Avis de M. Maynial,
Premier avocat général

 


 

Rappel des faits

M. Vincent Z..., avocat, a saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Paris d’une demande de fixation et de recouvrement d’honoraires à l’encontre de MM. Stéphane X... et Alain Y....
Par décision du 31 janvier 2006, le bâtonnier a fixé à 70.000 euros le montant des honoraires et à 10 000 euros celui au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettres recommandées du 1er mars 2006, MM. Stéphane X... et Alain Y... ont relevé appel de cette décision, appel dont ils se sont désistés par lettres recommandées adressées le 18 janvier 2007 au greffe de la cour d’appel tandis que le 16 janvier précédent, Maître Z... avait adressé au greffe une demande tendant à ce que ses anciens clients soient condamnés à lui verser une somme supplémentaire de 40.000 euros pour procédure abusive et celle de 15 000 euros au titre de l’article 700. Il avait également adressé à ses adversaires copie de sa demande par un courrier recommandé reçu par eux les 18 et 19 janvier.

Par ordonnance du 24 mai 2007, le délégué du premier président de la cour d’appel de Paris (le premier président), ayant considéré que M. Z... n’a eu connaissance de ces désistements qu’à l’audience du 23 janvier 2007, a constaté le désistement et accueilli l’appel incident.

L’ordonnance attaquée

L’ordonnance attaquée énonce notamment “que les appelants ont adressé seulement à la cour leurs courriers faisant part de leurs désistements respectifs, que Me Z... n’a eu connaissance de ces désistements qu’à l’audience du 23 janvier 2007, après avoir fait ses demandes, en particulier celles de dommages et intérêts pour procédure abusive et d’indemnités de procédure, qu’il y a donc lieu de se prononcer sur ces demandes”.

Le premier président a considéré que, pour être opposable aux intimés, le désistement aurait dû leur être notifié et qu’en l’absence de cette formalité, la manifestation de la volonté de se désister exprimée seulement auprès du greffe de la cour d’appel, alors que les intimés avaient informé l’appelant de leur demande incidente avant cette audience, était inefficace pour priver d’effet ladite demande. Il en a déduit qu’il ne pouvait que constater le désistement tout en se prononçant sur le mérite de la demande incidente.

MM. Stéphane X... et Alain Y... ont formé un pourvoi contre cette décision.

Moyen de cassation présenté

Alors qu’en procédure orale, le désistement de l’appelant formulé par écrit antérieurement à une demande incidente met fin à l’instance sans qu’il y ait lieu de porter cette décision à la connaissance de l’intimé, il est reproché au premier président, pour accueillir la demande incidente, d’avoir retenu d’une part la date de l’audience à laquelle le désistement a été porté à la connaissance de l’intimé et d’autre part la date à laquelle les demandes incidentes ont été formées par celui-ci. Il a ainsi statué par un motif inopérant et violé l’article 401 du code de procédure civile ainsi que les articles 176 et 177 du décret du 27 novembre 1991.

Le mémoire en défense soutient que le désistement doit être accepté par l’intimé si celui-ci a antérieurement formé une demande incidente, que tel est le cas dès lors que la date du désistement à retenir est celle à laquelle il a été porté à la connaissance de l’adversaire.

Par arrêt du 18 septembre 2008, la 2ème chambre civile a ordonné le renvoi de ce pourvoi en chambre mixte.

La question de principe posée

La question posée par ce pourvoi porte sur l’effet qui s’attache d’une part au désistement matérialisé par une lettre adressée au greffe dont les intimés n’ont eu connaissance qu’à l’audience des débats et d’autre part aux écrits déposés au greffe de la cour d’appel tendant à former des demandes incidentes et portés en même temps à la connaissance des adversaires.
Plus largement, ce pourvoi soulève la question de la place de l’écrit dans la procédure orale, de la relation de l’oralité et du désistement sur la recevabilité de la demande incidente en dehors de l’audience.

I- Place de l’écrit dans la procédure orale

Comment pouvoir exprimer avant l’audience une volonté claire dans le cadre d’une procédure orale ?
Cette question induit celle de la place de l’écrit des parties dans la procédure orale.
Un désistement et une demande incidente sont-ils recevables lorsqu’ils sont formulés par écrit avant l’audience ?
A qui ces expressions de volonté doivent-elles être communiquées ou notifiées ?

Optiquement, oralité et écrit s’opposent. Mais cette apparente discordance s’appuie d’abord sur le fait que la procédure écrite renvoie à la notion de représentation obligatoire.
L’évolution des mentalités, grâce en partie à l’extension de l’aide juridictionnelle et à cause de la complexité croissante de l’ordonnancement juridique, s’oriente vers une conciliation entre ces deux familles procédurales.

