Avis de M. Maynial, Premier avocat général

 


 

Arrêt attaqué

Arrêt infirmatif de la cour d’appel de Dijon du 15 septembre 2005 qui a condamné solidairement M. Alain X... débiteur principal et sa mère, Mme Marie-Louise Y..., veuve X..., caution, à payer diverses sommes à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre Est et cette dernière de sa demande formée au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Les faits et la procédure

M. X..., exploitant agricole, client de la Caisse r égionale de crédit agricole mutuel Centre Est (la Banque) depuis mars 1987, s’est vu consentir, entre le 27 juin 1987 et le 30 septembre 1999, 16 prêts destinés à financer les besoins de son entreprise pour des montants variant de 16 280 F à 179 000 F.

Mme X... s’est portée caution solidaire et personnelle pour les trois premiers prêts.

Après que M. X... s’est acquitté sans incident de ses échéances de remboursement jusqu’en mai 2001, son compte a commencé à présenter un solde négatif, puis certaines échéances de remboursement des prêts n’ont pas été honorées. La Banque a, alors, assigné les consorts X... devant le tribunal de grande instance de Mâcon pour obtenir le remboursement des sommes qui lui étaient dues.

Par jugement du 22 novembre 2004, cette juridiction a débouté la Banque au motif que M. X... avait fait l’objet de la part de celle-ci d’un soutien abusif et d’un manquement aux obligations d’information et de conseil pour lui avoir consenti des crédits excédant ses capacités financières et ainsi accordé un soutien ruineux.

Par arrêt infirmatif du 15 septembre 2005, la cour d’appel de Dijon a rejeté la demande indemnitaire des débiteurs et, pour l’essentiel, a condamné les consorts X... à payer les sommes qu’ils restaient devoir en capital et intérêts, outre des indemnités contractuelles, avec cette réserve que faute par la Banque d’avoir satisfait à ses obligations d’information vis à vis de la caution, la cour d’appel a prononcé la déchéance de son droit aux intérêts contractuels.

Les moyens proposés

Les consorts X... ont formé un pourvoi en cassation qui, dans un moyen unique, fait grief à l’arrêt attaqué de les avoir déboutés de leur demande de dommages intérêts aux motifs que l’emprunteur ne rapportait pas la preuve de la situation irrémédiablement compromise de l’entreprise à laquelle des crédits ruineux auraient été consentis, d’avoir relevé que la Banque a dit avoir accepté les dossiers de demande de prêts après examen de la situation comptable de l’exploitation et de la valeur patrimoniale de cette entreprise desquelles il ressortait que la valeur de celle-ci dépassait les emprunts sollicités et consentis et énoncé que, de toute façon, le banquier "qui consent un prêt n’est débiteur d’aucune obligation de conseil à l’égard ni du professionnel emprunteur, ni de sa caution".

Alors que :

1ère branche

Dès lors que l’organisme dispensateur de crédit engage sa responsabilité en s’abstenant de mettre son client en garde contre un endettement excessif, qui, en l’espèce, était avéré, la cour d’appel, en écartant toute responsabilité de la part du banquier au motif qu’il n’était tenu à aucune obligation de conseil à l’égard du professionnel emprunteur, a violé l’article 1147 du code civil.

2ème branche

Que la cour d’appel a écarté la faute de la Banque alors qu’elle aurait du se déterminer au vu non pas des garanties offertes, mais des capacités financières de l’emprunteur, d’où violation de l’article 1147 du code civil.

3ème branche

Que la cour d’appel d’appel n’a pas répondu aux conclusions de M. X... qui faisait grief à la Banque de ne pas lui avoir conseillé de contracter une assurance pour garantir les prêts en cas de défaillance financière, violant ainsi l’article 455 du nouveau code de procédure civile.

1ère et 2ème branches : présentation des arguments développés

A. Les demandeurs au pourvoi

Les consorts X... font grief à l’arrêt attaqué d’une part d’avoir méconnu l’obligation de mise en garde du banquier avant de consentir les prêts demandés, d’autre part d’avoir octroyé des prêts de façon excessive au regard des capacités de l’exploitation agricole en se fondant sur les garanties représentées par son capital et, de troisième part, de ne pas leur avoir conseillé de souscrire une assurance pour garantir les prêts en cas de défaillance financière.

Ils soutiennent :

- que la cour d’appel aurait du rechercher :

* si la situation de l’entreprise de M. X... n’était pas "irrémédiablement compromise" ;

* si la Banque n’avait pas accordé des prêts d’un montant disproportionné aux facultés de remboursement de l’emprunteur.

- que c’est à tort que la cour d’appel a considéré que la Banque n’était tenue à aucune obligation de conseil tant à l’égard du professionnel emprunteur que de sa caution.

Soulignant le fait que 13 nouveaux prêts en deux ans ont été accordés simplement en considération du capital de l’exploitation agricole, les consorts X... font valoir qu’une banque ne saurait octroyer un crédit sans avoir préalablement vérifié les réelles capacités de remboursement de l’emprunteur.

B. La défenderesse au pourvoi

La Banque réplique que son rôle est de conseiller son client en fonction des informations fournies par celui-ci, qu’elle n’a pas, pour s’acquitter de cette obligation, un devoir d’ingérence et que, dès lors, compte tenu des éléments d’information concrets qu’elle détenait qui justifiaient la confiance accordée aux projets justifiant les demandes d’emprunt, elle ne saurait se voir reprocher l’octroi d’un crédit abusif. Elle cite notamment cité un arrêt du 23 octobre 1990 (1) où la chambre commerciale a énoncé "que le prêt avait été demandé par le client et que le banquier n’a pas à s’immiscer dans la gestion des affaires de son client". Pas davantage ne saurait-elle être tenue de révéler ce qu’elle ignore.

Si la défenderesse fait état d’un arrêt qui énonce le principe d’une responsabilité du banquier détenant des informations sur la fragilité financière de l’emprunteur que celui-ci aurait ignorées, elle rappelle que, dans la présente affaire, la cour d’appel a retenu que les débiteurs "n’ont produit aucun élément relatif à la situation financière de l’exploitation ... que les échéances des trois premiers emprunts ont été honorées pendant treize années, que le taux d’endettement de l’exploitation de M. X... diminuait, ce qui démontre que la capacité de remboursement augmentait...", concluant que " la situation de M. X... n’est donc à l’évidence pas irrémédiablement compromise". Elle souligne les éléments de fait relevés par la cour d’appel qui font ressortir le caractère normal des prêts.

Par arrêt du 6 février 2007, la chambre commerciale a ordonné le renvoi de ce pourvoi devant une chambre mixte.

A. les deux premières branches du moyen unique

Principales questions posées

Le présent pourvoi tend à faire trancher la question de la charge de la preuve de la cause du non remboursement, puis, le cas échéant celle du caractère excessif du crédit au regard des facultés contributives de l’emprunteur ou dont la situation est irrémédiablement compromise et enfin celle relative à la qualité du créancier de l’obligation de mise en garde du banquier.

