Avis de M. Lafortune
Avocat général


Au cours de l’instruction devant la cour d’appel de Paris d’une instance en contrefaçon et concurrence déloyale une des parties, la société Exacod, a communiqué deux pièces à son adversaire, la société l’Inventoriste, trois jours avant la date du prononcé de l’ordonnance clôture. Sur demande de celle-ci par conclusions, la formation collégiale de la cour d’appel, par arrêt du 9 juin 2004, a d’abord écarté les deux pièces litigieuses pour violation du principe de la contradiction, puis a condamné in solidum la société Exacod et son dirigeant M. X..., en réparation des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.

Par un pourvoi principal la société Exacod fait grief à cet arrêt, dans un premier moyen, d’avoir écarté ces pièces des débats.

Les nuances ou divergences dans les solutions jurisprudentielles apportées par les chambres civiles et la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la question des communications de conclusions et des productions de pièces de dernière heure, donc à un moment très proche de la clôture de la mise en état, est à l’origine de la saisine d’une Chambre mixte.

SOMMAIRE

I - Rappel des faits et de la procédure

II - Discussion sur les moyens des pourvois

A) Sur le moyen du pourvoi principal invoquant le respect du principe de la contradiction au cours de l’instruction du procès civil

1 - La question posée par le moyen au regard des textes et de la jurisprudence en droit interne et conventionnel

2 - Principalement, la justification de l’arrêt attaqué par la référence au principe de loyauté des débats dans le déroulement de l’instruction du procès civil

3 - Subsidiairement, la justification de l’arrêt attaqué par la référence à la notion de communication des pièces "en temps utile"

B) Sur les autres moyens des pourvois

1 - Les griefs relatifs aux actes de contrefaçon

2 - Les griefs relatifs aux actes de concurrence déloyale

III - En conclusion : avis de rejet des pourvois





I - RAPPEL DES FAITS DE LA PROCÉDURE

En vue de développer une activité de réalisation d’inventaires pour le compte d’entreprises, la société l’Inventor, devenue ensuite l’Inventoriste, a été constituée le 19 mars 1991 et dirigée par M. Christian X..., un de ses principaux actionnaires. Elle a acquis le 3 mai 1993 auprès de la société Borland International France une licence d’utilisation d’un logiciel de programmation "d.Base" version IV 2.0 qui a été perfectionné ensuite et mis en exploitation à partir de 1995 sous la dénomination PCC (poste de contrôle centralisé). M. X... a quitté ses fonctions en fin d’année 1997 et a créé, début 1998, la société Exacod ayant pour objet une activité de prestation d’inventaires concurrente à celle de la société l’Inventoriste.

Soupçonnant la société Exacod de contrefaçon du logiciel PCC et de concurrence déloyale en fournissant des services à plusieurs de ses anciens clients, la société l’Inventoriste a été autorisée à faire procéder à deux saisies-contrefaçon simultanées le 4 décembre 2000 par huissiers de justice :

- la première à Paris au domicile personnel de M. X... et au siège social de la société Exacod en exécution d’une ordonnance de référé rendue le 13 novembre 2000 par le président du tribunal de grande instance de Paris ;

- la seconde à Lille dans les locaux d’un établissement de cette société à la suite d’une ordonnance de référé prononcé le 14 novembre 2000 par le président du tribunal de grande instance de cette ville.

Elle a ensuite assigné, par actes du 13 décembre 2000, la société Exacod et M. X... en contrefaçon du logiciel PCC et en concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de Paris. Le jugement prononcé le 8 novembre 2002, qui ne retient pas d’acte constitutif de concurrence déloyale distinct de la contrefaçon, dit en substance :

"Ecarte des débats les conclusions des défendeurs en date du 19 septembre 2002 ainsi que les pièces portant les numéros 13 à 22 communiqués par eux.
Déclare irrecevable l’exception de nullité afférente à la mention du nom de l’huissier instrumentaire sur le procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé à Paris le 4 décembre 2000.
Rejette les exceptions de nullité soulevées avant toute défense au fond.
Dit que la société l’Inventoriste est titulaire des droits d’auteur sur le logiciel désigné sous la dénomination Poste de Contrôle Centralisé dit "PCC".
Dit que M. X... en reproduisant et en faisant usage et la société Exacod en exploitant ce logiciel ont commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société l’Inventoriste.
En conséquence,
leur interdit la poursuite de tels agissements sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement.
Les condamne in solidum à verser une provision de 30 000 euros à la société l’Inventoriste à valoir sur la réparation de son préjudice résultant des actes de contrefaçon.
Ordonne une mesure d’expertise et commet pour y procéder :
Monsieur Michel Dalsace, 28 rue Miollis - 75015 - Paris (Tel. 01.45.66.51.59)
avec mission de rechercher et de fournir au tribunal tous éléments lui permettant de déterminer le préjudice subi par la société l’Inventoriste".

Sur l’appel principal de M. X... et de la société Exacod et sur l’appel incident de la société l’Inventoriste, la cour d’appel de Paris s’est prononcée le 9 juin 2004.

