Avis de M. Main
Avocat général

 


LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE

Le pourvoi pose à titre principal, en son deuxième moyen, la question de savoir si, du point de vue de la durée de la prescription, l’acte authentique reçu par un notaire doit être assimilé à un jugement. En d’autres termes, les droits résultant d’un acte notarié sont-ils, comme ceux constatés par un jugement, soumis à la prescription trentenaire, qui est à la fois la prescription générale de droit commun et celle dont la durée est la plus longue, ou bien, comme dans le cas d’un acte sous seing privé, à la prescription applicable selon la nature de l’obligation ? Pour le dire d’une autre manière encore, la forme dans laquelle l’obligation a été constatée a-t-elle une influence sur la durée de la prescription applicable ? Au cas d’espèce, s’agissant des obligations nées d’un acte de prêt notarié conclu par une banque avec des non-commerçants, devait-on appliquer la prescription décennale de l’article 189 bis du code de commerce, devenu l’article L. 110-4 de ce code, ou la prescription trentenaire prévue par l’article 2262 du code civil ?

La Cour de cassation, dont les chambres se sont apparemment divisées (première chambre civile, d’une part, deuxième chambre civile, d’autre part, dans le ’’camp’’ de laquelle a été rangée par certains commentateurs la chambre commerciale, du fait de l’interprétation donnée à l’une de ses décisions de non-admission ) sur la réponse à donner, est ainsi invitée à dire s’il y a lieu de privilégier, quant à la détermination du régime de la prescription, le caractère d’acte authentique, ou plutôt de titre exécutoire de l’acte sur lequel est fondée l’action, ou au contraire la nature de l’obligation contractuelle dont l’exécution est poursuivie, quelle que soit la forme dans laquelle elle est constatée.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La Banque de Savoie (la banque) a, par acte authentique du 17 mars 1989, consenti à M. Jacques X..., Mme Y... et MM. Z... et A..., associés de la SARL Sovise, à compter du 10 mars 1989, un prêt remboursable en 27 trimestrialités. Par le même acte M. Jacques X... et Mme Danielle B..., son épouse, ont, en garantie du remboursement de ce prêt, consenti une hypothèque sur un immeuble leur appartenant. Après que le paiement des échéances eut été interrompu, en décembre 1989, les époux X..., qui souhaitaient vendre leur immeuble, ont sollicité de la banque la mainlevée amiable de l’hypothèque dont il était grevé à son profit. Devant le refus de la banque, ils l’ont, le 22 septembre 2000, assignée devant le tribunal de commerce de Lyon. Celui-ci, par jugement du 5 décembre 2001, a déclaré prescrit le prêt consenti le 17 mars 1989, constaté que l’inscription de l’hypothèque, valable jusqu’au 10 mars 1998, n’avait pas été renouvelée et ordonné en conséquence sa radiation.

Par l’arrêt attaqué, la cour d’appel de Lyon, après avoir refusé d’écarter des débats les dernières conclusions des époux X..., en date du 27 février 2003, a confirmé le jugement, y ajoutant des précisions cadastrales sur l’immeuble concerné.

 

Pour statuer ainsi, elle a retenu :

- que la prescription décennale de l’article 189 bis du code de commerce, devenu l’article L.110-4 de ce code, était applicable en la cause, le prêt ayant été consenti par une banque à un non-commerçant, et la banque n’agissant pas « en vertu d’une décision de justice , mais sur la base des obligations contractuelles résultant de l’acte de prêt du 17 mars 1989 »,

- que la totalité de l’obligation était exigible à partir du mois de décembre 1989, l’acte de prêt stipulant que le crédit est résilié immédiatement et de plein droit en cas de non-paiement d’un billet émis à l’occasion d’une utilisation du crédit et les échéances des billets à ordre ayant été impayées dès décembre 1989,

- que le renouvellement de l’inscription d’hypothèque était dépourvu d’effet interruptif, dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une citation en justice et qu’il ne s’adressait pas au débiteur,

- que, la banque n’ayant formé une demande en paiement contre les époux X... que par conclusions devant le tribunal de commerce du 20 février 2001, soit après l’expiration du délai de dix ans prévu par l’article L. 110-4 précité, sa créance était prescrite et que, faite en vertu d’un titre éteint, l’inscription d’hypothèque devait être radiée en application des articles 2180 et 2160 du code civil.

La Banque de Savoie a formé contre cet arrêt un pourvoi en cassation qui, initialement distribué à la chambre commerciale, a été, par arrêt de cette chambre du 11 octobre 2005, renvoyé devant une Chambre mixte de la Cour de cassation.

LES MOYENS PRÉSENTÉS

Le pourvoi de la banque est composé de quatre moyens.

Le premier moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir refusé d’écarter des débats les conclusions des époux X... datées du 27 février 2003. En son unique branche, il reproche à la cour d’appel d’avoir ainsi violé les articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile, ces conclusions ayant été déposées la veille de l’ordonnance de clôture alors que les parties doivent se faire connaître en temps utile leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. Il est soutenu que la violation des droits de la défense est en l’espèce d’autant plus manifeste que la cour d’appel, pour rejeter la demande au fond de la banque, s’est en partie fondée sur les arguments développés par les époux X... dans ces dernières écritures tardives.

Le deuxième moyen, en deux branches, fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il a déclaré prescrit le prêt consenti par la banque et ordonné la radiation de l’hypothèque qui en garantissait le remboursement. C’est celui qui a motivé le renvoi devant une Chambre mixte.

La première branche reproche à la cour d’appel de n’avoir pas satisfait aux exigences de l’article 455 du nouveau code de procédure civile, en ce qu’elle n’a pas répondu aux écritures de la banque qui soutenaient que la prescription de l’article 189 bis du code de commerce ne s’applique que lorsqu’il s’agit d’intenter une action en justice, non lorsque le créancier est en possession d’un titre tel qu’un jugement ou un acte authentique.

La seconde branche soutient que, si un acte notarié n’opère aucune novation quant à la nature de l’obligation qu’il authentifie, l’action ayant pour objet l’exécution de cette obligation se prescrit par trente ans en application de l’article 2262 du code civil, même si, comme en l’espèce, la créance primitive est soumise à une prescription particulière, de sorte qu’en décidant que la prescription décennale de l’article 189 bis, devenu L.110-4, du code de commerce était applicable en la cause, la cour d’appel aurait violé l’article 2262 du code civil, ensemble les articles L.110-4 du code de commerce et 3 de la loi du 9 juillet 1991.

Le troisième moyen vise le même chef de la décision attaquée. En sa première branche il reproche à la cour d’appel d’avoir violé les articles 1184 et 1134, alinéa 3, du code civil en jugeant que la totalité de l’obligation était exigible à partir du mois de décembre 1989 "puisque l’acte de prêt stipule que le crédit est résilié immédiatement et de plein droit en cas de non-paiement d’un billet émis à l’occasion d’une utilisation du crédit", alors que seul le créancier de l’obligation inexécutée peut se prévaloir de la clause résolutoire insérée dans le contrat litigieux et qu’en l’espèce la banque ne s’en était jamais prévalue.

La seconde branche soutient que seules les échéances antérieures au 23 janvier 1991 pouvaient être atteintes par la prescription décennale, le point de départ du délai à partir duquel ne peut plus s’exercer une action se situant nécessairement à la date d’exigibilité de l’obligation qui lui a donné naissance, de sorte qu’en jugeant que la totalité de l’obligation était prescrite, la cour d’appel aurait violé l’article 2257 du code civil.

Le quatrième moyen, en deux branches, vise encore le même chef de la décision attaquée. Il reproche à la cour d’appel, en sa première branche, un manque de base légale au regard de l’article 2244 du code civil, en ce qu’elle se serait bornée à affirmer que le renouvellement de l’inscription d’hypothèque n’était pas une citation en justice, sans rechercher, comme elle y était invitée par les écritures d’appel, si cet acte pouvait être assimilé à une citation en justice, un commandement ou une saisie, au sens du texte précité.

C’est encore un défaut de base légale au regard du même texte qu’invoque la seconde branche, qui fait valoir que l’article 2244 du code civil n’exige pas que l’acte interruptif soit porté à la connaissance du débiteur dans le délai de la prescription, mais entend seulement préciser qu’un tel acte doit s’adresser à qui l’on veut empêcher de prescrire et non à un tiers.

Un regard rétrospectif sur la doctrine et la jurisprudence s’impose en premier lieu si l’on veut comprendre les termes et le contexte dans lesquels se pose la question de la prescription applicable aux actions fondées sur un acte notarié. Nous envisagerons ensuite les deux solutions possibles, avant de proposer celle qui paraît le mieux justifiée et la plus opportune et d’en tirer les conséquences quant à la réponse à donner au pourvoi, en son deuxième moyen. Seront ensuite examinés, plus rapidement, les trois autres moyens.

I - Dans quels termes la question se trouve-t-elle posée ?

II - Vers une assimilation aux jugements, du point de vue de la prescription, de tous les actes authentiques ou de tous les titres exécutoires ?

III - Pour une distinction entre les jugements et les autres titres exécutoires.

IV - Quelle conclusion ?

V - Application au pourvoi

VI - Les autres moyens

VII - Avis sur le pourvoi

I - Pourquoi et dans quels termes la question est-elle posée  ?

La prescription est une institution juridique fort ancienne, connue déjà du droit romain, tant elle a toujours paru s’imposer naturellement comme consubstantielle, dans son principe, à l’obligation comme à l’action, dès lors que la vie humaine s’inscrit dans le temps, de sorte que toutes les actions des hommes sont frappées du sceau du temporaire - qui n’est pas l’éphémère - , et promises, dans un délai plus ou moins long, à l’oubli, qui semble généralement, dans certaines limites, une nécessité quasi vitale. Sur sa nature juridique, deux conceptions, l’une substantialiste (1) (extinction du droit), qui paraît l’emporter en doctrine et en jurisprudence, l’autre processualiste (2) (extinction de l’action) s’opposent, mais cette controverse, essentiellement doctrinale, est sans conséquence au regard de la question qui nous occupe ici. Et, quoi qu’il en soit, la prescription est ainsi définie par notre code civil, en son article 2219 :

« La prescription est un moyen d’acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps, et sous les conditions déterminées par la loi ».

La prescription peut donc être soit acquisitive, soit extinctive, encore que certains auteurs (3), dont l’opinion paraît cependant isolée, considèrent qu’elle est toujours d’abord acquisitive et corrélativement extinctive (4).

La prescription extinctive, définie par le professeur Lécuyer comme « un mode d’extinction des droits subjectifs (substantiels comme processuels) en raison de l’inaction de leur titulaire pendant un certain temps » (5), a donc pour seule condition l’écoulement d’un certain délai. Elle repose, en droit français, sur deux fondements différents : on considère généralement que le premier tient à une considération d’ordre public - la sécurité juridique, la vie des affaires, s’accommoderaient mal d’actions perpétuelles faisant planer une menace sans limite temporelle sur les débiteurs et sur les situations acquises -, tandis que le second consiste dans une présomption de paiement : il est raisonnable de considérer que, si le paiement d’une créance n’a pas été réclamé pendant un certain temps, c’est que le créancier, dont on est fondé à attendre qu’il se comporte rationnellement, a été payé ou a renoncé à l’être, de sorte qu’il est juste et sain que le débiteur ne puisse plus être inquiété (6).

Le doyen Carbonnier soulignait, quant à lui, que « notre droit, pas plus qu’aucune autre législation jusqu’ici, à ce qu’il semble, n’a su éviter de confondre sous le même vocable de prescription extinctive deux institutions rationnellement distinctes : la prescription aux fins de constatation, de liquidation des créances, puis, une fois la créance constatée, liquidée, fondée en titre, la prescription aux fins de paiement - celle-ci pouvant s’accommoder de délais assez longs parce qu’elle tend seulement à la protection du débiteur, celle-là postulant des délais brefs parce que c’est le dépérissement des preuves non-écrites qui l’impose » (7).

Et, selon le fondement qui lui est assigné, la prescription produira des effets en partie différents. Mais, ainsi que le font observer des auteurs éminents (8), «  étant donné qu’en droit français presque toutes les prescriptions reposent dans une certaine mesure sur les deux fondements à la fois, les différences dans leurs effets ne sont pas absolument radicales  ».