I. La notion "d’endettement excessif" soulève à titre préalable la question de l’incapacité de l’emprunteur à faire face aux dettes de son exploitation, c’est-à-dire de son impécuniosité en relation avec les emprunts contractés.

C’est le débat sur la caractérisation de la défaillance comme préalable à la discussion sur le crédit excessif. Quand peut-on dire qu’un débiteur est défaillant ?

Il est vrai que dans les affaires qu’a eu à connaître jusqu’à présent la Cour de cassation, la défaillance n’était pas contestée, les deux parties tenant pour acquise "la fragilité de la situation de l’emprunteur" (2) ou "la fragilité de (sa) situation financière (3) ".

Il n’empêche que certains arrêts de la première chambre civile (4) se réfèrent expressément à la défaillance. Celle-ci se déduit le plus suivant de la constatation de "la modicité des ressources" ou "de crédits sans rapport avec les revenus de l’emprunteur". Dans les faits, on est en présence d’une situation socio-économique proche du surendettement.

Constitue un crédit abusif, soit un crédit excessif ou ruineux eu égard aux capacités de remboursement de l’emprunteur présentes et prévisibles, soit un crédit qui n’est pas nécessairement excessif en soi, mais qui est accordé alors que la situation de l’emprunteur est irrémédiablement compromise. En l’espèce, la thèse de l’emprunteur, c’est que son exploitation n’est plus assez rentable pour rembourser les prêts : c’est donc la première option de l’alternative qui est visée.

Mais lorsque le créancier soutient que l’emprunteur est en mesure de payer, il soulève la question de la réalité de la défaillance, de la cause du refus de paiement, ce qui fut le cas dans l’affaire X....

L’arrêt attaqué en soutenant que "les intimés ne produisent aucun élément concernant la situation financière de l’exploitation que ce soit au moment de la souscription des prêts ou à l’heure actuelle (que la) seule certitude est que M. X... ne fait à ce jour l’objet d’aucune procédure collective" a estimé que leur défaillance n’était pas constituée.

La défaillance n’est pas caractérisée par le seul défaut de paiement. Elle ne se borne pas au non-respect de l’obligation de paiement. Elle est caractérisée lorsque l’excès de dettes entraîne l’incapacité de l’emprunteur à rembourser et que cette incapacité est liée, ne serait-ce qu’en partie, au crédit accordé.

Ainsi, un débiteur ne pourrait imputer à tort au banquier le fait qu’après avoir obtenu de sa part des fonds sans mise en garde, il les ait dissipés aux jeux de hasard.

Le défaut de paiement doit résulter d’une défaillance en relation avec l’emprunt ainsi qu’avec l’objet de l’emprunt. Cette relation causale entre l’emprunt et la défaillance est en effet nécessaire. La défaillance proprement dite, comme préalable à la recherche de la créance de mise en garde, doit être prouvée par celui qui s’en prévaut, c’est-à-dire l’emprunteur.

Dans la présente espèce, qu’en est-il de la défaillance de M. X... ?

A) Une défaillance causée par le prêt ?

Selon les écritures de la Banque produites devant les juges du fond, les difficultés de M. X... seraient dues, en tout ou en partie, à des engagements en rapport avec un passif successoral.

S’il est vrai que la mise en cause du devoir de conseil du banquier et de son obligation subséquente de mise en garde, voire son devoir de ne pas consentir de crédits ruineux, présupposent que les emprunts contractés pour les besoins de l’exploitation agricole puissent être qualifiés de crédits excessifs ou ruineux au moment où ils ont été accordés, on ne saurait pour autant rechercher la responsabilité du dispensateur de crédit au seul motif que M. X... a cessé d’effectuer ses remboursements.

La distinction entre le non remboursement d’un emprunt et la défaillance n’est pas sans conséquences pratiques. De nombreux exemples illustrent une grande variété de situations. Nous venons d’évoquer les dettes de jeu qui rendent impossible le remboursement de crédits. Mais, en sens contraire, alors qu’il n’aurait sans doute pu faire face à des engagements excédant ses capacités contributives au moment de l’octroi du crédit et que postérieurement au crédit, il a pu disposer de ressources qui n’étaient pas alors envisagées, telles que celles provenant d’une succession ou d’un nouvel emploi mieux rétribué, cet emprunteur ne saurait rechercher la responsabilité du banquier pour avoir manqué à son obligation de mise en garde.

A notre sens, bien qu’il puisse estimer que le crédit qu’il a reçu mérite le qualificatif d’excessif et que de ce fait, il se soit trouvé créancier d’une obligation de mise en garde non exécutée, le bénéficiaire du crédit ne saurait se dérober à ses obligations de remboursement en arguant que sa défaillance, dans ce cas seulement caractérisée par son refus de paiement, serait motivée par la disproportion appréciée au jour ou les prêts ont été consentis entre le prêt et ses facultés contributives. Puisqu’il est en mesure de le faire, le client doit payer sa dette et ce paiement exclue par-là même la possibilité d’un recours contre la banque, tout simplement parce qu’il n’est pas impécunieux au jour où il doit effectuer ce paiement.

On voit que la preuve préliminaire à fournir porte sur l’existence d’une défaillance en relation avec le prêt, peu important son caractère excessif ou non, cette preuve incombant au débiteur défaillant.

En effet, l’idée sous-jacente à la notion de crédit excessif, c’est que la banque a fait prendre à son client un risque de défaillance, dont celui-ci n’avait pas clairement conscience, qui s’est matérialisé. Mais si le risque n’est pas avéré pour quelque raison que ce soit, le débiteur, qui, en définitive, n’a pas subi de préjudice, ne saurait demander au banquier de répondre de son défaut de mise en garde. Car les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

En l’espèce, si M. X... fait valoir qu’il a cessé de faire face au remboursement de ses échéances à partir de l’année 2000, après quelque treize années de remboursements sans incident, pour autant il ne prouve pas que c’est en raison du caractère devenu irrémédiablement ou même provisoirement déficitaire de l’exploitation qu’il ne peut honorer ses engagements. Il soutient, sans autre précision, que les revenus de son exploitation ne lui permettent plus de rembourser les emprunts, sans rien dire de ce qu’il est advenu de cette exploitation. Est révélateur de l’ambiguïté soulignée par la cour d’appel le fait que l’emprunteur n’a donné au juge du fond aucune précision sur son compte d’exploitation, ni sur la consistance des actifs qui la constitue et pas davantage sur les raisons des difficultés invoquées.

L’arrêt déféré mentionne seulement à ce sujet que "la CRAM dit avoir étudié les dossiers et les avoir acceptés après examen des éléments comptables arrêtés au 30 juin 1997 et 30 juin 1998 ...".

