Rapport de M. Loriferne
Conseiller rapporteur


 

Décision attaquée  : arrêt de la cour d’appel d’Aix en Provence du 24 septembre 2002, signifié le 31 octobre 2002 aux époux X...

Demande d’Aide Juridictionnelle de M. et Mme X... le 3 décembre 2002, décision d’admission partielle le 12 mars 2003.

Pourvoi de M. et Mme X... le 12 mai 2003.

Mémoire ampliatif du 26 septembre 2003 contenant une demande de paiement de 302,79 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Mémoire en défense de la compagnie AXA le 19 décembre 2003 tendant au rejet du pourvoi et au paiement de 2 300 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Pas de constitution en défense pour la polyclinique d’Istres à laquelle le mémoire en demande a été signifié le 10 octobre 2003.

La procédure devant la Cour de cassation parait régulière.

 

FAITS ET PROCÉDURE :

Le 22 mars 1995 une aide-soignante de la Polyclinique d’Istres a pratiqué sur l’enfant Mandy X..., née dans cet établissement 3 jours auparavant, une incision de l’épiderme du talon droit afin de prélever un échantillon de sang sur un buvard en vue d’effectuer un "test de Guthrie".

Sortie de la clinique le 23 mars 1995, l’enfant a présenté dans les jours suivants un abcès au niveau de la scarification, puis une ostéo-arthrite du genou consécutive à une septicémie à staphylocoque, secondaire à l’abcès du talon.

Après opération, il subsiste une atteinte des fonctions du membre inférieur gauche dont les conséquences définitives ne peuvent encore être déterminées.

A la suite du dépôt du rapport de l’expert désigné en référé, M. et Mme X..., agissant en qualité d’administrateurs légaux de leur enfant mineure, ont saisi le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence d’une demande dirigée contre la Polyclinique d’Istres et son assureur, la compagnie UAP devenue AXA, lesquels ont appelé plusieurs médecins en garantie.

Par jugement avant dire droit du 11 mai 1999, ce tribunal a ordonné une mesure d’expertise complémentaire et alloué aux demandeurs une provision de 100 000 frs.

Cette mesure d’expertise était destinée à éclairer le tribunal sur la qualification et l’habilitation médico-légale nécessaires pour pratiquer le prélèvement sanguin dans le cadre du test de Guthrie, et à rechercher si des manquements fautifs en relation certaine et directe avec le dommage avaient été commis.

Par arrêt du 24 septembre 2002, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a déclaré recevable et bien fondé l’appel interjeté à l’encontre de ce jugement par la Polyclinique d’Istres et la compagnie AXA, a débouté M. et Mme X... de leurs demandes et les a condamnés à rembourser la provision perçue.

C’est l’arrêt attaqué par le pourvoi de M. et Mme X... qui présentent 2 moyens de cassation : un moyen portant sur la recevabilité de l’appel et un moyen relatif à la responsabilité de la clinique.

 

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

M. et Mme X... font grief à l’arrêt d’avoir déclaré recevable l’appel interjeté par la Polyclinique d’Istres et la compagnie AXA.

La première branche du moyen est prise d’une violation des articles 125, 272, 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile , dès lors que la cour n’a pas déclaré d’office irrecevable l’appel interjeté contre un jugement qui se bornait dans son dispositif à allouer une provision et à ordonner une expertise, sans trancher une partie du principal.

La seconde branche invoque une violation de l’article 1134 du Code civil au motif que la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis du jugement en relevant que le tribunal avait retenu que le principe de l’indemnisation était certain, alors que le dispositif du jugement se borne, avant dire droit, à ordonner une expertise complémentaire et à allouer une provision.

Le mémoire en défense estime qu’en ordonnant le paiement d’une provision et une expertise complémentaire sur un point précis, le tribunal a implicitement mais nécessairement pris parti sur le principe de la responsabilité de la Polyclinique d’Istres, ce qui résulte d’ailleurs clairement des motifs du jugement.

RAPPEL DES TEXTES :

Article 125 du nouveau Code de procédure civile :

Les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours.