Dans tous les cas, la prescription atteint l’action, même si elle laisse intacte l’obligation, ainsi que le décide implicitement la Cour de cassation, qui considère que la dette prescrite conserve sa cause, de sorte que son paiement ne peut donner lieu à répétition (9).

D’une manière générale, on peut affirmer que la prescription fondée sur l’ordre public produit les effets les plus complets et se voit attribuer la durée la plus longue, qui est dans notre droit positif de trente ans. C’est cette prescription trentenaire, que l’on peut qualifier de droit commun en ce sens qu’elle s’applique à défaut d’une prescription plus courte spécialement fixée par la loi, qui est prévue par l’article 2262 du code civil :

« Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre, ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi ».

Mais cette prescription de droit commun devrait plutôt être qualifiée prescription générale de droit commun. Certains considèrent en effet qu’il existe une autre prescription de droit commun, pour les actes de commerce et les actes mixtes, prévue par l’article L. 110-4, I, (ancien article 189 bis) du code de commerce :

« I - Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».

A côté de la prescription (ou des prescriptions) de droit commun, notre droit connaît de très nombreuses prescriptions spéciales plus courtes, qui vont de vingt ans (10) à six mois (11), en passant par dix ans (12), cinq ans (13), trois ans, deux ans et un an. Elles se sont si bien développées qu’on a pu parler du « domaine quantitativement résiduel concédé à la prescription extinctive trentenaire lié à la profusion des prescriptions abrégées  »(14) . La prescription trentenaire de droit commun serait donc en fait devenue presque marginale. Ceci s’explique par une tendance générale, sous l’influence de l’évolution des moeurs et des mentalités, au raccourcissement, au moins en matière civile (15), des délais de prescription. Le délai de trente ans est généralement considéré comme exagérément long par la doctrine (16), à une époque où « l’image de l’accélération du temps n’est pas totalement dénuée de fondement » (17). C’est en tenant compte de cette aspiration générale à la réduction, mais aussi d’un souhait non moins général d’harmonisation des délais de prescription des actions et obligations que la Cour de cassation a, dans ses rapports des années 2001 et 2002, proposé, s’agissant de la prescription extinctive, de ramener à dix ans le délai maximal de prescription des actions en toute matière, par une modification des articles 2262 et 2270-1 du code civil, faisant ressortir que cette réforme était « commandée par l’évolution des moeurs »(18). A ce jour, cette suggestion n’a malheureusement pas été suivie d’effet.

Je n’insiste pas sur le fait, qui n’a pas vraiment d’intérêt au regard des questions posées par le présent pourvoi, que la prescription peut être invoquée en tout état de cause et qu’elle est susceptible de suspension ou d’interruption, cependant qu’elle peut se trouver allongée en fait par le recul de son point de départ, notamment en application de l’adage contra non valentem agere....

Le sort particulier fait au jugement

La loi n’a pas prévu un délai de prescription spécifique pour les actions fondées sur un jugement qui a constaté la créance.

On peut certes trouver au moins une disposition légale, signalée par l’avocat général Gariazzo dans un avis récemment soutenu devant l’Assemblée plénière de votre Cour (19) et dans une chronique de M. Théry (20), qui traite de la question, mais dans un domaine très limité : c’est l’article 179, alinéa 4, du code de commerce, devenu l’article L. 511-78 du code de commerce, qui, prévoyant les différents délais de prescription (prescription qui repose sur une présomption de paiement) applicables en matière de lettre de change, précise, en son alinéa 4, que « Les prescriptions, en cas d’action exercée en justice, ne courent que du jour de la dernière poursuite juridique. Elles ne s’appliquent pas s’il ya eu condamnation, ou si la dette a été reconnue par acte séparé ».

Ce texte ne nous donne par lui-même aucune indication sur la durée de la prescription applicable lorsque le débiteur cambiaire a été condamné par un jugement. Mais, très logiquement, la prescription de droit commun ayant vocation à s’appliquer chaque fois qu’une prescription plus brève n’a pas été prévue par un texte, la jurisprudence de la Cour de cassation nous confirme qu’en pareil cas, c’est bien la prescription de droit commun, qui s’appliquera, se substituant à la prescription cambiaire (21).

C’est là le seul support textuel, mince mais pourtant précieux en raison du raisonnement qui le sous-tend, non spécifique à la matière cambiaire (22), qui puisse servir de soutien à la jurisprudence, que nous allons examiner, qui s’est développée sur la question qui nous occupe, généralisant la solution de l’ancien article 179 du code de commerce.

Palliant l’absence de texte spécifique, la jurisprudence a en effet, de très longue date, en tout cas depuis la fin du XIXe siècle, décidé que l’action en paiement d’une obligation fondée sur un jugement obéissait, quant à la prescription, au régime de droit commun, se prescrivant donc par trente ans. Les décisions sont nombreuses et univoques en la matière. On peut citer quelques exemples, parmi beaucoup d’autres, de cette solution, prétorienne bien que non dépourvue de tout fondement textuel, on l’a vu :

- action en paiement de frais d’avoué (23),

- action en recouvrement du montant d’une contrainte, assimilée, à défaut d’opposition du débiteur dans le délai, à un jugement par l’article 167 du code de la sécurité sociale (24),

- action en recouvrement d’une créance contre une caution, consacrée par un jugement de condamnation (25),

- action fondée sur une ordonnance du juge-commissaire portant admission de la créance (26).

Par un arrêt de 1988 (27), la chambre commerciale, rejetant un pourvoi formé contre une décision d’une cour d’appel ayant écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription prévue par l’article 189 bis du code de commerce, qui était opposée à un créancier agissant sur le fondement de l’ordonnance du juge-commissaire qui avait admis sa créance, a précisé que : « c’est à bon droit que le tribunal a retenu qu’à l’obligation contractuelle, soumise à la prescription décennale édictée par l’article 189 bis du code de commerce, s’est substituée celle découlant de l’ordonnance rendue par le juge-commissaire portant admission de la créance de M. F... et que le bénéfice de cette ordonnance, comme celle de toute autre décision de justice, se prescrivait par 30 ans » .

La première chambre civile a énoncé le même principe à propos d’une pension alimentaire (28) : « que la cour d’appel a exactement décidé qu’est seule soumise à l’article 2277 du code civil la demande en paiement d’aliments et non la poursuite de l’exécution de titres portant condamnation au paiement de la pension alimentaire, laquelle est régie par la prescription de droit commun de 30 ans ».

Une exception toutefois, très spécifique et limitée, à la substitution de la prescription trentenaire à celle, plus brève, qui serait applicable en raison de la nature de l’infraction, lorsque l’obligation a été constatée par un jugement : elle concerne les actions dérivant du contrat d’assurance, dont la prescription est prévue par les dispositions de l’article L. 114-1 du code des assurances (29). Même si elle n’a pas un rapport direct avec notre sujet, la solution adoptée pour cette catégorie nous intéresse, on y reviendra, en ce qu’elle donne indirectement une explication à la substitution de prescription ici refusée : il s’agit d’une interversion de prescription, dont la possibilité avait déjà été exclue pour les actions dérivant du contrat d’assurance en raison du caractère d’ordre public du délai de prescription biennale prévu par les articles L. 111-2, L. 114-1 et L. 114-2 du code des assurances (30).

On n’évoquera pas ici le cas particulier de l’action en paiement des intérêts, bien qu’il ne soit pas sans rapport avec la question traitée par l’arrêt de votre assemblée plénière du 10 juin 2005, précité (31). Mais il faut dire un mot de cet arrêt, qui a statué sur la prescription applicable à l’action fondée sur un jugement condamnant au paiement d’une créance périodique. Il est en effet important, en ce qu’il réaffirme solennellement la solution de principe, même s’il lui apporte un tempérament, logiquement explicable :« si le créancier peut poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement d’une somme payable à termes périodiques, il ne peut, en vertu de l’article 2277 du code civil , applicable en raison de la nature de la créance, obtenir le recouvrement des arriérés échus depuis plus de cinq ans avant la date de sa demande ».

Ici, a manifestement été mis en compte le caractère d’ordre public de la prescription quinquennale de l’article 2277 du code civil, destinée, en sanctionnant l’inaction du créancier à protéger le débiteur, à empêcher sa ruine par l’accumulation d’échéances impayées alors qu’il devrait les payer au moyen de ressources qui sont elle-mêmes périodiques, sauf à entamer dangereusement son capital, s’il en possède un.

Mais c’est aussi que, s’agissant des échéances de la dette à termes périodiques qui étaient encore à venir au jour du jugement, celui-ci n’a pas épuisé les effets de l’action, qui, pour les dettes non encore exigibles, ne peut être à proprement parler une action en paiement. La créance a certes été constatée, mais le défaut d’exigibilité qui la caractérise, et la fragilise d’une certaine manière, fait que le jugement ne suffit pas, il ne peut prendre la place de la créance contractuelle qui continuera de vivre sa vie propre dans le futur. Le juge n’a pu statuer que sur son principe, sans pouvoir connaître, par hypothèse, du contentieux susceptible de naître à propos du paiement de loyers, par exemple sur le montant des versements, leur affectation, l’application des coefficients de revalorisation, etc.... Pour ces créances exigibles dans le futur, le jugement ne met pas fin à tout contentieux, il ne fait pas disparaître l’action en paiement de l’obligation, soumise à la prescription dont celle-ci relève selon sa nature, de sorte que la poursuite de l’exécution du jugement ne peut s’y substituer. Les deux ne sont pas superposables.

D’une manière générale la doctrine a pris acte de la solution jurisprudentielle appliquant en principe la prescription trentenaire, quelle qu’ait été la prescription applicable à l’obligation, lorsque celle-ci était constatée par un jugement, et elle l’a approuvée, ou du moins ne l’a pas désapprouvée, l’exposant le plus souvent sans la critiquer, comme allant pour ainsi dire de soi.

Quel fondement assigner à la substitution de prescription ?

Quelle qualification a-t-on donné à cette substitution de prescription et quel fondement lui a-t-on assigné ?

L’explication le plus souvent rencontrée est celle de l’interversion, qui trouve son fondement dans les dispositions de l’article 2274, alinéa 2, du code civil. C’est vrai pour la doctrine (32), mais aussi pour la jurisprudence. Nous avons vu en effet que c’est parce qu’elle considérait que le caractère d’ordre public de la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance était exclusif de toute interversion de prescription que la Cour de cassation a refusé d’appliquer la prescription trentenaire alors même qu’une décision judiciaire avait prononcé une condamnation à garantie de l’assureur (33).

Mais certains auteurs jugent cette explication non pertinente. Pour le professeur Perrot, le jugement « opère un effet novatoire » : « Quand on procède à l’exécution d’une décision de justice, les poursuites n’ont plus pour objet l’exécution de la créance dont le demandeur s’estimait titulaire ; ce que l’on exécute, c’est la condamnation d’un juge couverte par l’autorité de la chose jugée. » (34).

Cet effet novatoire du jugement est refusé par d’autres, tel M. Philippe Théry (35), qui estime qu’à la différence du droit romain, pour lequel la litis contestatio créait un droit nouveau, la procédure menant au jugement est, en droit français positif, dépourvue d’effet novatoire. Pour cet auteur, il ya donc bien interversion de prescription, mais celle-ci « ne trouve pas de justification claire ». Il s’en accommode au demeurant, considérant avec sagesse que « la théorie n’en est ni nécessaire, ni peut-être utile », opinion à laquelle on souscrirait volontiers.

M. Billiau, quant à lui, estime que « la règle selon laquelle l’exécution des jugements peut être poursuivie pendant 30 ans n’est pas une application de l’interversion », mais une « succession de prescriptions » (36). Et il en donne pour raisons que la substitution concerne toutes les créances, quelle qu’en soit la nature et la durée de prescription initiale, qu’elle trouve son fondement - nous aurons à y revenir - dans l’acte d’autorité que constitue le jugement, que la durée de la nouvelle prescription est invariable (30 ans) et que son point de départ est toujours le même (le jour où le jugement devient exécutoire), qu’enfin - ceci m’apparaît important - par l’effet du jugement l’action en paiement ne peut plus être concernée par la prescription puisqu’elle a déjà été exercée, de sorte que la prescription ne peut s’appliquer qu’à l’exécution du jugement et est dès lors, faute d’une disposition spéciale, trentenaire.

