Avis de M. Maynial, premier avocat général

 


 

Avis de M. Maynial

Premier avocat général
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Faits et procédure

Par acte du 30 janvier 1989, M. Y..., commerçant et Mme Y..., fonctionnaire, son épouse, se sont portés acquéreurs d’un fonds de commerce de pizzeria, crêperie, glacier moyennant un prix payé notamment grâce à un prêt d’un montant de 650 000 francs consenti par l’Union bancaire du Nord (la Banque).

Ce fonds de commerce, exploité par M.Y..., qui, seul, avait la qualité de commerçant, a périclité.

En raison de la défaillance des emprunteurs, la déchéance du terme a été prononcée le 30 novembre 1991. Le 9 septembre 1992, M.Y... a été déclaré en liquidation judiciaire.

Par arrêt du 20 septembre 1996, la cour d’appel d’Aix-en Provence a autorisé la Banque à pratiquer une saisie-arrêt sur les rémunérations de Mme Y... qui, à son tour, l’a assignée pour obtenir des dommages intérêts en réparation du préjudice que la Banque lui a causé pour avoir manqué à son devoir de conseil.

Par jugement du 18 décembre 2000, le tribunal de grande instance de Toulon a débouté Mme Y... de ses demandes et la condamnait au paiement des sommes réclamées au motifs essentiellement :

- que M. Y... avait connaissances de l’activité commerciale dans laquelle il s’était engagé

- que les époux Y... ne justifiaient pas de leurs ressources au moment de l’octroi du prêt et que les échéances avaient été réglées pendant deux ans et demi

- que la preuve du taux d’endettement n’était pas rapporté

Ce jugement a été confirmé par un arrêt du 28 juin 2005 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui a notamment énoncé :

"qu’en l’état de ces constatations, il se déduit que la banque dont il n’est pas allégué qu’elle aurait pu avoir, sur les capacités de remboursement des emprunteurs ou sur les risques de l’opération financée, des informations que, par suite de circonstances exceptionnelles, ceux-ci auraient ignorées, et qui n’avait pas à s’immiscer dans la gestion des affaires de ses clients, n’était redevable à l’égard de époux Y..., qui disposaient de tous les éléments pour apprécier l’opportunité de l’emprunt qu’ils souscriraient, d’aucun devoir de conseil ou d’information et n’a commis aucune faute contractuelle".

Pourvoi de Mme Y...

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le débouté de Mme Y... de sa demande en paiement de dommages intérêts à l’encontre de la Banque sans avoir constaté qu’elle était un emprunteur averti et sans avoir vérifié si, compte tenu des risques encourus, la Banque n’avait pas vis à vis d’elle une obligation de mise en garde.

Par arrêt du 6 février 2007, la chambre commerciale a ordonné le renvoi de cette affaire devant une chambre mixte.

Avis complémentaire

cf. le projet d’avis développé par ailleurs dans l’affaire X... c/ CRAM du Centre Est (pourvoi n° 05-21.104)

Comme l’affaire X... c/ CRAM du Centre Est, l’affaire Y... / Union bancaire du Nord met en relief d’une part le fait qu’il relève de l’office du juge d’apprécier la situation propre à chaque codébiteur ou coobligé et d’autre part la question de savoir s’il incombe au banquier qui soutient qu’il n’est pas tenu à un devoir de mise en garde de rapporter la preuve que le crédit consenti était excessif.

Car, il ne résulte pas nécessairement du fait qu’un coobligé soit un emprunteur averti que l’autre coobligé l’est également. La connaissance par l’un des coobligés des risques propres à son engagement n’implique pas que l’autre coobligé soit placé ipso facto dans la même situation.

Une obligation d’approche différenciée pèse sur la banque. Tant la première chambre civile que la chambre commerciale se livrent à un contrôle sur la recherche in concreto du juge pour déterminer si chaque débiteur était averti ou profane.

Mise en garde : approche personnalisée

Cette approche personnalisée est justifiée. Ainsi dans l’affaire X..., Mme Y... veuve X... et dans celle-ci, Mme Y..., fonctionnaire, n’étaient pas a priori qualifiées pour apprécier la portée de leur engagement. Le fait que tantôt le fils, tantôt l’époux l’ait été ne constitue pas une présomption que ceux-ci les aient loyalement, objectivement et d’une manière exhaustive informées des risques auxquelles elles étaient exposées.

Certes le prêt a été consenti aux deux époux Y... pour l’acquisition d’un fonds de commerce. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que seul M. Y... avait la qualité de commerçant. Il incombait, dès lors, aux juges du fond de rechercher si Mme Y..., qui avait agi à titre non-professionnel et qui n’avait pas le statut de commerçante, s’était comportée en emprunteur averti.

Si l’on reprenait les critères fondés sur la qualité de professionnel effectuant un emprunt à titre professionnel que je suggère de retenir pour mieux fixer l’obligation de mise en garde du banquier, il résulterait du fait que Mme Y... a contracté un emprunt à titre non-professionnel une présomption d’emprunteur profane, sachant qu’il pourrait résulter d’une recherche concrète des éléments de faits qu’elle s’est comportée en emprunteur avertie, la charge de la preuve du caractère averti de l’emprunteur incombant alors à la Banque.

La cour d’appel ne s’est pas livrée à cette recherche.

Emprunteur profane

Dès lors que l’emprunteur est profane et que sa défaillance dans le remboursement d’un prêt en raison du fait que l’objet même du prêt a périclité -en l’espèce, la liquidation judiciaire du fonds de commerce est constatée, il appartient à l’organisme dispensateur du crédit, qui entend s’exonérer de son obligation de mise en garde, de rapporter la preuve que le crédit n’était pas excessif.

Or la seule recherche à laquelle se sont livrés le Ttribunal de grande instance, puis la cour d’appel portait sur la connaissance donnée à Mme Y... de certaines données comptables et sur le fait étranger au débat qu’elle n’avait pas justifié de ses ressources au moment de l’octroi du prêt.

L’information sur des éléments comptables d’ailleurs imposée par l’article L.141-1 du code de commerce qui faisait ressortir que le fonds de commerce jadis prospère était devenu déficitaire ne saurait constituer en soi la preuve que la coobligée ait été en mesure de comprendre l’importance des risques auxquels elle s’était exposée. Le conseil dû par la Banque à son client, qui peut aller jusqu’à prendre la forme d’une mise en garde, est d’une autre nature que l’obligation légale de porter à la connaissance d’un client acquéreur d’un fonds de commerce, certains éléments des comptes sociaux.

En présence d’un coobligé profane, le juge du fond devait caractériser le crédit excessif qui a porté préjudice à Mme Y.... A cet effet, il lui fallait distinguer le crédit excessif du risque spécifique lié à l’aléa de l’exploitation du fonds de commerce. Le crédit excessif se mesure objectivement au regard de la charge de remboursement au moment de l’octroi du crédit et compte tenu des revenus actuels prévisibles du bien ou de l’opération financée. De surcroît il lui fallait prendre en compte le risque spécifique sur lequel portait l’obligation de mise en garde, indépendamment du crédit excessif lors de son octroi, eu égard aux éléments objectifs relevés précités et la rentabilité du fonds de commerce envisagée auxquels la cour d’appel s’est référée en énonçant "que les époux Y... avaient une parfaite connaissance des chiffres et des résultats enregistrés par leurs vendeurs pour les années 1985 à1987", car un fonds de commerce peut faire faillite quelques mois après son acquisition.

Pour ces raisons, j’incline à la cassation de l’arrêt attaqué.