B) débat sur les facultés contributives

Devant la cour d’appel, M. X... avait exposé qu’il a été amené à s’adresser à deux reprises à un organisme compétent en matière de surendettement de Saône-et-Loire, dont une fois en vain, afin de faire établir un plan de restructuration financière par le biais d’un dossier "agriculteur en difficulté". Il faisait valoir, dans ses écritures, que "dans ce recours répété aux crédits, il (fallait voir) l’incapacité d’autofinancement de (son) exploitation". Comme le relève l’arrêt attaqué, le grief de "soutien abusif "n’est étayé" par aucun élément relatif à la situation financière de l’exploitation ...". Au contraire, la cour d’appel a approuvé la Banque qui, à propos de la difficulté d’autofinancement de l’exploitation agricole, a fait valoir qu’il convenait de prendre en considération le cheptel vif. Or, on ignore si l’exploitant agricole s’est décidé à vendre son bétail à concurrence des dettes échues et, dans la négative, les raisons pour lesquelles il ne l’a pas fait.

Pour établir sa défaillance -notion différente de la simple crise de trésorerie et a fortiori de l’insolvabilité- M. X... aurait du s’expliquer sur le fait qu’il n’a pas tenu compte de son cheptel vif dont la valeur était supérieure au montant de son endettement.

On ne saurait faire grief à un banquier d’évaluer les capacités contributives de l’emprunteur professionnel en prenant en compte les éléments d’actifs qui n’ont pas vocation à assurer la pérennité de son entreprise. Dans la vie de l’entreprise, la distinction, qui résulte de la jurisprudence applicable aux épargnants modestes, entre d’un côté revenus ou facultés contributives et de l’autre le capital pour pouvoir distinguer les revenus de l’entreprise de ses facultés de remboursement ne se justifie pas. Il ne s’agit guère plus qu’une simple réalité comptable (5) .

Dans le cas d’espèce, le cheptel vif, qui constitue la production de l’exploitation agricole, est un actif circulant, comme la moisson chez un céréalier ou des stocks chez un industriel ou un commerçant. Ce qui est révélateur du malentendu entre les parties, c’est que le débiteur non seulement n’a pas suivi le conseil de réduire son endettement en vendant une partie de son bétail, mais encore réplique aux conclusions portant sur la valeur du cheptel que "la Banque (...) s’est surtout préoccupé des garanties offertes par son client, alors qu’il lui appartenait, avant tout de vérifier les réelles capacités de remboursement de l’emprunteur". Mais au nom de quel principe la prise en compte du cheptel ne ferait-elle pas partie des facultés contributives d’un éleveur ?

L’appréciation de la situation financière d’un emprunteur à titre professionnel n’est pas identique à celle de l’emprunteur non-professionnel. On ne saurait limiter la capacité de remboursement du professionnel à ses seuls revenus. Au demeurant, cette réalité économique spécifique au monde professionnel constitue un argument supplémentaire pour faire une distinction de principe entre ces deux catégories d’emprunteurs -professionnelle et non professionnelle- dont les engagements ne sont pas de même nature.

En bref, ce qui, dans cette affaire, fait défaut pour pouvoir suivre le raisonnement du chef d’entreprise dans ses griefs contre la Banque, c’est la preuve de la réalité même de la défaillance durable de son entreprise à faire face à ses obligations et de la relation de cette défaillance avec les crédits consentis.

La cour d’appel a souverainement apprécié que M. X... n’a pas rapporté "la preuve d’un crédit inadapté ou excessif".

On pourrait donc, à ce stade, considérer que le moyen manque en fait.

II. Convergence des évolutions de la jurisprudence de la première chambre civile et la chambre commerciale sur l’obligation de mise en garde du banquier.

Les obligations générales de protection du banquier à l’égard de ses clients.

Pour ma part, je reprendrai à mon compte les observations de notre collègue, professeur des facultés, qui précédemment enseignait le droit bancaire, l’avocat général Mme Régine Bonhomme, qui propose de distinguer trois obligations, proches certes, mais auxquelles on peut donner dans un souci de clarté, un objet bien différent.

- une obligation d’information : c’est la transmission d’éléments objectifs, parfois réglementés, comme dans le crédit à la consommation à travers les mentions de l’offre préalable, nécessaire pour que le client contracte en connaissance de la nature et des caractéristiques du prêt (montant, intérêts, mode de remboursement, garanties et assurance exigées, sanctions etc). Elle ne heurte jamais le devoir de non-immixtion et ne doit pas être confondue avec le devoir de s’informer sur la situation du client avant de lui fournir un crédit, afin d’éviter qu’il ne soit excessif.

- une obligation de conseil qui suppose que la banque oriente la décision de son client, en cas de pluralité de solutions, en fonction de ce qu’elle pense être le plus conforme à ses intérêts (faire, ne pas faire, choisir telle solution plutôt que telle autre). Une telle obligation viendrait en conflit avec le devoir de non-immixtion et la Cour de cassation doit, à mon avis, continuer à dire que la banque n’a pas d’obligation de conseil.

- une obligation de mise en garde : face à un risque particulier, soit de crédit, soit autre (opérations boursières spéculatives), le banquier doit attirer l’attention de son client sur le danger de l’opération. Il peut s’agit d’un endettement qui risque d’être excessif en volume, ou trop onéreux en charge, ou dont le remboursement est très aléatoire parce que les revenus du bien financé le sont.

S’agissant de cette dernière obligation, il conviendrait d’identifier d’une part le risque, d’autre part, le destinataire de cette obligation. Le destinataire à protéger, c’est celui qui ne connaît pas le risque. Le professionnel qui investit dans son entreprise est supposé connaître le risque, d’où la présomption que je propose de créer qui correspond assez bien au principe de symétrie d’information posé par la jurisprudence, sauf preuve contraire, qui doit alors être rapportée par le client, de circonstances particulières ou exceptionnelles ; tel peut être le cas du fonctionnaire, qui se lançant dans le commerce ou l’agriculture sans rien y connaître tout en sollicitant un crédit professionnel, peut faire tomber la présomption. On voit par cet exemple qu’il peut y avoir aussi une distinction entre crédit professionnel et emprunteur professionnel même si les deux coïncident la plupart du temps.

Par définition, le profane ne connaît pas le risque. C’est la caution non-dirigeant, c’est l’emprunteur non-professionnel contre lequel le banquier peut aussi prouver, à l’inverse, que bien que-non professionnel, il est rompu aux affaires et, de ce fait, est un initié qui ne mérite aucune mise en garde.

L’obligation de mise en garde, qui incombe au banquier dispensateur de crédits à l’égard de ses clients profanes, a donné lieu, ces dernières années, à des évolutions tant de la première chambre civile que de la chambre commerciale qui tendent, avec toutefois une approche syntaxique légèrement différente, vers une unité de conception (6).

Plusieurs arrêts de la première chambre civile, puis de la chambre commerciale déduisent de l’obligation de conseil du banquier un devoir de mise en garde. Ce principe a été posé une première fois par la première chambre civile (7) par un arrêt du 27 juin 1995.

