate que le rôle des arrêts n’a pas été ici moins considérable qu’ailleurs. Peut-être est-ce même, pour qui veut faire le point de notre droit de la prescription extinctive, un fil conducteur à se donner que cet apparent paradoxe d’une intense initiative judiciaire dans une matière toute légale par vocation.  » (Carbonnier, « Notes sur la prescription extinctive », Revue trimestrielle de droit civil, 1952, page 171.)

Car le pourvoi en cassation formé dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui soulève sans doute plusieurs questions juridiques, mais je ne pense pas beaucoup m’avancer en indiquant que le motif de notre audience en Chambre mixte est essentiellement un problème de prescription, celui de la prescription applicable aux obligations nées d’un contrat notarié - et plus généralement d’un acte exécutoire.

Rappel des faits et de la procédure

Par acte authentique passé le 17 mars 1989, devant Me Regaldo, notaire à Champagne au Mont d’Or (Rhône), la Banque de Savoie (la banque) a accordé à Mme Y..., MM. X..., Z... et A..., associés de la SARL Sovise (la SARL), un prêt de 600 000 francs, pour une durée de sept ans, utilisable par billets à ordre pour apports en compte-courant dans la SARL et remboursable en vingt-sept trimestrialités, soit la dernière en mars 1996. La convention stipulait, dans son article 5, que le point de départ était le 10 mars 1989. L’article 6 du même acte constituait en garantie une hypothèque de deuxième rang sur un immeuble situé à Caluire (Rhône), propriété de M. et Mme X....

L’emprunt a cessé d’être remboursé à partir de décembre 1989.

Par jugement du 10 janvier 1990, le tribunal de commerce de Lyon prononçait la liquidation judiciaire de la SARL.

Le 19 mai 2000, le conseil des époux X... faisait savoir à la banque que ceux-ci souhaitaient vendre leur immeuble de Caluire et il sollicitait la mainlevée amiable de l’hypothèque consentie sur ce bien. Par lettre du 17 juillet 2000, la banque refusait en répondant que le prêt n’ayant pas été remboursé, elle avait procédé, le 6 mars 1998, au renouvellement de l’inscription d’hypothèque et que, s’agissant d’un prêt convenu par acte passé devant notaire, son titre était exécutoire et soumis à la prescription trentenaire.

M. et Mme X... ont, par acte d’huissier de justice du 22 septembre 2000, assigné la banque devant le tribunal de commerce de Lyon pour obtenir la mainlevée de l’inscription hypothécaire. Invoquant les articles 1126 et suivants, 2160 et 2180 du code civil, et l’article 189 bis du code de commerce, ils demandaient aux juges de constater que le cautionnement hypothécaire consenti le 17 mars 1989 était dépourvu de cause et d’objet et que le prêt était prescrit, et dès lors de radier l’inscription hypothécaire. La banque demandait quant à elle de la dire bien fondée à maintenir son hypothèque, de constater que sa créance s’élevait, le 5 octobre 2000, à la somme de 772 515, 03 francs dont le paiement incombait à M. X... et à son épouse, cette dernière dans la mesure de l’affectation hypothécaire.

 

Par jugement du 5 décembre 2001, le tribunal de commerce a retenu que le prêt avait été accordé aux quatre associés de la SARL pour servir à financer un apport en compte courant d’égal montant de cette société. Ayant relevé que pendant dix ans la banque ne s’était manifestée d’aucune manière pour exiger le remboursement du prêt, il a estimé que la prescription extinctive de dix ans, prévue par l’article 189 bis du code de commerce, avait entraîné l’extinction des obligations des associés en application de l’article 1234 du code civil. Il a considéré que, malgré la rédaction erronée de la seconde partie du contrat de prêt, la sûreté consentie par les époux X... n’était pas un cautionnement mais une hypothèque valide au moment de sa signature, Mme X... ayant autorisé l’emprunt de son mari avec affectation hypothécaire. Il a ajouté que, si l’hypothèque avait été inscrite, ce n’était que jusqu’au 10 mars 1998 et que la banque ne démontrait pas avoir procédé à son renouvellement à compter de cette date. Le tribunal a en conséquence déclaré le prêt prescrit, a constaté le non renouvellement de l’hypothèque et ordonné la radiation de celle-ci. Il a débouté la banque de ses demandes.

La banque a interjeté appel de ce jugement et repris ses prétentions antérieures. Elle a en outre soutenu l’irrecevabilité des dernières écritures des époux X..., déposées le 27 février 2003, soit la veille de l’ordonnance de clôture.

Par arrêt du 7 mai 2003, la cour d’appel de Lyon a dit n’y avoir lieu d’écarter les dernières conclusions de M. et Mme X... et a confirmé le jugement déféré. Elle a considéré que les écritures contestées ne contenaient ni moyens nouveaux ni demandes nouvelles et que la banque avait eu la possibilité de solliciter le report ou la révocation de l’ordonnance de clôture. Elle a retenu que la prêt constituait une convention mixte et que la prescription édictée par l’article 189 bis (devenu l’article L. 110-4) du code de commerce était applicable ; que, les échéances n’ayant plus été réglées depuis décembre 1989, le remboursement de la totalité du prêt était exigible à partir de cette date en application d’une clause de la convention prévoyant la résiliation immédiate et de plein droit en cas de non paiement d’un billet à ordre servant au remboursement. Elle a reconnu que la banque avait sollicité le renouvellement de son inscription hypothécaire, mais jugé que cette demande, n’étant pas une citation en justice, était dépourvue d’effet interruptif, si bien que la créance de la banque était prescrite puisque la demande en paiement de celle-ci n’avait été formée que par ses conclusions devant le tribunal de commerce le 20 février 2001, soit après l’expiration du délai de prescription de dix ans résultant de l’article L. 110-4.

La banque a formé contre cet arrêt, signifié le 27 mai 2003, un pourvoi en cassation (SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez) le 25 juillet 2003. Elle a déposé, le 23 décembre 2003, un mémoire ampliatif signifié le même jour. M. et Mme X..., qui sollicitent l’allocation d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, ont déposé un mémoire en défense (SCP Boré et Xavier) le 22 mars 2004.

Le dossier a été attribué à la chambre commerciale de la Cour de cassation. Elle est venue le 11 octobre 2005 à l’audience de cette chambre qui a rendu le même jour un arrêt ordonnant le renvoi de l’affaire devant une Chambre mixte de la Cour.

Analyse succincte des moyens

La banque développe quatre moyens de cassation.

1er moyen

En une branche, il fait grief à l’arrêt de ne pas avoir écarté les conclusions de M. et Mme X... déposées le 27 février 2003. Celles-ci seraient irrecevables, d’une part, en application de l’article 15 du nouveau code de procédure civile qui impose aux parties de se faire connaître mutuellement en temps utile leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense ; d’autre part, en application de l’article 16 du même code qui oblige le juge à faire observer le principe de la contradiction. En l’espèce, la violation des droits de la défense serait d’autant plus manifeste que la cour d’appel, pour débouter la banque, se serait en partie fondée sur les arguments développés par les époux X... dans ces dernières écritures. Ce faisant, la cour d’appel a violé les articles précités.