Le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt.

Article 272

La décision ordonnant l’expertise peut être frappée d’appel indépendamment du jugement sur le fond sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime.

Article 544

Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.

Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance.

Article 545

Les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi.

 

DISCUSSION :

La question posée par la première branche du moyen est la suivante :

L’appel est-il immédiatement recevable contre un jugement qui, dans son dispositif, ordonne une mesure d’instruction et alloue une provision ?

La cour d’appel n’a pas évoqué dans son arrêt la recevabilité de l’appel dont elle était saisie au regard des dispositions des articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile, et il ne résulte pas des productions que la question lui ait été posée par les parties.

Néanmoins, l’absence d’ouverture de cette voie de recours constitue une fin de non-recevoir ayant un caractère d’ordre public qui doit être relevée d’office par la cour d’appel en application des dispositions de l’article 125 du nouveau Code de procédure civile (sous réserve de provoquer les explications des parties).

En outre, s’agissant d’un moyen de pur droit, l’irrecevabilité de l’appel peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation, (laquelle peut même relever d’office un tel moyen). Le moyen est donc recevable.

Il convient ainsi, dans le cadre du présent pourvoi, de s’interroger sur la recevabilité de l’appel interjeté contre le jugement du tribunal d’Aix-en-Provence du 11 mai 1999.

LES SOLUTIONS JURISPRUDENTIELLES :

La jurisprudence est loin d’être unanime au sein même de la Cour de cassation, et c’est d’ailleurs la persistance de solutions divergentes qui est à l’origine de la saisine de la Chambre mixte.

Plusieurs arrêts de notre Cour, s’appuyant sur le texte des articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile, déclarent irrecevable l’appel immédiat contre un jugement qui se borne, en son dispositif, à ordonner une expertise et le versement d’une provision, comme ne tranchant pas dans son dispositif une partie du principal.

On peut notamment citer :

Civ. 3, 21 juillet 1993 - Bull., n° 115 p. 75 (cassation sans renvoi)
Civ. 2, 1er mars 1995 - pourvoi n° 93-15.785 (cassation sans renvoi)
Civ. 2, 5 juin 1996 - Bull., n° 120 p. 75 (cassation)
Civ. 3, 7 octobre 1998 - Bull., n° 186 p.125 (cassation)
Soc. 19 juin 2002 - pourvoi n° 00-42.827 (cassation sans renvoi)

D’autres décisions considèrent au contraire qu’en condamnant à payer une provision, un tribunal admet nécessairement le principe de la créance et que le jugement qui tranche ainsi une partie du principal est susceptible d’appel.

Voir par exemple :

Com. 20 janvier 1981 - Bull., n° 039 (rejet sur ce moyen)
Soc 26 février 1986 - Bull., n° 42 p. 34 (rejet)
Com. 3 janvier 1991 - pourvoi n° 87-16.414 (rejet)
Civ. 1, 19 octobre 1999 - pourvoi n° 97-11.988 (rejet)
Civ. 2, 27 juin 2002 - Bull., n° 145 p. 116 (cassation)

(On notera, à la lecture de ce tableau, que dans toutes les affaires citées, à l’exception de la dernière, les cours d’appel avaient jugé l’appel recevable).

Le désaccord entre les différentes formations de la Cour de cassation porte donc essentiellement sur le point de savoir si un tel jugement tranche, ou non, une partie du principal, c’est-à-dire s’il s’agit d’un jugement mixte.

LES COMMENTAIRES DE LA DOCTRINE :

Les commentateurs n’ont pas manqué de relever l’existence d’arrêts en sens opposés rendus au sein même de la Cour de cassation.

Dans ses commentaires successifs à la revue "procédures" (1998 n° 258, 2000 n° 31, 2002 n° 185), M. Roger Perrot approuve les décisions ayant déclaré recevable l’appel immédiat.