M. Alain Bénabent utilise, lui, une formule forte et imagée pour expliquer la substitution de prescription résultant du jugement de condamnation : le jugement « coupe l’obligation de sa cause  » (37). Mais cette explication est contestée par d’autres qui, tel M. Théry (38), estiment qu’elle ne rend pas compte du fait que la condamnation de la caution, bien que décidée par un juge, conserve son caractère accessoire, qui l’empêche de survivre à l’extinction de la créance principale, comme du fait que la condamnation au paiement de créances périodiques n’empêche pas, selon un arrêt récent de la Cour de cassation, rendu en assemblée plénière (39), la prescription quinquennale de jouer pour les dettes périodiques exigibles après le prononcé du jugement.

Quelque analyse théorique que l’on fasse de la substitution de prescription qu’entraîne la constatation de la créance par un jugement, substitution qui, dans son principe, n’est guère critiquée - sauf à regretter que la prescription de droit commun soit si longue - on lui assignait généralement comme fondement l’autorité qui s’attache à la décision du juge, imposant en quelque sorte une durée de prescription qui soit à la mesure de cette autorité, soit la durée la plus longue, dont il se trouve qu’elle est aussi (encore ?) celle de la prescription de droit commun. Sans entraîner novation de la créance - refusée par la plupart des auteurs et non acceptée par la jurisprudence - le jugement lui donne une force et une efficacité nouvelles, qu’elle ne possédait pas, elle est devenue incontestable, après que son existence, sa validité et, le cas échéant, son exigibilité ont été vérifiées.

Mais au fond on pourrait dire, sans forcer la réalité, que cette solution, en dépit d’une indéniable difficulté à en rendre compte au plan de la théorie juridique, rencontrait, dans sa substance, un consensus ’’mou’’. Si personne ne la défendait avec vigueur et conviction, nul ne la remettait sérieusement en cause. Chacun, dans la doctrine comme chez les juges, s’en accommodait, n’en apercevant pas de meilleure, acceptant de laisser dans un certain flou les fondements et justifications théoriques, dont seuls quelques uns s’ inquiétaient, sans cependant s’exagérer la portée pratique de cette recherche (40).

Le renouvellement de la problématique à travers les arrêts de la deuxième chambre civile d’avril et juin 2005

Et pourtant, des arrêts récents de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (41) obligent à se poser à nouveau, avec plus d’acuité, cette question sans doute trop négligée des justifications. Car, dans ce paysage trop serein, ils sont venus apporter du neuf, par une approche différente, en opposition avec celle de la première chambre civile (42), dont il vous appartiendra de dire si elle mérite d’ être solennellement confirmée ou doit au contraire être abandonnée. Elles ont en tout cas, avec une décision de non-admission de la chambre commerciale (43) considérée à tort comme approuvant implicitement la même solution, suscité dans la doctrine des réactions très vives, d’une vigueur inhabituelle même, peut-être excessives pour certaines.

Statuant sur un pourvoi formé contre un arrêt ayant rejeté une demande, fondée sur la prescription quinquennale de l’article 2277 du code civil, de mainlevée d’une saisie-attribution pratiquée pour l’exécution de décisions judiciaires définitives portant condamnation à payer diverses sommes, la première chambre civile a, par arrêt de rejet du 14 janvier 2003 (44), décidé que « le recouvrement des sommes litigieuses en vertu de titres exécutoires, est soumis à la prescription de droit commun de trente ans ».

Il pouvait donc sembler, l’arrêt de la Cour de cassation ne se référant aux décisions judiciaires dont l’exécution était poursuivie en l’espèce qu’en les qualifiant « titres exécutoires », que c’est cette qualité qui justifiait l’application de la prescription de droit commun, non leur nature juridictionnelle, leur nature d’actes investis de l’autorité de la chose jugée.

Tel n’était pas le cas, puisqu’ un mois plus tard, le 11 février 2003, par un arrêt de cassation (45) prononcé au visa de l’article 189 bis du code de commerce, devenu l’article L. 110-4 de ce code, la première chambre a précisé sa pensée. Alors que la décision attaquée avait, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la dette résultant d’actes de prêt notariés, retenu que la prescription applicable était celle de l’article 2262 du code civil, la créance ayant été constatée « par acte authentique revêtu de la formule exécutoire », la Cour de cassation décide : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’il s’agissait d’une action en justice pour avoir paiement, peu important que l’acte litigieux fût un titre exécutoire et alors que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans sans distinguer selon la forme en laquelle elles ont été constatées, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Ainsi se trouvait aussitôt fermée une porte qui avait paru s’entr’ouvrir. Les effets reconnus de longue date au jugement en matière de prescription ne trouvent pas leur fondement dans sa nature de titre exécutoire, ils ne s’appliquent donc pas indistinctement à tous les titres exécutoires mais demeurent réservés au jugement. On retrouve ici une explication qui transparaissait déjà, sans être toujours formulée avec netteté. Elle repose sur la distinction entre « l’action pour avoir paiement », soumise dans tous les cas à la prescription applicable selon la nature de la créance, et l’action en recouvrement d’une créance déjà constatée et consacrée par un jugement, qui tend en réalité à l’exécution du jugement et se trouve de ce fait soumise à la prescription de droit commun, alors même que la créance d’origine était soumise à une prescription plus brève.

La deuxième chambre civile allait cependant rouvrir avec vigueur la porte si vite refermée. Par un arrêt du 21 avril 2005, non publié, suivi d’un autre du 9 juin 2005, publié celui-là (46), elle a, cassant au visa de l’article 2262 du code civil une décision d’une cour d’appel qui avait accueilli un incident de nullité d’une procédure de saisie immobilière fondée sur un acte authentique de prêt, invoquant la prescription décennale de l’article L. 110-4 du code de commerce, clairement affirmé que l’action fondée sur un acte authentique, en ce qu’il est un titre exécutoire, est, comme celle qui est fondée sur ce titre exécutoire d’une nature particulière qu’est un jugement de condamnation, soumise à la prescription trentenaire de droit commun : « Qu’en statuant ainsi, alors que la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire est régie par la prescription de droit commun de trente ans, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Le problème est donc clairement posé : l’acte notarié doit-il être assimilé au jugement en ce que la créance qu’il constate, quelle qu’en soit la nature, est soumise à la prescription trentenaire de droit commun ?

II - Vers une assimilation, par l’extension aux autres titres exécutoires de la solution adoptée pour les créances constatées par jugement ?

Il faut observer en premier lieu que, pour la deuxième chambre civile, c’est en raison de sa qualité de titre exécutoire que l’acte reçu par un notaire sera traité à l’égal d’un jugement, en ce qui regarde la prescription des obligations qu’il constate.

Or, selon l’article 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, « Seuls constituent des titres exécutoires :

Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou administratif lorsqu’elles ont force exécutoire ;
2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution ;
3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ;
Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ;
5° Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ;
6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement. ».

Par ailleurs, l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI dispose que « Tous actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires dans toute l’étendue de la République », sous la réserve que leur exécution peut être suspendue par les tribunaux en cas de plainte en faux principal ou d’inscription de faux incident.

Il est donc vrai que, si la nature de titre exécutoire constitue le critère pertinent, il est logique de traiter pareillement acte notarié et jugement, puisqu’ils ont en commun d’être des titres exécutoires, comme d’ailleurs d’être des actes authentiques. L’acte notarié revêtu de la formule exécutoire peut être exécuté sans qu’il soit besoin de recourir à un juge. Et il se caractérise non seulement par une certaine solennité, mais aussi par les garanties qu’il offre aux parties.

Rappelons que, selon l’article 1er de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945,« Les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ».

Le notaire, bien qu’exerçant sa profession dans un cadre libéral, est donc délégataire d’une partie de l’autorité de la puissance publique, ce qui le rapproche dans une certaine mesure du juge, encore que son office soit bien différent. Cela lui fait certains devoirs, parmi lesquels on signale généralement celui de refuser de recevoir un acte qui comporterait une convention frauduleuse, contraire à l’ordre public et aux bonnes moeurs (47).

Et la doctrine nous enseigne (48) que l’authenticité présente trois caractéristiques principales : la date certaine, la force probante, l’acte authentique faisant pleine foi de la convention qu’il renferme, en vertu de l’article 1319, alinéa 1er du code civil, et la force exécutoire, qui dispense le créancier de produire un jugement, comme il devrait le faire dans le cas d’un acte sous seing privé, pour poursuivre l’exécution des engagements souscrits.

Les garanties que confèrent à l’acte notarié son authenticité et l’intervention d’un officier public et le caractère exécutoire qui lui est conféré par la loi peuvent donc inciter à lui faire produire, à l’égard de la durée de prescription des obligations qu’il constate, les mêmes effets qu’au jugement. Toute créance résultant d’un acte notarié bénéficierait alors - bénéfice qui serait évidemment celui du créancier mais non du débiteur - de la prescription la plus longue de notre droit positif, la durée de prescription de droit commun se substituant automatiquement et dès l’origine à celle qui serait applicable à la créance selon sa nature. La prescription particulière ne recevrait application que dans le cas, il est vrai, le plus fréquent, où l’obligation résulte d’un acte sous seing privé.

En faveur de l’assimilation, on ne peut pas ne pas faire état de l’avant-projet de réforme du droit civil des obligations et de la prescription remis au Garde des sceaux le 23 septembre 2005 par le professeur Pierre Catala. La partie de cet avant-projet relative à la prescription, présentée par M. Philippe Malaurie au Répertoire Defrénois (49), qui ramène à deux les délais de prescription des actions - avec en plus un délai-butoir -, prévoit, à côté du délai de droit commun, qui serait de trois ans - raccourcissement, on le voit, drastique - un délai allongé - dix ans - pour des actions particulières limitativement énumérées.

L’article de l’avant-projet consacré à ces « prescriptions particulières » (50) range dans une même catégorie « 3. les actions relatives à un droit constaté par un jugement ou un autre titre exécutoire ». Le régime actuel se trouve ainsi à la fois confirmé, inversé et complété. Confirmé parce qu’un support textuel clair et de portée générale permettrait de continuer à accorder à la créance résultant d’un jugement, quelle que soit la nature originelle de cette créance, le délai de prescription le plus long ; inversé parce que l’intervention d’un jugement entraînerait l’application d’une prescription particulière, alors qu’aujourd’hui elle entraîne au contraire l’application de la prescription de droit commun - mais cela s’explique par la brièveté qui serait celle du délai de droit commun et paraît manifestement inadaptée dans le cas où un jugement de condamnation est intervenu : le jugement a paru ’’ mériter’’ un délai plus long ; complété enfin parce que les « autres titres exécutoires » - et non seulement l’acte notarié - sont explicitement mis sur le même plan que le jugement et traités pareillement. Sur cette dernière solution, d’assimilation et d’extension à tous les actes exécutoires du régime de prescription établi pour les jugements, l’exposé des motifs de l’avant-projet ne nous donne malheureusement aucune explication. Quel fondement les auteurs de l’avant-projet ont-ils entendu lui donner, quels avantages y ont-ils vus, dans quelle mesure ont-ils tenu compte de la jurisprudence de la Cour de cassation, avec ses inflexions et discordances et des critiques dont elle a pu faire l’objet ?

Il demeure que cet avant-projet conforte la solution adoptée par l’arrêt de la deuxième chambre civile du 9 juin 2005, d’autant plus qu’il repose sur une réflexion de fond, systématique et portant sur l’ensemble de la prescription civile, ayant pour objet de moderniser notre droit en ce domaine, en l’adaptant aux exigences d’aujourd’hui et en supprimant ses principaux défauts, hors de toute contrainte liée à la conjoncture ou à l’opportunité immédiate et superficielle. Il faut ajouter que la proposition de simplification et de réduction du délai de la prescription extinctive de droit commun présentée au Garde des sceaux s’est fortement inspirée, selon M. Philippe Malaurie, des règles du droit civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch - B.G.B.) adoptées en 2001 et entrées en vigueur le 1er janvier 2002 (51), comme des propositions contenues dans les Principes du droit européen des contrats (52), proches à bien des égards des Principes d’Unidroit.