La banque indique que l’ordonnance de clôture avait été fixée au 28 février 2003 et que les époux X... ont signifié leurs dernières écritures le 27 février 2003. Elle fait valoir la nécessité d’un comportement loyal des parties les obligeant à fournir leur argumentation en temps utile pour que l’adversaire puisse y répondre, le dépôt tardif étant synonyme de violation de la contradiction. En outre, le fait que la partie adverse ait été en mesure de solliciter le report de l’ordonnance de clôture ou sa révocation n’est pas un motif justifiant la recevabilité des écritures tardives.

Le mémoire en défense soutient que les écritures déposées peu avant l’ordonnance de clôture sont par principe recevables, sauf si elles contiennent des demandes nouvelles ou des moyens nouveaux auxquels l’adversaire ne peut répondre du fait de la tardiveté de leur dépôt. En l’espèce, la cour d’appel a relevé que tel n’était pas le cas.

2ème moyen

Il fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce en ce qu’il avait déclaré prescrit le prêt consenti par la banque et ordonné en conséquence la radiation de l’hypothèque qui en garantissait le remboursement. Il comporte deux branches.

1ère branche. L’article 455 du nouveau code de procédure civile impose, à peine de nullité, la motivation des jugements. En se bornant à affirmer que « la banque de Savoie n’agit pas en vertu d’une décision de justice mais sur la base des obligations contractuelles résultant de l’acte de prêt du 17 mars 1989 », la cour d’appel n’a pas répondu aux écritures de la banque selon lesquelles les prescriptions de l’article 189 bis du code de commerce « ne s’appliquent que lorsqu’il s’agit d’intenter une action en justice, mais non lorsque le créancier est déjà en possession d’un titre tel qu’un jugement ou un acte authentique ». En statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455.

2ème branche. Si un acte notarié, qui est un titre exécutoire selon l’article 3 de la loi du 9 juillet 1991, n’opère aucune novation quant à la nature de l’obligation qu’il authentifie, l’action ayant pour objet l’exécution de cette obligation se prescrit par trente ans en application de l’article 2262 du code civil, même si la créance primitive était soumise à une prescription particulière, comme en l’espèce celles de l’article 189 bis du code de commerce. En décidant néanmoins que la prescription décennale de l’article 189 bis (devenu L. 110 - 4) était applicable en la cause puisque le prêt a été accordé par un établissement bancaire à un non-commerçant, la cour d’appel a violé l’article 2262 du code civil, ensemble les articles L. 110 -4 du code de commerce et 3 de la loi du 9 juillet 1991.

La banque observe qu’une jurisprudence abondante écarte la prescription courte ou abrégée d’une créance, notamment la prescription décennale prévue en matière commerciale, au profit de la prescription trentenaire dès lors que le créancier agit sur la base d’un jugement. Considérant que l’article 3 de la loi n° 91- 650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d’exécution, fait des actes notariés revêtus de la formule exécutoire un titre exécutoire au même titre que les jugements, elle en déduit que la prescription trentenaire attachée au titre exécutoire est applicable aux actes notariés. Elle reproche à la cour d’appel de n’avoir pas répondu sur ce point à ses conclusions et d’avoir refusé d’appliquer les textes susmentionnés.

En défense, les époux X... font valoir que le délai de la prescription ne saurait dépendre de la forme de l’acte mais seulement de la nature de l’obligation constatée. Ils soutiennent que l’interversion de prescription en cas de jugement repose sur le caractère juridictionnel de la décision qui a condamné le débiteur et s’applique exclusivement aux actions en exécution de ce jugement. La cour d’appel de Lyon a répondu au moyen contenu dans les conclusions de la banque et sa solution est justifiée au regard de la jurisprudence.

3ème moyen

Ce moyen, mentionné comme subsidiaire, fait à l’arrêt le même grief et se compose de deux branches.

1ère branche. Seul le créancier de l’obligation inexécutée peut revendiquer l’application de la clause résolutoire insérée dans un contrat et non le débiteur qui ne saurait se prévaloir de sa propre inexécution. En jugeant « que la totalité de l’obligation était exigible à partir du mois de décembre 1989, puisque l’acte de prêt stipule que le crédit est résilié immédiatement et de plein droit en cas de non-paiement d’un billet émis à l’occasion d’une utilisation du crédit », alors que la banque ne s’était jamais prévalue de la clause résolutoire insérée dans le contrat de prêt, la cour d’appel a violé ensemble les articles 1184 et 1134, alinéa 3, du code civil.

2ème branche. En application de l’article 2257 du code civil, le point de départ d’un délai à l’expiration duquel ne peut plus s’exercer une action se situe nécessairement à la date d’exigibilité de l’obligation qui lui a donné naissance. Le 23 janvier 2001, la banque a pris des conclusions devant le tribunal de commerce pour demander le règlement de sa créance ; en conséquence, seules les échéances antérieures au 23 janvier 1991 pouvaient être atteintes par la prescription décennale. En jugeant néanmoins que la totalité de l’obligation était prescrite, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Selon la banque, une telle clause résolutoire, comme toute résolution pour cause d’inexécution, ne peut être invoquée par le débiteur qui ne saurait se prévaloir de sa propre inexécution. Or la banque n’a jamais revendiqué l’application de cette clause qui a été invoquée uniquement par les époux X.... De plus, il ne pouvait lui être reproché son attitude, la jurisprudence imposant aux contractants un devoir de coopération pour sauver le contrat.

 

S’agissant de la seconde branche du moyen, la banque estime que, lorsque le contrat donne lieu à plusieurs prestations à échéances différentes, le point de départ de la prescription doit être fixé séparément pour chaque prestation. L’acte de prêt ayant stipulé que la première échéance était payable le 10 juin 1989 et la dernière le 10 mars 1996, d’une part, et la banque ayant demandé le règlement de sa créance dans ses conclusions du 23 janvier 2001, d’autre part, seules les échéances antérieures au 23 janvier 1991 pouvaient être atteintes par la prescription décennale, les échéances postérieures n’étant pas exigibles.

M. et Mme X... font valoir, sur la première branche, que si la banque ne s’est pas prévalue de cette clause, elle n’a jamais affirmé que le montant total du prêt n’était pas devenu exigible. Le moyen serait donc nouveau, l’exigibilité du prêt ayant été soulevée par les défendeurs au pourvoi dans des écritures du 14 octobre 2002 ; il serait de plus mélangé de fait et de droit, dans la mesure où il aurait appartenu aux juges du fond de déterminer la date d’exigibilité du prêt. Le moyen serait en conséquence irrecevable devant la Cour de cassation.

Sur la seconde branche, ils prétendent que celle-ci est inopérante dès lors que la cour d’appel a relevé que l’intégralité du prêt était devenue exigible à compter du mois de décembre 1989.

4ème moyen

En deux branches également, il fait aussi le même reproche à l’arrêt attaqué.

1ère branche. En se bornant à constater que le renouvellement de l’inscription hypothécaire n’était pas une citation en justice, sans rechercher, comme elle y était invitée par les écritures d’appel, si cet acte pouvait être assimilé à une citation en justice, un commandement ou une saisie, au sens de l’article 2244 du code civil, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte.

2ème branche. M. et Mme X... sont, en vertu du contrat de prêt du 17 mars 1989, à la fois emprunteurs, indivisibles et solidaires, et cautions hypothécaires. En affirmant que le renouvellement de l’inscription d’hypothèques « ne s’adresse pas au débiteur », alors que l’article 2244 du code civil, sans exiger que l’acte interruptif soit porté à la connaissance du débiteur dans le délai de prescription, entend seulement préciser qu’un tel acte doit s’adresser à celui qu’on veut empêcher de prescrire et non pas à un tiers, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte.