Estimant qu’une condamnation à provision, dans la mesure où elle implique de la part du juge la constatation qu’il n’y a aucune contestation sérieuse sur l’obligation dont se prévaut le demandeur, constitue déjà une appréciation sur le fond, tout au moins au niveau des apparences, il rappelle que l’article 776 du nouveau Code de procédure civile ouvre la voie de l’appel immédiat contre les ordonnances du juge de la mise en état allouant une provision et soutient qu’un appel sur la provision, différé au jour où le débiteur est définitivement condamné, n’a plus rigoureusement aucune utilité.

Il reconnaît néanmoins que la motivation adoptée pour admettre l’appel immédiat s’éloigne quelque peu de la lettre de l’article 544 du nouveau Code de procédure civile.

En tout état de cause, il regrette le manque d’homogénéité d’une jurisprudence qui, malgré la ressemblance des textes, admet la recevabilité de l’appel immédiat d’une décision allouant une provision et ordonnant une expertise, au motif qu’elle tranche une partie du principal, mais décide que la décision qui alloue une provision "ne met pas fin à l’instance" et ne peut faire l’objet d’un pourvoi immédiat.

M. Pierre Julien (Dalloz 2002 p. 2428) souligne également le caractère inconciliable des arrêts admettant la recevabilité de l’appel immédiat avec la solution dégagée le 5 décembre 1997 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation déclarant irrecevable le pourvoi dirigé contre une décision relative à l’octroi d’une provision.

Le Dalloz Action, publié sous la direction de M. Guinchard, (édition 2002-2003, p. 1063 n° 5867) s’émeut d’une "jurisprudence chaotique" et de "ces contradictions irritantes", et regrette une limitation de l’usage des voies de recours.

Dans leur ouvrage de droit judiciaire privé (Montchrestien 2002) MM. Jacques Heron et Thierry Le Bars formulent l’appréciation suivante : il ne nous semble pas raisonnable de considérer que ne tranche pas une partie du principal le jugement qui, parallèlement à une mesure d’instruction, ordonne dans son dispositif le versement d’une provision (au sens d’avance) à valoir sur des dommages et intérêts. En effet, cette décision reconnaît le principe d’une responsabilité en ordonnant le paiement de la provision. Elle tranche donc bien une partie du principal et constitue un jugement mixte.

LE RAPPROCHEMENT AVEC LES ARTICLES 606 ET SUIVANTS du nouveau Code de procédure civile : 

Article 606 du nouveau Code de procédure civile :

Les jugements en dernier ressort qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être frappés de pourvoi en cassation comme les jugements qui tranchent en dernier ressort tout le principal.

Article 607 :

Peuvent également être frappés de pourvoi en cassation les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance.

Article 608 :

Les autres jugements en dernier ressort ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi.

La similitude des textes est évidente, les articles 606 et 607 reprenant la terminologie exacte des 2 alinéas de l’article 544, et l’article 608 celle de l’article 545.

La logique juridique commande que des solutions identiques soient adoptées pour la recevabilité de l’appel immédiat et la recevabilité du pourvoi immédiat.

On sait que dans son arrêt du 5 décembre 1997, l’Assemblée plénière de notre Cour (Bull., n° 11 p. 25) a interprété les dispositions combinées des art. 606 à 608 du nouveau Code de procédure civile en retenant que sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s’ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal.

Elle a ainsi décidé que le pourvoi en cassation n’est pas recevable contre un arrêt qui, se bornant à confirmer une ordonnance du juge de la mise en état ayant accordé des provisions, n’a pas mis fin à l’instance engagée devant le tribunal.

Il semble que les discussions qui ont précédé cette décision de l’Assemblée plénière aient surtout porté sur les notions d’instance et de fin d’instance (cf. Conclusions de M. l’avocat général Weber, BICC 15 février 1998), ce qui explique sans doute la rédaction adoptée.

Bien que l’arrêt ne le dise pas explicitement, il s’en déduit que la décision qui accorde une provision ne tranche pas une partie du principal. Dans le cas contraire en effet, l’interprétation donnée par le chapeau de l’arrêt aurait conduit à déclarer le pourvoi recevable.