Elle a écarté des débats, à la demande de la société l’Inventoriste, les pièces communiquées en dernière heure par la société Exacod sous le numéro 30 et 31, et confirmé le jugement entrepris sauf sur la concurrence déloyale. Statuant à nouveau sur ce chef, elle a notamment dit :

- que la société Exacod et M. X... ont commis des actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel, objet des deux saisies-contrefaçon,

- que la mesure d’interdiction sous astreinte s’étendra à l’utilisation du titre "PCC",

- et que la publication fera mention du présent arrêt,

- et a condamné in solidum la société Exacod et M. X... à verser à la société l’Inventoriste la somme de 100 000 euros a valoir sur son préjudice résultant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.

II - DISCUSSION SUR LES MOYENS DU POURVOI PRINCIPAL ET DU POURVOI INCIDENT

L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris a fait l’objet d’une part d’un pourvoi principal formé par la société Exacod qui critique le rejet des débats des pièces n° 30 et 31 et sa condamnation in solidum pour les actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et d’autre part d’un pourvoi incident provoqué du fait de M. X... qui attaque uniquement sa condamnation in solidum avec cette société.

A - Sur le moyen du pourvoi principal faisant grief à l’arrêt d’avoir violé le principe de la contradiction en écartant des débats deux pièces produites par la société Exacod avant l’ordonnance de clôture de la mise en état.

Dans le premier moyen de son pourvoi principal, la société Exacod reproche à la cour d’appel d’avoir, en ces termes, écarté des débats deux pièces qu’elle avait communiquées sous les numéros 30 et 31 avant la clôture de la mise en état :

tout d’abord,

"la société Exacod a communiqué le 7 mai 2004 deux nouvelles pièces sous les numéros 30 et 31 dont l’une représente le contenu d’une disquette contenant les fichiers copiés par l’huissier instrumentaire lors de la saisie-contrefaçon pratiquée à Lille dans ses locaux" ;

ensuite,

"cette communication, 3 jours dont un seul jour ouvrable avant le prononcé de la clôture, viole le principe de la contradiction alors que la société l’Inventoriste n’est pas en mesure de comparer ces documents au contenu des disquettes saisies qui ont été remises par l’huissier instrumentaire à l’expert sans qu’elle ait pu les examiner" (arrêt p. 4 et 5).

La première branche du moyen, consacrée à la production d’une disquette (pièce n° 31), soutient :

" ... les parties sont en droit de déposer des pièces jusqu’à l’ordonnance de clôture et qu’il n’est fait exception à ce droit que lorsqu’une atteinte est portée aux droits de la défense ; qu’en écartant des débats, en raison de sa communication tardive à la société l’Inventoriste, trois jours avant l’ordonnance de clôture, la disquette contenant le répertoire du logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon opérée à l’initiative de la société l’Inventoriste, disquette dont la production constituait le fondement de l’action en contrefaçon exercée par la société l’Inventoriste dont les droits de la défense n’avaient pu être méconnus, la cour d’appel a violé les articles 15, 16 et 783 du nouveau code de procédure civile".

La seconde branche énonce :

"qu’en écartant des débats l’autre pièce communiquée par la société Exacod trois jours avant l’ordonnance de clôture sans caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 15, 16 et 783 du nouveau code de procédure civile ..."

La question posée par le moyen au regard des textes et de la jurisprudence en droit interne et conventionnel.

Pour éclairer la question posée par le moyen il convient de rappeler que le respect du principe du contradictoire fait obligation aux parties de s’échanger leurs conclusions et de se communiquer les pièces qu’elles invoquent à l’appui de leurs prétentions au cours d’une phase d’instruction préalable à celle qui conduit au jugement du procès civil.

Mais il arrive que des conclusions soient communiquées ou que des pièces soient déposées peu de temps avant la clôture de cette instruction, voire le jour même de la décision de clôture.

Il s’agit de conclusions ou de pièces de "dernière heure" souvent qualifiées de "tardives", mais à tort puisqu’elles sont versées avant la clôture.

Pour combattre ces pratiques nuisibles à une bonne administration de la justice et pour tenir compte des nouvelles conceptions du procès civil ainsi que du rôle des parties et du juge, un décret n° 65-872 du 13 octobre 1965 a institué un "juge de la mise en état" doté de pouvoirs importants pour instruire en amont le procès et prononcer une ordonnance de clôture lorsque les affaires sont en état d’être jugées, aucune conclusion ou pièce ne pouvant plus être échangée ou communiquée par les parties.

Après une période d’expérimentation de cette réforme dans certaines juridictions, les nouveaux textes ont été généralisés à l’ensemble du territoire national par le décret du 9 septembre 1971.

Cependant l’abondante jurisprudence qui traite de la question identique à celle que soulève aujourd’hui le moyen, démontre que persistent encore de la part des parties ou de leurs mandataires ad litem des procédés ou comportements qui aboutissent en définitive à porter atteinte au principe de la contradiction des débats notamment au cours de l’instruction du procès civil.