Aujourd’hui, notamment à la lumière de deux arrêts de la chambre sociale du 14 mars 2007 qui justifient cette saisine des chambres réunies et sur l’importance et l’intérêt desquels nous reviendrons, on pourrait considérer acquise l’idée que comme le signe distinctif de la procédure orale réside exclusivement dans sa souplesse1, c’est à dire dans la légèreté du formalisme, l’exercice des droits des plaideurs pouvant revêtir la forme d’écrits opposables aux parties à condition qu’ils leur soient notifiés.
Au contraire ignorer, en les privant d’effet, les écrits avant l’audience ne tendrait qu’à entraver la liberté de mouvements des parties qui, soumises à une stricte oralité des débats, se retrouveraient dans un jeu de rôle éloigné des attentes du monde actuel.
C’est ainsi que la portée de l’écrit valant demande incidente a été relativisée par la chambre commerciale qui, par arrêt du 18 septembre 20072, a décidé que, dans une procédure orale, “les écrits auxquels se réfère une partie ont nécessairement pour date celle de l’audience”. L’écrit, en quelque sorte, révélé à l’audience n’est recevable que s’il vient en accompagnement d’une présence aux débats3.

Réservé sur cette conception de l’oralité de la procédure, le professeur Perrot rappelle que cette procédure tend à “permettre (aux plaideurs ) d’avoir un accès direct au juge et de se faire entendre sans être contraint de rédiger des pages d’écriture (l’oralité dispense seulement les plaideurs de l’écrit) mais (qu’elle) a été conçue comme une faveur simplificatrice. La conséquence en est que cette obligation se retourne parfois contre les parties elles-mêmes et que pour éviter les solutions trop inéquitables la jurisprudence se voit obligée d’accompagner le bannissement de l’écrit de dérogations et de parenthèses en ordre dispersé4 qui finissent par faire de la procédure orale un parcours du combattant parsemé de pièges et de surprises”.

Selon Maître Potier de la Varde5, “l’obligation de comparution soulève des difficultés tout aussi redoutables : elle se déduit de la primauté, en réalité l’exclusivité, donnée à la parole : pas de présence à l’audience, pas de procès. Peu importe les écrits envoyés ou déposés au greffe, régulièrement communiqués : ils ne valent rien en l’absence de celui qui doit les soutenir, ou les faire soutenir, à l’audience. La Cour de cassation a dénoncé cette fausse facilité donnée aux parties6. D’où sa proposition de permettre la prise en compte des écrits d’une partie qui n’est pas présente à l’audience, comme devant le juge de l’exécution(...). Dans la rivalité plus que séculaire de l’écrit et de la parole (...), c’est la complémentarité qu’il faut viser, non le triomphe de l’un sur l’autre”.

Le professeur Serge Guinchard n’a pas manqué de souligner “l’illusion démocratique des parties présentant leur dossier avec compétence et sans coût financier7.

En pratique, depuis fort longtemps, est ressentie la nécessité de bâtir un dossier, seule démarche intellectuelle et probatoire convenable pour étayer un débat qui permette d’articuler clairement et dans leur complexité des prétentions, c’est-à-dire des demandes adossées à des moyens de droit. Le dossier, en délimitant avec précision le périmètre des débats, facilite l’identification des prétentions et contribue ainsi à la prise en compte d’un véritable dialogue.
La doctrine se range généralement à la thèse selon laquelle il conviendrait de reconnaître à ces écrits un véritable statut. Ainsi, MM. Travers et Cros8 proposent de s’appuyer sur l’émergence de nouveaux principes directeurs du procès, en particulier la loyauté des débats et appellent de leurs voeux une réforme complète du régime des procédures orales.

Sources de l’oralité

L’oralité trouve sa source dans l’article 931 du code de procédure civile inséré dans la section II “La procédure sans représentation obligatoire” qui dispose :
Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter selon les règles applicables devant la juridiction dont émane le jugement (...)9.
Elle est rappelée, par exemple, par l’article 843 relatif au tribunal d’instance qui énonce que “la procédure est orale”, tout en aménageant la relation de l’oral avec l’écrit :
Les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal”.

Des textes propres à chaque juridiction d’attribution10 déclinent la règle de l’article 931.

Pour d’évidentes raisons pratiques, on relève des aménagements à l’oralité dont l’initiative revient surtout à la chambre sociale, soucieuse d’un certain équilibre des forces entre plaideurs devant la justice prud’homale. Elle considère que l’oralité des débats ne prive pas de portée les griefs formulés dans l’acte d’appel à l’encontre de la décision attaquée et qu’ainsi, dans la mesure où cet acte tend à saisir précisément la cour d’appel des prétentions de l’appelant, il n’est pas nécessaire que ce dernier les réitère à l’audience11 (bien que son adversaire ne soit pas censé les connaître puisque, selon l’article 936, le greffier se borne en premier lieu à aviser l’intimé de ce qu’il sera convoqué ultérieurement, puis, selon l’article suivant, à le convoquer à l’audience au moins un mois à l’avance).