Si l’on se réfère à cette jurisprudence, il apparaît ainsi qu’une décision se bornant dans son dispositif à ordonner une expertise et une provision, ne met pas fin à l’instance engagée devant la juridiction saisie et ne tranche pas une partie du principal, de telle sorte que le pourvoi (ou l’appel) immédiat n’est pas possible.

La cohérence ne commanderait-elle pas alors :

- soit de casser l’arrêt attaqué dans le souci d’uniformiser l’interprétation des textes,
- soit d’envisager de revenir sur la solution dégagée par l’Assemblée plénière ?

Il faut souligner à ce propos que l’arrêt du 5 décembre 1997 a fait l’objet de divers commentaires, dont l’analyse était en général centrée sur la notion d’instance.

M. Jacques Heron (RGDP 1998 p. 449) considère à cet égard que la solution retenue par l’Assemblée plénière méconnaît le sens clair des textes, constitue une véritable dénaturation de l’article 607, et est irrationnelle.

M. Roger Perrot (RTD civ. 1998 p. 481) admet au contraire que l’ambiguïté des textes peut autoriser les interprétations les plus divergentes mais regrette que la Cour de cassation n’ait pas jugé bon de vider définitivement ce délicat problème à travers une motivation à vocation pédagogique.

LA COMPARAISON AVEC L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE :

Article 480 du nouveau Code de procédure civile :

Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche.

Le principal s’entend de l’objet du litige tel qu’il est déterminé par l’article 4.

Article 482

Le jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée.

On retrouve ici encore, ce n’est évidemment pas un hasard, une grande similitude de rédaction avec les articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile (et donc également avec les articles 606 et suivants du même Code).

Il résulte du texte de l’article 480 du nouveau Code de procédure civile que l’autorité de la chose jugée s’attache au seul dispositif du jugement, et il semble que la jurisprudence soit désormais fixée pour refuser de reconnaître cette autorité aux motifs de la décision.

"qu’en statuant ainsi, alors que les motifs, fussent-ils le soutien nécessaire du dispositif, n’ont pas l’autorité de la chose jugée, la cour d’appel a violé les textes susvisés" (Civ. 2, 12 février 2004 - Bull., n° 55 p. 46).

Considérer en effet que, seul le dispositif est le siège de la chose jugée, est sans doute la seule façon d’éviter les exégèses des décisions judiciaires, sources d’insécurité juridique, et de proposer un critère objectif, clair et précis, qui est un critère formel.

La question sera alors de savoir si le dispositif de la décision tranche une partie de l’objet du litige, étant précisé que, selon les dispositions de l’article 481 du nouveau Code de procédure civile, le juge se trouve alors dessaisi de la contestation qu’il tranche, ce qui nous rapproche vraisemblablement de la notion de fin de l’instance.

Et l’article 482 du nouveau Code de procédure civile nous apporte une précision importante en posant en principe que le jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée ; (en outre, il ne dessaisit pas le juge - article 483 du nouveau Code de procédure civile -).

La provision allouée à une partie, avant que la juridiction ne statue définitivement, ayant par nature et étymologiquement un caractère provisoire, il apparaît que le juge qui tranche ultérieurement le fond du litige n’est pas lié par la décision antérieure octroyant une provision, laquelle ne s’impose à lui, ni quant au montant de la somme allouée, ni même quant au principe de la créance.

La référence identique des articles 544 et 606 du nouveau Code de procédure civile au seul dispositif, devrait conduire, pour apprécier la recevabilité d’un appel ou d’un pourvoi, à ne pas tenir compte des motifs qui ont déterminé le tribunal à accorder une provision, dès lors que le dispositif du jugement n’y fait aucune référence.

(Il en va bien sûr différemment si le dispositif du jugement contient expressément une déclaration de responsabilité ou une reconnaissance de créance, et tranche ainsi une partie du principal).