Mais, si nous revenons au droit français positif - car c’est évidemment dans ce cadre inchangé, quant à la durée de la prescription de droit commun en particulier, qu’il vous faudra prendre position sur la question que vous soumet le pourvoi en son deuxième moyen - il faut reconnaître que de nombreux arguments, présentés ou défendus avec énergie par la quasi-totalité des commentateurs de l’arrêt du 9 juin 2005, paraissent militer en faveur d’un traitement différencié - que je n’oserais pas qualifier de discriminatoire au préjudice de la seconde catégorie - du jugement et des autres titres exécutoires, parmi lesquels celui qui nous intéresse en fait le plus, sinon presqu’exclusivement, se trouve être l’acte notarié.

III - Pour une distinction, quant aux effets sur la prescription, entre les jugements et les actes notariés et autres titres exécutoires

Les très nombreux et vigoureux commentaires suscités par les arrêts de la deuxième chambre civile d’avril et juin 2005 montrent l’intérêt, qui n’était pas nécessairement prévisible, que rencontre la question. On doit aussi constater qu’ils révèlent, dans la doctrine, une quasi-unanimité dans la critique de la solution nouvelle adoptée, là où la position de la première chambre civile est au contraire généralement approuvée. Les critiques portent autant sur les justifications - ou l’absence de justification - de la solution que sur son opportunité et ses conséquences.

Pour M. Théry (53), déjà dubitatif sur le principe de la substitution de prescription par l’effet du jugement, l’assimilation à celui-ci d’autres titres exécutoires est dépourvue de toute justification : « Si critiquable qu’elle paraisse, la substitution de prescription est liée à l’intervention judiciaire. La généraliser à d’autres titres qui n’ont rien en commun avec le jugement que son caractère exécutoire est une utilisation dévoyée de l’analogie : cessante ratione legis cessat lex ... Que le jugement et l’acte notarié aient un trait commun n’implique aucune identité ni de nature ni de régime ». Cet auteur estime en outre que l’analogie comporte des conséquences fâcheuses. Il souligne ainsi, alors que l’arrêt d’Assemblée plénière du 10 juin 2005 invite à distinguer, pour déterminer le régime de prescription, entre la partie de la créance à termes périodiques échue au jour du jugement et ce qui ne deviendra exigible qu’après ce jugement, l’impossibilité d’appliquer cette distinction dans le cas d’un acte notarié, de prêt par exemple, la date d’exigibilité des échéances étant nécessairement postérieure à l’acte. Il y voit par ailleurs la possibilité pour les parties, par le simple fait de recourir à un acte notarié plutôt qu’à un acte sous seing privé, d’allonger le délai légal de prescription, ce que l’on considère généralement comme leur étant interdit (54) ; et même la possibilité pour un créancier d’obtenir un tel allongement en faisant apposer sur une transaction la formule exécutoire, ainsi que l’article 1441-4 du nouveau code de procédure civile lui permet de le faire unilatéralement. Il regrette enfin qu’elle entraîne un allongement de la prescription « dont l’opportunité est douteuse ».

Les mêmes observations, quant au fondement de la solution, se trouvaient déjà dans le commentaire de M. Descorps Declère (55) sur la décision de non-admission de la chambre commerciale du 8 octobre 2003, dans laquelle il a cru voir l’adoption implicite de la solution qui sera énoncée explicitement par la deuxième chambre en 2005. C’est certes à tort, on l’a dit, car on ne peut pas raisonnablement déduire d’une décision de cette nature, non motivée, l’adoption implicite, voire ’’occulte’’, d’une solution inédite, que cet auteur a donné à la décision commentée par lui une signification et une portée qu’elle ne comportait pas. Mais, indépendamment de son aspect polémique, en particulier sur l’utilisation prétendument illégitime de la procédure de non-admission dans l’affaire considérée (56), le commentaire n’en présente pas moins de l’intérêt en ce qu’il s’applique, en quelque sorte par anticipation, aux arrêts de la deuxième chambre civile.

L’auteur observe que « les explications de l’interversion recherchées dans l’actio judicati du droit romain ou dans diverses dispositions du droit positif s’appliquent aux jugements et non aux titres exécutoires en général », de sorte que l’extension à l’acte notarié de la solution dégagée à propos des jugements n’a pas de fondement. Mais, surtout, il souligne que, si cette solution s’est imposée en ce qui concerne le jugement, ce n’est pas uniquement en raison de son caractère exécutoire, mais aussi parce qu’il a autorité de chose jugée, parce que « à l’inverse du jugement qui ne peut plus être contesté une fois passé en force de chose jugée, le negotium constaté par l’acte notarié peut toujours l’être », parce que, « à l’inverse du jugement qui précise les termes de sa condamnation, sous réserve de la nécessité relativement rare d’un recours en interprétation, l’acte notarié ne préservera pas la convention qu’il constate des problèmes d’interprétation inhérents à la conclusion d’un contrat, rendant alors le recours au juge indispensable pour déterminer les droits et obligations de chacun ». En outre, M. Descorps Declère juge cette extension inopportune, en ce qu’elle conduirait à méconnaître sans justification la liberté contractuelle, en donnant à la convention des parties des effets que celle-ci n’ont pas prévus, alors que le fait que les effets du jugement échappent aux parties s’explique par la nature même de celui-ci.

Ce sont des arguments semblables, même s’ils sont présentés différemment, que l’on trouve dans une brève note approbative sous l’arrêt de la première chambre civile du 11 février 2003 (57) : « à la différence du juge, le notaire ne décide rien : il se borne à constater et à authentifier un acte juridique dont la teneur échappe à sa maîtrise. Il garantit la réalité des dires qu’il a recueillis, mais il ne se porte pas garant du negotium qu’il a constaté, et qui le cas échéant pourra donner lieu à une action en paiement si la substance contractuelle de l’acte est contestée dans son existence et son étendue ». L’auteur résume ainsi sa position, qui rejoint le refus d’assimilation exprimé par l’arrêt commenté : « Alors que l’acte notarié est un simple instrument de preuve qui ne change pas la nature des obligations qu’il constate, le jugement métamorphose la créance qui devient l’expression de la volonté d’un juge ». Il n’est pas certain qu’on puisse aller aussi loin dans la formulation - on retrouve ici en substance l’idée de M. Bénabent selon laquelle le jugement « coupe l’obligation de sa cause » -, car il est difficile de séparer totalement et définitivement la créance constatée par un jugement de son origine contractuelle, mais on retiendra que cette créance d’origine contractuelle a acquis, du fait de l’intervention du juge, une dimension et une force qu’elle ne possédait pas jusqu’alors.

C’est toujours la même objection de fond à l’assimilation de l’acte notarié, ou d’autres titres exécutoires, au jugement - on peut dire que ce sont des variations sur un même thème - , que l’on trouve dans le commentaire (58) de M. Hervé Croze sur l’arrêt de la deuxième chambre civile du 9 juin 2005, qui a ’’mis le feu aux poudres’’. Pour cet auteur, une telle assimilation est « contraire à la nature des choses : l’instrumentum notarié constate un negotium contractuel et il n’est pas naturel que la forme influe sur le fond, surtout lorsque les parties ont le choix entre cette forme et une autre ».

Mais ce commentaire évoque une autre question, fort délicate, qui a trait à la distinction, telle qu’elle peut paraître s’évincer des arrêts de la deuxième chambre civile d’avril et juin 2005, et telle qu’elle était suggérée déjà par l’arrêt de la première chambre du 11 février 2003, entre « la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire », qui serait soumise à la prescription trentenaire de droit commun, et l’action tendant à faire constater la créance ou à en obtenir paiement, qui demeurerait soumise à sa prescription ’’naturelle’’, c’est-à-dire dépendant de la nature de l’obligation concernée.

M. Billiau, dans un commentaire de la décision de non-admission de la chambre commerciale du 8 octobre 2003, soutenait cette distinction, faisant valoir que, lorsque celui dont la créance est constatée par un acte notarié revêtu de la force exécutoire met directement à exécution son titre, aucune interversion ou succession de prescription ne peut se produire, de sorte que la prescription trentenaire applicable aux voies d’exécution exercées sur la base d’un acte notarié exécutoire ne résulte pas de la technique de l’ interversion ou de la succession, mais « du titre lui-même, c’est-à-dire de sa qualité de titre exécutoire, (...) commune au jugement ».

Pour M. Croze, « cette manière de distinguer la Schuld et la Haftung est subtile, trop sans doute pour fonder une bonne règle de droit » et cela l’amène à remettre en cause même l’effet ’’novatoire’’ du jugement sur la créance qu’il constate, en appelant à une réflexion qui prenne en compte le fait que la prescription de droit commun est trop longue et que l’intervention du juge ne modifie pas la nature de la créance, au moins si la décision est déclarative, conception adoptée au demeurant par le droit fiscal, qui maintient le statut originel de la créance constatée (59).

Le professeur Perrot (60), qui n’est pas plus bienveillant que les auteurs précédemment cités à l’égard de la solution d’assimilation qui est celle de la deuxième chambre civile, est tout aussi critique que M. Croze sur la distinction proposée notamment par M. Billiau : « Il serait tout aussi vain d’imaginer une distinction illusoire entre l’action en paiement qui se prescrirait par dix ans, et l’exécution forcée qui pourrait être entreprise pendant trente ans », dès lors qu’une mesure d’exécution forcée n’étant concevable que si la créance est exigible (61), une créance commerciale qui aurait cessé d’être exigible après un délai de dix ans ne pourrait pas plus rendre recevable une action en paiement qu’elle ne pourrait autoriser une mesure d’exécution forcée. Et, invoquant l’effet novatoire qu’opère, selon lui, le jugement, ce qui le distingue sur un point essentiel de l’acte notarié, M. Roger Perrot dénonce à son tour une « fausse symétrie » entre le jugement contentieux et l’acte reçu par un notaire « qui ne décide rien », simple instrument de preuve particulièrement solennel.

Surtout, ce sont les conséquences de ce qu’il perçoit comme « l’orientation actuelle de la jurisprudence » que redoute l’éminent processualiste. Il s’interroge sur ce qui restera des courtes prescriptions s’il suffit de formaliser la créance dans un acte notarié pour lui assurer « une survie de trente ans », souligne la tentation qui sera celle des organismes de crédit, pour échapper à la prescription décennale, d’exiger que tout acte conclu avec des commerçants soit passé devant notaire, met en lumière la difficulté que rencontrera un commerçant pour se défendre et contester sa dette si son créancier attend la onzième année pour le poursuivre en paiement ou exercer une mesure d’exécution forcée, alors que l’institution de la prescription décennale en matière commerciale, en 1948, a eu notamment pour objectif d’épargner aux commerçants l’obligation de conserver leurs écritures au-delà des délais légaux. La conclusion est sévère : la solution qui assimile l’acte notarié au jugement « est porteuse d’une redoutable insécurité qui ne trouve sa justification dans aucun texte ».

IV - Quelle conclusion ?

1 - En tout premier lieu, il faut prendre acte, me semble-t-il, de ce que n’est pas sérieusement discuté le principe selon lequel, lorsqu’une créance a été constatée par une décision judiciaire exécutoire, la prescription de droit commun se substitue à celle qui était applicable en raison de la nature de la créance. Certains regrettent que la prescription substituée soit de trente ans, mais c’est, en l’état de notre droit positif, inévitable, dès lors qu’en l’absence de texte spécial, seule peut être appliquée la prescription de droit commun. Que celle-ci soit trop longue est probablement vrai, correspond en tout cas à un sentiment assez général, mais c’est une autre question. Et l’arrêt d’assemblée plénière du 10 juin 2005 (précité) est d’ailleurs venu confirmer solennellement la solution de principe, en énonçant que « le créancier peut poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement d’une somme payable à termes périodiques... », même s’il en a ensuite restreint la portée, en maintenant la prescription

quinquennale pour la partie de la créance non encore exigible. Il paraît donc difficile de revenir sur un principe si récemment et si solennellement réaffirmé.