Il faut également souligner que le code de procédure civile a, lui-même, édifié une passerelle entre les procédures écrites et orales dans les affaires méritant d’être instruites sous la conduite du juge. En effet, les articles 939 à 945-1 prévoient le cas où la juridiction estime que l’affaire n’étant pas en état d’être jugée, il y a lieu d’en confier l’instruction à l’un de ses membres. Cette sorte de mise en état ajustée à l’oralité est l’occasion donnée aux parties de fournir des explications et de produire tout document ou justification utile. En termes d’accès à l’information, cette instruction place les parties sur un pied d’égalité. Ainsi, on conçoit mal que le magistrat en charge de l’instruction, saisi d’une demande incidente, n’en informe pas l’appelant. Son rôle va essentiellement consister à inviter les parties à structurer par des écrits leurs prétentions respectives.

L’article 946 prévoit la possibilité de se référer à des prétentions antérieurement formulées par écrit (qui sont notées au dossier ou consignées au procès verbal), mais sans pour autant donner d’indication sur la date ni sur le mode d’opposabilité de ces écrits.

De nombreuses décisions adoptent des solutions pragmatiques. Ainsi, par un arrêt du 29 juin 1988, la 2ème chambre12 considère qu’il ne peut être reproché à une cour d’appel d’avoir écarté des débats des conclusions et des éléments de preuve déposés le jour de l’audience et qui n’ont pas été préalablement communiqués à l’adversaire par la partie invitée par la convocation à l’audience à déposer les documents qu’elle entend produire aux débats au greffe. Ce qui, certes, n’exclut pas nécessairement que des conclusions déposées le jour même jour à l’audience puissent y faire l’objet d’un débat contradictoire13. S’il faut communiquer des écrits et des éléments de preuve aux parties concernées, pourquoi ne pas communiquer le désistement ?

Les articles 395 et 401 sur le désistement et l’oralité

Textes applicables au désistement

Le désistement devant les juridictions du fond est régi par l’article 384 du code de procédure civile relatif à l’extinction de l’instance, les articles 394 à 399 relatifs au désistement de la demande en 1ère instance et les articles 400 à 405 relatifs au désistement de l’appel ou de l’opposition.
S’agissant en particulier de l’effet extinctif de l’instance, on doit notamment se référer aux articles 395 et 401, le premier, dans la sous-section I intitulée “le désistement de la demande en première instance”, disposant :
Le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur. Toutefois, l’acceptation n’est pas nécessaire si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste” ;
et le second, à la sous-section 2 intitulée “le désistement de l’appel ou de l’opposition”, énonçant :
Le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que s’il contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé appel incident ou une demande incidente.”

Dans la mesure où il peut faire grief aux autres parties au procès, le désistement n’acquiert son plein effet que s’il est accepté par elles ou si l’immaturité de la procédure est telle qu’on peut raisonnablement penser qu’elles n’en subissent nul préjudice.
Examinons l’obligation d’information qui incombe à la partie qui se désiste de son appel. Mais, au préalable, précisons que, contrairement à ce qu’énonce l’ordonnance attaquée, il n’y a pas de désistement si l’adversaire s’y oppose, car l’appelant est placé dans la situation où il a le choix entre soutenir ou non ses prétentions.

On relève une nuance rédactionnelle entre d’une part le premier alinéa de l’article 395 et d’autre part le second alinéa et l’article 401. Le premier alinéa de l’article 395 met en exergue l’acceptation du défendeur tandis que l’autre alinéa ainsi que l’article 401 renversent cette proposition pour ne laisser place qu’à l’antériorité d’une défense au fond ou une fin de non-recevoir14.
Ce strabisme rédactionnel appelle une interprétation favorable au défendeur, ne serait-ce que pour renforcer le principe de la loyauté des débats sur lequel nous reviendrons à propos de la jurisprudence de la chambre sociale.
Si l’inaction du défendeur vaut acceptation, encore convient-il que cette inaction ne soit pas l’effet d’un piège ou d’une impasse procédurale. Il s’ensuit que la notification d’un écrit par lequel est formée une demande incidente est recevable, sinon la notion d’acceptation envisagée comme principe à l’article 395 et même à l’article 401 n’a pas de sens (en dehors de l’hypothèse de l’appel incident). A défaut la possibilité de s’opposer à un désistement d’appel, par référence à ces dispositions, c’est-à-dire en présentant une défense au fond ou en formant un appel incident ou encore une demande incidente ne serait qu’une fausse fenêtre.

Ces dispositions s’avèrent inconciliables avec la pure oralité.

II- Ecrits relatifs au désistement et à une demande reconventionnelle adressés avant l’audience : divergences entre la chambre sociale et les autres chambres civiles

a- en ce qui concerne le désistement

demande et appel incidents

Les termes “demande et appel incidents” désignent toute demande qui n’ouvre pas l’instance, mais intervient au cours d’un procès déjà engagé.
Le code de procédure civile traite des demandes incidentes au chapitre II “les demandes incidentes” du titre IV du livre 1er.
Selon l’article 63, “les demandes incidentes sont : la demande reconventionnelle, la demande additionnelle et l’intervention.”
Si la demande présentée en application de l’article 700 ne constitue pas une demande incidente au sens de l’article 40115, elle n’en demeure pas moins soumise aux dispositions de l’article 68 selon lequel “les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense”.
L’appel incident est une demande incidente formée au soutien d’un appel exercé dans les formes et délais propres à cette voie de recours.