Ainsi que le relèvent MM. VIincent et Guinchard (Précis Dalloz de procédure civile 2001), analysant la jurisprudence de la Cour de cassation, n’est mixte que le jugement dont le dispositif seul tranche une partie du principal. Le critère est donc objectif et formel et le jugement avant dire droit par son dispositif ne deviendra pas mixte, au regard des voies de recours, par l’existence de motifs décisoires.

La cohérence du raisonnement ne commande- t-elle pas alors de considérer que le jugement qui se borne dans son dispositif à ordonner une expertise et à fixer une provision :

- n’a pas autorité de chose jugée,
- ne tranche pas une partie du principal,
- ne dessaisit pas le juge,
- ne met pas fin à l’instance,
et donc ne peut faire l’objet d’un appel immédiat ?

LES SOLUTIONS ENVISAGEABLES :

Etant admis que la cour d’appel doit soulever d’office l’irrecevabilité de l’appel dont elle est saisie, la question posée par la première branche du moyen conduit à casser l’arrêt attaqué dès lors que le jugement déféré est considéré comme insusceptible d’appel, et à rejeter le pourvoi sur ce point dans le cas contraire.

Les arguments qui peuvent être retenus pour prononcer la cassation paraissent être essentiellement :

- le texte des articles 544 et 545 du nouveau Code de procédure civile,
- l’interprétation donnée par l’arrêt de l’Assemblée plénière du 5 décembre 1997 des dispositions des articles 606 à 608 du nouveau Code de procédure civile,
- le lien entre l’autorité de la chose jugée et l’ouverture des voies de recours,
- la nécessité de s’en tenir à l’examen du seul dispositif du jugement,
- le caractère provisoire, par essence, de la provision.

Si l’appel est jugé irrecevable, il semble que la cassation doive être prononcée sans renvoi, les parties retournant alors devant le tribunal en l’état du jugement avant dire droit et du rapport complémentaire de l’expert (l’affaire a fait l’objet d’une ordonnance de retrait du rôle).

Il n’y aurait pas lieu, dans ce cas d’examiner le second moyen.

À l’inverse, les arguments développés en faveur du rejet tiennent aux éléments suivants :

- l’octroi d’une provision implique la reconnaissance par le juge d’un principe de créance, et la décision qui l’alloue tranche donc nécessairement une partie du principal,
- l’appel immédiat permet de faire trancher définitivement ce principe de créance,
- l’appel est ouvert contre les ordonnances du juge de la mise en état accordant une provision au créancier,
- l’absence de recours immédiat rend sans objet tout recours ultérieur, et la partie qui a payé une provision à son adversaire dont la créance ne sera ultérieurement pas reconnue, n’en obtiendra le remboursement qu’après décision sur le fond et si le bénéficiaire de la provision est solvable.

La seconde branche du premier moyen ne parait pas nécessiter de longs développements :

L’arrêt attaqué énonce effectivement que le tribunal a retenu que le principe de l’indemnisation était certain, (ce qui n’est d’ailleurs pas la transcription littérale des motifs du jugement ). Pour autant, la cour d’appel n’en tire aucune conséquence quant à la recevabilité de l’appel, puisque, comme le mentionne d’ailleurs le mémoire ampliatif, l’arrêt ne consacre aucune motivation spécifique à la recevabilité de l’appel, et le motif incident litigieux est étranger à la recevabilité de l’appel.

Cette branche du moyen n’est-elle pas, dès lors, inopérante, comme étant sans incidence sur la solution retenue par la cour d’appel ?

En cas de rejet du premier moyen (qui est préalable), il y a lieu de statuer sur le second moyen.

 

SECOND MOYEN DE CASSATION :

M. et Mme X... font grief à l’arrêt de les avoir déboutés de l’ensemble de leurs demandes dirigées contre la Polyclinique d’Istres et la compagnie AXA. Les deux branches du moyen sont tirées d’une violation de l’article 1315 du Code civil.

La première branche reproche à la cour d’appel d’avoir inversé la charge de la preuve en retenant qu’il appartenait à M. et Mme X... de rapporter la preuve de l’origine nosocomiale de l’infection de leur bébé et de la faute de la clinique, alors qu’une clinique est présumée responsable d’une infection contractée par un patient lors d’une intervention pratiquée en son sein, à moins de prouver l’absence de faute de sa part.