Il paraît au fond assez naturel que la créance vérifiée, dans son existence, son montant et son exigibilité par un juge, qui n’a pas pour mission d’enregistrer la volonté des parties, mais, en vertu de l’article 12 du nouveau code de procédure civile, « tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables », bénéficie d’une vie plus longue, en raison du délai de prescription qui lui est appliqué, que si elle résultait seulement de la convention des parties. Presque toute la doctrine admet, avec des nuances, parfois non négligeables au demeurant, dans la formulation de l’idée, que le créancier qui poursuit le recouvrement d’une créance constatée par un jugement poursuit l’exécution de ce jugement, acte de la puissance publique revêtu d’une autorité particulière qui est celle de la chose jugée, plutôt que l’exécution de la convention d’origine, et que ceci appelle une solution spécifique quant à la durée de la prescription, prescription qui a en toute hypothèse été interrompue par la citation en justice en application de l’article 2244 du code civil, peu important peut-être le fondement théorique qu’on assigne à cette solution spécifique : novation ou ’’effet novatoire’’, interversion, substitution, succession, ou tout autre fondement.

Il me semble cependant qu’il n’est pas tout à fait indifférent de savoir pourquoi l’on adopte cette solution, si l’on veut apprécier la légitimité de son extension, sans préjudice de son opportunité. Or, ce qui me paraît décisif, c’est, ainsi que le souligne en particulier M. Billiau - mais la même idée est sous-jacente chez d’autres -, que l’action en paiement de l’obligation, qui était soumise à la prescription applicable selon la nature de celle-ci, ne pouvant plus être exercée après le jugement de condamnation, puisqu’elle l’a été et a épuisé ses effets, la prescription d’origine n’a plus de raison d’être et seule la prescription de droit commun peut désormais s’appliquer aux mesures d’exécution, qu’il s’agisse du recouvrement d’une somme d’argent ou de l’exécution d’une obligation de faire, qui seront exercées par le créancier agissant sur le fondement du jugement.

2 - Je pense qu’il n’y a pas lieu de distinguer entre les différentes mesures d’exécution, mais seulement, et si cela répond à une utilité concrète, entre l’action en justice pour avoir paiement et la poursuite de l’exécution d’un jugement de condamnation, distinction qui a un sens précis et clair et peut être mise en oeuvre sans difficulté particulière. C’est d’ailleurs la seule que fasse la Cour de cassation, et on peut se demander si certains commentateurs ne se sont pas embrouillés dans leurs propres subtilités et laissé égarer par celles-ci dans leurs analyses. Il faut seulement ajouter, tenant compte de l’arrêt de l’assemblée plénière du 10 juin 2005, que la substitution de prescription ne peut avoir lieu qu’autant que la créance constatée par le jugement est exigible lors du prononcé de celui-ci. On peut observer enfin que, si l’on renonce à assimiler au jugement l’acte notarié et les autres titres exécutoires, la distinction entre l’action pour avoir paiement et la poursuite de l’exécution d’un jugement perd de son utilité. C’est entre l’action ou la mesure d’exécution fondée sur un jugement et celle fondée sur le titre originaire, quel qu’il soit, qu’il faut distinguer.

3 - Je partage le sentiment quasi unanime exprimé par la doctrine, selon lequel aucun des motifs qui peuvent justifier et rendre souhaitable la substitution de prescription dans le cas d’une créance constatée par un jugement - et exigible, on l’a vu - ne s’applique à l’acte reçu par un notaire, et pas davantage aux autres titres exécutoires. Trois arguments forts me semblent militer contre une assimilation, quant aux effets sur la prescription.

En premier lieu, le fondement de la substitution de prescription ne me paraît pas résider, pour les raisons exposées ci-dessus, dans le caractère de titre exécutoire du jugement, de sorte que le fait que l’acte notarié ait en commun avec le jugement d’être un titre exécutoire n’implique pas qu’il entraîne les mêmes effets sur la prescription des obligations qu’il constate.

En second lieu, la mission dévolue au notaire, témoin au nom de l’autorité publique et ’’greffier’’ de la volonté des parties, ne confère pas à l’obligation qu’il constate le caractère incontestable qui résulte de la décision d’un juge, dont l’office est de trancher un litige et de vérifier pour ce faire les droits des parties, en particulier l’existence, la licéité, le cas échéant le montant et l’exigibilité d’une créance ou d’une obligation de faire dont l’exécution est poursuivie devant lui. Si l’acte notarié est exécutoire sans qu’il soit nécessaire de saisir un juge, l’obligation qu’il constate n’en pourra pas moins donner lieu éventuellement à la saisine d’un juge, il n’exclut nullement l’exercice ultérieur d’une action en paiement.

En troisième lieu, porter à trente ans la prescription d’une obligation constatée par un acte notarié, alors qu’une obligation de même nature serait prescrite par dix ans ou une durée moindre si elle résultait d’un acte sous seing privé, revient à permettre aux parties d’allonger à leur guise et dans d’importantes proportions le délai de prescription, alors même qu’il serait fondé sur des considérations d’ordre public, en choisissant une forme plutôt qu’une autre pour leur convention. Car il ne s’agit plus ici de substituer, en raison d’un événement extérieur aux parties, une prescription à la prescription originaire qui avait commencé à courir, mais bien de soumettre dès l’origine l’obligation à une prescription qui n’est pas celle que sa nature rendrait applicable. Et, si l’obligation constatée par acte notarié donne lieu à une action en justice, hypothèse ni impossible ni improbable, faudra-t-il, la prescription étant interrompue, faire courir un nouveau délai de prescription de trente ans ? Une telle conséquence est-elle acceptable ? Je ne le crois pas.

4 - Il faut prendre acte enfin des conséquences, certes indirectes mais fort importantes, pour notre discussion, de l’arrêt de l’assemblée plénière du 10 juin 2005. Il résulte en effet de cet arrêt que la substitution de prescription ne peut avoir lieu, pour les créances constatées par un jugement, qu’autant qu’elles sont exigibles lors du prononcé de celui-ci. Pour celles dont l’exigibilité se situe dans le futur, notamment parce qu’il s’agit de créances payables à termes périodiques non encore échues, de sorte qu’elles peuvent encore faire l’objet d’un contentieux, on se trouve donc, du point de vue de la prescription, dans une situation qui n’est guère différente de celle qui prévalait avant le jugement : elles sont soumises à la prescription applicable en raison de leur nature, non à la prescription trentenaire de droit commun éventuellement substituée.

Cet élément relativise beaucoup, on doit y insister, la portée de la controverse sur l’assimilation au jugement de l’acte notarié. Rares sont en effet les hypothèses dans lesquelles la créance constatée par un acte notarié est aussitôt exigible. Il faut imaginer, par exemple, la reconnaissance d’une dette antérieure. Mais, le plus souvent, l’acte notarié constate des obligations dont l’exécution ne deviendra exigible que dans le futur. C’est le cas dans notre espèce, où l’acte notarié, portant sur un prêt, prévoyait un remboursement échelonné sur plusieurs années, en 27 échéances trimestrielles. A supposer donc que l’on entende assimiler l’acte notarié au jugement, il n’en résulterait, dans la plupart des cas, et en particulier dans celui qui vous est soumis, aucune conséquence quant à la prescription. Pour toutes les créances payables à termes périodiques non échues au jour de l’acte, l’éventuelle assimilation de l’acte notarié au jugement est dépourvue de tout effet quant à la prescription, donc de toute utilité et de tout intérêt autre que de principe. Que l’on admette l’assimilation ou qu’on la refuse, ces créances seront soumises au régime de prescription applicable en raison de leur nature.

V - Application au pourvoi, pris en son second moyen

Pour écarter le moyen de la banque, qui soutenait que les obligations contractuelles résultant pour les emprunteurs de l’acte de prêt du 17 mars 1989 n’étaient pas prescrites dès lors que la prescription de l’art 189 bis (L. 110-4) du code de commerce « ne s’applique que lorsqu’il s’agit d’intenter une action en justice, mais non lorsque le créancier est déjà en possession d’un titre tel qu’un jugement ou un acte authentique », la cour d’appel a dit que « la BANQUE DE SAVOIE n’agit pas en vertu d’une décision de justice mais sur la base des obligations contractuelles résultant de l’acte de prêt du 17 mars 1989 ».

Elle a ainsi, contrairement à ce que soutient le moyen en sa première branche, répondu aux conclusions de la banque, sans encourir le grief de méconnaissance des exigences de l’article 455 du nouveau code de procédure civile, en retenant, implicitement mais nécessairement, que, s’agissant d’une action en justice pour avoir paiement et non de l’exécution d’une décision de justice, l’obligation née entre un commerçant et des non-commerçants se prescrivait par dix ans, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon la forme en laquelle elle avait été constatée, peu important donc qu’elle ait été constatée en la forme d’un acte notarié. Le deuxième moyen, pris en sa première branche, ne peut donc être accueilli.

Sur le moyen, en sa seconde branche, qui concerne la question de fond que nous venons de discuter, puisqu’il soutient que l’action ayant pour objet l’obligation authentifiée par un acte notarié se prescrit par trente ans en application de l’article 2262 du code civil, même si la créance ’’primitive’’ est soumise à une prescription particulière comme en l’espèce, quatre possibilités s’offrent à vous :

- Vous pouvez accueillir le moyen, confortant la position de la deuxième chambre civile mais dissipant l’ambiguïté qu’elle pouvait recéler, en décidant que la poursuite de l’exécution d’un acte notarié - ou de tout titre exécutoire -, qu’il s’agisse d’une action pour avoir paiement ou de toute autre mesure d’exécution, est soumise à la prescription trentenaire de droit commun, même si l’obligation concernée est, en raison de sa nature, régie par une prescription particulière plus brève. Il faut cependant souligner qu’on ne peut pas parler de « créance primitive », comme le fait le pourvoi, car, et c’est bien là la difficulté, lorsque la créance est constatée par un acte notarié, non par un jugement, on ne peut distinguer entre une créance « primitive » et celle qui résulte de l’acte ; c’est la même à tous égards, elle serait ’’transformée’’ alors dès sa naissance, la forme en laquelle elle serait constatée modifierait dès l’origine son régime de prescription.

Cette solution implique, il ne faut pas se le dissimuler, d’aller au-delà de ce qu’a dit formellement la deuxième chambre civile, et peut-être plus loin qu’elle ne voulait aller. L’arrêt du 9 juin 2005 concerne en effet seulement « la poursuite de l’exécution d’un titre exécutoire » (il s’agissait dans l’espèce considérée de poursuites de saisie immobilière) , alors que, dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, c’est une action en paiement qui était fondée sur un acte notarié. Il vous faudrait donc, d’une part, renoncer à la distinction, inaugurée par la première chambre et reprise, de manière implicite, par la deuxième, entre l’action pour avoir paiement et les mesures ou voies d’exécution, distinction qui n’a au demeurant d’intérêt véritable que dans le cas d’une obligation constatée par un titre exécutoire autre qu’un jugement, d’autre part, assimiler complètement l’acte notarié au jugement, du point de vue de ses effets sur la prescription, ou plutôt n’opérer à cet égard aucune discrimination entre les différents titres exécutoires.

Cette solution impliquerait en outre, il faut le souligner avec force, de revenir sur la solution adoptée par votre Cour dans son arrêt d’Assemblée plénière du 10 juin 2005. Si, pour les échéances d’une créance payable à termes périodiques devenues exigibles postérieurement au jugement, s’applique la prescription correspondant à la nature de la créance, et non la prescription trentenaire de droit commun, alors en l’espèce la créance relative aux échéances de remboursement du prêt, par hypothèse exigibles postérieurement à l’acte notarié qui les a prévues, devrait obéir à la prescription décennale applicable aux créances commerciales. Si vous décidiez de lui appliquer la prescription de droit commun de trente ans, au motif qu’elle a été constatée par un acte notarié, ce ne serait pas une assimilation de l’acte notarié au jugement que vous consacreriez ainsi, mais une supériorité de l’acte notarié sur le jugement, quant à ses effets sur la prescription. Dans le cas, le plus fréquent, on l’a dit, où il constate une créance qui ne deviendra exigible que dans le futur, l’acte notarié produirait en effet, pour ce qui concerne la prescription de l’obligation, des effets que votre Cour a refusé de faire produire au jugement.

C’est dire combien une telle solution, très fragile dans ses fondements, sans justification sérieuse et périlleuse par ses conséquences, difficiles à maîtriser, me paraît à tous égards devoir être écartée.