Le moyen invite donc à apprécier les constatations et la décision de l’arrêt attaqué au regard des textes du nouveau code de procédure civile et des solutions jurisprudentielles dont les nuances ou les convergences sur la question des communications de pièces de dernière heure sont à l’origine de la saisine d’une Chambre mixte des chambres de la Cour de cassation.

L’article 783 du nouveau code de procédure civile stipule clairement qu’ "après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office". D’ailleurs, selon une jurisprudence établie, le juge qui relève d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité de conclusions déposées après l’ordonnance de clôture n’a pas à inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen (cass. 2ème Civ. - 11 mars 1992 - GP 7-9 février 1993 - Somm. obs. Ferraud).

Mais il résulte également de cette jurisprudence une faculté pour le juge d’écarter des conclusions et des pièces qui, bien que versées aux débats avant l’ordonnance de clôture, ne l’ont pas été "en temps utile".

Ces décisions en ce sens peuvent être fondées sur les trois articles suivants du nouveau code de procédure civile :

- l’article 15 selon lequel "les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense" ;

- l’article 16, aux termes duquel "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction" ;

- enfin l’article 135 qui prévoit que "le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile".

Cette faculté de sanction reconnue aux juges en fonction de leur appréciation concrète de l’incident de communication d’écritures ou de production de pièces de dernière heure, est sans doute, en l’absence de textes fournissant des réponses décisives, à l’origine du "pragmatisme judiciaire" dont font preuve, malgré les "Recommandations" régulatrices qui leur sont suggérées, certaines cours d’appel pour combattre des comportements déloyaux qui sont susceptibles de la part des parties de porter atteinte à la contradiction des débats au cours de l’instruction du procès civil.

Ainsi la jurisprudence des première, troisième chambres civiles et de la chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation impose aux juges du fond d’examiner le contenu des pièces déposées de dernière heure par une des parties afin de déterminer si "des circonstances particulières" ont pu empêcher à son adversaire de répondre. Il ne suffit donc pas que les pièces litigieuses soient produites dans un temps proche de la date de clôture de l’instruction pour qu’elles soient nécessairement écartées des débats. Il faut que soit apportée la preuve que cette production de dernière heure a effectivement mis la partie qui s’estime lésée dans l’impossibilité d’apporter une réplique et d’y porter remède.

En pratique cette jurisprudence oblige le plaideur qui reçoit des pièces de dernière heure de la part de son adversaire de faire constater immédiatement ce manquement préjudiciable à la contradiction des débats par le magistrat de la mise en état ou par la juridiction collégiale après la clôture de la mise en état (en ce sens : 3ème Civ., 21 février 2001, Bull., III, n° 21 ; 1ère Civ., 17 février 2004, Bull., I, n° 53 ; Com., 28 septembre 2004, Bull., IV, n° 174). Par ailleurs en exigeant du juge du fond cette motivation concrète et circonstanciée cette jurisprudence a pour effet d’alourdir substantiellement sa mission en lui imposant une nouvelle étude du dossier pour évaluer la portée des productions de dernière heure et décider s’il y a lieu de les écarter.

Cependant des arrêts prononcés récemment par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation contrairement à sa jurisprudence ancienne (2ème Civ., 10 novembre 1982, Gaz. Pal. 1983 J. page 611 note E. du Rusquec) et à celle des trois chambres sus-indiquées, se fondent sur l’appréciation faite par les juges du fond de la loyauté des parties comme condition nécessaire et externe du respect de la contradiction des débats au cours de l’instruction du procès civil.

Ainsi dans son arrêt du 23 octobre 2003 (Bull., II, n° 326) la deuxième chambre civile rejette le pourvoi formé contre une décision d’une cour d’appel qui, pour écarter les conclusions déposées huit jours avant l’ordonnance de clôture par une partie, a décrit concrètement son comportement contraire à la loyauté des débats car elle "a, sans motif légitime, empêché son adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile".

De même dans son arrêt du 2 décembre 2004 (Bull., II, n° 514), cette même chambre rejette le pourvoi formé contre une décision des juges du fond qui ont relevé "qu’en communiquant quelques instants avant la clôture, laquelle avait été reportée à deux reprises, une pièce qu’il détenait depuis plusieurs mois, M. P... avait délibérément tenté de surprendre son adversaire" et ont ainsi "caractérisé un comportement contraire à la loyauté des débats et légalement justifié leur décision".

Pour ma part, il apparaît que cette évolution qui s’amorce désormais dans la position de la deuxième chambre civile est en accord avec les principes et les textes qui ont conduit à la mise en place d’une instruction du procès civil et des pouvoirs énergiques confiés au juge pour faire respecter la loyauté dans le déroulement des débats. Cette nouvelle orientation jurisprudentielle est susceptible de répondre à l’attente d’un certain nombre de juridictions et aux critiques d’une partie de la doctrine.