Selon la banque, l’article 2244 du code civil doit être interprété libéralement et que la prescription doit être reconnue comme interrompue par l’interpellation du débiteur. La manifestation de l’intention du créancier de se prévaloir de sa créance suffit et elle doit être appréciée en la seule personne du créancier, indépendamment de la connaissance qu’en a eue, dans les délais, le débiteur. La demande de renouvellement de l’inscription hypothécaire remplit ces conditions et a dès lors interrompu la prescription.

Les époux X... répondent que les actes interruptifs sont limitativement énumérés par l’article 2244 du code civil, lequel ne comporte pas la formalité effectuée par la banque, si bien que la prescription n’a pas été interrompue.

Identification des points de droit faisant difficulté à juger

Deux questions principales sont posées à la Chambre mixte :

1°) le dépôt de conclusions la veille de l’ordonnance de clôture caractérise-t-il une atteinte au principe de la contradiction (1er moyen) ?

2°) la prescription de l’obligation de remboursement découlant d’un contrat de prêt consenti par acte authentique entre commerçant et non-commerçant - et par voie de conséquence à la sûreté qui lui est liée - obéit-elle à la prescription de dix ans prévue par l’article L. 110-4 (ancien 189 bis) du code de commerce ou à la prescription de droit commun de trente ans instituée par l’article 2262 du code civil (2ème moyen) ?

Deux autres questions sont, le cas échéant, susceptibles de revêtir un intérêt particulier :

1°) la possibilité d’invoquer l’exigibilité de la totalité de la créance en cas de défaut de paiement d’une échéance est-elle réservée au créancier (3ème moyen) ?

2°) le renouvellement d’une inscription hypothécaire garantissant le remboursement d’un prêt peut-il être assimilé à une des causes d’interruption de la prescription mentionnées à l’article 2244 du code civil (4ème moyen) ?

Discussion

La logique voudrait que - comme l’a d’ailleurs fait la demanderesse au pourvoi - nous examinions d’abord la recevabilité des conclusions déposées par M. et Mme X... le 27 février 2003, l’admission de ce moyen entraînant la cassation de l’arrêt attaqué. Mais, usant de ma faculté de choisir librement l’ordre d’examen des questions, je commencerai par celle qui nous vaut d’être aujourd’hui réunis en Chambre mixte, à savoir le problème la prescription applicable aux obligations constatées par un acte notarié (1). Nous étudierons ensuite la recevabilité des dernières conclusions des époux X... (2), puis la possibilité pour une autre personne que le créancier d’invoquer l’exigibilité de la totalité d’une créance (3) et enfin la portée d’une demande de renouvellement d’une inscription hypothécaire au regard de l’interruption de la prescription (4). Soit, d’abord le 2ème moyen, puis le 1er, ensuite le 3ème, pour finir par le 4ème.

1 . La prescription d’une obligation contenue dans un acte notarié

S’agissant de la prescription, l’arrêt attaqué retient, pour débouter la banque de ses demandes, d’une part, que la convention de prêt constitue une convention mixte rendant applicable la prescription décennale de l’article 189 bis du code de commerce ; d’autre part, que les échéances étaient impayées dès le mois de décembre 1989, de sorte que la totalité de l’obligation était exigible à partir de ce mois puisque l’acte de prêt stipulait que le crédit était résilié immédiatement et de plein droit à cas de non-paiement d’une échéance, si bien que la banque n’ayant formé une demande en paiement contre les époux X... que le 20 février 2001, soit après l’expiration du délai de dix ans édictée par le texte précité, sa créance était éteinte.

Le moyen pose la question de l’application de cette prescription à la demande fondée sur un prêt consenti par un acte authentique.

La prescription est sans doute une notion qui peut ne pas aller de soi. Elle n’est pas conceptuellement liée au droit. On peut parfaitement concevoir un système juridique qui ne connaîtrait pas la prescription. Un tel système existe parfois en matière criminelle, par exemple pour les crimes contre l’humanité. Mais en matière civile il en va généralement autrement. Les raisons de la prise en compte du temps - ou d’un certaine durée - pour faire s’éteindre (parfois naître) un droit sont multiples : la paix sociale, la sécurité juridique, la déperdition des preuves... Je ne m’étendrai pas davantage sur ces motifs.

En droit civil français, la prescription est définie par l’article 2219 du code civil : c’est "un moyen d’acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps, et sous les conditions déterminées par la loi." La durée de ce laps de temps est variable. Elle est par principe de trente ans (article 2262 du même code), sauf disposition différente - et ces dispositions sont nombreuses. S’agissant des seules prescriptions extinctives, nous pouvons ainsi relever, dans le code civil, les articles 2271 à 2277-1, relatifs à "quelques prescriptions particulières" aussi diverses que les créances professionnelles des maîtres et instituteurs, des hôteliers ou traiteurs, des huissiers de justice, des maîtres de pension, des médecins et autres professionnels de santé, des marchands, des avoués, avec des délais qui varient d’un mois à cinq ans ; mais aussi des prescriptions relatives non à des actes professionnels mais à des types de créances : salaires, arrérages de rentes, loyers et fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées, créances payables à termes périodiques - toutes celles-ci de cinq ans...

Il en est de même en matière commerciale. Ainsi, l’article L. 110-4 (anciennement 189 bis) du code de commerce dispose-t-il dans son paragraphe I : « Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.  » La formulation très générale de ce texte en fait une règle de principe : la prescription de droit commercial est de dix ans.

Là réside la première difficulté que nous avons à trancher : quelle est la prescription applicable lorsqu’il s’agit non de faire fixer le principe de la dette mais d’en exiger le paiement ? Nous examinerons ensuite si les mêmes règles valent pour les jugements et pour les autres actes exécutoires comme l’acte notarié.

1 - 1 . Prescription applicable à l’action en paiement

Comme toutes les prescriptions, celles-ci sont susceptibles de suspension ou d’interruption ; elles peuvent aussi être allongées par le déplacement de leur point de départ, par exemple en application de l’adage : « Contra non valentem agere, non currit presriptio » . Mais dans certaines hypothèses, à la suite de certains actes, la doctrine et la jurisprudence admettent que le délai de la prescription n’est pas seulement interrompu mais qu’il peut même être "interverti" : à la prescription édictée par un autre texte que l’article 2262, pour certaines obligations, se substitue la prescription de droit commun de trente ans.

Selon certains auteurs, ce mécanisme est inscrit - du moins en filigrane - dans le code civil. Il se fonderait sur l’article 2274 qui prévoit que la courte prescription « ne cesse de courir que lorsqu’il y a eu compte arrêté, cédule, ou obligation, ou citation en justice non périmée  ». La jurisprudence et la doctrine traditionnelles ont élargi les hypothèses d’interversion au-delà des courtes prescriptions prévues aux articles 2271, 2272 et 2273, qui reposent sur une présomption de paiement, et elles l’ont étendue aux cas de novation et d’intervention d’un jugement (cf. : Viandier, « Les modes d’interversion des prescriptions libératoires  », Semaine Juridique, 1978, I, 2885).

Dans la présente affaire, la question est de savoir si la prescription applicable à une action tendant au paiement d’une obligation (souscrite par acte notarié), dans les relations entre un commerçant (la banque) et des non-commerçants (les associés de la SARL), est la prescription prévue pour la créance en cause (ici dix ans en application de l’article L. 110-4) ou la prescription trentenaire, dès lors que l’action tend à obtenir l’exécution d’une obligation prévue dans un acte constituant un titre exécutoire.