- Vous pouvez aussi - ce serait une solution médiane - , préférer, pour limiter de possibles débordements, non imprévisibles, vous en tenir à la formule de la deuxième chambre, en conservant la distinction sur laquelle première et deuxième chambres sont d’accord. Cela implique d’ admettre dans le principe que, du point de vue de leurs possibles effets sur la prescription de l’obligation qu’ils constatent, tous les titres exécutoires autres que les jugements doivent être assimilés à ceux-ci, mais de refuser la substitution de prescription, au profit de la prescription de droit commun, dans le cas d’une « action pour avoir paiement », « sans distinguer selon la forme en laquelle [les obligations] ont été constatées », en la réservant aux mesures et voies d’exécution fondées sur le titre exécutoire, quel qu’il soit.

Mais il ne sera pas aisé de concilier cette solution avec celle de l’arrêt d’Assemblée plénière du 10 juin 2005. Quelle prescription sera applicable aux créances payables à termes périodiques constatées par un acte notarié, dont l’exigibilité est nécessairement postérieure à celui-ci, comme c’est ici le cas ? Par ailleurs, si elle peut paraître séduisante en ce qu’elle ne paraît inconciliable avec aucune des formulations, qu’on oppose peut-être un peu vite, employées par les première et deuxième chambres civiles, elle n’en présente pas moins l’inconvénient, à mes yeux sérieux, de confirmer solennellement l’assimilation de l’acte notarié, voire d’un autre titre exécutoire, au jugement en ce qu’il entraîne l’application de la prescription de droit commun à l’obligation qu’il constate, hormis le cas où celle-ci fait l’objet d’une action pour avoir paiement. Je me suis en effet expliqué sur les raisons qui conduisent à être très réticent à l’égard du principe même d’une telle assimilation, plus encore en un moment où la prescription de droit commun apparaît à la plupart d’une durée excessive.

Si vous choisissiez cette seconde solution, vous rejetteriez le moyen, dès lors qu’en l’espèce il s’agissait d’une action pour avoir paiement, ainsi que le souligne l’arrêt attaqué, non de voies d’exécution.

- Vous pouvez encore, rejetant l’assimilation explicitement acceptée par la deuxième chambre et autorisée par la formule employée par la première chambre, en particulier dans son arrêt du 14 janvier 2003 (« le recouvrement des sommes litigieuses en vertu de titres exécutoires est soumis à la prescription de droit commun de trente ans »), et dissipant toute ambiguïté, refuser d’assimiler au jugement, s’il ne lui est légalement assimilé, tout autre titre exécutoire, tel l’acte notarié, et affirmer en conséquence que la poursuite de l’exécution d’un acte notarié n’est, pas davantage que l’action pour avoir paiement fondée sur un tel acte, régie par la prescription de droit commun de trente ans, mais par la prescription applicable selon la nature de l’obligation qu’il constate.

Cette solution a l’avantage de rendre inutile la distinction, qui peut paraître artificielle, entre action pour avoir paiement et mesures d’exécution, met un terme à une assimilation injustifiée, périlleuse et qui, en étendant notablement le champ d’application de la plus longue prescription que connaisse notre droit civil, va à contre-courant de l’évolution des moeurs et des nécessités de la vie économique moderne. Elle a enfin le mérite de la clarté et de la simplicité, gages de sa bonne application par les juges du fond et d’une saine prévention des pourvois. Elle vous conduirait également à rejeter le moyen, mais par des motifs plus ’’radicaux’’ que si vous choisissiez la seconde.

- Vous pouvez enfin, refusant de trancher dès à présent la querelle ’’théologique’’ sur l’assimilation ou la distinction du jugement et des autres titres exécutoires, dans leurs effets à l’égard de la prescription des obligations qu’ils constatent, tirer simplement les conséquences de votre arrêt d’assemblée plénière du 10 juin 2005 en constatant qu’en toute hypothèse, s’agissant d’une créance payable à termes périodiques (et, plus généralement d’une créance dont l’exigibilité se situe dans le futur), elle se prescrit conformément aux règles applicables « en raison de la nature de la créance », sans qu’il y ait lieu de distinguer selon la forme dans laquelle elle a été constatée.

Cette solution, qui vous conduirait également à rejeter le moyen, aurait le mérite de la sobriété et de l’économie, en ne prenant parti que sur ce qui est indispensable à la réponse que requiert le pourvoi. Elle aurait l’inconvénient - mais il n’est pas sûr que c’en soit un et que ce ne soit pas plutôt un avantage -, de préserver une part de ’’mystère’’ en ne tranchant pas, comme vous y invitent explicitement les mémoires des parties, la question de savoir si un acte notarié, ou tout autre acte exécutoire, peut être assimilé au jugement, quant à ses effets sur la prescription des obligations qu’il constate. Elle laisse planer une incertitude sur ce point très controversé. Ce pourvoi doit-il être l’occasion de vous prononcer à cet égard ou devez-vous attendre pour ce faire une meilleure opportunité ? Vous aurez à vous interroger sur ce point.

Quant à moi, ma préférence irait à une solution qui, tout en étant compatible avec le principe affirmé par l’arrêt de l’assemblée plénière du 10 juin 2005, aille au-delà, même si ce n’est pas strictement nécessaire, en prenant parti sur le principe même de l’assimilation, espérée ou redoutée, et vide ainsi définitivement l’abcès.

Je vous demande donc de dire que, en refusant d’appliquer la prescription trentenaire de droit commun à une obligation constatée par acte notarié soumise en raison de sa nature à la prescription commerciale de dix ans, la cour d’appel a fait l’exacte application des textes visés au moyen, pris en sa seconde branche, ou, subsidiairement, de dire qu’en appliquant à une créance constatée par un acte notarié, payable à termes périodiques et devenue exigible postérieurement à celui-ci, la prescription décennale applicable en raison de sa nature commerciale, peu important que l’acte notarié soit un titre exécutoire, la cour d’appel a fait l’exacte application de la loi. En toute hypothèse, vous rejetterez le deuxième moyen.

VI - Les autres moyens

Sur le premier moyen

Il est constant que les époux X... ont déposé d’ultimes conclusions d’appel la veille du jour prévu pour la clôture de la procédure. Le mémoire ampliatif soutient en substance la thèse selon laquelle cette seule circonstance suffirait à caractériser l’existence d’une violation du principe de la contradiction ou des droits de la défense, violation que le juge aurait l’obligation de relever, même d’office, s’agissant d’un moyen d’ordre public, et de sanctionner. Ainsi conviendrait-il « d’examiner la violation du contradictoire non pas à la lumière du contenu de l’acte incriminé mais au regard des délais qui ont été fixés par le juge » (62). Au soutien de cette thèse est invoquée l’opinion de M. Bolze (63) selon laquelle « la violation du principe du contradictoire est constituée dès qu’un agent du procès ne dispose pas du temps suffisant pour éventuellement répondre ». Pour le demandeur au pourvoi, peu importe que la date de l’ordonnance de clôture puisse être éventuellement reportée, à la demande de la partie qui estimerait qu’elle manque du temps nécessaire pour répondre, car « il convient de suivre l’organisation de l’instance telle qu’elle est prévue par le nouveau Code de procédure civile ».

Mais si l’on peut, avec le professeur Giverdon, regretter, voire stigmatiser « la détestable pratique dite de la ’’dernière heure’’  » (64), si fréquemment observée, et admettre que, dans son principe, elle risque d’avoir pour conséquence que la partie adverse ne sera pas en mesure de répondre avant la date prévue pour l’ordonnance de clôture, on ne peut cependant suivre jusqu’au bout le raisonnement proposé par le mémoire ampliatif. Cela reviendrait en effet, sous couvert de respect des exigences des articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile, à anticiper les effets de l’ordonnance de clôture non encore prononcée en interdisant en pratique aux parties d’utiliser, pour l’échange de pièces et conclusions, une partie du délai qui leur a été annoncé. Et, si les conclusions ou pièces devaient être systématiquement écartées parce que déposées ou communiquées à une date trop proche de celle prévue pour l’ordonnance de clôture, à partir de quel degré de proximité l’irrecevabilité serait-elle encourue ? Sans doute répondrait-on que cela dépend du contenu des conclusions ou de la nature des pièces, de sorte que s’évanouit aussitôt, comme un mirage, la simplicité séduisante de la solution proposée.

Il paraîtrait donc sage de s’en tenir à la règle de l’article 783 du nouveau code de procédure civile : seule l’ordonnance de clôture prononcée a pour effet de rendre automatiquement irrecevables toutes nouvelles conclusions ou pièces. Il s’en déduit que les conclusions déposées ou les pièces produites avant la clôture effective sont en principe recevables, sauf circonstances particulières d’où découlerait une atteinte aux droits de la défense d’une partie ou au principe de la contradiction. C’était la position adoptée depuis plusieurs années par la Cour de cassation, qui exigeait des juges du fond entendant écarter des débats des pièces ou conclusions produites ou déposées avant l’ordonnance de clôture qu’ils apprécient concrètement la nécessité d’une réponse et, si cette nécessité était avérée, qu’ils caractérisent les circonstances particulières ayant empêché le respect du principe de la contradiction. Cette solution a été clairement réaffirmée par les première et deuxième chambres civiles dans trois arrêts de cassation rendus en 2003 :

- « Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si ces conclusions nécessitaient une réponse et sans caractériser ainsi les circonstances qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »(65).

- « Qu’en ignorant les conclusions déposées le jour de l’ordonnance de clôture par M. X..., qu’elle a écartées des débats sans préciser si elles avaient été déposées avant l’ordonnance de clôture et, dans l’affirmative, sans indiquer les circonstances particulières qui auraient empêché d’instaurer un débat contradictoire, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (66).

- « Attendu que pour écarter les conclusions récapitulatives déposées et signifiées par M. Y... le 13 avril 2001, l’arrêt confirmatif retient qu’elles ont été déposées et signifiées quatre jours avant l’ordonnance de clôture du 17 avril 2001 et que ce laps de temps n’a pas permis à son adversaire de conclure en réponse en temps utile ; Qu’en statuant par de tels motifs qui ne caractérisent pas les circonstances particulières ayant empêché M. Z... de répondre aux dernières écritures de l’appelant, la cour d’appel a violé les textes [articles 15, 16 et 783 du nouveau code de procédure civile] susvisés » (67).

La troisième chambre civile avait adopté la même solution, notamment dans un arrêt de cassation du 12 juin 2002 (68), au visa de l’article 16 du nouveau code de procédure civile :

- « Attendu que, pour rejeter des débats les conclusions déposées par Mme A... le 28 septembre 2000, avant l’audience, l’arrêt retient qu’elles ont été déposées le jour même où l’ordonnance de clôture, plusieurs fois reportée, a été prononcée et qu’elles sont donc tardives ; Qu’en statuant ainsi, sans rechercher si ces conclusions, déposées en réplique aux conclusions adverses du 4 septembre 2000, soulevaient des prétentions ou des moyens nouveaux appelant une réponse, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé l’atteinte portée aux droits de la défense, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Mais il est vrai que, plus récemment, à l’occasion de deux arrêts rendus en 2003 et 2004, la deuxième chambre civile a semblé évoluer, par rapport à sa jurisprudence précitée, largement commune à la première chambre civile et à la chambre commerciale, dans le sens d’une exigence accrue du respect du principe de loyauté des débats. C’est ainsi qu’elle a rejeté le pourvoi formé contre une décision d’une cour d’appel qui, pour écarter les conclusions déposées par un partie huit jours avant l’ordonnance de clôture, avait retenu que cette partie « a, sans motif légitime, empêché son adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile » (69). De même a-t-elle rejeté, en retenant que les juges du fond avaient ainsi « caractérisé un comportement contraire à la loyauté des débats et légalement justifié leur décision », un pourvoi formé contre une décision d’une cour d’appel qui, pour écarter des débats une pièce pourtant communiquée avant l’ordonnance de clôture, avait relevé « qu’en communiquant quelques instants avant la clôture, laquelle avait été reportée à deux reprises, une pièce qu’il détenait depuis plusieurs mois, M. P.... avait délibérément tenté de surprendre son adversaire » (70).

Devant cette évolution, paraissant traduire un courant de fond, la question a été soumise à une Chambre mixte, qui a statué le 3 février 2006 (71) .