La première chambre civile, attentive à l’exécution scrupuleuse du devoir de conseil du banquier et à l’engagement de sa responsabilité en cas de crédit excessif, a, par une série de six arrêts (8) des 2 novembre 2005 et 21 février 2006, renoncé au principe d’un devoir de conseil général et systématique du banquier pour dégager la notion d’emprunteur averti vis-à-vis duquel le banquier n’a pas en principe d’obligation de mise en garde et la notion d’emprunteur profane ou non averti à l’égard duquel, en revanche, le banquier a une obligation de mise en garde ; ce qui implique que le banquier se livre à des recherches à la fois sur les capacités de remboursement de son client et sur la nature du projet qu’il entend financer afin, le cas échéant, d’être en mesure de mettre en garde ledit client, c’est-à-dire de l’alerter sur l’importance du risque encouru à ne pouvoir faire face à ses obligations de remboursement par ses seules facultés contributives.

Pour sa part, traditionnellement, la chambre commerciale considérait que le banquier n’avait pas un devoir d’ingérence dans les affaires de son client (et par conséquent de mise en garde), à moins de détenir sur celles-ci des informations qui auraient été ignorées du client et qui, s’il en avait eu connaissance, aurait pu le conduire à agir autrement. C’était là la seule réserve au principe de non-immixtion posé par de nombreux arrêts et notamment par un arrêt du 11 mai 1999 (9) qui a censuré une cour d’appel ayant considéré qu’un banquier avait engagé sa responsabilité pour avoir accordé un prêt à titre professionnel d’un montant excessif au regard de ses forces alors qu’il n’a pas à s’immiscer dans la gestion des affaires de son client".

Dans un arrêt du 26 mars 2002 (10), elle a repris cette solution en énonçant la règle protectrice précitée qui porte sur l’obligation pour le banquier de partager avec ses clients une sorte d’information privilégiée et dont elle sanctionne la méconnaissance en énonçant que le banquier

"a manqué à son obligation d’information et de conseil en leur accordant un prêt sans considération de leurs capacités de remboursement déjà obérées par d’autres emprunts".

Puis, par trois arrêts du 3 mai 2006 (11), elle a infléchi sa position en décidant qu’en cas de demande d’un crédit excessif et en fonction des circonstances de fait, l’établissement de crédit a un devoir de mise en garde envers l’emprunteur, qu’il soit professionnel ou non.

Il s’ensuit qu’aujourd’hui il n’existe plus à proprement parler de divergences fondamentales entre les deux chambres sur le devoir de mise en garde. Le client profane est seul créancier de cette obligation. Ce caractère "profane", qui a été énoncée par la première chambre civile, a été retenu par la chambre commerciale par deux arrêts (12) des 20 juin 2006 et 12 décembre 2006.

III. Le bénéficiaire de l’obligation de mise en garde : le client profane

Qui du banquier ou de son client a la charge d’établir que le caractère profane du client ?

A. A la différence du client qui emprunte à titre professionnel, il ressort de la jurisprudence que le client qui contracte un emprunt à titre non professionnel, doit être réputé profane ou "non averti" de sorte que le banquier a à son égard un devoir de mise en garde. Mais cette qualité peut ne pas résister à l’examen des faits de la cause, c’est à dire des circonstances propres à l’affaire. On relève à cet égard les arrêts de principe suivants :

1° Un arrêt de la première chambre civile du 12 juillet 2005 (13) qui relève non seulement que les emprunts ont été consentis à titre non professionnel, mais encore que le banquier savait que les emprunteurs avaient entendu rembourser le prêt avec "leurs très modestes ressources" en ce compris les loyers procurés par le bien immobilier acquis à l’aide du prêt et qu’en définitive, les remboursements de ces prêts ont excédé la faculté contributive des emprunteurs. Ces éléments de fait ayant été dégagés, la cour d’appel a alors pu retenir à l’encontre du banquier un manquement à son devoir de mise en garde.

2° Un arrêt de la première chambre civile du 21 février 2006 (14)

où il apparaît que l’emprunteur a eu recours à un crédit, non pour satisfaire à des besoins professionnels, mais pour acquérir un appartement destiné à la location à titre meublé. Selon les énonciations de cet arrêt, cet emprunteur était un salarié ayant perdu son emploi (sous-entendu disposant de ressources minorées et en recherche de revenus de substitution). Il résulte des éléments de fait relevés par la 1ère chambre à l’appui de la règle de droit qu’elle rappelle que si l’emprunteur avait agi à titre non professionnel, il n’en avait pas moins agi en emprunteur averti. Elle a censuré la cour d’appel pour ne pas avoir fait ressortir en quoi un tel emprunteur pouvait être considéré comme "averti".

Ainsi la première chambre civile demande au juge du fond de faire ressortir le caractère profane ou averti de l’emprunteur, le caractère non-professionnel étant en soi un élément important, mais non décisif d’appréciation. Il peut, en effet, résulter des éléments propres à d’autres espèces que la force probatoire de cet élément de fait soit battue en brèche par d’autres éléments tels que le patrimoine des emprunteurs, leur expérience dans la gestion de leurs biens.

De son côté, par les trois arrêts précités du 3 mai 2006 (15), la chambre commerciale, sans expressément se référer à la notion d’emprunteur averti, a précisé "in concreto" l’ouverture du droit à bénéficier d’une mise en garde. Ces affaires, par leur diversité, lui ont offert l’occasion de préciser sa position.

La première affaire portait sur une opération envisagée par un emprunteur non-professionnel qui visait à acquérir, dans une résidence hôtelière, des lots de copropriété destinés à la location saisonnière, opération alors encouragée par les Pouvoirs publics grâce à des incitations fiscales pour développer l’investissement et le tourisme outre-mer.

 

La chambre commerciale, exerçant son contrôle sur la déduction faite par le juge du fond des faits de l’espèce -qualité des emprunteurs et caractéristiques de l’opération envisagée- , a censuré une cour d’appel pour avoir retenu l’obligation de mise en garde sans avoir préalablement justifié sa décision par des éléments se référant à un modèle économique (ce qu’on appelle des comptes d’exploitation prévisionnels).

Dans la deuxième espèce, la chambre commerciale a relevé encore plus clairement que bien qu’il s’agisse d’une opération effectuée à titre non-professionnel, il se déduisait des éléments de fait relevés par le juge du fond qu’aucune obligation de mise en garde ne pesait sur la banque. On était, en effet, en présence d’un employé rompu aux pratiques bancaires qui désirait aménager sa villa. Selon cet arrêt qui reprend les critères de l’arrêt précité de la première civile du 21 février 2006, quand bien même l’emprunteur n’agit pas à titre professionnel, il peut cependant résulter des circonstances propres à l’affaire que celui-ci n’est pas créancier d’une obligation de mise en garde.

Coobligés

Par ailleurs, comme cela est le cas dans les deux affaires inscrites au rôle de ce jour, lorsqu’un crédit sollicité est professionnel pour un emprunteur mais non pour son coobligé, ce dernier, sauf circonstances précises qui caractériserait son aptitude à agir en emprunteur averti, est profane et, par conséquent, créancier de l’obligation de mise en garde. Le juge doit apprécier la situation propre à chaque coobligé.