De même la décision de la cour d’appel de Paris attaquée sur ce point et la question posée par le moyen se rattachent directement aux impératifs de l’égalité des armes qui, aux termes de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, imposent concrètement dans la phase d’instruction du procès civil que "le droit à un procès équitable implique par principe pour une partie la faculté de prendre connaissance des observations ou des pièces produites par l’autre ainsi que de les discuter" (CEDH, 24 février 1995 - D 1995 - 449 note Huyette).

Principalement, la justification de l’arrêt attaqué par référence au principe de loyauté des débats dans le déroulement de l’instruction du procès civil.

La Cour de cassation, juge du droit, est liée par les énonciations et constatations de l’arrêt attaqué. Il s’agit donc d’examiner si, concrètement, la cour d’appel a caractérisé de la part de la société Exacod un comportement qui a porté atteinte à la loyauté qui s’impose aux parties dans le déroulement de l’instruction du procès civil.

Il faut rappeler qu’en première instance la société Exacod et M. X... s’étaient déjà fait sanctionner, à la demande de la société l’Inventoriste, pour avoir communiqué 10 pièces (n° 13 à 22) et signifié des conclusions qui ajoutaient à leurs précédentes écritures du 19 septembre 2002, soit le même jour que le prononcé de l’ordonnance de clôture, alors que les parties, selon le jugement rendu le 8 novembre 2002 (p. 4 § 3), avaient été informées par bulletin du 27 juin 2002 de la date de la clôture de l’instruction.

Le tribunal a décidé qu’en conséquence la société l’Inventoriste n’avait pu ni examiner ces pièces ni présenter ses observations sur leur contenu et celui de ces écritures et qu’il y avait lieu de les écarter des débats, sanctionnant ainsi le comportement déloyal constaté à l’encontre de la société Exacod durant le déroulement de l’instruction du procès en première instance et, en définitive, la violation du principe de la contradiction des débats.

Il résulte de la procédure d’instruction que le conseiller de la mise en état de la 4ème chambre A de la cour d’appel de Paris a informé, par un avis du 6 novembre 2003, les trois SCP d’avoués constituées au profit de chacune des parties de la fixation des dates suivantes :

- clôture = 23 février 2004 à 13 heures
- plaidoiries = 11 mai 2004 à 15 heures en formation collégiale

Par ce même avis il a été également fait injonction à l’avoué de la société Exacod d’avoir à conclure avant le 1er décembre 2003 puisque des conclusions circonstanciées pour le compte de M. X..., appelant, avaient déjà été signifiées et déposées au greffe de la mise en état le 5 mai et le 12 mai 2003 tandis que celles de la société l’Inventoriste avaient été signifiées et déposées d’abord le 5 septembre 2003 puis le 13 novembre 2003.

Malgré cette injonction circonstanciée, les premières conclusions utiles de la société Exacod ont été signifiées et déposées le 6 février 2004 avec les mentions des dates de clôture et de plaidoirie fixées par l’avis susvisé du magistrat de la mise en état.

Par ailleurs, par sommation de communiquer déposée au greffe de la mise en état le 16 février 2004, l’avoué de la société l’Inventoriste a demandé à celui de la société Exacod de lui communiquer, dans les plus brefs délais à l’amiable et sur récépissé, "tous titres, pièces et documents dont il entend faire usage dans la cause".

Le 18 février 2004 la société Exacod a fait signifier et déposer un bordereau récapitulatif de communication de pièces à annexer à ses dernières écritures comportant mentions des pièces n° 1 à 22 communiquées en première instance et d’une nouvelle pièce communiquée sous le n° 23 devant la cour d’appel, à savoir un manuel Borland, DBASE IV pour DOS (4 volumes à restituer).

Estimant être dans l’obligation de parfaire ses moyens de défense, par conclusions de procédure signifiées et déposées le 27 février 2004, la société l’Inventoriste, par l’organe de son avoué, a demandé au conseiller de la mise en état en ces termes la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 23 février 2004 :

" Attendu que la société Exacod, qui a conclu pour la première fois le 6 février 2004, a communiqué à la demande de la concluante 4 pièces en original le 18 février 2004 ;
Attendu que M. X..., appelant, a communiqué des pièces le 20 février 2004 et signifié également à cette date des écritures ;
Attendu que le report de l’ordonnance de clôture fixée au 23 février dernier a été sollicité par l’ensemble des parties les 18 et 20 février ;
Que ladite clôture a été prononcée ;
Que ce faisant, il apparaît que le principe du contradictoire n’a pas pu être respecté ;
En effet, la société l’Inventoriste, requérante, dont les écritures remontent aux 5 septembre et 13 novembre 2003, n’a pas pu matériellement prendre connaissance des différentes pièces et écritures adverses et élaborer sa réponse dans un si court délai ;
C’est pourquoi, il vous est demandé de bien vouloir révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 23 février dernier afin de permettre un débat contradictoire qui paraît encore possible, les plaidoiries étant fixées au 11 mai 2004.

PAR CES MOTIFS :

Vu les articles 15, 16, 779 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile ;
Révoquer l’ordonnance de clôture rendue le 23 février dernier ;
A défaut, rejeter des débats les écritures et pièces signifiées et communiquées les 6, 18 et 20 février 2004".