La demande formée par M. Z... est une demande incidente16 (du moins en ce qui concerne la demande indemnitaire pour procédure abusive) en ce qu’elle tend à obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de ses adversaires. L’article 64 qualifie cette demande de reconventionnelle.

Il est à noter l’expression “vaut” de l’article 6917, qui indique comment former une demande incidente, est un terme propre à la postulation qui émigre vers les procédures orales. Or, selon les éléments de fait retenus par le juge du fond, tel a bien été le cas, M. Z... qui a adressé un pli recommandé à ses adversaires et au greffe de la juridiction.
L’article 551 dispose que “l’appel incident est formé de la même manière que le sont les demandes incidentes”.
L’article 548 dispose que “l’appel peut être incidemment relevé par l’intimé tant contre l’appelant que contre les autres intimés”. Il s’agit d’un appel formé en réplique à l’appel principal par la partie intimée et dirigé contre l’appelant et contre les autres intimés.
Il est considéré dans les matières orales qu’à la différence de l’appelant, l’intimé n’a pas à faire parvenir au greffe ses prétentions, voire ses demandes incidentes. Il y a là une différence majeure de traitement entre les prétentions du défendeur, en l’espèce une demande incidente et l’objet de l’appel que l’appelant est tenu de notifier au greffe parce qu’il en saisit la juridiction.
Selon un arrêt du 26 novembre 1998, la 2ème chambre civile18 a été jusqu’à considérer que le désistement d’appel produisait son effet extinctif d’instance dès son expression, ce qui signifie que la cour d’appel est aussitôt dessaisie, le jugement de dessaisissement n’ayant qu’un effet déclaratif19. En effet, le juge ne fait que constater le dessaisissement au regard des règles posées par les articles précités et de l’analyse de l’expression de la volonté (notamment lorsque le désistement est implicite).

Recherche d’antériorité et dépôt au greffe

Préalablement à l’audience, tout semble se passer comme s’il y avait trois acteurs en présence : l’appelant, l’intimé et le greffe.
Pourtant, mis à part les arrêts précités du 14 mars 2007 de la chambre sociale, c’est, en général, l’information du désistement délivrée au greffe, et elle seule, qui détermine la date à prendre en compte20, ce qui se comprend par la logique du parallélisme des formes. Selon cette conception, le désistement est formé dans les mêmes conditions que l’appel. Comme l’appel doit être fait par pli recommandé21, de même doit être formalisé le désistement22. Mais selon d’autres arrêts, on considère que le désistement produit effet dès le dépôt de l’acte au greffe23.
Cette solution a l’inconvénient de laisser l’intimé dans l’ignorance de l’expression de cette volonté qui, aux termes de l’article 401, va s’imposer à lui.

C’est d’ailleurs le point de vue de M. Perrot24 qui considère “qu’un fait en soi n’a guère de signification juridique s’il doit rester secret et qu’il ne prend sa coloration abdicative qu’à partir du moment où l’on fait en sorte que son existence soit connue de ceux auquel il sera opposé”.
De même, selon d’autres auteurs, tels que M. Strickler25, la date du dépôt des conclusions au greffe de la juridiction est inopérante pour déterminer l’antériorité des conclusions aux fins de désistement.

Opposabilité de l’information à l’intimé

Dès lors qu’il s’agit d’une procédure sans représentation obligatoire, on pourrait retenir la date de l’information délivrée à l’adversaire, peu important les modalités. En effet, la raison d’être de la procédure civile, c’est d’organiser une contradiction loyale. En l’espèce, la prévalence de ce principe invite à s’interroger sur l’opposabilité d’actes tels que le désistement avant l’audience et d’écrits qui comportent des demandes incidentes.

Par arrêt du 9 avril 1995, la 1ère chambre a jugé26que le désistement n’ (a) qu’un effet déclaratif et que dès lors l’instance est éteinte (à la) date de signification de ce désistement (à l’adversaire)”.

La 3ème civile a déclaré irrecevable un pourvoi incident au motif qu’il avait été notifié après désistement du pourvoi principal27.
Avant ces arrêts, l’ensemble des chambres28 considéraient que le demandeur pouvait se désister à la barre et ainsi éteindre l’instance, quand bien même le défendeur eût auparavant déposé des demandes incidentes au greffe, car la cour d’appel n’était “officiellement” saisie de ces dernières qu’à l’audience. Et, d’ailleurs, tirant les effets29 de l’oralité à l’égard de l’appelant qui entend se désister, on considérait que le juge n’était pas dessaisi par le désistement qui lui était parvenu par un écrit adressé au greffe si la partie, qui avait ainsi manifesté sa volonté de se désister, ne comparaissait pas à l’audience.