Certes, on pourrait dire que le coobligé d’un engagement professionnel est réputé avoir informé son coobligé non professionnel des risques relatif au remboursement du prêt. Mais ce serait méconnaître la possibilité d’intérêts divergents et surtout l’absence de recul de l’emprunteur principal à la recherche d’une caution au sein de son entourage ou simplement d’une aide au financement d’un projet.

En l’espèce, si les consorts X... n’ont pas invité le juge à faire des distinctions à raison de leurs situations respectives, c’est parce que tous deux estimaient être bénéficiaires de l’obligation de mise en garde. Mais si ce moyen n’est pas pertinent à l’encontre de M. X..., qui est un professionnel averti ayant contracté des emprunts à titre professionnel ainsi que cela résulte des élément de fait retenus par la cour d’appel, en revanche, il incombait à celle-ci de rechercher si Mme X..., non-professionnelle, avait pu être une caution avertie.

IV. le client professionnel

Qu’en est-il du client qui sollicite un prêt pour les besoins de son activité professionnelle ? La banque doit-elle systématiquement analyser les risques encourus par l’emprunteur (au regard du critère du crédit excessif), pour pouvoir, le cas échéant, le mettre en garde ?

Dans la troisième affaire qui concerne un emprunt contracté à titre professionnel pour une partie et non pour l’autre, la chambre commerciale a censuré un arrêt d’appel pour avoir rejeté le principe de l’obligation de mise en garde. L’arrêt du 3 mai 2006 a non seulement retenu le fait "que la cliente n’exerçait aucune fonction de direction, ni aucune responsabilité au sein de la SCI", mais a également pris en considération "l’âge lors de l’engagement litigieux, à la situation d’étudiante et à la modicité de son patrimoine". En dégageant des éléments de fait ceux qui permettent au juge du fond de distinguer l’emprunteur professionnel de l’emprunteur non professionnel pour apprécier, sous son contrôle, si la situation de ce dernier justifie une protection particulière de l’organisme dispensateur de crédit, la chambre commerciale consacre implicitement la notion de client professionnel averti dégagée par la première chambre civile. Ce qui a fait dire à un commentateur de ces arrêts (16)

"qu’il n’est plus certain qu’il y a désormais, sur le fond, sinon sur la méthode, une réelle divergence entre (ces deux chambres)".

Il serait souhaitable de poursuivre cette démarche commune aux deux chambres avec pour objectif l’amélioration de la prévisibilité des décisions en cette matière trop liées à une appréciation subjective des faits de la cause.

En effet, les arrêts les plus anciens font un peu l’amalgame entre information, conseil et mise en garde (cf. par exemple l’arrêt de la première chambre civile du 27 juin 1995 déjà cité) et manquent justement de cette rigueur à laquelle doit tendre la décision de la chambre mixte qui devrait à mon avis fonder sa solution sur une clarification des différents devoirs.

Comment distinguer l’emprunteur non averti de celui qui est averti ?

Si, pour la recherche de l’obligation de mise en garde, vous deviez confirmer l’approche casuistique qui ressort de la rédaction de certains arrêts de la chambre commerciale, en faisant prévaloir la démarche selon laquelle, dans les affaires où sont impliqués les emprunteurs professionnels, les juges doivent rechercher si ces emprunteurs se sont comportés en professionnels avertis, il y aurait que votre arrêt attendu puisse être interprété comme une incitation à systématiser des audits pour combattre les effets d’une appréciation subjective incombant au banquier.

Certes, pour renforcer un devoir de police économique afin de réduire le risque de défaillance, on pourrait concevoir que le banquier audite systématiquement la situation de son client. Cette orientation de la "politique bancaire", ainsi recommandée, ne serait pas sans conséquence sur le plan socio-économique, car plus que n’importe autre secteur de l’économie marchande, la profession bancaire est prompte à mettre en place des procédures internes strictes que son personnel dispersé sur des dizaines de milliers d’agences est tenu de suivre scrupuleusement. Une systématisation de l’obligation de mise en garde serait alors "objectivée" par l’élaboration de ratios par des actuaires. De nombreuses questions devraient être au préalable résolues, comme celle à laquelle l’arrêt déféré a apporté une réponse contestée par le pourvoi : doit-on tenir compte du capital pour accorder un prêt que les seuls revenus de l’activité professionnelle ne permettent probablement pas de rembourser ? (Les arrêts précités de la première chambre civile et de la chambre commerciale retiennent plutôt les facultés contributives que la garantie du capital, tout en s’y référant parfois).

Précisément, il paraîtrait inadapté à l’intérêt du monde agricole de poser en principe qu’alors qu’ils sont de plus en plus formés aux techniques de gestion modernes, les exploitants agricoles seraient potentiellement bénéficiaires de l’obligation de mise en garde, car ce serait oublier que ces professionnels sont "avertis" par les chambres d’agriculture ainsi que par leur organisation professionnelle sur la manière d’optimiser la gestion de leur exploitation et sur une appréciation raisonnable de leurs risques et opportunités. Qui mieux que M. X... était à même d’apprécier s’il convenait d’accroître son endettement afin de disposer sans délai d’équipements indispensables à son exploitation ou s’il valait mieux recourir à d’autres solutions ? Pas plus que le client, le banquier ne peut être assuré de l’évolution du cours de sa production, ni du volume de celle-ci, ni même du montant futur des aides de la PAC, pour définir le plafond de sa capacité d’emprunt et pourtant ces facteurs sont essentiels pour déterminer la capacité d’emprunt de ce professionnel.

C’est pourquoi, faire supporter à la Banque la charge de la preuve que son client professionnel est en même temps un emprunteur averti pour exécuter, en cas de réponse négative, son obligation de mise en garde, serait contraire à la nature des relations entrepreneuriales, c’est-à-dire à la liberté du commerce et de l’industrie. L’exercice de la liberté d’entreprendre a pour contrepartie la connaissance des responsabilités qu’elle implique.

Mais ce serait surtout compromettre l’accès banalisé au crédit qui répond au fait que la très grande majorité des entreprises et la quasi-totalité des exploitations agricoles ne peuvent fonctionner et se développer qu’en recourant habituellement et simplement à l’emprunt. Mettre en question le fait qu’ "a priori" le client professionnel puisse se comporter en profane dès lors que son endettement deviendrait trop important au regard de ses revenus aurait une portée dépassant le simple enjeu de la présente procédure.

Le besoin de règles prévisibles conduit à instaurer une présomption d’emprunteur averti à l’égard des professionnels.

Cette démarche serait le reflet du concept juridique de la CJCE, "l’intérêt légitime de l’entreprise", l’entreprise étant, en l’espèce, à la fois la Banque et l’exploitant agricole.