Cette date de clôture de l’instruction a été reportée au 26 avril 2004 à 13 heures, celle des plaidoiries étant maintenue au 11 mai 2004 à 15 heures.

Des conclusions ont été signifiées et déposées le 22 avril 2004 pour le compte de la société l’Inventoriste en visant des pièces communiquées notamment par bordereau déposé le 21 avril 2004.

En réponse la société Exacod a signifié le 3 mai 2004 des écritures accompagnées d’un bordereau de pièces nouvelles communiquées le 21 avril 2004 à l’avoué de la société l’Inventoriste (pièces n° 24 à 29 à restituer).

Les conclusions récapitulatives pour la société l’Inventoriste ont été signifiées le 7 mai 2004 avec un bordereau de communication de pièces sur lequel figuraient en numéro 45 et 46 deux documents nouveaux.

La clôture de l’instruction, qui avait été à nouveau reportée, est intervenue par ordonnance du 10 mai 2004.

Mais le même jour, soit le 10 mai 2004, la société Exacod a fait signifier "avant audience" et déposer au greffe de la mise en état un bordereau récapitulatif de communication de pièces à annexer aux dernières écritures comportant, outre le rappel de pièces déjà versées en temps utile en première instance et durant l’instruction en appel jusqu’au 21 avril 2004 (n° 1 à 29), la mention deux derniers documents communiqués le 7 mai 2004 entre avocats avec les numéros 30 et 31, soit "un prospectus simplifié pour la cession de valeurs immobilières dans le public de la société l’Inventoriste" (n° 30) et "un code source du logiciel provenant de la copie (de la) disquette communiquée par M. Dalsace, expert judiciaire" (n° 31).

Par des écritures signifiées et déposées le 10 mai 2004 la société l’Inventoriste a conclu au rejet, "comme tardives", des pièces n° 30 et 31 communiquées par la société Exacod le 7 mai notamment aux motifs qu’"une telle manoeuvre parfaitement malhonnête n’a pas d’autre but que de perturber la procédure pour en différer l’issue" (conclusions p. 3 § 4).

Les conditions dans lesquelles s’est déroulée l’instruction de cette affaire sous la conduite du Conseiller de la mise en état traduisent à l’évidence le souci réel de ce magistrat de veiller minutieusement au déroulement loyal et équitable des débats entre les parties en cause. Les divers reports de la date de clôture de la mise en état, à la demande des parties notamment, l’injonction faite à la société Exacod d’avoir à conclure, la sommation amiable qui lui a été adressée par son adversaire d’avoir à communiquer toutes pièces, titres ou autres documents utiles à la solution du litige, participaient à l’évidence de la volonté indiscutable d’administrer l’instruction de cette affaire sur les bases de la loyauté procédurale qu’imposent le respect de l’égalité des armes entre les parties engagées dans le procès, et, nécessairement, le principe de la contradiction.

"La déloyauté peut suffire à faire échouer une action quand bien même elle n’atteindrait pas l’intensité d’une véritable fraude" écrivait H. Motulski ("le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, les droits de la défense en procédure civile" Mélanges Roubier 1961 n° 16 à 18).

Par ailleurs, comme le souligne Anne Leborgne, "évoquer la loyauté, c’est faire référence à un comportement attendu des parties comme du juge, à une qualité humaine que l’on exige aujourd’hui dans toutes les relations juridiques, lors de la conclusion d’un contrat comme de son exécution ou encore à l’occasion de la mise en oeuvre d’un droit" (RTD civ. juillet-septembre 1996 "L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe").

Mais il convient de rappeler que la loyauté n’est pas seulement dans le déroulement de la procédure une "vertu" qui doit conduire les parties au procès à respecter l’égalité des armes et son corollaire naturel, le principe de la contradiction.

Elle est aussi un des principes essentiels de la profession qui guide le comportement de l’avocat ou de l’avoué lorsqu’ils représentent ou assistent les parties en tout état du procès.

Selon l’article 411 du nouveau code de procédure civile, "le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de procédures". De même l’article 412 du même code stipule que "la mission d’assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger".

En matière contentieuse la représentation est obligatoire et, sauf disposition contraire, les parties sont tenues de constituer avocat devant le tribunal de grande instance (article 751 du nouveau code de procédure civile) et avoué devant la cour d’appel (article 899 du même code).

S’agissant plus particulièrement de l’avocat, le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 - J.O. du 16 juillet 2005 p. 11688, qui reprend les dispositions du règlement intérieur harmonisé des barreaux de France n° 1999-001 du 26 mars 1999, stipule que ce professionnel qui "concourt à l’accès à la justice et au droit" (article 6 alinéa 1), doit respecter dans l’exercice de ses fonctions notamment le principe de la loyauté (article 3 alinéa 2). Par ailleurs, au titre de ses devoirs envers la partie adverse et envers ses confrères, "l’avocat se conforme aux exigences du procès équitable. Il se comporte loyalement à l’égard de la partie adverse. Il respecte les droits de la défense et le principe du contradictoire. La communication mutuelle et complète des moyens de fait, des éléments de preuve et des moyens de droit se fait spontanément, en temps utile et par les moyens prévus par les règles de procédure" (article 16 dudit décret).