L’article 2274 du code civil, nous l’avons vu, dispose que la citation en justice non périmée interrompt le cours des prescriptions visées aux articles 2271 à 2273, ce qui signifie que le rejet de la demande est sans conséquence sur la prescription, mais il ne dit pas quelle est celle qui court en cas d’acceptation de la demande. Encore faut-il souligner que ce texte concerne seulement les situations qu’il indique, c’est-à-dire les courtes prescriptions des articles précités.

Si le code civil n’est pas d’un grand secours puisqu’il ne règle pas la question d’une manière générale, que nous apporte le code de commerce ?

Dans cette matière, l’article L. 511-78 (ancien article 179) du code de commerce contient un certain nombre de dispositions relatives aux prescriptions applicables en droit cambiaire :

- il prévoit ainsi des durées de prescription spécifiques : actions résultant de la lettre de change (alinéa 1er : trois ans), certaines actions du porteur contre les endosseurs et le tireur (alinéa 2 : un an), actions des endosseurs les uns contre les autres et contre le tireur (alinéa 3 : six mois) ;

- il limite les effets de l’interruption de la prescription à la seule personne à l’égard de qui l’acte interruptif a été fait (alinéa 5) ;

- il réglemente l’affirmation sous serment par les débiteurs ou leurs ayants droit de leur libération de la dette (alinéa 6) ;

- surtout - pour notre problème - son 4ème alinéa dispose : « Les prescriptions, en cas d’action exercée en justice, ne courent que du jour de la dernière poursuite juridique. Elles ne s’appliquent pas s’il y a eu condamnation, ou si la dette a été reconnue par acte séparé. »

La portée de ce dernier texte a été discutée. D’une manière générale, sa spécificité a empêché la doctrine - et la jurisprudence - de lui donner une valeur de principe applicable en dehors du droit cambiaire. Observons au surplus qu’il ne dit rien sur la durée de la prescription lorsqu’il y a eu condamnation.

A défaut de texte, nous pouvons tenter de nous référer à la jurisprudence. Traditionnellement et depuis longtemps, elle a considéré qu’en l’absence de dispositions légales instituant une durée de prescription particulière, la prescription trentenaire était applicable. S’agissant de la prescription gouvernant les actions entreprises après jugement de condamnation, la jurisprudence a très généralement adopté le principe selon lequel la prescription trentenaire se substituait (le cas échéant) à la prescription plus courte édictée pour régir certaines créances, selon la théorie de l’interversion de prescription. Les auteurs font habituellement remonter l’adoption de cette interversion à un arrêt de la Cour de Cassation du 6 décembre 1852 (Ch. civ., DP 1853, I, p. 50) qui, après qu’un jugement de 1792 eut ordonné le partage d’une succession et décidé que les fruits ne devaient pas être restitués depuis l’ouverture de la succession en 1748 jusqu’à 1771, au motif qu’à cette dernière date était intervenue une transaction sur les fruits échus jusqu’alors, retient que, si ce jugement n’ajoute pas que les fruits échus après 1771 seraient restitués, cette restitution a été formellement demandée et que nulle prescription ne saurait lui être opposée s’agissant d’exécuter le jugement de 1792. Plus tard, un arrêt de la chambre civile de la Cour de Cassation a affirmé que « le jugement de condamnation intervenu en première instance constitue, en raison de l’autorité qui s’y attache, un titre à l’abri des courtes prescriptions édictées par le code civil ou par des lois spéciales  » (23 juillet 1934, G. P. 1934, 2, p. 523).

De nombreux arrêts de la Cour de cassation ont par la suite appliqué cette solution. Ainsi, par exemple, la chambre sociale a retenu que « l’action ayant pour objet l’exécution des condamnations prononcées par jugement se prescrit par trente ans, même si la créance primitive était soumise à une prescription particulière » (Soc., 16 décembre 1969, Bull., n° 695). De même, la première chambre civile a décidé, s’agissant d’un jugement ayant condamné une personne à verser une pension alimentaire, qu’est « seule soumise à l’article 2277 du code civil la demande en paiement d’aliments et non la poursuite de l’exécution de titres portant condamnation au paiement de la pension alimentaire, laquelle est régie par la prescription de droit commun de trente ans  » (1ère Civ., 16 juin 1998, Bull., n° 214 ; D. 1999, Jur., p. 386, note Massip). La première chambre a confirmé cette jurisprudence en décidant que la poursuite de l’exécution de décisions portant condamnation au paiement de prestation compensatoire et de sommes dues au titre de la contribution à l’entretien des enfants est régie par la prescription de droit commun de trente ans (1ère Civ., 14 janvier 2003, Bull., n° 8 ; RTDC 2003, p. 275, observations Hauser).

La chambre commerciale elle-même a admis la prescription trentenaire en substitution de la prescription décennale de l’article 189 bis du code de commerce en jugeant que « c’est à bon droit que le tribunal a retenu qu’à l’obligation contractuelle, soumise à la prescription décennale édictée par l’article 189 bis du code de commerce, s’est substituée celle découlant de l’ordonnance rendue par le juge commissaire portant admission de la créance de M. X... et que le bénéfice de cette ordonnance, comme celle de toute autre décision de justice, se prescrivait par trente ans » (Com., 18 octobre 1988, Bull., n° 281).

Mais cette jurisprudence n’était pas uniforme dans les temps récents. Plusieurs décisions de la troisième chambre civile, notamment, avaient refusé de faire jouer le principe de l’interversion lorsque la condamnation portait sur des créances à échéances périodiques. Ainsi, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt du 5 février 1994, un bail ayant été résilié le 14 avril 1992, le propriétaire avait obtenu la condamnation de son locataire, par une ordonnance de référé du 23 juin 1992, à lui verser le solde locatif arrêté au mois de juin 1992 ; le propriétaire a ensuite assigné la même personne, le 21 novembre 1997, en paiement des loyers et, jusqu’au mois de juillet 1992, d’indemnités d’occupation fixées conformément au bail, le preneur ayant été expulsé le 24 juillet 1992. La troisième chambre civile a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que la créance du bailleur, arrêtée au jour de la libération des lieux, n’échappait pas à la prescription de cinq ans éditée par l’article 2277 dès lors qu’elle avait relevé que la demande du bailleur portait sur des sommes conventionnellement prévues et payables à termes périodiques (3ème Civ., 5 février 2003, Bull., n° 29).

Dans un arrêt du 12 avril 2002 (Bull., n° 3), la Chambre mixte de la Cour de Cassation, saisie de la question de la prescription applicable à une reconnaissance de dette exprimée en capital et correspondant à des loyers impayés, a jugé que la prescription était celle des dettes de loyer prévue par l’article 2277 du code civil. Il peut s’induire de cette décision que, pour apprécier si une créance est soumise à la prescription abrégée ou à celle du droit commun, il convient de se référer à la nature des sommes qu’elle représente.