La qualité de professionnel devrait constituer un élément valant présomption de la qualité d’emprunteur "averti", présomption simple susceptible de céder devant la preuve contraire procédant d’une appréciation "in concreto", des circonstances propres aux clients et aux circonstances particulières des projets en cause. Ce qui aurait pour conséquence que, dans le cas où le professionnel présente des signes d’inexpérience ou lorsqu’il se lance dans la réalisation d’un projet avec des moyens notoirement insuffisants, sur des bases fragiles, en particulier dans un secteur d’activité notoirement à risques qu’il connaît manifestement mal, l’organisme dispensateur de crédits, face à une situation de risque évidente, puisse alors être tenu à une obligation de mise en garde. Ce serait notamment le cas de salariés qui, dans le cadre d’un accord d’entreprise visant à inciter le départ d’une partie des cadres, démissionnent en contrepartie du versement d’une somme d’argent destinée à leur permettre de créer une entreprise. Cette présomption s’inspirerait de celle qui existe entre professionnels et non-professionnels s’agissant de vice caché en matière de vente. Une présomption de simple connaissance pèse sur l’acheteur professionnel (17).

Alors, quelle information le client professionnel empruntant à titre professionnel serait-il en droit d’attendre de son banquier ? Il continuerait à être protégé contre le risque de crédits excessifs par le banquier qui, détenant des informations sur sa situation financière, que lui, client, ignorerait, doit lui communiquer. Il peut s’agir d’éléments d’actifs surévalués, notamment dans le cas d’acquisition d’un fonds de commerce etc... . Dans ce cas, il appartient alors au client de démontrer que la Banque détenait des informations que lui-même ignorait, car celle-ci n’est pas censée tout connaître et le client tout ignorer ! La Banque peut alors se voir reprocher d’avoir fait preuve de manque de discernement en octroyant un crédit outrepassant les capacités de remboursement de son client (18), lequel s’est avéré pour cette raison défaillant.

J’estime donc qu’à la méthode de recherche systématique de la qualité d’averti ou de non averti, il conviendrait de substituer le principe selon lequel le client professionnel est présumé averti.

Et à l’inverse, en cas de défaillance, vis à vis du client qui n’a pas contracté un emprunt à titre professionnel, le banquier devrait établir, soit que le crédit litigieux n’était pas excessif, soit qu’il s’agissait d’un client averti.

Cette distinction fondée sur la qualité de professionnel clarifierait et par conséquent de sécuriserait les relations entre banquier et emprunteur professionnel, l’objectif social étant de ne pas aggraver la restriction des crédits aux PME les plus fragiles (19) et aux agriculteurs, en particulier. Sinon, l’incertitude créant un risque la banalisation de l’obligation de mise en garde au profit des clients professionnels, et en particulier des exploitants agricoles expérimentés (M. X... a eu des relations sans histoire avec la Banque de 1987 à 1999), aboutirait concrètement à ce que les organismes dispensateurs de crédit tiennent à jour à l’occasion de chaque prêt des ratios de solvabilité, faisant alors du banquier le tuteur de ces entreprises.

IV. Lorsque la Banque est débitrice d’une obligation de mise en garde, qui, au cas d’espèce, du prêteur ou de l’emprunteur a la charge de la preuve qu’elle était tenue de l’exécuter ?

D’une manière générale, c’est à celui qui est tenu à une obligation d’information ou de conseil de prouver qu’il y a satisfait (20)

.

On a relevé que la question de la preuve de l’exécution de l’obligation de mise en garde n’a pas été débattue dans l’affaire X.... En énonçant que "l’établissement bancaire qui consent un prêt et qui n’est débiteur d’aucune obligation de conseil à l’égard du professionnel, emprunteur principal, ni de sa caution (...) qu’il dit avoir étudié les dossiers...", la cour d’appel laisse entendre que la Banque ne pouvait rapporter la preuve d’une diligence à laquelle elle n’était pas tenue. Cette position, qui se fonde implicitement sur une présomption, est concevable à moins de prendre le parti, qui est, aujourd’hui celui de la chambre commerciale, de dire que la Banque est, au préalable, tenue de caractériser la qualité d’averti.

C’est la défaillance même du débiteur profane, une fois cette défaillance constatée et la qualité de profane retenue, qui fait peser sur la Banque la charge de la preuve qu’elle s’est acquittée de son devoir de mise en garde.

Est également critiquable l’affirmation de la cour d’appel selon laquelle "l’établissement bancaire qui consent un prêt et qui n’est débiteur d’aucune obligation de conseil à l’égard ni du professionnel, emprunteur principe, ni de sa caution, n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client, ni à faire procéder à des investigations aux fins de déterminer leur solvabilité" ; de même qu’est critiquable l’énonciation selon laquelle il appartenait à M. X... de rapporter la preuve du crédit inadapté ou excessif sans, au préalable, retenir qu’il a agi en emprunteur averti.

Mais, il s’agit de motifs surabondants dans la mesure où, comme elle y était invitée, la cour d’appel a également recherché "in concreto" si le client pouvait ignorer lui-même les risques encourus en sa qualité de professionnel empruntant pour les besoins de son activité (la simple détention d’informations ne suffisant pas à faire de l’emprunteur un client averti).

Votre chambre contrôlant l’analyse des circonstances de fait qui ont conduit le juge du fond à décider que le banquier n’était pas tenu à l’obligation de mise en garde, vous pourriez estimer suffisante la motivation de l’arrêt attaqué sur les relations entre la Banque et l’emprunteur ainsi que sur les méthodes de financement adoptées eu égard à la qualité de l’emprunteur et à la valeur du cheptel vif.

La Banque, l’emprunteur et la bonne foi

Le débat sur l’octroi d’un crédit excessif trouve ses limites dans le contenu et la portée de l’obligation de mise en garde qui est une sorte de garde-fou, d’outil de prévention douce puisque, par définition, le client peut passer outre. La demande "a posteriori" de protection doit se comprendre au travers de la notion sous-jacente de bonne foi. Les obligations de l’une et de l’autre partie sont symétriques.

Ce qui signifie que l’emprunteur professionnel, qui attend de son banquier des conseils y compris sous la forme d’une mise en garde, doit agir de bonne foi s’il entend se réserver le droit de rechercher ultérieurement sa responsabilité. Lorsqu’il recourt au crédit pour maintenir, voire développer son activité, il doit contribuer à l’information du banquier tant sur la nature exacte du crédit sollicité et sur ses prévisions de retour sur investissement que sur ses capacités de financement, dans la mesure bien évidemment où celui-ci demande des précisions, un peu à l’image du dialogue entre le médecin et son patient. L’emprunteur a une obligation de bonne foi et c’est dans la mise en place des crédits que le banquier sera alors en mesure d’apprécier le caractère éventuellement profane de l’emprunteur.

Si la mise en garde devait être envisagée "a priori" au profit des emprunteurs professionnels, comme elle l’est, à juste titre, au profit des emprunteurs non-professionnels, les premiers auraient à craindre que ces mêmes ratios leur soient appliqués pour non plus seulement les mettre en garde mais pour leur refuser des crédits de peur qu’a posteriori, ils soient qualifiés ruineux. La différence entre crédit excessif et crédit ruineux tendrait à disparaître aux yeux d’un banquier confronté à la fois à la critique du crédit excessif et à l’engagement de sa responsabilité pour avoir accorder un soutien abusif.