Le pourvoi reprochait à la cour d’appel dont l’arrêt était attaqué d’avoir écarté des débats, en raison de leur communication tardive, deux pièces communiquées trois jours avant l’ordonnance de clôture. Il était soutenu que, la production de la première de ces pièces constituant le fondement de l’action en contrefaçon exercée par la partie adverse, les droits de la défense de cette partie n’avaient pu être méconnus par sa communication prétendument tardive, cependant que, pour la seconde pièce, la cour d’appel avait privé sa décision de base légale pour n’avoir pas caractérisé les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction. Le pourvoi invoquait ainsi la jurisprudence classique commune à la première chambre civile, à la chambre commerciale et, jusqu’aux arrêts précités de 2003 et 2004, à la deuxième chambre civile. La réponse de la Chambre mixte est lapidaire :

« Mais attendu qu’il résulte des constatations souveraines de l’arrêt que les pièces n’avaient pas été communiquées en temps utile au sens des articles 15 et 135 du nouveau code de procédure civile ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé » ;

Est ainsi condamnée l’ancienne jurisprudence, invoquée par le demandeur au pourvoi, qui entendait contrôler les motifs par lesquels les juges du fond décidaient d’écarter des débats des pièces ou conclusions communiquées ou déposées avant l’ordonnance de clôture, en exigeant qu’ils caractérisent les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction. Du même coup, se trouve confirmée l’approche privilégiée par la deuxième chambre civile, dans la dernière période, mettant en exergue l’exigence de respect du principe de loyauté des débats, exigence très présente chez les juges du fond, dont on peut observer qu’ils ont tendance à la faire prévaloir, souvent par une motivation très brève, limitée parfois à une affirmation, sur le principe selon lequel les conclusions et pièces sont recevables aussi longtemps que la clôture de l’instruction n’a pas été prononcée.

Échappent toutefois au critère du temps utile, laissé à la prudence des juges du fond par la nouvelle jurisprudence résultant de l’arrêt de la Chambre mixte du 3 février 2006, les conclusions comportant un appel incident, à propos desquelles un autre arrêt du 3 février 2006, également rendu en chambre mixte (72), a décidé, par un arrêt de cassation au visa de l’article 550 du nouveau code de procédure civile, confortant la solution adoptée par la deuxième chambre civile (73), contraire à la position de la chambre commerciale (74) qui faisait prévaloir les dispositions de l’article 16 du nouveau code de procédure civile et le respect du principe de la contradiction, « que lorsque des conclusions comportent un tel appel, elles peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture et qu’il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander soit le report de cette date, soit la révocation de l’ordonnance de clôture, sans préjudice de son droit de solliciter l’attribution de dommages-intérêts ». Dans ce cas, mais, semble-t-il, dans ce cas seulement, le ’’temps utile’’ n’a d’autre limite que l’ordonnance de clôture elle-même et se confond avec la totalité du temps d’instruction de l’affaire devant la juridiction d’appel. Mais il est vrai qu’il était sans doute difficile de ne pas tenir compte de la spécificité, soulignée par l’avocat général Régis de Gouttes dans son avis (75) devant la chambre mixte, des conclusions contenant un appel incident, l’exercice d’un droit, d’une voie de recours, étant ici en cause. Ce n’est pas à dire que la déloyauté éventuelle échappera alors à toute sanction. L’article 550 du nouveau code de procédure civile prévoit lui-même la possibilité pour la partie adverse de réclamer des dommages-intérêts. Et, en outre - mais est-ce là à proprement parler une sanction

 ? - la date de la clôture pourra être reportée ou l’ordonnance de clôture révoquée pour permettre à la partie adverse de répliquer.

A la vérité, la solution adoptée, pour les communications de pièces et les conclusions autres que celles comportant un appel incident, ne contredit pas le principe énoncé par la première chambre civile, moins encore l’exigence de loyauté que la deuxième chambre civile a entendu faire prévaloir. Elle laisse seulement le soin aux juges du fond, en renonçant à contrôler la motivation de leur décision, d’apprécier au cas par cas si le dépôt de conclusions ou la communication de pièces ont été faits « en temps utile », notion à laquelle se réfèrent les articles 15 et 135 du nouveau code de procédure civile. Le ’’temps utile’’ n’est pas défini par ces textes, il ne l’est pas davantage par la Cour de cassation et, à la vérité, il serait bien difficile d’en donner une définition générale. Ce ne peut donc être qu’au cas par cas que l’on pourra déterminer si des conclusions ou pièces dont la recevabilité est contestée ont été signifiées ou communiquées à une date telle que la partie adverse dispose effectivement d’un temps suffisant pour en prendre connaissance et y répondre ou les discuter. Dès lors il a pu paraître sage de s’en remettre sur ce point à l’appréciation souveraine des juges du fond, appréciation qui doit tenir compte des éléments propres à chaque procédure.

Ce n’est pas à dire que les critères et principes précédemment dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation n’auront plus cours. Ils conservent au contraire, me semble-t-il, toute leur utilité. Le principe demeure que les conclusions et pièces déposées ou communiquées avant l’ordonnance de clôture sont recevables et ne peuvent, par exception, être déclarés irrecevables que si certaines exigences ont été méconnues. Ce principe de recevabilité en effet coexiste et doit se combiner, dans une alchimie au demeurant fort délicate lorsqu’on entre dans le concret, avec celui du respect de la contradiction, des droits de la défense et du principe de loyauté, qui les réunit. C’est la méconnaissance de ces exigences qui peut seule avoir pour effet de rendre irrecevables, avant l’ordonnance de clôture, des conclusions ou pièces. Et, sauf à instituer de fait une clôture mobile à effet rétroactif et à retirer à l’ordonnance de clôture son rôle essentiel de borne-frontière, ce qui nuirait considérablement à la prévisibilité et donc à la sécurité juridique, les juges du fond devront nécessairement, pour écarter des conclusions ou pièces ’’tardives’’, dire pourquoi, dans les circonstances concrètes de l’instance considérée, elles sont irrecevables bien que signifiées ou communiquées avant l’ordonnance de clôture.

Certains auteurs appelaient de leurs voeux, avec des nuances, une telle évolution. Le professeur Perrot, qui emploie l’expression, familière aux commercialistes, de ’’période suspecte’’ pour qualifier ou définir cette zone floue qui se situe dans un antérieur proche par rapport à l’ordonnance de clôture, ne soulignait-il pas que « le temps utile ne se chronomètre pas : il est abandonné à la discrétion du juge qui en appréciera la durée en fonction des circonstances, de l’abondance des pièces produites et aussi des diligences antérieures... » (76) ? Un autre auteur, M. Bolze, dans un commentaire plus nettement critique (77) , à propos d’un arrêt de la première chambre civile, à l’égard de la solution qui prévalait antérieurement à l’arrêt de la chambre mixte, estimait que « la tardiveté est constitutive d’une absence de temps utile, la violation du contradictoire est déjà établie et c’est ajouter aux textes que d’obliger le juge à déterminer en plus les circonstances qui le justifient sous l’angle du grief tiré de la nouveauté de la production tardive... ».

C’est aussi en ce sens qu’allait l’avis de l’avocat général Maurice Lafortune devant la Chambre mixte (78)  : « Ainsi chargé de veiller au déroulement loyal de la procédure et spécialement à la ponctualité notamment de la communication des pièces, le juge de la mise en état tient de son office et de sa mission le pouvoir d’apprécier les circonstances d’où il résulte une absence de temps utile préjudiciable au respect des droits de la défense d’une des parties au procès et, en définitive, du principe de la contradiction ».

C’était une conception très souple que retenait jusqu’alors, majoritairement, la Cour de cassation, qui s’attachait à la réalité plus qu’à l’apparence et refusait tout automatisme dans la sanction au bénéfice d’un examen concret, au cas par cas, des conséquences réelles, au regard des exigences des articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile, du dépôt de conclusions ou de la communication de pièces de dernière heure, ce qui permettait de sauvegarder le principe de la recevabilité des conclusions jusqu’au prononcé de l’ordonnance de clôture.

Désormais, les constatations des juges du fond seront souveraines en ce domaine, ce qui, me semble-t-il, doit jouer dans les deux sens.

En l’espèce la cour d’appel a retenu que les dernières écritures des époux X...

« ont été déposées et signifiées la veille de l’ordonnance de clôture ; qu’elles ne contiennent cependant pas de moyens nouveaux ou de demandes nouvelles par rapport aux précédentes conclusions, comme le soulignent les intimés ; qu’en outre, la société appelante avait la faculté de solliciter le report ou la révocation de l’ordonnance de clôture du 28 février 2003 pour pouvoir y répondre, puisque l’audience n’était fixée qu’au 13 mars 2003 ; qu’il n’y a donc pas lieu d’écarter des débats lesdites écritures ».

Au regard de la position de la Cour de cassation, telle qu’elle résulte désormais de l’arrêt de la Chambre mixte du 3 février 2006, qui permet aux juges du fond d’apprécier souverainement s’il a été porté une véritable atteinte au principe de la contradiction, aux droits de la défense et au principe de la loyauté des débats, cette motivation ne me paraît pas encourir la critique du pourvoi (79). La cour d’appel a, par les motifs ci-dessus reproduits, nécessairement constaté que les conclusions dont la recevabilité était contestée avaient été portées à la connaissance de la partie adverse en temps utile, au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile, compte tenu de leur teneur et, en outre, de la faculté qui était ouverte à la partie adverse de manière effective, au regard de la date fixée pour l’audience des plaidoiries, de solliciter le report de l’ordonnance de clôture à intervenir, ou sa révocation après son prononcé. Et cette constatation étant souveraine, il n’appartient pas à la Cour de cassation de contrôler les éléments sur lesquels elle se fonde, qui en toute hypothèse, me paraissent difficilement contestables s’agissant de l’absence de demandes ou moyens nouveaux, d’où se déduit en principe, sauf démonstration contraire, l’absence de nécessité d’une réponse.

Le premier moyen ne peut donc être accueilli et j’en propose le rejet.

Sur le troisième moyen

Ce moyen apparaît irrecevable, comme nouveau et mélangé de fait et de droit, en sa première branche, ainsi que le fait valoir le mémoire en défense.

En effet, alors que, dès leurs conclusions du 14 octobre 2002, et non pas seulement dans celles déposées la veille de l’ordonnance de clôture comme l’énonce de manière erronée le mémoire ampliatif, les époux X... avaient fait valoir que le prêt était devenu exigible le 10 décembre 1989, la banque n’a pas contesté cette affirmation ni réfuté ce moyen, elle ne peut être admise à le faire pour la première fois devant la Cour de cassation.

Quant au grief de la seconde branche, c’est à juste titre que le mémoire en défense fait valoir qu’il est inopérant, puisque la cour d’appel a relevé que « la totalité de l’obligation était exigible à partir du mois de décembre 1989 », de sorte qu’il n’importe que le contrat de prêt ait prévu plusieurs échéances de remboursement ; la prescription a couru pour le tout à compter de la date d’exigibilité , unique pour l’ensemble de la dette.

Sur le quatrième moyen

Ce moyen se heurte, en sa première branche, à une jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui décide qu’est limitative l’énumération de l’article 1244 du code civil, selon lequel « une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ».

Ainsi n’ont pas été retenus comme interruptifs de prescription : l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception (80), l’opposition au paiement du prix de cession d’un fonds de commerce (81), la participation volontaire aux opérations d’expertise judiciaire (82). Ces décisions de la première chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation énoncent que l’article 2244 du code civil « énumère limitativement les actes interrompant la prescription" (83) ou encore que « la cour d’appel énonce à bon droit que l’article 2244 du code civil énumère limitativement les actes interrompant la prescription ».

Il s’ensuit qu’en sa seconde branche le moyen est inopérant. Si en effet le renouvellement de l’inscription d’hypothèque n’interrompt pas la prescription, il n’importe que cet acte ait ou non été adressé aux époux X....

Je propose donc le rejet du moyen.

Ni le deuxième moyen, posant la question qui a justifié le renvoi devant une Chambre mixte, ni aucun des trois autres moyens ne me paraissant pouvoir être accueillis, je vous demande de rejeter le pourvoi.

--------------

1. Terré, Simler et Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 9e éd. ; Marty et Raynaud ; Starck, Rolland et Boyer ; M. Bandrac.

2. H., L. et J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, t. II, Premier. vol., Obligations : Théorie générale, 9e éd., Montchrestien .