La seconde branche fait valoir que, pour écarter le moyen par lequel ils soutenaient que la Polyclinique d’Istres avait commis une faute en laissant une simple aide-soignante pratiquer un prélèvement sanguin, laquelle faute était en relation causale avec le préjudice, la cour d’appel s’est fondée sur les déclarations du directeur de la clinique selon lesquelles le test litigieux avait été effectué sous la surveillance d’une sage-femme, alors que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même.

Le mémoire en défense soutient notamment que la présomption de responsabilité qui pèse sur l’établissement hospitalier suppose que soit établi le caractère nosocomial de l’infection et que pour toute infection contractée en dehors de l’établissement, la responsabilité de ce dernier ne peut être engagée que sur le fondement d’une faute prouvée.

Il estime que la seconde branche du moyen est inopérante, la cour ayant souverainement retenu l’absence de lien de causalité entre le fait que le test ait été réalisé par l’aide-soignante seule et le dommage.

 

DISCUSSION :

Devant la cour d’appel, M. et Mme X... invoquaient "une responsabilité de plein droit" de la clinique en présence d’une infection nosocomiale, et subsidiairement une "responsabilité pour faute" lors de la pratique du test.

La première branche du moyen est présentée sur le terrain de la charge de la preuve au double niveau de l’origine nosocomiale de l’infection et de la faute de la polyclinique.

La question essentielle posée est celle de la preuve du caractère nosocomial de l’affection contractée par un patient lorsque l’infection se manifeste après la sortie de l’établissement de soins.

L’infection nosocomiale est celle qui est contractée dans l’établissement où ont été pratiqués des soins (ou, le cas échéant, dans le cabinet du médecin).

L’article L 1142-1 du Code de la santé publique, créé par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, pose en principe que les établissements, services et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute, mais sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Ces dispositions, qui consacrent une évolution initiée par la jurisprudence de la première Chambre de la Cour de cassation dans le cadre des actions en responsabilité dirigées contre les cliniques (ou les médecins) en cas d’infection nosocomiale, sont applicables seulement aux affections consécutives aux soins réalisés à compter du 5 septembre 2001 (article 101 de la loi).

Dans la présente espèce, nous devons donc raisonner en l’état du droit antérieur.

RAPPEL DE LA JURISPRUDENCE DE LA PREMIÈRE CHAMBRE :

Il ne s’agit pas ici de retracer en détail l’évolution jurisprudentielle, mais de s’en tenir aux principes dégagés par les arrêts les plus récents, dans la limite de ce qui est utile à l’examen du pourvoi.

- I - Dans un arrêt du 21 mai 1996 (Bull., n° 219 p.152), la première chambre énonce pour la première fois qu’une clinique est présumée responsable d’une infection contractée par un patient lors d’une intervention pratiquée dans une salle d’opération, à moins de prouver l’absence de faute de sa part.

En retenant l’existence d’une présomption, l’arrêt renverse la charge de la preuve de la faute, dont la victime de l’infection nosocomiale contractée dans une salle d’opération se trouve ainsi dispensée. C’est à la clinique de démontrer qu’elle n’a commis aucune faute.

Cette formulation est reprise notamment dans un arrêt du 16 juin 1998 (Bull., n° 210 p. 144) qui reconnaît également à la cour d’appel un pouvoir souverain pour estimer, au vu d’un ensemble de présomptions puisées dans le rapport d’expertise, que la patiente a été victime d’une infection nosocomiale contractée lors d’un accouchement.

Selon le commentateur de cet arrêt à la revue Dalloz (Vincent Thomas, Dalloz 1999, jurisprudence p. 653) outre la faute de la clinique la Cour de cassation présume ainsi l’existence du lien de causalité.