En l’espèce, compte tenu des diligences antérieures et des circonstances dans lesquelles les pièces n° 30 et 31 ont été versées aux débats, cette production procède d’un comportement traduisant de la part de la société Exacod un manquement à son devoir de loyauté au cours de l’instruction du procès et justifiant la sanction demandée dans ses conclusions par la société l’Inventoriste à la formation collégiale de la cour d’appel.

L’article 763 du nouveau code de procédure civile énonce précisément que "l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle a été distribuée. Celui-ci a mission de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces".

Les juges d’appel, pour statuer comme ils ont fait en écartant des débats les deux pièces litigieuses, ont appliqué ce texte qui fourni les pouvoirs nécessaires au respect du contradictoire, exigence qui était aussi expressément énoncée à l’article 5-1 du règlement du 26 mars 1999 susvisé qui, en ce qui concerne l’avocat, stipulait qu’il "doit respecter le contradictoire ... pour permettre dans le respect des droits de la défense, un procès loyal et équitable", disposition reprise, comme il a été rappelé, par le décret du 12 juillet 2005 susvisé.

Les constatations et énonciations de l’arrêt attaqué sur ce point sont suffisantes pour caractériser le comportement contraire à la loyauté des débats de la société Exacod, récidiviste en ce domaine dans la même affaire. La cour d’appel énonce que celle-ci a communiqué les deux nouvelles pièces n° 30 et 31 le 7 mai 2003 et relève que cette production est intervenue "3 jours dont un seul ouvrable avant le prononcé de la clôture" de l’instruction de l’instance. D’ailleurs la société Exacod n’a nullement contesté qu’elle avait eu connaissance de la date de clôture car celle-ci avait été repoussée à diverses reprises notamment à la demande des parties, la dernière étant précisément fixée au 10 mai 2004.

La cour d’appel n’était pas tenue d’examiner le contenu des pièces produites en dernière heure pour caractériser "les circonstances particulières" qui auraient empêché la société l’Inventoriste de répondre à son adversaire.

Comme le souligne Antoine Bolze dans un commentaire critique et réaliste d’un arrêt du 17 février de la première chambre civile, "de fait le problème des communications tardives relève du respect du contradictoire entre les parties qui exige du juge un contrôle de la bonne application des règles de comportement judiciaire ... il convient alors de déterminer quel a été le comportement des parties entre elles" (Recueil Dalloz 2004 n° 28 p. 1995).

Il s’agit de sanctionner le comportement extérieur d’une partie qui a commis un acte de déloyauté procédurale intolérable à l’égard de son adversaire et, nécessairement en conséquence, à l’encontre du principe de la contradiction des débats qui s’impose aux parties au procès civil.

Le juge tient effectivement des articles 763 alinéa 2, 764 et 781 du nouveau code de procédure civile les pouvoirs et les moyens utiles et énergiques pour "veiller au déroulement loyal de la procédure" d’instruction du procès civil.

Par ailleurs, il n’est pas sans intérêt de se référer à l’arrêt n° 1097 de la première chambre civile de la Cour de cassation prononcé le 7 juin 2005 dans le pourvoi n° 05-60.044 formé contre un arrêt du 27 janvier 2005 de la cour d’appel de Paris rendu au profit notamment de l’Ordre des avocats au barreau de Paris. Dans cette décision de cassation avec renvoi aux visas des articles 10 alinéa 1er du code civil et 3 du nouveau code de procédure civile, il a été souligné immédiatement, dans un attendu ayant désormais, pour la première fois sauf erreur, valeur de principe directeur et de référence essentielle en procédure, "que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats" (v : Un "nouveau principe directeur du procès civil : le principe de loyauté des débats" de Marie-Emma Boursier - D 2005 n° 37 p. 2570 et s.).

Subsidiairement, la justification de l’arrêt attaqué par la référence à la notion de communication des pièces "en temps utile" :

La société Exacod tente de faire admettre, dans la première branche de son moyen et dans les développements subséquents de son mémoire en demande, que "les droits de la défense n’avaient pu être méconnus" en versant trois jours avant l’ordonnance de clôture la disquette dans les débats car il ne s’agirait pas d’une "communication tardive" d’une pièce mais d’une "production" d’un élément qui "constituait le fondement de l’action en contrefaçon exercée par la société l’Inventoriste".

Il est exact que la communication des pièces se distingue de la production des pièces. D’ailleurs le nouveau code de procédure civile les traite dans des chapitres différents. La "production" porte sur des pièces qui ne figurent pas encore dans les débats et qui sont susceptibles de permettre ou favoriser la preuve de certains éléments du procès. Les pièces sont produites soit volontairement par une partie au procès, soit sur injonction du juge notamment au cas de détention par un tiers.