3. F. Zénati et S. Fournier, Essai d’une théorie unitaire de la prescription, RTD civ 1996, p. 339, théorie critiquée notamment par Hervé Lécuyer ( JurisClasseur, fasc. unique Prescription, 11, 1997), qui l’estime « séduisante mais artificielle », dès lors que le débiteur qui ne paie pas ne se comporte pas en possesseur de la créance, condition pour qu’il l’usucape.

4. Il ne semble pas que, au-delà de son intérêt intellectuel dans le débat d’idées sur la théorie générale de la prescription, cette conception puisse avoir des conséquences quant à la durée ou aux effets de la prescription.

5. Op. cité, v. note 3

6. Il faut cependant signaler une exception à ce principe, qui tient à une disposition du droit fiscal exorbitante du droit commun (articles 255 du code général des impôts et L. 27 du code du domaine de l’Etat) : lorsque la créance est représentée par une valeur mobilière ou résulte du solde d’un compte bancaire ou d’un dépôt de titres en banque, si la prescription éteint le droit du créancier et libère donc le débiteur à son égard, elle ne libère pas pour autant ce dernier de sa dette, puisque l’Etat se substitue au créancier par ce qui a pu être qualifié de « confiscation » ou « cession de créance légale » (Mazeaud et Chabas, Leçons de droit civil, op. cit., n° 1191, Montchrestien.

7. J. Carbonnier, « Notes sur la prescription extinctive », RTDciv. 1952, 171 et s.

8. H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, op. cit., n° 1186.

9. V. Cass. soc., 11 avril 1991, Bull., n° 192 ; RTD civ. 1992. 97, obs. Mestre.

10. Certaines prescriptions acquisitives de propriété en matière immobilière.

11. Action des huissiers pour la rémunération de leurs actes - article 2272 du code civil.

12. Indépendamment de la prescription commerciale de droit commun, garantie décennale en matière de construction : article 2270 du code civil ; actions en responsabilité extra-contractuelle : article 2270-1 du code civil ; actions fondées sur le contrat de transport.

13. Concerne tout particulièrement la prescription, d’usage fréquent, prévue par l’article 2277 du code civil pour toutes les créances payables à intervalles périodiques, qui paraît fondée sur le souci de protéger le débiteur (cf. not. J. Carbonnier, Les obligations, coll. Themis Droit privé, éd. 2000, n° 354 ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les obligations : régime général, Cujas, 11e éd., n° 143).

14. H. Lécuyer, JurisClasseur, Fasc. unique : Prescription - prescription trentenaire, 11, 1997, n° 3.

15. On peut observer, dans certains cas, une évolution inverse en matière pénale : le souci de mieux assurer la répression de certaines infractions, notamment d’atteintes sexuelles commises sur des mineurs, a conduit, non à allonger directement le délai de prescription, mais à en reculer le point de départ, ce qui aboutit indirectement au même résultat.

16. Cf. not. G. Ripert et Boulanger, Traité de droit civil de Planiol, t. II, n° 2012 ; Sauty, La prescription trentenaire doit disparaître : Gaz. Pal., 1948, 1, doctr. p. 43 ; J. Carbonnier, Notes sur la prescription extinctive : RTD civ., 1952, p. 171.

17. Fr. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 6e éd. n° 1377 .

18. Rapports de la Cour de cassation 2001 et 2002.

19. Cass., ass. plén., 10 juin 2005, Bull., n° 6, avis de l’avocat général A. Gariazzo

20. Ph. Théry, Rép. Defrénois, 2006, n° 2, chron. de jurisprudence, procédures civiles d’exécution, p. 191 et s.

21. Cf. : not. Cass. com., 21 juin 1976, D. 1976. IR. 260 : la condamnation du débiteur cambiaire a pour effet à la fois d’interrompre la prescription cambiaire et de lui substituer la prescription de droit commun.

22. Mais M. Théry (op. cit.) estime au contraire que « la substitution de la prescription de droit commun à la prescription prévue pour les effets de commerce pourrait trouver une explication simple dans le fait que la condamnation judiciaire ne relève pas du droit cambiaire » .

23. Cass. civ., 16 juillet 1890, D.P. 1891, 1re partie, p. 32.

24. Cass. 2ème civ., 14 novembre 1963, Bull., n° 740.

25. Cass. soc.,16 décembre 1969, Bull., n° 695 ; 7 octobre 1981, Bull., n° 763.

26. Cass. com., 18 octobre 1988, Bull., n° 281, mais aussi 25 février 2004, Bull., n° 40 et beaucoup d’autres décisions de la même chambre, et aussi de la 1ère chambre civile.

27. Cass. com., 18 octobre 1988, pourvoi n° 86-16.029 .

28. Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, Bull. civ. I, n° 214 et encore 8 février 2005, pourvoi n° 02-19.689.

29. Cass.1ère civ., 3 février 1998, Bull., n° 39 ; D. 1999, Somm. 223, obs. Berr ; RGDA, 1998. 260, note Mayaux.

30. Cass. 1ère civ., 9 mai 1994, Bull., n° 166 ; RGAT 1994. 775, note Mayaux ; Resp. civ. et assur. 1994. Comm. 305.

31. Cf. : note 19.

32. Cf. not. A. Viandier, Les modes d’interversion des prescriptions libératoires, JCP G, 1978. I. 2885, n° 25 et s. : « le jugement qui condamne une partie à payer son créancier constitue un mode d’interversion de la prescription ».

33. Cf. : note 29.

34. R. Perrot, RTD civ., juillet-septembre 2005, Droit judiciaire privé - Procédures civiles d’exécution, 8, Titre exécutoire : exécution du titre et durée de la prescription, p. 638 et s.

35. Ph. Théry, Rép. Defrénois, Chron. de jurisprudence, procédures civiles d’exécution , article 38.317, p. 191 et s.

36. Marc Billiau, JCP Entreprise et Affaires n° 32, 5 août 2004, 1194.

37. A Bénabent, Les obligations, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 10e éd., n° 907.

38. Ph. Théry, op. cité.

39. Cass. ass. plén., 10 juin 2005, Bull., n° 6, préc. ; Defrénois 2005, article 38251, p. 1607, note Massip ; article 38254, n° 79, p. 1636, note E. Savaux ; n° 80, p. 1642, note A. Bénabent.

40. V. not. Phil. Théry, chronique au Rép. Defrénois 2006, article 38317, préc.

41. Cass. 2ème civ., 21 avril 2005, non publié, pourvoi n° 03-17.228 ; 9 juin 2005, Bull., n° 150 ; JCP G 2005, II, 10120, note H. Croze.

42. V. Cass. 1ère civ., 11 février 2003, Bull., n° 43 ; JCP G 2003, IV, 1618, qui précise la portée de la solution traditionnelle réaffirmée par Cass. 1ère civ., 14 janvier 2003, Bull., n° 8, avec une ambiguïté dans la formulation où l’on pourrait voir le germe de la solution adoptée en 2005 par la 2ème chambre civile.

43. Cass. com., 8 octobre 2003, pourvoi n° 00-18.309 ; JCP G 2004, II, 10096, note F. Descorps Declère ; RTD civ. 2004, p. 778, obs. R. Perrot ; JCP E 2004, n° 32, 1194, note M. Billiau.

44. préc. V. note 42 .

45. Préc. V. note 42

46. Arrêts précités V. note 41

47. Lamy droit immobilier, n° 4138 p. 1662.

48. V. not. Lamy droit immobilier, n° 4137 et s., p. 1662.

49. Ph. Malaurie, Rép. Defrénois, 2006, n° 3, Doctrine, article 38325, p. 230 et s. L’avant-projet vise à remédier aux trois défauts principaux - excessive longueur des délais, multiplicité de ceux-ci, imprécision et incohérences source d’incertitudes et, par là, de contentieux - diagnostiqués dans le régime actuel de la prescription civile. Il se propose de réduire à trois les délais de prescription : un délai de droit commun de trois ans, un délai de dix ans pour les prescription particulières et un délai-butoir de dix ou trente ans, à compter du fait générateur de l’obligation, pour toutes les prescriptions, quels qu’en soient l’objet, le point de départ, les interruptions ou suspensions et quelles que soient les conventions qui en modifient la durée.

50. Ce serait, dans une nouvelle rédaction, un article 2275 du code civil.

51. J. Bauerreis, « Le nouveau droit de la prescription », RIDC, 2002, p. 1023 et s.

52. Version française traduite par G. Rouhette, Société de législation comparée, 2002 .

53. Chronique au Rép. Defrénois 2006, préc.

54. Terré, Simler et Lequette, op. cit., n° 1488.

55. JCP G 2004.II.10096, préc., v. note 43.

56. Reproche que l’on retrouve, sans plus de justification sérieuse, dans le commentaire de M. Croze, préc., sous Cass. 2ème civ., 9 juin 2005, JCP G, 2004. II. 10120.

57. Procédures, juillet 2003, p. 9, Éd. du Juris-Classeur, note sous Cass. 1ère civ., 11 février 2003, préc.

58. JCP G 2005. II. 10120, préc.

59. Instruction. DGI, 3 B-1-02, n° 60, 27 mars 2002, Règles de taxe sur la valeur ajoutée applicable aux indemnités, cit. par H. Croze, note préc. sous Cass. 2ème civ., 9 juin 2005.

60. R. Perrot, RTDciv. juill/sept 2005, Chroniques, droit judiciaire privé, p. 638 et s., préc.

61. Article 2 de la loi du 9 juillet 1991 : « Le créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut en poursuivre l’exécution forcée sur les biens de son débiteur dans les conditions propres à chaque mesure d’exécution ».

62. Mémoire ampliatif p.8..

63. A. Bolze, note sous Cass. 3ème civ..3 , 21 février 2001, D. 2001, p. 3231.

64. C. Giverdon, Appel, Juris-Classeur Procédure civile, fasc.721, n° 76 (cité par le mémoire ampliatif . p.7).

65. Cass. 2ème civ., 4 décembre 2003, Bull., n° 364.

66. Cass. 1ère civ., 4 novembre 2003, Bull., n° 223.

67. Cass. 2ème civ., 5 juin 2003, Bull., n° 174.

68. Cass. 3ème civ., 12 juin 2002, Bull., n° 139 .

69. Cass. 2ème civ., 23 octobre 2003, Bull., n° 326.

70. Cass. 2ème civ., 2 décembre 2004, Bull., n° 514.

71. Cass. ch. mixte, 3 février 2006, pourvoi n° 04-30.592.

72. Cass. ch. mixte, 3 février 2006, pourvoi n° 03-16.203.

73. V. not. Cass. 2ème civ., 31 janvier 1996, Bull., n° 29 ; 7 juin 2001, Bull., n° 115 ; 12 juin 2002, pourvoi n° 01-10.902.

74. Qui faisait prévaloir les dispositions de l’article 16 du nouveau code de procédure civile et le respect du principe de la contradiction V. not. Cass. com., 5 novembre 2002, pourvoi n° 99-19.454, Procédures, janvier 2003, n° 1, p. 7, note Perrot.

75. Avis qui proposait toutefois - il semble qu’il n’ait pas été suivi sur ce point - de « déclarer irrecevables de telles conclusions lorsqu’elles ont pour objet de faire échec au principe de la contradiction, sans être tenu de recourir au report de la date de clôture ou à la révocation de l’ordonnance de clôture », à la condition que le juge caractérise « l’existence d’un comportement déloyal ou d’un abus procédural de la part de l’auteur des conclusions ».

76. R. Perrot, RTD civ. 1977 p. 821.

77. Recueil Dalloz 2004, n° 28 p. 1995.

78. Cass. ch. mixte, 3 février 2006, pourvoi n° 04-30.592, avis de l’avocat général M. Lafortune.

79. Il en eût été de même, au demeurant, sous l’empire de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile et de la chambre commerciale, surtout en raison de la première partie, la plus difficilement contestable, de cette motivation.

80. Cass. 1ère Civ., 21 janvier 1997, Bull., n° 27 et Cass. com., 13 octobre 1992, Bull., n° 308.

81. Cass.com., 16 juin 1998, Bull., n° 194.

82. Cass. 1ère civ., 18 septembre 2002, Bull., n° 206.

83. Cass. 1ère civ., 18 septembre 2002, déjà cité.