Un arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de Cassation a mis un terme à ces incertitudes à propos des créances à échéances périodiques. Il a en effet décidé, s’agissant du recouvrement d’indemnités d’occupation fixées par jugement, que « si le créancier peut poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement d’une somme payable à termes périodiques, il ne peut, en vertu de l’article 2277 du code civil, applicable en raison de la nature de la créance, obtenir le recouvrement des arriérés échus plus de cinq ans avant la date de sa demande » (Ass. Plén., 10 juin 2005, Bull., n° 6). Il faut remarquer que cet arrêt a été rendu dans une instance diligentée après qu’un jugement avait fixé le montant des indemnités d’occupation dues pour une période postérieure à son intervention. Ne pourrait-on déduire de cet arrêt qu’en cas de demande de recouvrement de créances échues après un jugement qui les a fixées, seules celles qui ont (en cas d’application de l’article 2279) moins de cinq ans de date (ou, par analogie, moins de dix ans de date en cas de créances soumises à l’article L. 110-4 du code de commerce) au moment de la demande d’exécution, peuvent être recouvrées, les plus anciennes se trouvant prescrites ?

Avant l’arrêt de l’Assemblée plénière, il ne faisait aucun doute que, pour déterminer le montant de l’obligation, le juge devait évaluer les créances échues en tenant compte des règles de prescription applicables en fonction de la nature des créances en cause. L’arrêt du 10 juin 2005 a décidé que les créances échues après ce jugement obéissaient aux règles de prescription régissant les créances de même nature, indépendamment de leur date d’échéance. En d’autres termes, les créances à termes périodiques échues avant ou après le jugement sont soumises à la même prescription de cinq ans édictée par l’article 2279 du code civil. La prescription ne dépendrait alors que de la nature de la créance. Cette décision s’inscrit ainsi dans le droit fil de l’arrêt de la Chambre mixte du 12 avril 2003.

La même règle est-elle applicable quand l’action en cours est une action en exécution ? En effet, s’il ressort du 10 juin 2005 que le créancier peut agir pendant trente ans sur la base du jugement de condamnation qu’il a obtenu, ce droit d’action n’est-il pas limité aux seules créances échues non atteintes par la prescription spéciale relative à la créance en cause, sans que ce créancier puisse exiger le paiement ou exécuter la décision pour les créances prescrites en vertu de cette prescription spéciale ? Autrement dit, pour les créances échues après le jugement de condamnation, la prescription dépendrait uniquement de la nature de la créance, en aucun cas de l’intervention ou non d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire.

On pourrait soutenir (cf. l’article du professeur Théry au Répertoire Defrénois, 30 janvier 2006, p. 187 et suivantes) que l’arrêt du 10 juin 2005 serait susceptible de conduire à distinguer selon que l’on se trouve en présence de la prescription de l’obligation ou de celle du titre exécutoire. Mais il ne s’agit pas, dans l’espèce qui nous est soumise, d’une question de prescription (ou de péremption) du titre exécutoire, mais du droit de recouvrer les sommes qui ont été déjà déterminées.

Le doyen Carbonnier, dans la chronique citée en début de rapport, soulignait la confusion existant dans notre droit relatif aux prescriptions extinctives. Il relevait que ce vocable recouvrait « deux institutions rationnellement distinctes : la prescription aux fins de constatation, de liquidation des créances, puis, une fois la créance constatée, liquidée, fondée en titre, la prescription aux fins de paiement - celle-ci pouvant s’accommoder de délais assez longs parce qu’elle tend seulement à la protection du débiteur, celle-là postulant des délais brefs parce que c’est le dépérissement des preuves non écrites qui l’impose ». En dépassant, comme le suggère le professeur Théry, le strict terrain de la preuve, on pourrait être amené à distinguer la prescription de l’action en fixation de l’obligation et celle de l’action en exécution de cette obligation.

C’est cette voie qu’a paru prendre la deuxième chambre civile, notamment dans deux décisions récentes. Elle a retenu que, lorsqu’il s’agissait non d’obtenir une condamnation en paiement mais d’exercer, sur le fondement d’un acte exécutoire, des poursuites de saisie immobilière contre des débiteurs qui revendiquaient l’application de la prescription décennale de l’article L. 114-10 à la créance, de nature commerciale, « la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire est régie par la prescription de droit commun de trente ans » (2ème Civ., 9 juin 2005, Bull., n° 150). La même chambre avait déjà adopté une solution identique dans un arrêt non publié du 21 avril 2005 (pourvoi n° 03-17.228).

Toutefois, cette orientation a été critiquée par certains auteurs. Le professeur Perrot estime la distinction « illusoire » dès lors qu’« une mesure d’exécution forcée n’est concevable que si la créance est exigible (Loi du 9 juillet 1991, article 2) ». Il ajoute qu’après dix ans, une créance commerciale ayant cessé d’être exigible, « elle ne peut pas plus, faute d’exigibilité, rendre recevable une action en paiement, qu’elle ne peut ouvrir la voie à une mesure d’exécution forcée ».

De son côté, le professeur Théry note (article cité) que cette distinction n’est « pas dans la ligne des principes généraux du droit des obligations et l’article 1234 du Code civil en fait apparaître l’artifice. Le paiement y figure comme première cause d’extinction de l’obligation. Or, "le paiement, mode naturel d’extinction de toute obligation, n’est autre chose que l’exécution de celle-ci". De ce point de vue, essentiel après tout, l’action en paiement et l’action en exécution du jugement s’inscrivent dans une commune perspective parce que cette dernière ne tend à rien d’autre qu’un paiement forcé ». L’action en justice et l’exécution du titre exécutoire ont ainsi une finalité commune et, dans la mesure où la prescription est vue comme « une simple faculté offerte au débiteur de s’opposer à toute prétention de son créancier tendant au paiement de la créance » (J. Ghestin, M. Billiau et G. Loiseau, op. cit., n° 1115), « la prescription n’atteint pas seulement l’action en justice ; elle peut être opposée à "toute prétention (...)tendant au paiement de la créance" :demande amiable, demande en justice, exécution forcée... La demande en justice et l’exécution forcée tendant l’une et l’autre à un paiement auquel la prescription fait obstacle, leur distinction ne se justifie guère. » (Ph. Théry, op. cit.).

Dans notre affaire, le remboursement du prêt était-il exigible lorsque l’acte notarié a été dressé, ce qui permettrait - sous réserve de la possibilité d’assimiler cet acte à un jugement - de dire que la dette avait été arrêtée en sa totalité à ce moment, comme lorsque le jugement a déterminé le montant de la créance échu à sa date ? L’acte prévoyait des échéances de remboursement, nécessairement postérieures, mais déterminées. S’il stipulait la résolution du prêt et l’exigibilité immédiate de la totalité de celui-ci, ce n’était qu’en cas de défaut de paiement d’une échéance, donc après la date de l’acte. De plus, le montant alors exigible, en dépit des tableaux d’amortissement établis par avance, restait dépendant de l’époque de la cessation du paiement des échéances. En toute hypothèse, une incertitude demeure, au moins quant aux intérêts dus.

En toute hypothèse, il nous faudra examiner si l’arrêt de l’assemblée plénière (postérieur, quoique de très peu, aux décisions de la deuxième chambre) est de nature à modifier la jurisprudence traditionnelle qui admettait sans trop de discussion le principe en ce cas de l’interversion de prescription - ou faisait alors dépendre la prescription non de la nature de la créance mais de la nature de l’action, en observant que l’action en exécution d’une décision juridictionnelle exécutoire était distincte de celle relative à la fixation de la dette et relevait uniquement, faute de disposition contraire, de la prescription de droit commun de l’article 2262.