- II - Par trois arrêts du 29 juin 1999 (Bull., n° 220 p. 141, n° 222 p. 143, et pourvoi n° 97-15.818 non publié), la première chambre affirme qu’un établissement de santé ou un médecin est tenu vis-à-vis de son patient, en matière d’infection nosocomiale, d’une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère.

Cette jurisprudence est confirmée dans les mêmes termes par des arrêts des 18 juillet 2000 (pourvoi n° 98-18.090) 13 février 2001 (Bull., n° 32 p. 20) et 4 avril 2001 (pourvoi n° 99-19.718).

C’est donc une présomption de faute renforcée qui pèse, en matière d’infection nosocomiale, sur les cliniques comme sur les médecins, lesquels ne peuvent plus s’exonérer en faisant la preuve qu’ils n’ont commis aucune faute, mais doivent établir que la contamination provient d’une source qui leur est étrangère, preuve particulièrement difficile à rapporter.

- III - Mais ces règles de preuves dérogatoires et avantageuses pour les victimes supposent que le caractère nosocomial d’une infection soit établi ou ne soit pas contesté.

Sur ce point, un arrêt du 27 mars 2001 (Bull., 2001 , I, n° 87 p. 56) énonce qu’il appartient au patient de démontrer que l’affection dont il est atteint présente un caractère nosocomial, auquel cas le médecin (ou l’établissement) est tenu d’une obligation de sécurité de résultat.

En outre, cet arrêt, après avoir rappelé les éléments de fait relevés par le tribunal et la cour d’appel pour rejeter la demande, retient que les juges du fond ont, par une appréciation souveraine, estimé qu’il n’était pas possible de déterminer ce qui était à l’origine de la présence de ce bacille, ce dont il résultait que M. X ne rapportait pas la preuve du caractère nosocomial de son infection.

Cet arrêt est d’autant plus remarquable qu’il a été rendu dans une espèce où un patient, atteint d’une arthrite septique du genou qu’il imputait à une contamination par des staphylocoques dorés survenue lors d’une arthroscopie réalisée sur ce genou, recherchait la responsabilité du praticien ayant pratiqué l’acte.

Or c’est précisément dans des espèces où les circonstances de fait étaient très proches, sinon identiques, qu’ont été rendus deux des arrêts du 29 juin 1999 ainsi que l’arrêt du 13 février 2001, ci-dessus cités.

Commentant l’arrêt du 27 mars 2001, (RTD civ. 2001 p. 59) M. Patrice Jourdain, formule l’appréciation suivante : Dans des circonstances de ce type où la preuve de l’origine exacte des germes contaminants est souvent impossible, il nous semble indispensable de faire bénéficier la victime d’une présomption de fait de causalité. Exiger au contraire qu’elle prouve de façon certaine la source de l’infection ou qu’elle établisse que la contamination ne provient d’aucune autre cause que son séjour à l’hôpital, paraît excessivement rigoureux et revient à réduire considérablement la portée de l’obligation de résultat proclamée par la Cour de cassation.

Il parait intéressant de faire un rapprochement avec un arrêt rendu le 10 décembre 2002 (pourvoi n° 01-02.699).

Dans cette espèce, une clinique faisait grief à la cour d’appel de l’avoir déclarée responsable des conséquences dommageables de l’affection dont se trouvait atteint un enfant né dans son établissement ; le moyen du pourvoi soutenait qu’il appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial et reprochait à la cour d’appel de s’être bornée à affirmer que la clinique ne prouvait pas la faute exclusive de la patiente.

Pour rejeter le pourvoi, la première chambre fait référence à l’appréciation souveraine des juges du fond : les juges du fond...ont estimé, par une appréciation souveraine de l’ensemble des éléments de preuve qui leur étaient soumis et, après avoir relevé que rien ne laissait suspecter une cause d’infection par la mère, que l’enfant avait été victime d’une infection nosocomiale contractée lors de son séjour à la clinique... ; que le moyen qui ne tend qu’à remettre en cause cette appréciation souveraine, ne peut être accueilli.