Une nuance a été apportée à cette règle par un arrêt de la 2ème chambre30 du 12 octobre 2006, aux termes duquel il faut et il suffit pour que le désistement produise immédiatement son effet extinctif qu’il soit “formulé par écrit”. L’expression imprécise “par écrit” signifie sans doute que “la formulation” peut être adressée au greffe ou à l’adversaire au choix de l’appelant.

Cette orientation est confirmée par un arrêt de cassation du 10 janvier 200831, au visa des articles 394, 395 et 843. La 2ème chambre énonce “qu’en matière de procédure orale, le désistement formulé par écrit, antérieurement à l’audience, produit immédiatement son effet extinctif de sorte que si la juridiction peut statuer sur la demande fondée sur l’article 700 formulée à l’audience par l’autre partie, en l’absence de l’auteur du désistement, dès lors que le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte, elle ne peut statuer sur la demande reconventionnelle de dommages intérêts formulée dans les mêmes conditions”.
Cette décision récente reconnaît non seulement la place de l’écrit dans le cadre de l’oralité, mais fixe aussi sa date d’effet. Mais, en ce qu’elle n’impose pas la notification de cette formulation par écrit à l’adversaire, cette jurisprudence a l’inconvénient de mettre à la portion congrue la contradiction et la loyauté des débats.

MM. J. et L. Boré retiennent de leur tour d’horizon des arrêts de la Cour régulatrice, il est vrai le plus souvent consacrés à des matières qui ressortissent au domaine de la représentation obligatoire, que la jurisprudence dominante considère que le désistement ne prend effet qu’à compter de sa notification à la partie adverse.
De même, il est relevé que dans “Droit et Pratique de la procédure civile”, sous la direction de M.Guinchard, le désistement produit son effet extinctif “lorsqu’une volonté certaine de désistement se manifeste à l’adversaire ou à son représentant par la notification de conclusions de désistement, par une déclaration à la barre ou de toute autre manière”.

On peut estimer que la notification ou la signification est une formalité qui transcende le clivage entre l’oralité et la procédure écrite, ne serait-ce que parce qu’il ne peut être fait bon marché du principe de contradiction au motif que la procédure est orale.

b- en ce qui concerne la demande incidente

Pour résumer la question du point de vue du demandeur à titre incident si l’on met de côté la jurisprudence de 2007 de la chambre sociale, on peut dire que dès lors que la procédure orale n’accorde d’intérêt ou d’existence à l’écrit que dans la mesure où il est destiné à venir à l’appui de prétentions articulées à l’audience, cet écrit, en ce qu’il tend à exprimer l’intention de former une demande incidente, ne peut qu’être irrecevable en raison même du désistement exprimé avant l’audience (ou même à l’audience dès lors que l’appelant, qui s’est désisté, prend la parole le premier).
Selon cette conception, la seule possibilité pour le défendeur, qui entend s’opposer au désistement, consiste à relever appel incident dans les délais prévus pour l’exercice de cette voie de recours.

Cela étant, si l’intimé adresse au greffe copie de sa demande incidente, la date de cette communication est-elle opposable à l’appelant ? Y a-t-il lieu de distinguer parmi les communications au greffe celles commandées par le code de procédure civile, tel que l’appel incident, et celles qui sont seulement facultatives, telles que la demande incidente ?
Cette question a, au cas d’espèce, une portée pratique. Le 18 janvier 2007, les appelants ont expédié au greffe une lettre de désistement (qui a dû arriver au greffe postérieurement) tandis que le même jour, l’intimé a déposé au greffe des écrits tendant à former une demande incidente. Si l‘on prend en compte la réception par le greffe de ces écrits pour en déterminer la chronologie, les intimés priment l’appelant.

On peut retenir de la combinaison de l’article 401 avec le principe de l’égalité des armes -dont l’article 1532 est une illustration de l’exigence faite aux parties d’informer en temps utile leurs adversaires de leurs prétentions- l’obligation d’officialiser la notification des prétentions sans avoir à attendre la date de l’audience33. Comme il n’entre pas dans les attributions du greffe d’informer les parties de ce qu’il a reçu un désistement ou une demande incidence, il incomberait ainsi à chaque partie, sous le contrôle du juge, de veiller au respect de la contradiction. Relevons à cet égard que, par un arrêt du 26 novembre 1998, la 2ème chambre a censuré un arrêt qui “déniait l’efficacité du désistement oral des demandeurs au motif inopérant que, par l’envoi d’écritures la veille de l’audience, les défendeurs avaient antérieurement conclu au fond, sans qu’il y ait eu lieu de le notifier aux autres parties au visa des articles 871 et 395.

A quelle date les écrits de l’intimé sont-ils susceptibles d’avoir un effet procédural ?