C’est pourquoi, pour assurer une meilleure prévisibilité des règles d’obtention de crédits, je préconise de renforcer l’unification de la jurisprudence des deux chambres par l’adoption du critère "emprunteur professionnel" auquel s’attache une présomption d’"emprunteur averti" et "emprunteur non-professionnel" auquel s’attache la présomption d’"emprunteur profane".

C’est essentiellement le second qui a besoin d’être protégé.

La distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti ainsi simplifiée et confortée par une présomption améliorerait la quête de renseignements de la part du banquier. Elle lui permettrait de mieux mettre en évidence la bonne foi, un peu à l’image des procédures de prudence mises en place par TRACFIN pour lutter contre la blanchiment d’argent.

Il s’ensuivrait qu’une fois établie la défaillance de l’emprunteur, la responsabilité du banquier, et par voie de conséquence, la protection due à l’emprunteur non averti dépendraient plus nettement qu’aujourd’hui de la façon dont les parties se sont acquittées de leur devoir respectif de bonne foi.

Conclusion :

1. Sur les deux premières branches

1. Le moyen manque en fait en ce sens que la preuve de la défaillance n’a pas été rapportée par les demandeurs au pourvoi.

Je conclus alors au rejet.

2. Mais si vous deviez considérer comme avérée la défaillance de l’emprunteur et que cette défaillance a été causée ou aggravée par des crédits excessifs, j’estime qu’ il conviendrait de saisir cette circonstance pour énoncer le principe selon lequel le client professionnel est présumé averti de sorte que c’est lui qui devrait prouver qu’il a reçu un crédit excessif et inversement que le client non-professionnel est présumé non averti.

C’est pourquoi, la cour d’appel aurait dû rechercher si la Banque était tenue de mettre en garde la caution, Mme X... qui n’a pas agi en tant que professionnelle, et que c’est à tort qu’énonçant que "la CRAM n’ayant commis aucune faute lors de l’octroi des prêts cautionnés", elle n’a pas distingué le débiteur principal de la caution.

Quant au débiteur principal, M. X..., vous pourriez censuré la cour d’appel pour ne s’être pas livrée à une recherche de sa qualité d’averti ; ce qui résultait logiquement de la circonstance selon laquelle ayant caractérisé sa capacité de remboursement lors de l’octroi des emprunts pour écarter une obligation de mise en garde de la Banque , elle a exclu par là-même la recherche "in concreto" de sa qualité d’emprunteur profane ou averti.

Mais, dès lors que l’arrêt retient que l’emprunteur a agi en tant qu’exploitant agricole, que celui-ci n’a pas fait pas état d’éléments de fragilité tenant à sa personne (âge, expérience, équilibre personnel etc...) permettant de penser qu’il n’aurait pu ne pas agir comme un professionnel averti, vous pourriez considéré que la cour d’appel a implicitement fait appel, par voie prétorienne, à la présomption simple susmentionnée laquelle, selon moi, constitue un progrès.

De ce point de vue, quant à M.X..., l’arrêt attaqué ne saurait encourir de critique.

Je conclurais alors à la cassation en ce qu’en violation de l’article 1147 du code civil, l’arrêt a condamné Mme Veuve X... à payer diverses sommes d’argent au titre de son engagement de caution.

2. sur la troisième branche

Les demandeurs au pourvoi font grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile en ne répondant pas aux conclusions soutenant que la responsabilité de la Banque était également engagée pour avoir négligé de conseiller à son client de souscrire une assurance pour garantir ces emprunts en cas de défaillance.

Il est exact que dans leurs conclusions devant la cour d’appel, les consorts X... avaient soutenu qu’au titre des manquements au devoir d’information et de conseil, la banque aurait dû leur proposer de souscrire une police d’assurance.

Au fond, ce moyen apparaît nécessairement manquer de pertinence.

Par l’arrêt précité du 6 mars 2007 (21), l’assemblée plénière a confirmé le principe selon lequel le banquier, qui propose au client emprunteur d’adhérer à un contrat d’assurance de groupe qu’il a lui-même souscrit à l’effet de garantir l’exécution de tout en partie des engagements de ses clients, n’est pas libéré de son obligation de conseil par la simple remise de la notice : il doit les éclairer sur l’adéquation de des risques couverts à leur situation propre. Cette position conforme à la jurisprudence antérieure jurisprudence est (22) classique.

Mais, en l’espèce, il ne ressort pas des éléments de fait que la Banque ait souscrit une assurance de groupe de nature à couvrir le risque d’impayé en raison d’une défaillance économique. Or, c’est pourtant dans cette seule hypothèse que la banque -le souscripteur d’une assurance groupe- est tenue d’éclairer son client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur.

Dans leurs conclusions, les consorts X... faisaient état de l’existence d’une police prenant en charge entre 30 et 50 % de la garantie du prêt bancaire telle assurance. Ce à quoi la Banque a répliqué qu’elle ne proposait pas un tel contrat d’assurance. En tout cas, à supposer même qu’il existe une garantie tout à fait spécifique, qui serait une singularité dans le monde des assurances, la Banque ne serait pas tenue de la connaître ni de la proposer.

On pourrait considérer que la cour d’appel n’a pas délaissé sur ce point précis les conclusions des consorts X... en énonçant "que c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la CRAM avait commis une faute dans l’octroi des prêts", la cour d’appel n’étant pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation.

Pour ma part, j’incline au rejet du moyen unique pris en sa troisième branche.

___________________

 

 

1. Com., 23 octobre 1990, Bull., n° 255

2. Com., 24 septembre 2003, Bull., n° 137

3. Com., 26 mars 2002, Bull., n° 57

4. 1ère civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.921

5. La distinction entre revenus et actifs patrimoniaux est justifiée lorsqu’on est en présence d’emprunteurs inexpérimentés, aux ressources faibles, confrontés aux risques de perdre leur habitation principale et en fin de compte de désocialisation ; ce que traduit les expressions précitées de la première chambre civile de modicité des ressources ou des revenus. Mais s’agissant d’un professionnel à la tête d’une entreprise, cette distinction n’a pas lieu d’être.