L’APPLICATION A L’ESPÈCE DES PRINCIPES DÉGAGÉS PAR LA JURISPRUDENCE :

La contamination de l’enfant X... par un germe qui s’est introduit au niveau de l’incision pratiquée pour réaliser le test, est-elle survenue alors que l’enfant se trouvait dans les locaux de la clinique, notamment au moment où le test a été pratiqué, ou, au contraire, après sa sortie de l’établissement ?

Il faut souligner que cette affaire a donné lieu à trois rapports d’expertise successifs, établis par le même médecin expert.

Après avoir rappelé certaines appréciations formulées par l’expert dans les trois rapports, l’arrêt attaqué retient que l’expert est dans l’incapacité de dater l’origine de l’infection et donc de préciser si elle se situe dans l’acte pratiqué à la clinique ou dans un défaut de soins locaux postérieurs à la sortie de la clinique.

Il convient de relever que le pourvoi n’invoque à cet égard aucun grief de dénaturation du rapport.

La cour d’appel en tire la conclusion que les constatations de l’expert excluent à la fois la preuve de l’origine nosocomiale de l’infection et la preuve de la faute de réalisation du test imputée à l’aide soignante.

Considérant que les époux X... ne démontrent pas :

1°) que leur fille Mandy avait contracté, au cours de son séjour à la Polyclinique d’Istres, une infection nosocomiale,

) que l’origine du lien pathogénique indiscutable entre l’infection de la scarification du talon droit et la septicémie se situe avant la sortie de la clinique... dans une faute de pratique du test,

elle les déboute de leurs demandes.

La cour d’appel a-t-elle, ce faisant, inversé la charge de la preuve ?

Autrement dit devait-elle considérer que l’origine de la contamination ne pouvant être déterminée, la clinique, qui ne rapportait pas la preuve d’une cause étrangère, devait être déclarée responsable, ce qui revenait à présumer le caractère nosocomial de l’infection constatée après la sortie de la clinique ?

L’arrêt du 27 mars 2001 affirme le principe selon lequel il appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial.

L’arrêt du 10 décembre 2002 admet que cette preuve puisse résulter de différentes présomptions de fait, mais il résulte des décisions citées dès 16 juin 1998, 27 mars 2001 et 10 décembre 2002, que les juges du fond apprécient souverainement les éléments de preuve de ce caractère nosocomial de l’affection.

Or, dans le cas de l’enfant X..., la cour d’appel a estimé que la preuve de l’origine nosocomiale de l’infection n’était pas rapportée.

Il peut paraître difficile et inopportun de revenir sur le principe du caractère souverain de l’appréciation des juges du fond.

Faut-il alléger encore le fardeau de la preuve qui pèse sur les patients victimes d’une affection consécutive à leur séjour dans un établissement de santé, et présumer l’existence du lien de causalité entre les soins pratiqués dans l’établissement et l’affection déclarée après leur sortie ?

Si oui, à quelles conditions et dans quelles limites ?

On relèvera à cet égard que, selon l’expert, tous les faits pathologiques sont liés entre eux et en rapport avec le test pratiqué ; peut-on en déduire que la réalisation du test était présumée se trouver à l’origine de l’infection ?

Enfin, s’agissant de la responsabilité pour faute invoquée à titre subsidiaire, elle obéit aux règles générales de la responsabilité civile qui imposent au demandeur de faire la preuve de l’existence d’une faute. Et sur ce point également, les juges du fond apprécient souverainement la portée des éléments de fait résultant du rapport d’expertise.

À l’examen de la seconde branche du moyen, la question se pose de savoir si la critique ici formulée par le pourvoi n’est pas dirigée contre un motif surabondant de l’arrêt attaqué.

Dès lors que la cour d’appel retient qu’à défaut de démontrer une réalisation du test non conforme aux prescriptions..., le lien de causalité entre une éventuelle non qualification et le dommage..n’est pas établi, ce motif ne suffit-il pas à justifier l’arrêt, abstraction faite du motif critiqué ?

Pour tenir compte des différentes solutions envisageables, trois projets d’arrêts sont proposés à la Chambre mixte.