En l’espèce cette distinction entre "communication" et "production" de pièces n’a pas lieu d’être relevée notamment en ce qui concerne la disquette portant le n° 31 dont le contenu concerne les fichiers copiés par l’huissier qui a procédé à la saisie-contrefaçon dans l’établissement situé à Lille, donc des éléments qui sont déjà dans les débats. Par ailleurs d’une manière générale le principe de la contradiction oblige la communication à la partie adverse de toute pièce de manière "spontanée" (article 132 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile) et "en temps utile" (article 15 du même code) afin qu’elle puisse bénéficier d’un laps de temps suffisant pour en prendre connaissance et pour préparer contradictoirement la discussion.

Le moyen ne peut être accueilli car il n’est en accord ni avec la lettre ni avec l’esprit des textes ci-dessus rappelés qui ont pour objectif de faire respecter le principe de la contradiction des débats notamment par la communication ou la production spontanément "en temps utile" des conclusions ou des pièces entre les parties.

Selon l’article 15 "les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacun soit à même d’organiser sa défense".

Par ailleurs, en ce qui concerne plus particulièrement la production de pièces aux débats, l’article 135 stipule que "le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile".

La notion ou le concept de "temps utile", qui par ailleurs est visé dans d’autres textes de la procédure civile (articles 468 et 1425-7 du nouveau code de procédure civile, 156 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, 132 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 relatives aux procédures civiles d’exécution, R. 516-16 du code du travail), "apparaît, à l’intérieur du contradictoire, à la fois comme un droit et une obligation. Le droit en tout premier lieu de recevoir l’information en temps suffisamment utile pour que l’on puisse y répondre. L’obligation, d’autre part, de donner l’information en temps suffisamment utile pour permettre à la réponse de se construire ..." (Bruno Boccara - JCP 1981-I-3004 n° 129).

S’inspirant fortement d’une institution propre à la réglementation des procédures collectives, le professeur Perrot souligne également que "pour la jurisprudence, il existe donc une sorte de "période suspecte", antérieure à l’ordonnance de clôture, durant laquelle les productions et communications de pièces sont exposées à un rejet ...". Mais le savant juriste ajoute immédiatement que "le temps utile ne se chronomètre pas : il est abandonné à la discrétion du juge qui en appréciera la durée en fonction des circonstances, de l’abondance des pièces produites et aussi des diligences antérieures ..." (RTD civ. 1977 p. 821).

C’est l’absence volontaire de communication spontanément "en temps utile", par la société Exacod des deux pièces qui a été sanctionnée car il en est résulté que la société l’Inventoriste n’a pas été "en mesure de comparer ces documents au contenu des disquettes qui ont été remises par l’huissier instrumentaire à expert sans qu’elle ait pu les examiner" (arrêt p. 5 § 1).

En écartant des débats les pièces nos 30 et 31, l’arrêt rendu par la cour d’appel est légalement justifié par les dispositions des articles 15 et 135 du nouveau code de procédure civile.

En effet, en produisant ces deux documents en dernière heure la société Exacod a privé son adversaire du temps utile pour en prendre connaissance et pouvoir y répondre. Dans ces conditions "la tardiveté est constitutive d’une absence de temps utile, la violation du contradictoire est déjà établie et c’est ajouter aux textes que d’obliger le juge à déterminer en plus les circonstances qui le justifient sous l’angle du grief tiré de la nouveauté de la production tardive ..." (A. Bolze - article précité).

Par ailleurs, il convient aussi de rappeler que d’anciennes décisions de la Cour de cassation consacraient tout simplement le pouvoir souverain des juges du fond pour écarter des débats les pièces qui n’avaient pas été communiquées en temps utile par une partie conformément à l’article 135 du nouveau code de procédure civile :

- 1èreCiv., 17 novembre 1981, Bull., I, n° 340 :

"... attendu que les pièces produites aux débats par Mme ... devaient l’être en temps utile pour permettre à M. ... de conclure sur ces pièces avant l’ordonnance de clôture ; que, dès lors, la cour d’appel a pu déclarer tardivement produites des attestations communiquées la veille de l’ordonnance de clôture ..."

- 2ème Civ.,11 octobre 1989, Bull., II, n° 173 :

"... attendu qu’en vertu de l’article 135 du nouveau code de procédure civile, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ..."

Ainsi chargé de veiller au déroulement loyal de la procédure et spécialement à la ponctualité notamment de la communication des pièces, le juge de la mise en état tient de son office et de sa mission le pouvoir d’apprécier les circonstances d’où il résulte une absence de temps utile préjudiciable au respect des droits de la défense d’une des parties au procès et, en définitive, du principe de la contradiction.

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C’est donc très fermement que je vous propose de dire que le moyen, dans ses deux branches, n’est pas fondé.

B - Sur les moyens du pourvoi principal et du pourvoi incident provoqué attaquant l’arrêt condamnant in solidum la société Exacod et M. X... pour actes de contrefaçon et concurrence déloyale.

Les quatre autres moyens de cassation soutenus par la société Exacod dans son pourvoi principal figurent également dans ceux invoqués par M. X... dans son pourvoi incident provoqué. Aussi tous les griefs concernant la condamnation in solidum de ces deux personnes pour actes de contrefaçon et concurrence déloyale font l’objet de l’analyse suivante.