6. cf avis de l’avocat général Dominique Main qui fait le point sur l’historique de cette évolution A.P. 2 mars 2007 n°0615267

7. 1ère civ., 27 juin 1995, Bull., n° 287

8. 2 novembre 2005, n° 03-17.443 et 21 février 2006, n° 02-19.066

9. Com., 11 mai 1995, Bull., n° 95

10. Com., 26 mars 2002, Bull., n° 95

11. Com.,3 mai 2006

12. Com., 20 juin 2006, Bull., n° 145 ; 12 décembre 2006, n° 03-20.176

13. 1ère civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 327. Mais attendu qu’après avoir analysé les facultés contributives des époux X..., en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d’appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu’avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ; qu’elle a légalement justifié sa décision de ce chef ;

14. 1ère civ., 21 février 2006, Bull., n° 91 Attendu que le Crédit lyonnais a consenti aux époux X..., le 20 juillet 1993, un prêt de 300 000 francs en vue de financer des travaux dans leur résidence principale et, le 25 mai 1994, un prêt de 190 000 francs destiné àà l’acquisition d’un appartement à usage locatif ; qu’à la suite de mensualités impayées, le Crédit lyonnais a assigné les époux Levrai en paiement des sommes restant dues ; que les emprunteurs ont invoqué un manquement du prêteur à son obligation de conseil ;

Attendu que pour accueillir la demande du Crédit lyonnais, l’arrêt attaqué relève que les échéances avaient été payées pendant plusieurs années, que si M. X..., licencié depuis février 1993 pour cause économique, avait compte-tenu de son âge peu de chances de retrouver un emploi et si le taux d’endettement à la suite des prêts était à l’extrême limite de l’acceptable, les époux Levrai étaient cependant propriétaires, hormis leur habitation principale, de plusieurs immeubles d’une valeur de 1 000 000 francs, d’un portefeuille de valeurs mobilières d’une valeur en mars 1994 de 425 682 francs selon les appelants et du double selon la banque et que le second prêt était destiné à un investissement locatif ; que même si la banque avait pris en accordant les prêts un risque élevé, à la limite de ce qui était raisonnable, il n’était pas suffisamment démontré qu’elle avait commis une faute ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si les époux X... pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance de ce risque et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

15. Com., 3 mai 2006, Bull., n° 101, 102, 103

1ère espèce : "encourt la cassation, l’arrêt qui, pour accueillir la demande de dommages-intérêts formée par des emprunteurs contre la banque, dispensateur de crédit, retient que celle-ci a manqué à son devoir de conseil envers eux en s’abstenant d’attirer leur attention sur le caractère illusoire de la rentabilité, annoncée par le vendeur, des lots de copropriété de la résidence hôtelière qu’ils se préparaient à acquérir ainsi que sur l’impossibilité qui serait la leur de bénéficier des avantages fiscaux escomptés sans rechercher si cet établissement de crédit avait manqué à son devoir de mise en garde en l’état du caractère excessif qu’auraient pu revêtir les prêts accordés, à la date de leur octroi, au regard des facultés de remboursement des emprunteurs, compte tenu des revenus éventuels des locations à intervenir des biens acquis".

2ème espèce : "la cour d’appel qui a relevé qu’une banque avait consenti des prêts destinés à financer des travaux d’aménagement et d’extension d’une villa appartenant à un emprunteur assisté, pour cette opération, de son conjoint lequel se portait caution et qui, étant cadre supérieur au sein de l’établissement prêteur, présentait toute compétence pour apprécier la portée des obligations contractées par rapport aux capacités financières du ménage, a pu en déduire que l’intéressée avait été en mesure d’obtenir de son conjoint toutes les informations lui permettant d’apprécier l’opportunité des engagements souscrits pour l’amélioration de son patrimoine et décider que la banque, qui n’avait, dès lors, aucune obligation de mise en garde, n’avait pas commis de faute."

3ème espèce : "pour dire Mme Isabelle X... non fondée à rechercher la responsabilité de la crédit-bailleresse, l’arrêt retient que cette dernière dispose de 30 des 100 parts de la SCI familiale et d’une action de la société d’exploitation, qu’elle ne prétend pas que la société Natiocrédibail aurait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’opération entreprise des informations qu’elle-même aurait ignorées et qu’elle ne peut prétendre ne pas avoir eu connaissance de la nature et de la portée de son engagement ;

cf également la note de M. Jérôme François D. 2006 n° 23

16. M. Xavier Delpech D.2006 p.1445 : "même si la première chambre emploie les termes d’emprunteur profane et averti, elle se garde bien de les définir. En réalité, elle invite les juges du fond à procéder à une analyse in concreto, démarche qui est également celle de la chambre commerciale. Cette dernière fait simplement l’économie (...) du recours à des catégories juridiques qui ne lui paraissent pas être "un passage obligé". Bien au contraire, elles lui semblent plutôt embarrassantes, car incertaines".

17. 1ère civ., 18 décembre 1962, Bull., n° 554 sommaire : "Décide justement que des défectuosités ne constituent pas des vices cachés pour un acheteur professionnel la cour qui constate qu’un homme de métier pouvait facilement et surtout devait les découvrir"

18. Com., 26 mars 2002, Bull., n °57 et 1ère civ., 12 juillet 2005, Bull., n° 324 et 325.

19. Le Figaro économique du 7-8 avril 2007 relève que sont considérées comme une PME ou une TPE (très Y...e entreprise) toutes celles qui emploient moins de 250 salariés. 51%de ces entreprises n’ont pas de salarié et plus de 90 % ont un effectif de moins de 10 personnes. (Hors secteur agricole et professions libérales et artisanales), 167.000 PME ont entre 10 à 250 salariés et dégagent 34 % de la valeur ajoutée du total des entreprises, soit 46% des emplois du secteur privé.

20. Pour le banquier : com., 7 janvier 2004, juris data n°2004-021761 : "mais attendu que le prêt litigieux ayant été demandé par les époux Michel X... et ceux-ci n’ayant jamais prétendu que la Caisse aurait eu sur la rentabilité de la société dont ils envisageaient d’acquérir le capital social des informations, qu’eux-mêmes auraient légitimement ignorées, ce dont il résultait que l’établissement de crédit n’avait pas engagé sa responsabilité en accordant le financement qu’ils avaient sollicité, la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre aux conclusions évoquées par la première branche que ces constatations rendaient inopérantes, a, abstraction faite des motifs exactement critiqués par les deuxième et troisième branches, justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

- pour le notaire : 1ère civ., 15 février 2005, jurisdata n° 2005-026997 où le débat porte sur le contenu ou la qualité de l’information. Selon le pourvoi, il résultait des propres constatations de l’arrêt que le notaire avait informé les parties à l’acte de l’obligation leur incombant de décélérer la plus-value réalisée auprès des de l’administration fiscale, de sorte qu’en jugeant néanmoins que la faute du notaire , consistant à n’avoir pas informé les parties des conséquences financières de l’opération, leur avait causé un préjudice, constitué notamment par "des intérêts et des pénalités" qui ne sont dus qu’en raison du défaut de déclaration imputable aux seuls consorts Ferré, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et l’aurait condamnée à indemniser un préjudice sans lien de causalité avec la faute qu’elle a retenue à sa charge, violant ainsi l’article 1382 du code civil.
La première chambre a rejeté le pourvoi au motif notamment que "le notaire, rédacteur d’acte, est tenu d’informer et d’éclairer les parties, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets, notamment quant aux incidences fiscales, de l’acte auquel il prête son concours.

21. Sommaire de cette décision : "Le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation".

22. 2ème civ., 03 juin 2004, n° 03-13.896 : Si le banquier n’est pas tenu de conseiller une assurance facultative complémentaire, son obligation d’information et de conseil à l’égard de l’adhérent à une assurance de groupe ne se limite pas à la remise de la notice ; en présence d’une notice rédigée en termes ambigus, une cour d’appel a pu en déduire, au-delà du manquement àà l’obligation de renseignement, une faute du banquier dont l’abstention a induit en erreur l’emprunteur.