Ces solutions traditionnelles concernaient principalement des actions engagées à la suite de jugements qui avaient statué sur une action en paiement. Sont-elles transposables lorsque, comme dans la présente affaire, l’acte exécutoire en cause est non un jugement mais un acte notarié revêtu de la formule exécutoire ?

1 - 2 . Assimilation ou non au jugement des autres actes exécutoires

L’interversion de prescription a été retenue quand il s’agissait de jugements. Certains auteurs fondent ce mécanisme sur l’effet novatoire du jugement ou l’autorité et la nature particulières de la décision de justice. Le professeur Perrot estime que « le jugement opère une sorte de novation, en ce sens que désormais la partie gagnante tire ses droits de la décision de justice, sans être tributaire de la prescription qui pourrait affecter le droit substantiel lui-même  » (R. Perrot, JCP Procédures, 1998, N° 217). Ces théories sont contestées par M. le professeur Théry (Répertoire Defrénois, 30 janvier 2006, p. 187 et suivantes) selon qui, en droit français, à la différence du droit romain, la procédure ayant abouti au jugement est dépourvue de tout effet novatoire. Cet auteur conclut que « l’interversion de la prescription ne trouve pas de justification claire. »

Quoi qu’il en soit de la justification de la solution quand il s’agit de jugements, elle est remise en cause dès lors que l’action litigieuse repose non sur une décision juridictionnelle mais sur un autre titre exécutoire.

Jusqu’à une date récente, aucun arrêt n’avait pris de position sur la question en présence d’un acte revêtu de la force exécutoire autre qu’un jugement - sinon à propos des contraintes délivrées par les directeurs des organismes de sécurité sociale pour le recouvrement des cotisations régulièrement signifiées et non contestées (ex. : Soc., 5 février 1998, Bull., n° 68). Mais cette solution résulte de la loi qui a assimilé les effets de ces contraintes à ceux d’un jugement (article L. 244-9 du code de la sécurité sociale).

Un arrêt de la première chambre civile du 14 janvier 2003 a paru vouloir s’attacher à résoudre le problème des "instruments" autres qu’un jugement en décidant que « le recouvrement des sommes litigieuses en vertu de titres exécutoires est soumis à la prescription de droit commun de trente ans » (Bull., n° 8). En prenant en considération non un "jugement" mais des "titres exécutoires", cette décision paraissait ouvrir la perspective d’un élargissement de la jurisprudence traditionnelle à tous ces titres - et donc aux actes notariés qui en sont un exemple. Mais un arrêt postérieur montrait qu’en réalité la chambre avait considéré que seul le jugement était un titre exécutoire ad hoc et non les autres titres. La première chambre a alors en effet cassé l’arrêt d’une cour d’appel au visa de l’article 2262 du code civil en retenant que, « alors qu’il s’agissait d’une action en justice pour avoir paiement, peu important que l’acte litigieux fût un titre exécutoire et alors que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans sans distinguer selon la forme en laquelle elles ont été constatées, la cour d’appel a violé le texte susvisé  » 1ère Civ., 11 février 2003, Bull., n° 43). Retour à la formulation et donc à la solution traditionnelles.

S’il peut paraître trop risqué de citer une décision de non-admission de la chambre commerciale (Com., 8 octobre 2003, pourvoi n° 00-18.309) pour penser que cette formation a pu se prononcer sur la question, il n’en va pas de même pour la deuxième chambre civile qui a pris nettement position dans deux arrêts récents, déjà mentionnés, qui ont statué - dans le même sens - à propos d’actes notariés constituant des titres exécutoires :

- une société EPSE avait exercé des poursuites de saisie immobilière contre des personnes sur le fondement d’un acte authentique par lequel elles avaient consenti une hypothèque sur un immeuble leur appartenant, en garantie d’une créance de cette société ; les débiteurs avaient soulevé l’extinction de la créance, de nature commerciale, en application de l’article L. 110-4 du code de commerce, et sollicité en conséquence l’annulation de la procédure. Dans un arrêt non publié du 21 avril 2005, la deuxième chambre a jugé que « l’action diligentée par la société EPSE ne tend(ait) pas à obtenir une condamnation à paiement, mais constitu(ait) la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire, laquelle est régie par la prescription de droit commun de trente ans » (2ème Civ., pourvoi n° 03-17.228) ;

- une banque avait consenti un prêt par acte authentique ; les emprunteurs n’ayant pas rempli leurs obligations, elle a exercé des poursuites de saisie immobilière à leur encontre ; les débiteurs ont soutenu que la créance de l’établissement bancaire était éteinte par l’effet de l’article L. 110-4 et ils ont demandé l’annulation de la procédure. Une cour d’appel avait retenu que plus de dix ans s’étaient écoulés entre le premier incident de paiement et le commandement à fins de saisie et avait en conséquence accueilli l’incident. Par arrêt publié du 9 juin 2005, la deuxième chambre a cassé la décision déférée au motif que « la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire est régie par la prescription de droit commun de trente ans » (Bull., n° 150).

Se fondant, pour dire quelle était la prescription applicable, uniquement sur la nature exécutoire des actes à l’origine de la poursuite, la chambre était logiquement amenée à assimiler ces différents actes.

En faveur de l’assimilation de l’acte notarié au jugement, on peut invoquer d’abord l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI, contenant organisation du notariat, selon lequel « Tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République », sous réserve des cas de plainte en faux. Surtout, on met en avant (cf. : J. Ghestin, M. Billiau et G. Loiseau, Traité de droit civil, Le régime des créances et des dettes, LGDJ, 2005, n° 1165 ; M. Billiau, note sous Com., 8 octobre 2003, JCP éd. E 2004, 1194) le texte de l’article 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, portant réforme des procédures civiles d’exécution, qui dispose : « Seuls constituent des titres exécutoires :

1° Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire [...] ;
[...]
4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; [...] ».

’est notamment la position soutenue par le demandeur au pourvoi dans son mémoire ampliatif. Le jugement et l’acte notarié revêtu de la formule exécutoire seraient deux "instruments" ayant le même effet car leur force résulte de leur caractère exécutoire. Cet acte notarié est exécutoire sans qu’il soit besoin de recourir à l’office du juge pour le rendre exécutoire, ce qui est, selon la doctrine, un des caractères de l’acte authentique. Enfin, l’avant-projet de réforme du droit civil des obligations, remis au Garde des Sceaux le 23 septembre 2005 par le professeur Catala, contient un dispositif concernant la prescription (ramenée à un délai de droit commun de trois ans, allongé à dix ans dans certaines cas). Selon le professeur Malaurie (Répertoire Defrénois, 15 février 2006, p. 230 et suivantes), ce projet soumet à la même prescription de dix ans « les actions relatives à un droit constaté par un jugement ou un autre titre exécutoire » (article 2275, § 3). - Il est vrai que ce projet fait également disparaître l’interversion de prescription extinctive, jugée trop complexe et présentant l’inconvénient d’avoir « pour conséquence d’allonger le délai nécessaire pour prescrire, ce qui est contraire à l’un des principaux objectifs de (la) proposition de réforme. » Les arrêts de la deuxième chambre vont dans le sens de l’assimilation ainsi envisagée par l’avant-projet, mais force est de constater que celui-ci la réalise dans un contexte juridique autre que celui en vigueur aujourd’hui.