Est-ce au moment de l’audience ou plus précisément au moment où la partie les reprend oralement à l’audience ?
Si, pour déterminer la portée de l’acte du désistement en cause, on retient la date de réception au greffe des écritures contenant la demande incidente, alors il faut en déduire que le désistement intervenu le même jour que la demande incidente ne requiert pas l’acceptation des intimés. En effet, encourt la censure au visa des articles 385 et 401 l’arrêt qui déclare recevable un appel incident alors qu’il a eu lieu concomitamment à l’audience de plaidoirie “ce dont il résultait que l’appel incident n’avait pas été formé préalablement au désistement34, voire le même jour35.

La jurisprudence des 2ème et 3ème chambres civiles considère que les écritures prises dans le cadre de la procédure orale (sauf celles qui concernent le désistement) n’ont d’effet qu’au moment où la partie qui en demande le bénéfice prend la parole à l’audience pour en faire état. Ainsi, sur un moyen relevé d’office au visa de l’article 843, la 2ème chambre civile a cassé un jugement attaqué au motif “que l’oralité de la procédure devant le tribunal d’instance impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier”.
Le raisonnement est le même pour la procédure devant un tribunal de commerce qui avait retenu que les demandeurs s’étaient désistés de l’instance à l’audience alors que, la veille, les défendeurs avaient communiqué par télécopie au conseil des demandeurs leurs prétentions.

Une cour d’appel ayant décidé que la date à prendre en compte pour les demandes incidentes était précisément celle de leur communication, la 2ème chambre l’a censurée au motif que “la spécificité de la procédure devant la juridiction consulaire ne commande pas que le défendeur se manifeste dans les mêmes formes que le demandeur, l’oralité des débats permettant seulement aux parties de ne pas recourir si elles le souhaitent à la procédure écrite”.

C’est à partir de ce cheminement intellectuel que l’on constate la bifurcation du chemin emprunté par la chambre sociale. Elle a d’abord, par deux arrêts des 5 juillet et 7 décembre 2005, jugé que l’appel incident pouvait être constitué de l’envoi au greffe de conclusions (c’est-à-dire d’une simple lettre), lesquelles valaient déclaration d’appel36.
Mais restait ouverte la question de la portée de la demande incidente jusqu’à la réponse explicite du 14 mars 2007.

Le revirement de la chambre sociale
Par deux arrêts du 14 mars 2007, la chambre sociale a considéré, au visa des articles 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), 401 du code de procédure civile et R. 516-1 du code du travail, que “lorsqu’une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement d’appel, l’exigence d’un procès équitable impose au regard du principe d’unicité de l’instance prud’homale que le désistement soit accepté par l’auteur de la demande incidente”.
Ainsi est-il reconnu une portée pratique au dépôt des écrits “valant “conclusions au greffe.

L’un des deux motifs avancés par la chambre sociale est l’unicité de l’instance. Elle se réfère à l’article R. 145-66 du code du travail qui dispose que “toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance”.

L’unicité de l’instance constitue au regard des règles de l’oralité, selon M. Jean-Louis Gillet dans sa chronique au RJS 200737, une aspérité (c’est-à-dire une particularité propre à ce contentieux). Il y souligne que cette chambre “insiste en réalité sur la spécificité de la procédure sur laquelle elle exerce son contrôle : cette procédure est non seulement orale mais prud’homale. Et cela explique la distance prise avec le modèle oral civil”.

Au soutien de cette nouvelle orientation dans laquelle M. Perrot voit un “immense progrès38, au point qu’il ne pense pas qu’elle doive rester cantonnée au seul domaine prud’homal, citons ses propos39 :
Il est tout à fait exact que le principe (de l’unicité de la demande) amplifiait considérablement les dégâts de la jurisprudence antérieure par l’impossibilité définitive où se trouvait l’intimé, et le plus souvent le salarié, de présenter à nouveau sa propre demande.
Mais cette justification conduit à penser que la solution nouvelle ne vaut que la procédure prud’homale. (...).
Il semblerait plus judicieux d’admettre que l’abandon de la jurisprudence antérieure trouve son fondement dans le fait qu’elle entérinerait des solutions qui contrevenaient au principe de l’égalité des armes, imposé par l’article 6 de la CEDH.
Cette justification qui semblerait plus conforme à la réalité du problème aurait au moins le mérité de porter plus loin
”.

Par cette référence à l’unicité de l’instance, la chambre sociale s’est efforcée de limiter autant que possible la portée de son avancée jurisprudentielle, sans doute pour éviter de fragiliser ce revirement. Après tout, elle est ordinairement seule juge des conditions légales de l’unicité de l’instance.

Pour autant, la spécificité de ce principe de droit prud’homal au regard des autres matières civiles doit aujourd’hui être relativisée en raison de l’émergence du principe de concentration et surtout de la prohibition d’une nouvelle instance ayant un fondement juridique nouveau40.

C’est pourquoi, au-delà de l’argument de l’unicité de l’instance, on voit que la solution retenue par la chambre sociale a pour effet de traiter sur un pied d’égalité au cours du déroulement du procès avant l’audience, “hors le champ de l’oralité” pourrait-on dire, à la fois l’appelant qui entend que son désistement ait un effet extinctif et l’intimé qui forme une demande incidente, en ce sens que tous deux doivent adresser leurs actes au greffe.