Les griefs visant l’arrêt confirmatif du jugement de condamnation in solidum de M. X... et de la société Exacod pour actes de contrefaçon.

Le deuxième moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident soutiennent une exception d’irrecevabilité de l’action en contrefaçon de la société l’Inventoriste au motif que M. X... aurait la qualité de créateur et d’auteur du logiciel "PCC".

La société Exacod et M. X... font valoir que la cour d’appel a renversé la charge de la preuve en décidant, aux termes de ses constatations, que "Christian X... ne rapporte pas la preuve de sa qualité d’auteur du logiciel "PCC’ (arrêt p. 7 § 6).

Les moyens ne sont pas fondés en aucune de leurs branches au regard des dispositions de l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle qui stipule que "la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’oeuvre est divulguée". Par ailleurs il résulte d’une jurisprudence constante, utilement rappelée dans le mémoire en défense, que dans le cadre d’une poursuite en contrefaçon, la société qui commercialise une création (la société l’Inventoriste, demanderesse) est présumée être titulaire des droits d’auteur contre les contrefacteurs, quelle que soit la qualification de l’oeuvre et qu’elle soit ou non collective. (1ère Civ., 11 mai 1999, Bull., I, n° 157 ; 22 février 2000, Bull., I, n° 58). C’est à ces derniers de rapporter la preuve contraire.






Les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal ainsi que les deuxième et troisième moyens du pouvoir incident attaquent l’arrêt confirmatif qui, pour établir l’existence des actes de contrefaçon, a fait une comparaison des deux logiciels pour déduire que le logiciel incriminé reproduit des éléments originaux du logiciel PCC sans que cette identité soit commandée par des justifications d’ordre technique (arrêt p. 8 et 9). L’arrêt attaqué est critiqué pour avoir énoncé des "différences" constatées entre les deux logiciels, tout en décidant en même temps que "les quelques modifications apportées par les défendeurs ne font pas disparaître la contrefaçon" (jugement p. 9 alinéa 3 et arrêt p. 8 in fine et p. 9 § 1).

Les moyens présentés ne peuvent être accueillis dans aucune de leur branche car les juges du fond ont, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait de l’espèce, décidé que M. X... et la société Exacod avaient commis des actes de contrefaçon en reproduisant, faisant usage et exploitant le logiciel "PCC" au préjudice de la société l’Inventoriste qui était titulaire des droits d’auteur.

Les griefs visant l’arrêt de condamnation in solidum de M. X... et de la société Exacod pour des actes de concurrence déloyale.

Le cinquième moyen du pourvoi principal et le quatrième moyen du pourvoi incident s’attaquent à la condamnation in solidum prononcée pour des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis au préjudice de la société l’Inventoriste.

Réformant sur ce point le jugement entrepris, la cour d’appel a décidé notamment que le choix délibéré de la dénomination PCC par la société Exacod "est de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle qui peut être portée à croire que les deux entreprises sont économiquement liées ; que, contrairement aux allégations de la société Exacod, cette dénomination n’est pas exclusivement limitée à un usage interne dès lors qu’elle apparaît sur les écrans accessibles à la clientèle pendant les inventaires ; que cet usage illicite caractérise un agissement distinct de concurrence déloyale ..." (Arrêt p. 9 in fine et p.10 § 1).

La décision de la cour d’appel sur ce point apparaît justifiée. En effet M. X... et la société Exacod n’ont pas rapporté la preuve, comme ils en ont la charge à titre exonératoire, que la dénomination "PCC" du logiciel était "banale et constante" dans le domaine de l’informatique lorsque la société l’Inventoriste l’a adoptée en 1996.

Par ailleurs l’arrêt distingue exactement l’agissement qui constitue l’acte de concurrence déloyale du fait du risque auprès de la clientèle de confusion et d’assimilation économique résultant de l’emploi de la dénomination "PCC" protégé, de la contrefaçon du logiciel, oeuvre de l’esprit.

Enfin en soutenant qu’il n’aurait commis aucune faute personnelle justifiant sa condamnation pour concurrence déloyale, M. X... présente un grief contraire à ses conclusions dans lesquelles il revendiquait des droits exclusifs sur le logiciel "PCC" qui aurait, selon lui, été exploité avec son accord par la société Exacod.

 





III - EN CONCLUSION

C’est un rejet des pourvois qui est proposé au terme de cet avis.

En ce qui concerne plus particulièrement le premier moyen du pourvoi principal, la motivation de l’arrêt attaqué sur ce point n’encourt pas les griefs du moyen car les juges, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation, ont statué conformément aux dispositions des articles 6-1 de la Convention européenne, 15, 16, 135 et 763 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

C’est le comportement, notamment des parties, qu’il y a lieu d’apprécier et de sanctionner en cas de déloyauté de l’une d’elles dans le déroulement de l’instruction du procès. Aussi ma préférence se porte vers la référence au principe de loyauté des débats pour justifier légalement l’arrêt attaqué sur ce point.