Cependant ces arrêts ont souvent été sévèrement critiqués. Le professeur Perrot (RTDC 2005, Chroniques, p. 638) relève que la décision du 9 juin 2005 « surprend » et « inquiète ». S’il estime compréhensible d’appliquer la prescription trentenaire lorsque le titre exécutoire est un jugement contentieux et qu’elle concerne alors non tant un titre exécutoire mais un acte juridictionnel, dont l’autorité présente un caractère d’ordre public, qui s’est substitué à la créance initiale, il en est autrement de l’acte notarié : « A la différence du juge, le notaire ne décide rien ; [...] il se borne simplement à constater et à authentifier la volonté des parties dont il est le fidèle traducteur, sans jamais se porter garant des effets légaux attachés à la substance d’un acte dont la teneur échappe à sa maîtrise. » Cet auteur craint par ailleurs que le recours à un acte notarié soit quasi systématiquement utilisé pour faire échapper les obligations qu’il constate aux prescriptions raccourcies prévues par la loi.

De son côté, le professeur Théry (article cité au Répertoire Defrénois) s’interroge sur le bien-fondé des mêmes arrêts. Lui aussi juge que, si, malgré une explication « assez incertaine », l’interversion de prescription s’applique traditionnellement au jugement de condamnation, « rien ne justifie, à la supposer fondée, de l’étendre aux autres titres exécutoires. » Il estime que cette solution met à mal le principe selon lequel « les parties ne peuvent pas allonger les délais légaux de prescription » (« Que reste-t-il de la règle s’il suffit de constater l’obligation dans un acte notarié au lieu de le faire dans un acte sous seing privé ? ») et aboutit à « un allongement de la prescription dont l’opportunité est douteuse », alors qu’il faut envisager des « subtilités » extrêmes pour justifier ces décisions. Au passage, il s’interroge également sur la compatibilité des arrêts de la deuxième chambre avec celui de l’assemblée plénière en demandant quel sens aurait la distinction retenu par ce dernier entre « ce qui est échu lors du jugement et ce qui devient exigible ensuite » dès lors que les échéances d’un prêt consenti par acte notarié sont nécessairement exigibles après la constatation de ce prêt par le notaire.

Il nous faudra donc apprécier si l’assimilation revendiquée par la banque en application de la loi du 9 juillet 1991 doit être retenue dans notre affaire.

2 . Recevabilité des dernières conclusions des époux X...

M. et Mme X... ont déposé des conclusions le 27 février 2003, soit la veille de la date de la clôture fixée au 28 février. L’arrêt attaqué a considéré qu’elles ne contenaient pas de moyens nouveaux ni de demandes nouvelles par rapport à leurs précédentes conclusions et que la banque avait eu la faculté de solliciter le report ou la révocation de la clôture pour y répondre, l’audience n’étant fixée qu’au 13 mars 2003. Il a conclu à leur recevabilité.

On sait que la jurisprudence décidait, de façon assez récurrente, que les écritures ou productions n’étaient irrecevables que :

- si elles étaient déposées après l’ordonnance de clôture (application de l’article 783 du nouveau code de procédure civile), par exemple : 2ème Civ., 21 octobre 1987, Bull., n° 205 ;

- déposées le jour de la clôture, elles étaient irrecevables si elles l’avaient été après le prononcé de l’ordonnance (3ème Civ., 13 janvier 1981, Bull., n° 10) - a contrario, elles auraient été recevables si elles avaient été signifiées avant cette ordonnance ;

- si elles étaient déposées avant l’ordonnance de clôture, elles étaient par principe recevables (application a contrario du même article 783). Cependant, le juge pouvait les déclarer irrecevables s’il était justifié de circonstances particulières qui avaient empêché l’autre partie d’y répondre. En ce sens : 2ème Civ., 10 novembre 1982, Bull., n° 141. Cf. aussi un arrêt de la deuxième chambre qui a décidé qu’en statuant « sans rechercher si (l)es conclusions nécessitaient une réponse est sans caractériser ainsi les circonstances qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (2ème Civ., 4 décembre 2003, Bull., n° 364). La même solution était appliquée par la 1ère chambre (1ère Civ., 4 novembre 2003, Bull., n° 223).

En l’espèce, le juge n’a pas retenu l’existence de circonstances particulières.

Mais ces solutions traditionnelles ont été remises en cause récemment. D’abord, la deuxième chambre a semblé davantage soucieuse de garantir la loyauté des débats. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir rejeté des débats des conclusions déposées huit jours avant l’ordonnance de clôture en retenant que la partie avait « sans motif légitime, empêché son adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile » (2ème Civ., 23 octobre 2003, Bull., n° 326). Dans une autre affaire, une cour d’appel, ayant relevé qu’une partie avait communiqué une pièce, qu’elle détenait depuis plusieurs mois, quelques instants avant l’ordonnance de clôture, déjà reportée à deux reprises, a écarté cette pièce des débats en mentionnant que cette partie « avait délibérément tenté de surprendre son adversaire  » ; la deuxième chambre a approuvé cette décision en retenant que la cour avait « caractérisé un comportement contraire à la loyauté des débats » (2ème Civ., 2 décembre 2004, Bull., n° 514).

Une Chambre mixte a alors été réunie. Dans un arrêt du 3 février 2006 (pourvoi n° 04-30.592), elle a rejeté le pourvoi formé contre une décision, qui avait écarté certaines pièces communiquées trois jours avant l’ordonnance de clôture, en retenant « qu’il résulte des constatations souveraines de l’arrêt que les pièces n’avaient pas été communiquées en temps utile au sens des articles 15 et 135 du nouveau code de procédure civile ».

Dans une seconde affaire soumise le même jour à la Chambre mixte, une cour d’appel avait déclaré irrecevables des conclusions déposées sept jours avant l’ordonnance de clôture parce qu’elles « ne permettaient pas à la partie adverse d’y répliquer dans le respect des délais de procédure ». La Cour de cassation a cassé cette décision, au visa de l’article 550 du nouveau code de procédure civile, aux motifs que l’appel incident peut être formé en tout état de cause, que « lorsque des conclusions comportent un tel appel, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture et qu’il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture, sans préjudice de son droit de solliciter l’attribution de dommages-intérêts  » et qu’en déclarant irrecevables les conclusions «  alors que l’appelant principal n’avait pas demandé le report ou la révocation de l’ordonnance de clôture, la cour d’appel a(vait) violé le texte susvisé » (Chambre mixte, 3 février 2006, pourvoi n° 03-16.203).

Dans notre espèce, selon l’arrêt attaqué, les conclusions ne contenaient pas d’appel incident, ni, aux dires de l’arrêt et à ceux des défendeurs, de moyens nouveaux, et la cour d’appel a jugé que la banque n’avait pas sollicité le report de l’ordonnance de clôture ou sa révocation. Il nous reviendra d’examiner, à la lumière des décisions de la chambre mixte, si ces motifs sont ou non de nature à justifier la déclaration de recevabilité des écritures contestées. Etant observé que nous devrons dire s’il convient d’étendre aux conclusions la solution donnée pour la production de pièces.

Il va de soi que si nous décidions de casser l’arrêt sur ce moyen, il serait inutile d’examiner les autres griefs.

3 . Une autre personne que le créancier peut-elle se prévaloir d’une clause d’exigibilité de la totalité de la créance ?

L’arrêt attaqué a décidé que la totalité de l’obligation de remboursement du prêt était exigible au mois de décembre 1989 « puisque l’acte de prêt stipul(ait) que le crédit (était) résilié immédiatement et de plein droit en cas de non-paiement d’un billet émis à l’occasion d’une utilisation du crédit ».