L’article 6 § 1 de la CEDH

Dans la perspective de la Convention européenne des droits de l’homme de laquelle procède le principe d’égalité des armes, une procédure contradictoire implique pour chacune des parties le droit de se voir communiquer et de discuter toute pièce présentée au juge en vue d’influencer sa décision41. Elles se notifient entre elles les décisions et demandes en ce qu’elles tendent à modifier ou à anéantir le lien d’instance. C’est pourquoi, il paraît préférable de retenir la règle de la communication aux autres parties plutôt que celle de la communication au greffe.

On ne peut que constater que la jurisprudence des chambres civiles antérieure aux arrêts du 14 mars 2007 met à mal le principe d’égalité : l’appelant pouvait imposer à l’intimé son désistement d’appel, peu important qu’il le fasse par écrit ou à l’audience, alors que dans ce cas, l’intimé était dépourvu de moyen pour présenter une demande (ou un appel incident) en raison de l’antériorité automatique du désistement. Cette jurisprudence laisse à l’état de virtualité les possibilités offertes par les articles 395 et suivants.

Cependant, ces deux arrêts, et notamment le second, qui fait état “d’une demande incidente qui a été formulée par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement d’appel”, prennent sur ce point un parti qui paraît contraire aux principes de l’article 6 §1 en ce qu’il fixe la date d’opposabilité des écrits à la notification au greffe, ce qui paraît peu compatible avec les obligations de l’article 15 précité42. Il vaudrait mieux imposer au demandeur incident de notifier sa demande à l’appelant43

Et si l’on admettait que la date de l’opposabilité d’une demande incidente était celle de la notification aux parties contre lesquelles elle est formée, il serait critiquable qu’une règle différente s’applique au désistement. S’il est vrai que rien ne s’oppose à ce que cette manifestation de volonté soit formalisée par une démarche au greffe, il paraît cependant conforme au principe du contradictoire de considérer que cette décision ne devient opposable à l’appelant qu’à compter de sa notification aux autres parties.

Conclusion

Nous préconisons de retenir la règle selon laquelle, en matière de procédure orale, les écrits sont opposables aux autres parties et leur date d’opposabilité est celle de la notification à ces parties. Sous cette réserve, il nous paraît conforme aux principes de contradiction et aux possibilités ouvertes par l’article 401 de suivre la solution dégagée par la chambre sociale en ce qu’elle place sur le même pied appelant et intimé pour ainsi accueillir la demande incidente (et non l’appel incident) formée avant l’audience.

En conséquence, nous sommes d’avis que le premier président a fait une exacte application des articles 401 et 931 en retenant d’une part que les désistements effectués exclusivement par un courrier adressé au greffe de la cour ne sont opposables à l’intimé qu’au jour où il a pu en prendre connaissance, c’est-à-dire celui de l’audience, tandis qu’est recevable la demande incidente formée par l’intimé tendant à la réparation de son préjudice résultant de l’appel abusif dont il n’est pas contesté qu’elle a été notifiée aux appelants préalablement à l’audience des débats.

Nous concluons donc au rejet du pourvoi.

 

______________

1. Cf. l’écrit des parties dans la procédure orale, Christian Gentil, revue mensuelle lexisnexix jurisclasseur, décembre 2007
cf. également “La place de l’écrit dans la procédure orale” par Serge Trassoudaine, BICC HS n° 3, 23 janvier 2004

2. Pourvoi n° 06-16.070

3. 3e Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-15.524

4. La jurisprudence reconnaît aux parties la possibilité pour les parties de déposer des écrits au greffe ou à l‘audience. Le titre même d’une note de M.Vigneau sous l’arrêt du 12 octobre 2006, Bull., n° 266 est en lui-même éloquent : “désistement d’instance : l’oralité de la procédure devant le tribunal d’instance n’exclut pas la prise en compte de certains écrits”

5. Les annonces de la Seine, 22 décembre 2008, Rentrée solennelle de la conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

6. Dans ses rapports 2003 et 2006, la Cour de cassation propose que, dans certaines conditions propres à préserver les droits de toutes les parties, le juge prenne en compte les écrits des parties “selon les modalités induites par les évolutions sociologiques et les technologies contemporaines

7. “Les solutions d’organisation procédurale,” le temps de la procédure, Dalloz 1996, p. 56

8. Semaine juridique, édition entreprise et affaires, n° 31 et 32

9. Les articles 931 et s. s’appliquent à la procédure prévue par les articles 97 à 103 du décret du 9 juin 1972 en matière de contestation du montant d’honoraires d’avocat et de leur recouvrement, cf. 2e Civ., 17 janvier 1979, D. 1979, IR. 475

10. Article 871 CPC pour le tribunal de commerce
article R. 516-6 pour le conseil des prud’hommes
article 882 CPC pour le tribunal paritaire des baux ruraux

11. Soc., 16 octobre 1987, Bull., n° 373

12. 2e Civ., 29 juin 1988, Bull., II, n°158

13. Soc., 19 mars 1987, GP 1987, 2, 523

14. En effet, l’article 395 dispose : “Le désistement n’est parfait que par l’acceptation du défendeur. Toutefois l’acceptation n’est pas nécessaire si le défendeur n’a présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste”, tandis que l’article 401 dispose : “Le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que (...) si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente”.