Il ressort de leurs conclusions du 14 octobre 2002 (et non des seules écritures déposées la veille de l’ordonnance de clôture comme l’affirme à tort la banque) que M. et Mme X... avaient invoqué l’exigibilité du prêt dès le mois de décembre 1989, et en conséquence la prescription de la créance de la banque qui n’a demandé le paiement que le 23 janvier 2001. Il n’est pas justifié, ni même prétendu, que la banque ait contesté cette analyse. Le moyen serait-il alors nouveau en sa première branche ou découlerait-il de l’arrêt lui-même ?

Par ailleurs, dès lors qu’elle admettait l’exigibilité de la totalité du prêt dès le mois de décembre 1989, la cour d’appel pouvait-elle retenir que seules les échéances antérieures de dix ans à la date de la demande en paiement formulée par la banque étaient prescrites ? La seconde branche du moyen est-elle alors pertinente ?

En revanche, si nous ne considérons pas le moyen comme nouveau et irrecevable, il faudra que nous examinions si le débiteur peut invoquer l’exigibilité immédiate du prêt en cas de non-paiement d’une échéance et l’effet sur les créance éventuellement prescrites.

A noter que l’article 1184 du code civil permet au créancier, en cas d’inexécution de la convention par l’autre partie, de choisir entre la poursuite de l’exécution du contrat et sa résolution. Mais la résolution doit toujours être demandée en justice. En effet, le juge apprécie - souverainement - si la gravité des manquements doit être sanctionnée par la résolution. La clause d’exigibilité immédiate à la première défaillance du débiteur permettrait-elle au créancier de revendiquer le choix prévu par l’article 1184 du code civil ? Un arrêt de la chambre commerciale a jugé que le fait qu’un contrat réserve à une partie une faculté de résiliation unilatérale n’était pas de nature à empêcher celle-ci de se prévaloir des dispositions de ce texte (Com., 7 mars 1984, Bull., n° 93).

Si nous admettions que la seule victime de l’inexécution peut se prévaloir de la clause d’exigibilité immédiate du prêt, il nous faudrait alors examiner si la banque a choisi sans équivoque de se prévaloir de cette clause et, dans la négative, si la prescription décennale atteint la totalité de la créance ou seulement les échéances du prêt qui avaient plus de dix ans à la date des conclusions de la banque du 23 janvier 2003.

4 . Portée de la demande de renouvellement d’une inscription hypothécaire

L’arrêt attaqué retient que "le renouvellement de l’inscription d’hypothèque est dépourvu d’effet interruptif" car "il ne s’agit pas d’une citation en justice et il ne s’adresse pas au débiteur, si bien que l’article 2244 du code civil ne peut s’appliquer".

L’article 2244 dispose : « Une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ».

Il résulte de la jurisprudence que ce texte a une portée générale et s’applique à toutes les prescriptions (3ème Civ., 11 janvier 1995, Bull., n° 10, par exemple).

Selon la banque, il faudrait interpréter libéralement la liste des actes interruptifs contenue dans cet article. L’important serait que le créancier, qui ne se désintéresse pas de sa créance mais se limite à ne pas en réclamer le paiement par une instance en justice, puisse interrompre la prescription dès lors qu’il manifeste, de quelque manière que ce soit, sa volonté de se prévaloir de sa créance. Et peu importe que le débiteur n’ait pas eu connaissance de cette manifestation dans le délai de la prescription, la volonté d’interrompre devant s’apprécier non du côté du débiteur mais de celui du créancier. Le mémoire ampliatif donne plusieurs exemples qui, selon lui, iraient en ce sens. Il cite ainsi un arrêt de la deuxième chambre civile aux termes duquel « l’article 2244, sans exiger que l’acte interruptif soit porté à la connaissance du débiteur dans le délai de la prescription, entend seulement préciser qu’un tel acte doit s’adresser à celui qu’on veut empêcher de prescrire et non à un tiers » (2ème Civ.2, 29 novembre 1995, Bull., n° 294). Plusieurs cas semblables sont mis en avant (déclaration de créance dans les procédures collectives, production à un ordre, déclaration au greffe du tribunal paritaire des baux ruraux... Cf. mémoire ampliatif, p. 29 et 30). D’autres actes ont été reconnus comme ayant un effet interruptif que ceux énumérés à l’article 2244 (demande aux fins de tentative de conciliation devant le tribunal d’instance, demande présentée au greffe du conseil des prud’hommes...). Mais la banque reconnaît elle-même que, dans ces derniers cas, un texte législatif a prévu l’effet interruptif.

Un examen attentif des arrêts de la Cour de cassation en la matière montre qu’ils ont tous limité l’effet interruptif aux seuls actes mentionnés à l’article 2244 - à l’exception des quelques hypothèses déjà indiquées où cet effet résulte d’un autre texte : « Attendu que la prescription ainsi que le délai pour agir sont interrompus par une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire ; que cette énumération et limitative  » (2ème Civ., 26 juin 1991, Bull., n° 195). En conséquence ont été écartées, par exemple :
- la lettre recommandée portant mise en demeure (même arrêt),
- l’opposition au paiement du prix de vente d’un fonds de commerce formée par un créancier du propriétaire du fonds (Com., 16 juin 1998, Bull., n° 194, aux motifs que l’énumération est limitative et que l’opposition, acte conservatoire destiné à rendre le prix de vente indisponible, ne peut être assimilée à une saisie),
- la participation volontaire à des opérations d’expertise (1ère Civ., 18 septembre 2002, Bull., n° 2006 : l’article 2244 « énumère limitativement les actes interrompant la prescription » et « la participation volontaire aux opérations d’expertise ne peut être assimilée à une citation en justice, un commandement ou une saisie »).

Dans ces conditions, reconnaître une effet interruptif à la demande de renouvellement d’un inscription hypothécaire obligerait à revenir sur cette jurisprudence constante - ce à quoi nous invite d’ailleurs le demandeur au pourvoi. A défaut de revirement, pourrions-nous admettre que la cour d’appel avait l’obligation de rechercher si la demande de renouvellement était assimilable à un des actes énumérés par l’article 2244 (1ère branche du 4ème moyen) et le reproche fait à l’arrêt (2ème branche du moyen) d’avoir retenu que le renouvellement de l’inscription ne s’adressait pas au débiteur est-il opérant ?

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En conclusion, nous aurons à dire :

- si les écritures déposées la veille de l’ordonnance de clôture ont été légalement déclarées recevables par l’arrêt attaqué ;
- si la prescription de la créance de la banque était ou non acquise, totalement ou partiellement, en considération de la nature commerciale de la créance et du fait que les remboursements du prêt étaient exigibles postérieurement à la signature de l’acte notarié qui l’a constaté, ou si l’action exercée par la banque constituait une procédure d’exécution d’un acte exécutoire, en examinant si l’acte notarié, revêtu de la formule exécutoire, est à cet égard assimilable à un jugement ;
- si le moyen tiré du fait que seul le créancier peut se prévaloir de l’effet "résolutoire" du défaut de paiement d’une échéance est nouveau et irrecevable devant notre Cour ou s’il doit être pris en considération et, en ce dernier cas, si la prescription atteint la totalité du prêt ou seulement les échéances échues dans le délai de la prescription ;
- enfin, s’il y a lieu de remettre en question la jurisprudence déclarant limitative l’énumération des actes permettant d’interrompre la prescription figurant à l’article 2244 du code civil.