15. 2e Civ., 10 décembre, Bull., II, n° 179, D.1987, som. 227.
Une simple demande fondée sur l’article 700 ne constitue pas une demande incidente. Le désistement de l’appelant produit donc de plein droit son effet extinctif d’instance et n’a pas à être accepté par l’intimé.

16. La décision attaquée se réfère “aux écritures... par lesquelles MM.Y... et Contargyris demandent la confirmation de la décision dont appel ainsi que (des) sommes pour procédure abusive et au titre de l’article 700"

17. “L’acte par lequel est formé une demande incidente vaut conclusions ; il est dénoncé aux autres parties”.

18. 2e Civ., 26 novembre 1998, Bull., II, n° 285

19. 2e Civ., 3 janvier 1969, Bull., n° 3

20. Cf. notamment 2e Civ., 15 décembre 2006, Bull., II, n° 387, 10 juillet 2008, pourvoi n° 07-17.042

21. Est irrecevable l’appel formé par une déclaration au greffe de la cour - 2e Civ., 9 mai 1985, Bull., II, n° 94

22. Par arrêt du 27 janvier 1993, la 2ème chambre civile a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait admis le désistement intervenu devant un tribunal de commerce alors que celui-ci n’avait pas été porté à la connaissance des défendeurs

23. Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 02-47.062

24. RTD Civ. 1981, p. 904

25. Y.Strickler, désistement, Rép. proc. civ. Dalloz 2003, n° 70, p. 9

26. 1re Civ., 9 avril 2005, Bull., I, n°198

27. 3e Civ., 27 mai 1999, pourvoi n° 97-20.504 ; 10 décembre 2003 ; 16 novembre 2004, n° 03-13.987

28. 2e Civ., 12 octobre 2006, n° 05-19.096

29. 2e Civ., 14 juin 1989

30. 2e Civ.,12 octobre 2006, Bull., II, n° 266

31. 2e Civ., 10 janvier 2008, n° 06-21.938

32. “Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens (...) afin que chacune soit à même d’organiser sa défense”

33. Limoges, 29 mai 2000, D. 2000, Som. 2713, observations Fricero

34. Soc., 26 septembre 2002, n° 00-42.612

35. 2e Civ., 3 octobre 1984, Bull., II, n° 138 ; Soc., 14 novembre 2000 ; 14 avril 1999, n° 97-40.827

36. Soc., 5 juillet 2005, Bull., V, n° 233 et 7 décembre 2005, n° 376

37. P. 404 et 405

38. Ce commentaire fait suite à ses critiques de l’ancienne jurisprudence de la chambre sociale, par exemple d’un arrêt du 17 mai 2005, pourvoi n° 03-43.195, qui avait déclaré tardive une demande reconventionnelle présentée à l’audience en raison’une lettre écrite de désistement parvenue au secrétariat de la juridiction quelques jours auparavant.
Le Pr Perrot conclue ainsi : ”Mais ce qui est surprenant, c’est d’admettre qu’un demandeur peut écrire à son juge pour manifester sa volonté , à un moment où, les débats n’étant pas encore ouverts, son adversaire ne peut pas encore exprimer la sienne faute d’être admis à lui parler. L’inégalité des armes est troublante. Ne critiquons pas trop vite la procédure orale. Elle a ses mérites. Mais il serait grand temps d’en réglementer les modalités afin que les règles du jeu soient à la fois claires, précises et équitables. Pour l’instant, on est loin du compte”.
Nous savons que depuis la jurisprudence du 14 mars 2007, la réponse serait identique si ce n’est que l’intimé aurait eu la possibilité de faire connaître à la juridiction par écrit qu’il a l’intention de former une demande incidente.

39. Perrot RTD 2007, p. 642

40. Assemblée plénière, 7 juillet 2006, Bull., n° 8

41. CEDH, 25 janvier 2000, D. 2000, Somm. 687, obs. Fricero

42. Soc., 9 octobre 1986, Bull., n° 488, “qu’en l’état de ces constatations retenant souverainement que la volonté de ...de se désister était certaine..., les juges du fond en ont exactement déduit, dès lors qu’à cette date ...n’avait pas formé appel incident, qu’il avait été mis fin à l’instance”

43. Le rapport de la Commission Guinchard sur la répartition des contentieux envisage la possibilité pour les parties d’organiser leurs échanges. “Dans ce cas, la date des écritures des parties serait celle de leur communication soit par LRAR, soit par notification directe entre avocats”.